Ⅰ. 사건의 개요 1. 기초사실 신청인은 부산광역시의 초등교육을 관장하는 지방자치단체로서 창신초등학교(이하, 이 사건 학교라 한다) 건물 및 대지의 소유자이고, 피신청인 지투지개발 주식회사(이하 지투지개발이라고 한다)는 주택건설사업자로서 2004.9.6. 부산 연제구청장으로부터 부산 연제구 거제동에 지하 3층, 지상 35층 내지 36층, 2개동, 총 299세대의 월드마크아시아드아파트(이하, 이 사건 아파트라 한다)를 건설하는 내용의 주택건설사업계획승인을 받아 건축을 시행하고 있는 주택건설사업자이고, 피신청인 주식회사 대우건설은 시공업체이다. 이 사건 학교는 본관, 서관 및 동관 건물과 운동장으로 구분되고 운동장을 사이에 두고 이 사건 아파트를 마주보고 있는데, 피신청인들 공사현장은 이 사건 학교 담장과는 6m, 본관 건물과는 113.5m, 운동장과는 최단거리로 24.1m, 서관 건물과는 최단 거리로 25.9m 정도 떨어져 있으며, 이 사건 아파트의 분양은 이미 완료되었다. 2. 당사자들의 주장 (1) 먼저 신청인들은 이 사건 아파트는 이 사건 학교의 정남쪽에 위치하고 있어, 피신청인들의 계획에 따라 이 사건 아파트가 건축될 경우, 학교의 건물 및 운동장에 심각한 일조권 침해가 발생할 뿐만 아니라 이로 인하여 교육환경이 훼손될 것이므로, 10층 이상의 공사는 금지되어야 한다고 주장한다. (2) 이에 대해 피신청인들은 일조권의 침해를 해소하기 위하여 원래 4개동의 아파트를 건설하려던 계획을 포기하고 2개동의 아파트만을 건설하기로 하여 이 사건 아파트를 건축하고 있고, 이 사건 학교의 본관, 서관 및 동관은 일조권 침해가 있더라도 금전보상으로 전보될 수 있다고 한다. 또한 이 사건 아파트의 공사가 중단될 경우 피신청인들은 위약금, 지체상금 등 막대한 손해를 입게 되며, 이 사건 아파트를 분양받은 수분양자들도 입주할 수 없게 되는 피해를 입게 된다고 주장한다. Ⅱ. 결정요지 본 사건 담당재판부는 피신청인들에게 신축 중인 아파트 101동, 102동 모두 각 20층을 초과하여 건축하는 공사를 하여서는 아니 된다는 결정을 내렸다. 주된 이유로서, 이 사건 아파트가 계획대로 신축되는 경우 동지일 기준으로 이 사건 학교 서관 건물의 일조권 침해가 발생하고, 이 사건 학교 운동장에는 주체육활동 시간은 물론 연속일조시간이 2시간에 미달될 정도로 심각한 일조권 침해가 발생하는 사실이 소명되기 때문이라고 보았다. 또한, 피해건물은 공공성이 강한 초등학교 건물인 점, 피신청인 지투지개발이 주택건설사업계획승인을 얻는 과정에서 이 사건 학교측과의 성실한 협상을 통한 피해의 회피 내지 감소를 위한 노력보다는 세대수 축소(학교용지확보 등에 관한 특례법상 관할 교육감의 의견을 들어야 하는 300세대 규모 이상의 공동주택 개발사업에서 불과 1세대가 부족한 299세대로의 설계변경)를 통하여 교육청 및 학교측과의 협의절차를 피해간 점, 이 사건 공사가 중지되거나 층수가 제한될 경우 피신청인들이 입게 될 손해는 예상할 수 있었던 점 등을 종합해 볼 때, 이러한 일조권 침해는 사회통념상 일반적으로 수인할 정도를 넘어서는 것이어서 신청인은 소유권에 기하여 그 방해의 제거나 예방을 청구할 수 있다고 하였다. Ⅲ. 대상결정의 검토 1. 문제의 제기 본 사건은 최근 지역의 일간신문에서도 크게 다룰 만큼 관심의 대상이 되었던 사건이다. 급격히 신장하고 있는 국민들의 환경권에 대한 인식과 재개발, 재건축 사업의 활성화로 초고층 아파트건축이 활성화되면서, 어쩌면 예견된 사건이라고도 볼 수 있다. 정확한 통계는 아니지만 전국에서 이러한 종류의 소송이 600~700건에 이른다고 하는 보도도 있다. 본건은 34층, 35층으로의 예정건물에 대해 20층을 초과해서 건축해서는 안 된다는 결정으로, 향후 예상되는 유사한 사건 및 현재 진행 중인 사건들에 많은 시사점을 주고 있는 사건이다. 법리적으로는 먼저 소유권에 기초한 방해예방 또는 방해제거로서의 일조권을 주장할 수 있는가, 아니면 헌법상의 환경권에 기초하여 바로 일조권을 주장할 수 있는가? 하는 기본적이면서도 중요한 문제를 제기한다. 다음으로는, 만약 그 일조의 침해가 위법하다면 違法性의 이론적 근거가 되는 受忍한도에 관한 문제는 어떠한 법리구조를 가지고 있는가? 하는 문제도 던지고 있다. 더욱이 본건의 대상물이 기분양이 된 상태의 아파트라는 점에서 유지청구[중지청구]가 받아들여진 경우, 그 판결의 사회적인 파급효는 예측이 불가능한 만큼, 위법성에 관한 법리의 구성은 중요한 문제이며, 이는 소송의 진행 상태에 따라 상급법원으로 갈수록 치열하게 전개될 법리라고 생각한다. 2. 본건 결정에 관한 종합적 의견 (1) 수인한도 초과 여부 판단과정의 문제점 법원은 이 사건 아파트의 신축으로 인한 일조권침해가 사회통념상 일반적으로 수인할 정도를 넘어선다고 인정되는 경우 그 소유권에 기하여 방해의 제거나 예방을 구할 수 있다고 한 다음, 일조권침해가 사회통념상 일반적으로 수인할 정도를 넘어서는지 여부는 피해의 성질과 정도, 피해이익의 공공성과 사회적 가치, 가해 및 피해건물의 용도, 피해방지를 위한 조치 또는 손해회피의 가능성, 공법적 규제 및 인·허가관계, 지역성, 토지이용의 선후관계, 당사자의 교섭에 있어서의 성의, 기업의 도산위험 등 모든 사정을 고려하여 판단하여야 한다고 한다. 이는 소위 ‘봉은사사건(대판 96다56153)’이후 정립된 대법원의 受忍限度論을 원용하고 있다. 즉 우리 법원은 일관되게 본건과 같은 留止請求를 인용할 것인가를 결정함에 있어 受忍限度論에 의지하고 있다. 그러나 이 受忍限度論은 유지청구와 손해배상 중 어떤 구제수단을 선택하느냐라는 문제에 있어 위법성의 정도를 기준으로 하는 위법성단계설의 출발점이 되기도 하는데, 유지청구의 인용과정에 있어 과연 이러한 受忍限度論을 채택하고 있는 대법원의 태도는 옳은 것일까? 그리고 수인한도를 초과하는지의 여부를 결정함에 있어서 사용되는 형량방식, 형량요소 및 형량기준은 올바로 선택되었는가? 등의 문제가 受忍限度論의 핵심과제로서 남게 된다. 본건에서도 법원은 일조권침해에 대하여 두 곳의 전문연구소에서 실시한 연구결과를 참고로 하고 있지만, 그 외의 어떠한 형량요소, 예를 들면, 구체적으로 어떤 요소가 신청인에게 유리 또는 불리한 사실로서 작용했으며, 어떠한 요소가 피신청인에게 유리 또는 불리하게 작용했는지에 대한 형량요소에 대한 판단이 종합적이지 못한 점은 아쉬움이 남는 부분이다. 20층으로의 한계설정에 대한 기준 또한 법관의 자유재량적 고려사항이 아니라면 기준제시가 있었어야 한다. (2) 보완입법의 필요성 본건의 경우, 피신청인은 구청장의 허가를 받아 사업을 시행한 것이며, 따라서 어떤 행정청이 한 허가사항에 대하여 다른 행정청이 발목을 잡아서는 안 된다는 점을 강조하고 있다. 행정에 대한 신뢰와 이를 믿고 건축한 건축주는 보호 되어야 한다는 신뢰보호를 주장하고 있는 것이다. 본건의 경우, 설사 교육당국과의 협의를 피하기 위하여 300세대에 1세대 부족한 299세대로 설계변경을 하여, 교육청의 미움이 박혔다고 하더라도, 피신청인의 건축행위 그 자체는 합법적인 행위였음은 부정할 수 없다. 또한 기 분양된 분양권자와의 법률문제는 별론으로 하더라도, 적법한 행정행위에 근거한 공사가 다른 행정청의 이의 제기로 인하여 시행사가 막대한 손해를 입은 경우, 허가를 해 준 행정청에 대한 신뢰보호와 행정청 상호간의 의견조정을 못한 결과로 인한 손해라는 주장이 제기되어, 허가를 해준 행정청에 대한 손해배상청구가능성도 생각 할 수 있다. 이 점과 관련하여, 본건의 같은 재판부가 동종의 일조 침해에 관한 사건(부산지방법원 제14민사부 결정 2005카합2162결정, 법률신문 2006년 11월30일자 12면)에서, “이 사건 건축허가를 해준 주체가 학예와 예술 이외의 분야에서 신청인을 대표하는 부산광역시장이라는 점도 피신청인들의 신뢰를 더욱 두텁게 하였을 것으로 보이며…”라고 한 점은 시사 하는바가 크다고 본다. 우리 대법원은 “환경보전과 경제개발은 상호 대립되는 개념이어서 이들을 어떻게 조정, 조화시킬 것이고, 이 중 어느 것에 우선순위를 둘 것인가 하는 점은 기본적으로 국민을 대표하는 국회에서 법률에 의하여 결정하여야 하는 성질의 것”이라고 판시한 바 있다. 이러한 환경정책의 기본원칙은 국제사회에서도 적용되어, 지속가능한 개발(Sustainable Development)이라는 명제로 나타나고 있다. 따라서 이제는 본건과 같은 사안에 대한 입법적 해결이 신속히 이루어져야 할 때라고 생각한다. 언제까지 이러한 분쟁을 지켜보면서 방관만 할 수는 없다. 또한 국가가 나서지 않는다면 지방자치단체라도 조례를 통하여 또는 행정지도를 통해서라도 사전협의절차를 거치도록 하여야 할 것이다. (3) 본 결정의 의의 본 결정은 우선 2단계 수인한도론에 근거하여 중지청구의 경우 엄격한 수인한도를 요한다는 기존 판례의 논리를 답습하고 있다. 또한 민법 제214조를 근거로 소유권에 기초한 일조권 침해에 근거하여 신청인의 피보전권리를 인정한 다음 주문과 같은 결정을 내리고 있다. 이 점은 본 소송과정에서, 특히 피신청인과의 조정과정에서, 학생과 학부모의 의견보다는 토지소유자인 교육청이 이니시어티브를 계속유지하게 되는 근거로서도 작용하고 있다고 보여 진다. 한편, 본 결정은 최근 고층 아파트 건축이 크게 늘어나면서 빚어지고 있는 일조권 논란에 대한 하나의 기준을 제시하고 있다는 점에서 의미가 적지 않다. 더욱이 일조권침해로 인한 피해자가 우리의 앞날을 담당하게 될 어린 새싹이라는 점을 수인한도결정의 하나의 형량요소로 제시했다는 점에서도 큰 의미를 가진다고 생각한다. 그러나 위에서 살펴본 바와 같이 그 결론에 이르는 과정의 법리전개의 정치함에는 다소 미비한 점이 있어 보인다. 하물며 공사중지로 인한 엄청난 사회적 파장이 예상되는 사안임에도 불구하고, 앞에서 언급한 바와 같이, 유지청구의 법적근거를 생활이익이 아닌 소유권으로 본 것이나, 형량기준의 구체적 제시와 형량요소의 구체적인 분석의 결여는 아쉬움이 남는 부분이라 아니할 수 없다. 향후 어떻게 이 소송이 전개될 지는 미지수이지만, 수인한도에 관한 법리의 공박이 치열해질 것임은 자명한 사실이라고 생각한다. 필자는 환경문제야 말로 사회적 선택의 문제인 동시에 사회적 조화의 문제라고 생각한다. 개발과 환경보전은 대립하는 두 축이 아니라, 조화하는 상호기준으로 발전되어야 한다. 이 점에서 본건은 우리들에게 많은 시사점을 주는 사건이라 하겠다.

Ⅰ. 원심판결(광주고법 2003. 1. 23. 선고 2002누1945 판결)의 요지 원심은 광주 북구 우산동 190-8번지선 13,619.5㎡(이하 '이 사건 시설부지'라 한다)가 도시계획법상 일반주거지역에 위치하여 구 건축법(1991. 5. 31. 법률 제4381호로 개정되고 2000. 1. 28. 법률 제6247호로 개정되기 전의 것) 제45조, 구 건축법시행령(1992. 5. 30. 대통령령 제13655호로 개정되고 2000. 6. 27. 대통령령 제16874호로 개정되기 전의 것) 제65조 제1항 제2호, 구 광주직할시북구건축조례(1993. 6. 1. 개정된 것) 제23조 제11호에 의하여 자동차 및 중기운전학원의 건축이 금지됨에도 불구하고 그 지상에 도시계획시설로서 자동차 및 중기운전학원을 설치하도록 한 피고의 1993. 6. 17.자 도시계획시설결정은 위법하다고 판단한 다음, 그 판시와 같은 사정을 종합하여, 1999. 2. 27. 이 사건 시설부지의 일부를 낙찰받은 원고가 그 부분의 도시계획시설폐지 등을 포함하여 도시계획시설변경을 입안제안한 2002. 1. 4.자 신청에 대하여 피고가 2002. 1. 11.자 회신으로 그 변경입안이 불가함을 밝힌 이 사건 거부처분은 위 입안제안신청을 도시계획입안에 반영할지 여부를 결정함에 있어서 이익형량을 전혀 하지 아니하였거나 이익형량의 고려대상에 포함시켜야 할 사항을 누락한 경우에 해당하여 재량권을 남용하였거나 그 범위를 일탈한 위법한 처분이라고 판단하였다. Ⅱ. 대상판결의 (처분성여부의 물음과 관련한) 요지 구 도시계획법(2000. 1. 28. 법률 제6243호로 개정되어 2002. 2. 4. 법률 제6655호 국토의계획및이용에관한법률 부칙 제2조로 폐지되기 전의 것)은 도시계획의 수립 및 집행에 관하여 필요한 사항을 규정함으로써 공공의 안녕질서를 보장하고 공공복리를 증진하며 주민의 삶의 질을 향상하게 함을 목적으로 하면서도 도시계획시설결정으로 인한 개인의 재산권행사의 제한을 줄이기 위하여, 도시계획시설부지의 매수청구권(제40조), 도시계획시설결정의 실효(제41조)에 관한 규정과 아울러 도시계획 입안권자인 특별시장·광역시장·시장 또는 군수(이하 ‘입안권자’라 한다)로 하여금 5년마다 관할 도시계획구역 안의 도시계획에 대하여 그 타당성 여부를 전반적으로 재검토하여 정비하여야 할 의무를 지우고(제28조), 도시계획입안제안과 관련하여서는 주민이 입안권자에게 ‘1. 도시계획시설의 설치·정비 또는 개량에 관한 사항 2. 지구단위계획구역의 지정 및 변경과 지구단위계획의 수립 및 변경에 관한 사항’에 관하여 ‘도시계획도서와 계획설명서를 첨부’하여 도시계획의 입안을 제안할 수 있고, 위 입안제안을 받은 입안권자는 그 처리결과를 제안자에게 통보하도록 규정하고 있는 점(제20조 제1항, 제2항) 등과 헌법상 개인의 재산권 보장의 취지에 비추어 보면, 도시계획구역 내 토지 등을 소유하고 있는 주민으로서는 입안권자에게 도시계획입안을 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상의 신청권이 있다고 할 것이고, 이러한 신청에 대한 거부행위는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 할 것이다. 원심이 원고의 신청에 대한 피고의 거부행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당함을 전제로 본안 판단에 나아간 것은 정당하고, 거기에 도시계획법상 도시계획시설변경 입안신청권에 관한 법리오해의 위법이 없다. Ⅲ. 問題點의 提起 대상판결과 원심판결은 본안에서의 판단이 서로 다를 뿐, ‘도시계획시설변경입안제안의 거부’를 거부처분으로 본 기본 출발점에선 동일하다. 특히 대법원은 종래의 거부처분 인정의 공식에서 요구된 ‘법규상 또는 조리상의 신청권’의 존재를 관련 규정에 의거하여 논증하여 이를 거부처분인정의 착안점으로 삼았다. 대상판결은 거부처분인정과 관련하여 매우 의미심장하다. 1984년의 대법원 1984.10.23. 선고 84누227판결은 계획변경신청권을 부인하였고, 1999년의 대법원 1999.8.24. 선고 97누7004판결은 구「행정규제 및 민원사무기본법」(현「민원사무처리에 관한 법률」)상의 민원접수 및 통지의무가 민원인에게 실체적인 신청권을 성립시키진 않음을 들어, 민원접수(재개발사업에 관한 사업계획변경신청)에 따른 불허통지를 거부처분으로 인정하지 않았다. 이들 판례와 대상판결의 의의를 연계시켜 朴正勳 교수는, ⅰ) 84누227판결과 관련하여 20년 동안 도시계획·국토이용계획의 분쟁에 관한 행정소송을 봉쇄한 장벽이 사실상 붕괴되었다는 점, ⅱ) 97누7004판결과 관련하여 민원에 대한 통지의무와 도시계획입안제안에 대한 통지의무가 근본적으로 다르지 않기에 행정청에 대한 모든 신청에 대해 신청권을 인정하든지 아니면 거부처분의 요건으로 신청권을 요구하는 판례 자체를 포기하여야 할 시점이 임박하였다는 점을 지적하였다{동인, 행정판례 반세기의 회고-행정소송·국가배상·손실보상을 중심으로-, 한국행정판례의 성과와 발전방향(한국행정판례연구회·한국법제연구원 공동심포지움), 2005.11, 발표문 74면}. 대상판결의 취지를 쫓는다면, 도시계획변경입안의 ‘제안’에 관해 신청권이 인정되는데, 하물며 도시(관리)계획변경에 관해선 당연히 신청권이 인정되어야 하지 않겠는가? 大法院 2003. 9. 23. 선고 2001두10936 判決이 폐기물처리사업계획의 적정통보를 착안점으로 삼아 國土利用計劃變更申請權을 例外的으로 認定함으로써, 부분적으로 진일보하였지만, 태생적 한계를 벗어나지 못하였다(상세는 졸고,「國土利用計劃變更申請權의 例外的 認定의 問題點에 관한 小考」, 행정판례연구Ⅹ, 2005, 21면 이하 참조). 이런 한계가 계획변경신청권의 일반적 인정을 가져올 대상판결에 의해서 극복된 셈이긴 하나, 계획변경신청권의 인정문제는 부담적 행정행위의 철회의 차원에서 접근하여야 한다. 반면 대상판결으로 인해 지불해야 할 법리적 희생-가령 준비행위나 절차행위를 완료된 행정처분과 동일하게 취급함으로 인한 전면적 사법통제가능성-이 그보다 월등하다. 왜냐하면 대상판결에서 소송대상은 ‘도시계획시설변경입안제안의 거부’이기 때문이다. 통상의 거부처분의 경우에 신청대상행위가 행정행위(행정처분)인 점에서 사안과는 거리가 있다. 그럼에도 불구하고 대상판결 등은 사안의 차이점에 대한 인식을 전혀 하지 않은 채 논증하였다. 여기서 거부처분 인정과 관련한 통상의 논의와의 간극이 존재한다. 이하에선 이런 문제점을 살펴보고자 한다(대상판결에 대한 긍정적 평가로 李宣憙, 도시계획입안 신청에 대한 도시계획 입안권자의 거부행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하는지 여부(2004.4.28. 선고 2003두1806 판결: 공2004상, 913), 대법원판례해설 제50호(2004년 상반기), 149면 이하 참조). Ⅳ. 拒否處分認定의 公式에 관한 論議 대법원 1984.10.23. 선고 84누227판결의 의의는, 계획변경신청권의 존부의 물음을 넘어서 거부처분의 성립요건으로서 ‘국민이 행정청에 대하여 그 신청에 따른 행정행위를 해줄 것을 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상의 권리’ 즉, ‘신청권’의 존재를 요구한 점에 있다. 대법원 1984.10.23. 선고 84누227판결은 지금까지 그대로 이어져서, 거부처분과 관련한 판례 는 물론 행정심판의 공식이 되고 있다(84누227판결에 대한 비판적 입장으로 李鴻薰, 「도시계획과 행정거부처분」, 행정판례연구 Ⅰ, 1992, 115면 이하 참조). 한편 대법원 1996.6.11. 선고 95누12460판결은 신청권을 신청의 인용이라는 만족적 결과를 얻을 권리 즉, 실질적 권리(청구권)차원에서 이해하지 않기에, 기실 신청에 대한 단순한 응답요구권(이른바 형식적 신청권)만으로도 거부처분의 근거점인 신청권의 존재가 인정된다(한편 나아가 신청대상행위의 처분성이 긍정되면, 이는 형식적 신청권 역시 긍정하는 셈이 되기에, 별도로 형식적 신청권을 요구할 필요가 없다고 한다. 金南辰/金連泰, 행정법Ⅰ, 2006, 687면). 엄밀히 보자면, 대법원 1996.6.11. 선고 95누12460판결은 대법원 1984.10.23. 선고 84누227판결을 그대로 전승한 판결들과는 상반된다고 판단될 정도로 기본태도에 차이가 있다. 신청권의 존부에 연계하여 거부처분여부를 판단하는 원칙적 태도상의 문제점은 대법원 1996.6.11. 선고 95누12460판결을 통해서 가실 수 있기에, 동판결의 취지가 설령 조리에 의탁하여 실현될지언정 적극적으로 구현되는 것이 요망된다. Ⅴ. 拒否處分認定의 公式과 事案과의 不一致 요컨대 거부처분의 성립(인정)요건은 대상행위의 처분성과 대상행위에 관한 신청권의 존재이다. 행정처분이 아닌 행위에 대한 신청이 거부되었다고 하여 거부결과만을 갖고서 이를 처분으로서의 거부 즉, 거부처분으로 삼을 순 없다. 사안의 경우에 ‘도시계획시설변경입안의 제안’에 대한 거부가 문제된다. 기왕의 공식에 비추어 ‘도시계획시설변경입안’(‘입안된 도시계획시설변경안’)이 행정처분에 해당하여야 한다. ‘도시계획시설변경입안’(‘입안된 도시계획시설변경안’)의 법적 성격은 도시(관리)계획의 수립절차를 바탕으로 가늠될 수 있다. 이 절차의 최종 결과물인 ‘도시계획시설변경계획결정’은 분명히 행정처분이지만, 그 이전 단계에서 행해진 ‘입안결정’은 아직 법적 효과를 발생시키지 않은 점에서 일종의 준비행위이자 절차행위이다. 도시계획의 입안권자와 결정권자가 다르기에, 도시계획의 입안의 상황과 완료(확정)의 상황을 무차별적으로 받아들이면, 자칫 쟁송을 통해 각자의 고유한 관할이 사실상 침범당할 수 있다. 한편 대법원 1998. 7. 10. 선고 96누14036판결이 거부처분의 성립요건으로 신청권의 존재에 덧붙여 ⅰ) 그 신청한 행위가 공권력의 행사 또는 이에 준하는 행정작용이어야 할 것, ⅱ) 그 거부행위가 신청인의 법률관계에 어떤 변동을 일으킬 것을 요구한 이래로, 이런 양식은 패턴처럼 되었다. 일단 행정소송법상의 처분정의에 의거한 듯 한 점은 호평되어지나, 문제점 또한 안고 있다. 우선 ⅰ)과 ⅱ)가 독립되게 요구될 정도로 서로 본질적으로 나누어질 대상인지 의문스럽다. 신청대상행위가 ⅰ)의 요건을 충족하면, 그것의 거부는 당연히 ⅱ)의 요건을 충족하게 된다. 따라서 ⅰ)과 ⅱ)는 불필요하게 중복된 것이라 하겠다. 그런데 과연 이 판결이 현행법상의 처분정의에 부합하는지 여부도 의문스럽다(후술 참조). 96누14036판결의 논증은 기본적으로 기왕의 판결과 궤를 같이 하지만(동지: 洪準亨,「평생교육시설 설치자 지위승계와 설치자변경 신청서 반려처분의 적법여부」, 행정판례연구 Ⅷ, 2003, 97면 주3), 그것의ⅰ)의 요건은 처분정의와는 분명한 間隙이 있다. 요컨대 대법원 1998. 7. 10. 선고 96누14036판결에 의하더라도, ‘도시계획시설변경입안’(‘입안된 도시계획시설변경안’)이 준비행위이자 절차행위인 이상, 여기에 거부처분인정공식을 대입할 순 없다. Ⅵ. 非處分的 行爲의 申請에 대한 拒否의 處分性 與否 독일의 경우에도 과연 직무활동의 실행과 그 거부가 동일한 법적 성질을 갖는지가 다투어진다. 특히 사실행위의 거부와 관련하여, 다수는 사실행위실행에 관한 결정은 원하는 급부와의 관계에서 단지 비독립적인 부속물에 불과하고 아무런 법적 구속력있는 규율을 가지지 않음을 근거로 처분성을 부인한다. 그러나 반대의 입장도 상당하며, 판례 또한 그 경향을 판단하기가 쉽지 않다(이에 관해선 vgl. Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG Kommentar, 6.Aufl., 2001, §35 Rn.56, 87c). 우리의 경우 판례가 논증한 거부처분공식에서 신청대상행위의 처분성을 요구하거니와, 현행 행정소송법 제2조 제1항 1호상의 처분정의-‘행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그밖에 이에 준하는 행정작용’-에 의하더라도, 거부행위가 처분성을 가지려면 신청대상행위가 ‘행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사’이어야 한다(“그 거부”). 따라서 행정행위(처분)가 아닌 사실행위나 공법계약체결의 거부는 거부처분이 될 수 없다. 다만 이런 거부행위가 처분정의상의 준처분적 부분(‘그밖에 이에 준하는 행정작용’)에 해당하여 처분성을 가질 수 있다고 주장될 법하다. 그러나 자칫 본행위의 법적 성질에 관한 오해를 방지하기 위하여, 이 경우에도 전형적인 처분으로서의 거부처분으로 換置시켜선 아니 된다. 그런데 준비행위처럼 종국적 행위를 대상으로 하지 않는 경우에는 이런 논증마저 통용될 수 없다. Ⅶ. 맺으면서-經路依存性(path dependency)으로부터의 탈피- K. Ladeuer가 말했듯이, 행정행위는 행정법에서 생존의 명수이다. 사전결정(예비결정)이나 부분인허, 잠정적 행정행위는 전형적인 행정행위의 종국적, 본원적 성격에 견주어 다분히 목적론적으로 인정되어 제도화된 것들이다. 따라서 ‘입안’을 ‘확정된 것’에 견주는데 의견의 일치가 모아지지 않는 이상, 전자에 후자의 논의를 대입하는 것은 倒置的 論證이다. 그리고 ‘입안제안’의 거부를 신청권을 매개로 거부처분으로 等値시킨 대상판결로 인하여, 일련의 과정으로 행해질 행정활동의 경우에 자칫 매단계마다 법집행이 난맥에 처해질 수도 있거니와, 무엇보다도 朴正勳 교수의 지적처럼 행정청에 대한 모든 신청에 대해 신청권이 인정될 우려가 있다. 또한 계획형성의 자유(이른바 계획재량)의 존재가 무의미해질 수 있다. 요컨대 도시계획의 입안권자와 결정권자가 다르다는 점을 인식함과 더불어, ‘도시계획시설변경입안’(‘입안된 도시계획시설변경안’)을 준비행위이자 절차행위로 정당하게 자리매김할 때, -기왕에 또는 장차에- 수립되어 결정된 도시계획을 권리구제의 목표점으로 삼아야 한다. 나비효과(butterfly effect)가 초기조건에의 민감성(senstivity to initial conditions)에서 비롯되듯이, 처분성인정의 물음에 원고적격의 물음을 혼입시키는 것이 문제의 根源이다. 이 물음에 대한 典範인 대법원 1984.10.23. 선고 84누227판결은 행정소송법의 전면개정(1984.12.15.)에 따른 “84년 체제”에 명백히 반한다. 따라서 이것과의 결별에 행정소송법의 개정이 필요하진 않다.

Ⅰ. 事件의 槪要 (1) 원고는 중화인민공화국(이하 ‘중국’이라 약칭한다) 국적을 가진 여자로서 1995. 11. 1. 중국 흑룡강성에서 대한민국국적의 이00와 혼인함으로써 구 국적법(1997. 12. 13. 법률 제5431호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1호에 따라 대한민국 국적을 취득하였는데, 그 때로부터 6개월 이내에 중국국적을 포기하는 절차를 밟지 아니하여 같은 법 제12조 제7호에 따라 대한민국국적을 상실하였다. (2) 원고는 2003. 3. 26. 피고(법무부장관)에게 국적회복신청을 하였는데, 피고는 2004. 4. 3. 원고가 불법체류자로서 국적법 제9조 제2항 제2호 소정의 ‘품행이 단정하지 못한 자’에 해당하므로 국적회복허가대상자가 아니라는 이유로 원고의 위 신청서류를 반송하여 신청을 거부하는 이 사건 처분을 하였다. Ⅱ. 被告의 主張 원고는 중국에서 혼인한 후 중국여권으로 체류기간 60일의 입국사증을 받아 1995. 12. 27. 대한민국에 입국하였다. 그 후 체류기간 연장을 하지 아니하여 1996. 2. 16.부터 현재에 이르기까지 대한민국에 불법으로 체류하고 있다. 가사 원고가 대한민국 국민의 처가 되어 대한민국의 국적을 취득한 동안의 체류를 불법이 아니라고 보더라도, 중국국적을 포기하지 아니함으로써 대한민국의 국적을 상실한 1996. 5. 2.부터는 불법체류라고 보아야 한다. 따라서 원고는 국적법 제9조 제2항 제2호 소정의 ‘품행이 단정하지 못한 자’에 해당하므로, 피고의 이 사건 처분은 적법하다. -판 결 요 지- 한국인의 처가 되어 대한민국의 국적을 취득한 후 6개월이 지나도록 중국국적을 포기하는 절차를 밟지 않아 한국국적을 상실하였고 적법한 체류기간이 지나 불법체류하고 있지만 특별히 범법행위를 하지도 않아 국적법 제9조 '품행이 단정하지 못한자'에 해당된다고 볼 수 없다. 따라서 원고의 국적회복신청은 이를 거부할 특단의 사정이 엿보이지 않으므로 위 신청을 반려한 이 사건처분은 위법하다 -연 구 요 지- 이 사건은 거부처분의 취소소송사건이다. 즉 원고가 국적회복허가신청을 하였다가 거부당하였으므로 당해 거부처분의 취소를 구하고 있다. 만일 이 사건에서 법원이 거부의 처분성 여부를 가려내기 위하여 "원고에게 국적 회복허가를 해줄 것을 요구할 권리가 있는가"하는 문제를 내세웠다고 하게 되면 원고의 소는 각하 됐을 것이다. 원고에게 그러한 권리가 없기 때문이다. Ⅲ. 法院의 判斷(요지) (1) 국적회복허가는 대한민국의 국민이었던 외국인에게 다시 대한민국의 국적을 부여하는 처분으로, 과거 대한민국의 국민이었던 점을 고려하여 외국인에게 대한민국의 국적을 부여하는 귀화에 비해 현저히 그 실체적 요건이 완화되어 국적법 제9조 제2항 각호(① 국가 또는 사회에 위해를 끼친 사실이 있는자, ② 품행이 단정하지 못한자, ③ 병역을 기피할 목적으로 대한민국의 국적을 상실하였거나 이탈하였던 자, ④ 국가안정보장?질서유지 또는 공공복리를 위하여 법무부장관이 국적회복을 허가함이 부적당하다고 인정하는 자)에 해당하는 경우에만 국적회복을 허가하지 않도록 규정되어 있다. (2) 위와 같은 규정은 일단 외국인이 된 자를 다시 우리 국가공동체의 구성원으로 인정하여 주권자의 한 사람으로 받아드리기 위하여는 국가 및 사회의 통합과 질서를 저해할 위험이 있는 자를 배제할 필요가 있다는 점에 그 입법취지가 있다고 할 것이므로 그 중 “품행이 단정하지 못한 자”란 단순히 범법행위를 한 자를 의미하기 보다는 성별 · 연령 · 직업 등 여러 가지 사정을 종합적으로 고려하여 장차 우리 사회구성원으로 됨에 있어 지장을 초래할 만한 품성과 행동을 보이는 자라고 해석하여야 할 것이다(서울고등법원 2001. 6. 21.선고 2000누12913 판결). (3) 이 사건에 관하여 보건대, 원고가 1995. 11. 1. 대한민국 국민의 처가 되어 앞서 본바와 같이 대한민국의 국적을 취득한 후 6개월이 지나도록 중국 국적을 포기하는 절차를 밟지 아니함으로써 1996. 5. 1. 대한민국의 국적을 상실하게 되고, 방문동거를 목적으로 입국할 때의 적법한 체류기간도 그 이전에 이미 지났음으로써 1996. 5. 2. 이후 현재까지 불법체류하고 있는 사실이 인정되기는 하다. (4) 그러나, 원고가 우리나라에 거주하면서 특별히 범법행위를 하였다고 볼 만한 아무런 자료가 없는 점 등을 종합하여 보면 불법체류자라는 사정만으로 원고가 장차 우리사회 구성원으로 됨에 있어 지장을 초래할 만한 자라고 볼 수 없다. 그러므로 원고가 국적법 제9조 제2항 제2호 소정의 ‘품행이 단정하지 못한 자’에 해당한다고 볼 수 없다. 또한 원고가 국적법 제9조 제2항 각 호에 해당된다고 볼 만한 다른 자료도 없다. (5) 그렇다면 원고의 위 국적회복신청은 이를 거부할 특단의 사정이 엿보이지 않으므로 허가됨이 상당하다고 할 것이고 따라서 위 신청을 반려한 이 사건 처분은 위법하다. Ⅳ. 評 釋 1. 旣存 判例와의 差異點 먼저 이 사건이 “거부처분의 취소소송사건”임을 확인해 둘 필요가 있다. 즉, 국적법은 [대한민국의 국민이었던 외국인은 법무부장관의 국적회복허가를 받아 대한민국의 국적을 취득할 수 있다](제9조 제1항)라고 규정하고 있는데, 원고는 국적회복허가신청을 하였다가 거부당하였으므로 당해 거부처분의 취소를 구하고 있는 것이다. 중요한 점은, 종래 거부처분의 취소소송에 있어서, 법원은 행정청에 의한 “거부”가 “처분”의 성질을 가지는가를 심리함에 있어, “원고에게 신청에 따른 행정행위를 하여 줄 것을 요구할 수 있는 권리 또는 신청권”이 있는가를 기준으로 삼았는데, 다음이 그 예이다. ① [행정청이 국민으로부터 어떤 신청을 받고서 한 거부행위가 행정처분이 된다고 하기 위하여는 국민이 행정청에 대하여 그 신청에 따른 행정행위를 하여 줄 것을 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상의 권리가 있어야 하며, 이러한 근거 없이 한 국민의 신청을 행정청이 받아들이지 아니하고 거부한 경우에는 이로 인하여 신청인의 권리나 법적 이익에 어떤 영향을 주는 것은 아니므로 이를 행정처분이라고 할 수 없다](대판 1995. 4. 28, 95누627). ② [행정청이 국민의 신청을 거부하는 행위를 한 경우에 그 거부행위가 행정처분이 되기 위하여는 우선 국민에게 법규상 또는 조리상의 신청권이 인정되어야 하는데, 주택개량재개발사업계획의 변경에 관하여는 사업지구 내 토지 등의 소유자라 하더라도 그 변경신청을 할 수 있는 법규상의 근거가 없을 뿐만 아니라, 재개발사업의 성격에 비추어 보더라도 그와 같은 신청권을 인정할 수 없으므로, 결국 재개발 사업지구 내 토지 등의 소유자의 재개발사업에 관한 사업계획 변경신청에 대한 불허통지는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하지 아니한다.(대판 1999. 8. 24, 97누7004) ③ [국민의 적극적 신청행위에 대하여 행정청이 그 신청에 따른 행위를 하지 않겠다고 거부한 행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하는 것이라고 하려면, 그 신청한 행위가 공권력의 행사 또는 이에 준하는 행정작용이어야 하고, 그 거부행위가 신청인의 법률관계에 어떤 변동을 일으키는 것이어야 하며, 그 국민에게 그 행위발동을 요구할 법규상 또는 조리상의 신청권이 있어야만 한다](대판 2003. 9. 23, 2001두10936). 2. 行政法院 2003구합18439判決의 秀越性 만일에 이 사건에서 법원이 - 기존의 판례에서와 같이 - 거부의 처분성 여부를 가려내기 위하여 “원고에게 국적회복허가를 해 줄 것을 요구할 권리가 있는가”하는 문제를 내 세웠다고 하게 되면, 原告의 訴는 却下됬을 것이 틀림없다. 원고에게 그러한 권리가 없는 것이 분명하기 때문이다. 필자는 그 사이, 거부처분취소소송에 대한 기존의 판례에 대하여 - 처분성의 문제와 원고적격의 문제를 혼동하고 있음을 이유로 - 비판적 입장을 취하여 왔다(법률신문 1999. 12. 13 등). 앞으로는 이 사건에서의 판결이 典範이 되기를 바라는 바이다.