1. 사안의 개요 논의와 관계되는 범위에서 대상판결의 사안을 간략하게 정리하면 다음과 같다. 甲이 주택(이하 '이 사건 주택')에 관한 임의경매절차에서 최고가매수신고인의 지위에 있던 乙로부터 이 사건 주택을 임차하는 계약을 체결한 후 기존 임차인으로부터 주택을 인도받아 전입신고를 마치고 임대차계약서에 확정일자를 받았는데, 다음날 乙이 매각대금을 완납하고 丙 주식회사에 이 사건 주택에 관하여 근저당권설정등기를 마쳤다. 2. 대상판결의 요지 (1) 주택임대차보호법이 적용되는 임대차가 임차인과 주택의 소유자인 임대인 사이에 임대차계약이 체결된 경우로 한정되는 것은 아니나, 적어도 그 주택에 관하여 적법하게 임대차계약을 체결할 수 있는 권한을 가진 임대인이 임대차계약을 체결할 것이 요구된다(이하 '판시①'). (2) 甲이 최고가매수신고인에 불과한 乙로부터 이 사건 주택을 인도받고, 전입신고 및 확정일자를 갖추었다는 것만으로 그 다음날 우선변제권을 취득하였다고 본 원심의 판단은 잘못이므로 파기한다(이하 '판시②'). 3. 검토 가. 판시①에 대한 검토 (1) 판시①은 이미 여러 판결에서 설시가 되어 왔기 때문에 판례의 위치를 차지했다고 보이지만, 그 문언 자체에서 '적법하게 임대차계약을 체결할 수 있는 권한'(이하 '적법한 임대권한')의 범위에 대하여 명확한 기준을 제시하고 있지는 않기 때문에 실제 사례들을 통하여 적법한 임대권한의 범위를 확인하는 것이 필요하다. 가령 전세권자가 전세권의 범위 내에서 임대할 수 있다는 것은 당연하므로 소유권 외에도 전세권 등 주택에 대한 사용수익권을 포함하는 물권(이하 '소유권 등'이라 하고 소유권 등을 가지는 자를 '소유자 등'이라 한다)이 여기의 적법한 임대권한에 포함될 수 있다는 점에 대해서는 이의가 없다. 그런데 대상판결이 인용한 대법원 2008. 4. 10. 선고 2007다38908 등 판결은 매매목적물을 인도받은 미등기 매수인으로부터 임차한 경우에도 주택임대차보호법이 적용될 수 있다고 함으로써, 일정한 범위 내에서는 소유자 등에 대한 채권을 가지는 데 불과한 임대인으로부터 임차한 경우에도 주택임대차보호법에 의해 보호될 수 있다는 점을 명백히 하였다. 대상판결은 위 판결의 연장선상에서, 주택에 관한 임의경매절차에서 최고가매수신고인이라는 것만으로는 적법한 임대권한이 인정되지 않는다고 본 것이다. 대상판결의 결론에 대하여는 이의가 없으나, 주택에 관한 채권적 권리만을 가지고 있는 자로부터 임차한 자가 주택임대차보호법상의 대항력을 취득할 수 있다는 전제에는 동의하기 어렵다. (2) 먼저, 주택임대차보호법은 임대차 등기가 있는 경우에만 대항력이 생기는 민법의 기본 원칙(제621조)의 예외로 인도와 주민등록이라는 요건을 갖추면 채권인 임차권에 대항력을 부여한 것이다{민일영, 주택경매에 있어서 임차인보호에 관한 연구, 서울대학교 박사학위논문(2004년) 23면 참조}. 그렇다면 임대인은 임차권 등기를 해줄 수 있는 지위에 있는 것이 전제된다고 보아야 하므로, 소유자 등이 아닌 임대인으로부터 주택을 임차한 자에게 대항력을 인정하는 것은 기본적으로 주택임대차보호법이 대항력을 인정하는 취지에 부합하지 않는다고 생각된다. (3) 보다 근본적으로 소유자 등이 아닌 자로부터 해당 주택을 임차한 자가 대세적인 권리를 취득한다는 것은 임대인이 자기 권리 이상을 처분하는 결과가 되는데, 이처럼 권리의 이전에 관한 일반 원칙을 무시하는 것은 적절하지 않다. 또한 소유자 등이 아닌 자로부터 임차한 자에게 대항력을 인정하는 것은, 소유자 등으로 하여금 타인(임대인)이 자기 권리를 처분하는 것을 용인하도록 강요하는 것으로서, 기본권 제한의 헌법적 한계가 지켜져야 하나 그 근거가 명확하지 않다. 임차인의 입장에서도 임차인은 어디까지나 임대인의 권리를 전제로 임대차계약을 체결하였으므로 임대인의 권리 범위 내에서 보호되면 충분하고, 임대인의 권리와 관계없이 임차인에게 대항력을 인정하는 것은 임차인을 과도하게 보호하는 것이다. (4) 따라서 판시①은 "주택의 소유자는 아니지만 주택의 사용수익에 관한 물권을 가지는 임대인과 사이에, 그 임대인의 권리 범위 내에서 체결된 임대차계약도 주택임대차보호법이 적용되는 임대차에 포함된다"라고 제한되는 것이 타당하다고 생각된다. 이러한 관점에서, 위 2007다38908 등 판결이 미등기 매수인으로부터 임차한 자에게 대항력을 인정한 것은 옳지 않다고 본다. 나. 판시②에 대한 검토 임차인의 보호에 기울어 있다고 생각되는 판시①과 달리 판시②는 오히려 임차인의 보호에 너무 소홀하다는 느낌을 준다. (1) 판시②를 이해함에 있어서는 다소 주의할 필요가 있다. 대상판결은 甲이 인도 및 주민등록과 확정일자를 마친 다음날부터 우선변제권을 취득하였다고 본 원심 판결을 파기하였을 뿐이다. 하지만 대법원이 甲이 丙보다 앞서 우선변제권 요건을 갖추었다고 보았다면 원심 판결을 파기하지 아니하였을 것이라는 점을 고려하면, 판시②는 ㉠ 甲은 乙이 추후 소유권을 취득해도 대항력과 우선변제권을 전혀 취득할 수 없다는 것을 의미하거나, ㉡ 甲은 乙이 추후 소유권을 취득하면 대항력과 우선변제권을 취득할 수는 있지만, 정당한 임대권한이 없는 자로부터 임차한 경우에는 이미 인도 및 주민등록이 있었다고 하더라도 임대인이 정당한 임대권한을 취득한 날을 기준으로 그 다음날 대항력이 발생한다는 전제에서, 丙이 乙의 소유권 취득 당일 근저당권을 취득한 이상 甲은 丙보다 선순위 우선변제권을 취득할 수 없다는 것을 의미한다고 이해할 수 있다. (2) ㉠과 같이 보는 것은 가령 丙이 없는 경우를 가정해 보면 타당하지 않음을 쉽게 알 수 있고, 기존의 판결례들과도 배치된다는 점을 고려하면, 판시②는 ㉡을 의미하는 것이라고 이해할 수 있을 것이다(나아가 ㉡의 입장을 취할 때에도 甲이 丙보다 후순위라도 우선변제권을 갖기는 하는지 여부가 추가로 문제될 수 있는데, 긍정하는 것이 옳다고 보이나 대상판결에 대한 필자의 결론에 달라지는 것이 없으므로 상세는 생략한다). ㉡과 같이 이해하는 것은, 가령 대법원 2000. 2. 11. 선고 99다59306 판결 등이, 소유권자가 타인에게 주택을 매도함과 동시에 이를 다시 임차하여 계속 거주하기로 약정한 후 소유권이전등기가 경료 된 사안에서, '주민등록은 소유권이전등기가 경료 된 날로부터 임대차를 공시한다는 것으로 볼 수 있으므로 매도인이 주택임대차보호법상 임차인으로서 대항력을 갖는 것은 소유권이전등기의 익일부터'라고 본 것과 일관되는 면이 있다. 입법론적인 측면에서는, 대항요건을 갖추는 시점과 대항력 발생 시점 사이에 시간적 간격을 둠으로써 임차인의 보호에 의도적인 공백을 두는 것은 타당하지 않다는 점에서, 인도 및 주민등록 시에 대항력이 발생하는 것으로 주택임대차보호법을 개정하는 것이 옳다고 생각된다(유사한 취지로 민일영, 전게 논문 97면 등 참조). 이렇게 개정이 되면 甲이 丙보다 선순위 우선변제권을 취득한다고 보는 데 어려움이 없을 것이다. 그러나 현행법상으로도 甲은 乙의 소유권이전등기 시점에 대항력을 취득한다고 보는 것이 타당하다고 생각된다. 주택임대차보호법상 인도 및 주민등록이 그 다음날부터 효력을 가지는 것은 이들 요건과 제3자 명의의 등기가 같은 날 행하여질 경우 그 선후 결정에 어려움이 생기는 것을 대비한 것이다(민일영, 전게논문 96면 및 대법원 1997. 12. 12. 선고 97다22393 판결 등 참조). 이러한 취지를 고려하면, 대항력 발생 시기에 관한 규정은 인도 및 주민등록 시점의 불명확성이 문제될 수 있는 상황을 해결할 수 있도록 적용되면 충분하다. 따라서 임대차계약에 따른 인도 및 주민등록이 있은 후 임대인이 소유권 등을 취득한 경우 대항력 발생 시기는 인도 및 주민등록이 있은 날의 다음날 0시와 임대인의 소유권 등 취득 시점 중 나중에 오는 시점으로 보면 되지, 더 나아가 '임대인이 소유권 등을 취득한 날에 새로이 인도와 주민등록이 있는 것처럼 보아 그 다음날을 기준으로 다른 등기와의 선후가 결정되어야 한다'고 보는 것은 입법 취지를 넘어서는 것이라고 생각된다. 대법원 2002. 11. 8. 선고 2002다38361 등 판결 및 대법원 2001. 1. 30. 선고 2000다58026 등 판결은 임차인이 인도 및 주민등록을 갖춘 후 임대인이 소유권을 취득한 사안에서 임대인이 소유권을 취득한 '즉시' 대항력을 취득한다고 보았는데, 이들 판결도 이러한 관점에서 통일적으로 이해될 수 있다. 위 99다59306 판결 등에서도 기존의 소유자였던 임차인은 소유권이전등기 시점에 주택임대차보호법상 대항력을 취득한다고 보았어야 할 것이다. 이렇게 보면, 甲은 인도 및 주민등록을 마치고 임대차계약상 확정일자를 받은 날의 다음날 0시 이후로서, 乙이 이 사건 주택의 소유권을 취득한 시점에 대항력 및 우선변제권을 취득하므로, 그 후에 근저당권을 취득한 丙보다 선순위 우선변제권을 가진다고 결론지을 수 있을 것이다.

1. 대상판결의 개요 (1) 사실관계 P는 임대인과 주택임대차계약을 체결하고 같은 날 인도와 주민등록을 마치고 임대차계약서에 확정일자를 받았으나, 임대차 만료 후 임대인이 전세금을 반환하지 않자 임대인을 상대로 임대차보증금반환청구를 하여 승소하였다. 확정판결에 기하여 P가 강제경매신청을 하였으나 배당요구의 종기까지 별도의 배당요구서를 제출하지 않았다. 경매절차에서 집행관이 작성한 부동산현황조사보고서와 매각물건명세서에는 대항요건과 확정일자를 갖춘 임차인이라는 내용을 나타내는 전입신고 된 주민등록등본이 첨부되어 있었다. 경매법원은 배당기일에서 매각대금을 경매신청권자인 P와 P의 임대차계약보다 후순위로 주택에 가압류를 한 채권자들인 D1, D2, D3, D4에게 채권액의 비율대로 안분배당하는 내용의 배당표를 작성하였고 P는 D1, D2, D3, D4의 배당에 대하여 배당이의를 하였다. (2) 대법원 판결 (2013. 11. 14, 2013다27831 배당이의) 대법원은 주택임대차보호법상의 대항력과 우선변제권을 모두 가지고 있는 임차인이 보증금을 반환받기 위하여 보증금반환청구의 확정판결 등 집행권원을 얻어 임차주택에 대하여 스스로 강제경매를 신청하였다면, 특별한 사정이 없는 한 대항력과 우선변제권 중 우선변제권을 선택하여 행사한 것으로 보아야 하고, 이 경우 우선변제권을 인정받기 위하여 배당요구의 종기까지 별도로 배당요구를 하여야 하는 것은 아니라는 판단을 하였다. 2. 본 사안의 쟁점 (1) 배당요구권자의 범위에 속하는지 여부 배당요구는 다른 채권자에 의하여 집행절차에 참가하여 동일한 부동산의 매각대금에서 만족을 얻기 위하여 하는 채권자의 신청을 말한다. 그런데 이 사건의 채권자는 집행권원에 근거하여 직접 경매를 신청한 것이기 때문에 다른 채권자의 집행절차에 참가하는 자가 아니라 자신의 집행절차를 진행하는 자이며 배당요구권자가 아니다. 따라서 별도로 배당요구를 할 필요도 없다. 결국 P는 배당요구권자가 아니라 배당권자라고 할 수 있다. (2) 절차선택권 행사 인정 여부 1) 배당절차 참여의 선택권 행사 여부 그런데 채권자가 스스로 경매를 신청하였다는 사실만을 놓고서 채권자가 일반채권자로서의 배당과 주택임대차보호법상 임차인으로서의 배당 중 어느 것을 확정적으로 선택한 것으로 해석할 수 있는지는 앞의 배당요구권자에 속하는 지와는 다른 문제이다. 왜냐하면 이는 민사집행절차에 민사소송절차와 유사하게 변론주의(경우에 따라서는 처분권주의)의 원칙의 적용을 인정할 것인가의 문제가 되기 때문이다. 2) 변론주의(예외원리 포함)의 적용을 긍정하는 견해 민사소송법의 변론주의가 민사집행절차에서도 통용된다고 입장이라면, 채권자가 경매신청만을 하였고 우선변제권을 행사한다는 명시적인 주장을 하지 않았더라도 부동산현황조사서에 우선변제권이 있음을 나타내는 내용이 포함(간접적 주장)이 되어 있다고 해석하여 채권자가 우선변제권을 선택한 것으로 볼 수 있다. 채권자가 경매신청자로서 별도의 배당요구서라는 서면을 제출하지 않고 배당요구종기까지 확정일자 있는 임대차계약서와 주민등록 등본 등 우선변제권이 있음을 소명하는 서류를 경매법원에 제출해도 우선변제권을 행사한 것으로 인정하여야 한다는 P의 주장이 여기에 해당한다. 다만 이 견해는 집행법 이론의 측면에서 집행절차에 변론주의나 그 예외원리가 적용되는지에 기준으로 수립된 이론이 거의 없다는 점에서 한계가 있다. 3) 변론주의 원리의 적용을 부정하는 견해 민사집행절차는 형식주의와 신속주의가 강조되며, 절차의 준수에 대하여 민사소송절차보다 더욱 엄격하게 판단하여야 한다는 견해가 있다. 이 견해에서는 경매법원이 재판예규 제1151호 '경매절차진행사실의 주책임차인에 대한 통지'(재민 98-6)를 통하여 대항요건과 확정일자를 갖춘 임차인이라고 하더라도 배당요구의 종기까지 배당요구를 하여야만 매각대금으로부터 우선변제를 받을 수 있다고 고지(통지서 발송)하고, 채권자가 배당요구의 종기까지 배당을 요구하여야 한다는 견해를 취한다. 제1심과 제2심 법원의 입장이 여기에 속한다고 할 수 있다. 이 견해에서는 위 고지로 부동산을 경락받고자 하는 자는 매각물건명세서를 보고 우선변제권 있는 임차인이 배당요구의 종기까지 배당요구를 하였는지를 판단할 수 있어 불측의 손해가 발생하지 않는 장점도 있다고 한다. 특히 경매는 여러 사람의 이해관계가 얽혀 있어 절차준수의 여부에 대하여 보다 엄격하고 신중하게 판단할 필요가 있고 집행법상의 원칙을 지키고 법적 안정성을 확보할 수 있는 절차로 운영될 필요가 있다는 견해도 이에 속한다. 다만 위 재판예규에 의한 고지는 집행법원이 당사자의 편의를 위하여 경매절차에서 배당절차(제도)를 안내해 주는 것에 불과한 것이고 집행법원이 절차진행을 주택임차인에게 통지할 법률상 의무가 있는 것도 아니므로 이 절차에 의존하여 채권자에게 배당요구의 종기까지 배당요구를 하지 않은 데 대한 엄중한 책임을 물을 수 있는지는 의문이다. 왜냐하면 법원은 배당요구여부를 알리기 위하여 집행관들이 현황조사를 하고 건물에 거주하고 있는 세입자나 실제 거주하지 않더라도 건물에 주민등록을 해 놓은 사람들을 대상으로 배당요구 종기와 배당요구를 해야 한다는 내용이 들어 있는 통지서를 우편으로 전달하는데, 임차인이 집을 비워 우편물을 받아보지 못한 경우도 많고 법률지식이 부족한 임차인이 통지서를 받고도 자신은 경매신청을 했기 때문에 별도의 배당요구가 필요하지 않다고 생각하고 당연히 우선변제를 받는 것으로 생각하고 있다가 일반배당을 받는 경우가 발생하고 있기 때문이다. (3) 배당요구의 고지 여부와 석명권의 범위 경매법원이 대항요건과 확정일자를 갖춘 임차인이라고 하더라도 배당요구의 종기까지 배당요구를 하여야만 매각대금으로부터 우선변제를 받을 수 있다는 고지를 하거나 고지가 전달되기 않은 상태(위 사안의 경우도 고지가 된 것인지는 불분명하며 고지는 집행법원의 의무사항도 아니므로 고지하지 않은 경우까지 포함)에 있는 경매신청 채권자가 일반채권자로서 배당요구를 한 것인지 임차인으로서 우선변제권을 행사하는 것인지가 불분명한 경우에 집행법원에 석명의무가 있다고 볼 것인지가 문제이다. 2심법원은 원고의 강제집행신청은 일반채권자로서 배당요구를 한 것으로 임차인으로서 우선변제권을 행사한 것인지 여부가 불분명한 경우가 아니므로 집행법원에 원고의 주장에 대한 석명의무를 인정하지 않았다. 대법원 역시 임차인이 보증금을 반환받기 위하여 보증금반환청구의 확정판결 등 집행권원을 얻어 임차주택에 대하여 스스로 강제경매를 신청하였다면, 특별한 사정이 없는 한 대항력과 우선변제권 중 우선변제권을 선택하여 행사한 것으로 보아야 하고, 이 경우 우선변제권을 인정받기 위하여 배당요구의 종기까지 별도로 배당요구를 하여야 하는 것은 아니라고만 판시하여 결국 석명권의 부분은 논외로 하고 있다. 생각건대, 채권자가 단순히 강제경매만을 신청하고 일반채권자로서의 배당을 요구하는지 우선변제권이 인정되는 임차인으로서의 배당을 요구하는지에 대하여 명시적으로 선택하지 않았다면 법원이 임의로 P가 그 둘 중의 하나의 절차를 선택한 것으로 채권자의 의사를 간주할 것이 아니라, 채권자에게 경매절차에 관한 절차선택권이 충분히 보장되었는지를 판단한 후, 그렇지 못한 경우에는 석명권을 행사하여 절차선택을 명확히 하도록 한 다음, 그것을 판결의 기초로 삼아야 할 것이다. 3. 결어 결론만을 놓고 보면 대법원이 대항력과 우선변제권을 모두 가지고 있는 임차인이 보증금을 반환받기 위하여 보증금반환청구의 확정판결을 얻어 임차주택에 대하여 직접 강제경매를 신청한 경우, 특별한 사정이 없는 한 임차인에게 유리하게 우선변제권을 선택하여 행사한 것으로 보고 우선변제권을 인정받기 위하여 배당요구의 종기까지 별도로 배당요구를 하지 않아도 된다고 한 판단은 충분히 수긍된다. 이러한 판단이 주택임대차보호법상의 정신에 부합하는 것도 맞다. 다만, 절차법적 측면에서 보면 P가 명시적으로 어느 절차에 의할 것인지를 선택하지 않았음에도 법원이 P에게 유리하게 우선변제권을 선택한 것으로 간주하는 집행절차상의 판단을 할 수 있기 위해서는, 집행절차 역시 소송절차와 절차원리가 다르지 않아 민사소송법상의 처분권주의, 변론주의 또는 그 예외가 그대로 적용될 수 있다는 전제가 먼저 수립되어 있어야 한다. 그런데 현재 이러한 민사집행의 기본원칙이 통용되고 있는지는 의문이며 제도의 발전이나 절차법상의 원칙에 대한 보다 충분한 규명이 우선인 상황이 아닌가 한다. 다음으로 채권자가 이 사건과 같이 경매신청자가 아니라 배당요구권자인 주택임차인의 경우는 인수와 소제를 선택할 수 있는 지위에 있어, 배당요구 종기 이내에 배당요구를 하면 매수인의 부담이 소멸되지만 반대의 경우는 매수인이 그 부담을 인수하게 되며(민사집행법 제91조 제4항 단서), 배당요구를 한 채권자는 경매절차의 안정성요청 때문에 배당요구의 종기가 지난 뒤 이를 철회하지 못한다(민사집행법 제88조)는 규정의 적용은 무조건 배제하여 하는 지도 문제이다. 법원이 경매신청자라고 하여 배당요구권자에게 요구되는 절차규정의 적용은 배제하면서 주택임대차보호법의 정신은 존중하여 P가 우선변제권을 선택한 것으로 간주까지 할 수 있는지는 의문이기 때문이다. 이에 필자는 집행절차의 원칙에 부담을 줄 수 있는 이 사건의 경우 집행절차선택의 기회보장, 절차의 안정성 확보 차원에서 만연히 당사자의 절차선택의사를 간주하기보다 석명권을 적절히 행사하는 것이 절차법의 큰 틀을 훼손하지 않으면서도 실체법의 정신도 살릴 수 있는 방법이 아닌가 한다.

1. 문제의 제기 민사집행법 제92조는 부동산의 권리를 취득한 제3자가 권리를 취득할 때에 압류가 있다는 것을 알았을 경우에는 압류에 대항하지 못한다고 규정하여 압류의 처분금지효를 규정하고 있고, 가압류의 경우 동법 제291조에서 본압류에 관한 규정을 준용함으로써 가압류의 경우에도 처분금지효가 인정되는 것으로 이해되고 있다. 그런데, 부동산에 대한 가압류집행 후 소유권이 변동된 경우 구 소유자의 채권자 또는 신 소유자의 채권자가 배당에 참여할 수 있는지가 문제되고, 이는 가압류의 처분금지적 효력에 관하여 개별상대효를 취하느냐 절차상대효를 취하느냐에 따라 결론을 달리하게 된다. 문제는 대법원이 목적부동산의 소유권이 변동된 경우 가압류채권자의 우선변제적 효력까지 인정하고 있는 바, 이는 가압류채권자의 본래적 지위와 일치하지 않고 개별상대효를 지나치게 과장하여 해석하는 것이 아닌가 하는 의문이 든다. 가압류채권의 배당순위는 가압류에 의하여 보전된 피보전권리의 성질에 따라 그 피보전권리가 우선변제권이 있으면 배당절차에서도 우선변제를 받을 것이나, 이하에서는 편의상 우선변제적 효력이 없는 일반채권을 피보전채권으로 한 부동산가압류가 집행되고 소유자가 변동된 경우에 배당참가자 및 배당방법에 관하여 살펴보기로 한다. 2. 가압류집행 후 소유권 변동과 배당에 참가할 수 있는 자 '구 소유자의 채권자'는 배당에 참가할 수 없다. 가압류 집행 후 가압류목적물의 소유권이 제3자에게 이전된 경우 그 강제집행은 가압류의 처분금지적 효력이 미치는 객관적 범위인 가압류결정 당시의 청구금액의 한도 안에서는 집행채무자인 가압류채무자의 책임재산에 대한 강제집행절차이므로, 제3취득자에 대한 채권자는 당해 가압류목적물의 매각대금 중 가압류의 처분금지적 효력이 미치는 범위의 금액에 대하여는 배당에 참가할 수 없다(대법원 1998. 11.10. 선고 98다43441 판결). '신 소유자의 채권자'는 배당에 참가할 수 있다. 부동산에 대한 가압류집행 후 가압류목적물의 소유권이 제3자에게 이전된 경우 가압류채권자는 집행권원을 얻어 제3취득자가 아닌 가압류채무자를 집행채무자로 하여 그 가압류를 본압류로 이전하는 강제집행을 실행할 수 있으나, 이 경우 그 강제집행은 가압류의 처분금지적 효력이 미치는 객관적 범위인 가압류결정 당시의 청구금액의 한도 안에서만 집행채무자인 가압류채무자의 책임재산에 대한 강제집행절차라 할 것이고, 나머지 부분은 제3취득자의 재산에 대한 매각절차라 할 것이므로, 제3취득자에 대한 채권자는 그 매각절차에서 제3취득자의 재산 매각대금 부분으로부터 배당을 받을 수 있다(대법원 2005. 7.29. 선고 2003다40637 판결, 이우재, 대법원판례해설 제57호(2005하), 523면). 절차상대효설은 가압류와 저촉되는 처분행위는 당해 집행절차 전체에 대하여 효력이 없다고 해석하여, 가압류채권자뿐 아니라 저촉처분 후 집행에 참가한 자도 가압류의 처분금지적 효력을 원용하여 저촉처분의 효력을 부인할 수 있다고 보고, 환가 후 잉여금이 있으면 이를 '구 소유자'에게 교부하여야 한다고 본다. 따라서, 가압류 집행 후 소유권이 변동된 경우, '구 소유자의 채권자'는 가압류채권자가 집행권원을 얻어 집행하는 절차에 편승하여 배당에 참가할 수 있는 반면 '신 소유자의 채권자'는 배당에 참여할 수 없다는 결론에 이르게 된다. 대상판결은 개별상대효에 충실하다. 부동산소유권 변동은 가압류의 처분금지적 효력이 미치는 범위 내에서만 구 소유자에 대한 강제집행절차이고, 나머지 부분은 신 소유자에 대한 강제집행절차라는 것이다. 3. 대상판결의 사실관계 원고(=가압류채권자)는 1995년 10월18일 소외 갑(=구 소유자) 소유의 이 사건 부동산에 관하여 청구금액 15,500,000원의 가압류결정을 받고, 같은 달 19일 그 기입등기가 경료되었다. 1996년 1월12일 위 부동산의 소유권은 소외 을(=신 소유자)에게 이전되었고, 같은 해 3월25일 소외 병은 채권최고액 450,000,000원의 근저당권을 취득하였다. 1996년 1월24일 피고는 신 소유자인 을과의 사이에 보증금 55,000,000원으로 하는 임대차계약을 체결하고, 같은 해 2월29일 전입신고, 3월5일 확정일자를 받았다. 원고는 갑을 상대로 한 본안소송에서 승소 확정판결을 받아 이를 집행권원으로 이 사건 부동산에 관하여 강제집행을 신청했다. 경매법원은 원고의 채권, 피고의 보증금반환채권, 근저당권자 병의 채권이 동일한 순위에 있는 것으로 보아 안분배당한 후 피고와 병 사이에서는 피고의 채권 전액에 달할 때까지 병의 배당액을 흡수시켰다. 원고는 피고를 상대로 배당이의 소송을 제기하였다. 원고는 피고가 주택임대차보호법상 대항력 및 우선변제권을 취득하기 전에 가압류집행을 마쳤으므로, 먼저 원고의 청구금액을 배당한 다음 나머지가 있는 경우에 한하여 피고에게 배당하여야 한다고 주장하였다. 대법원은 이러한 원고의 주장을 받아들인 것이다. 4. 검토의견 생각건대, 대법원의 위와 같은 결론은 가압류채권자의 우선변제적 효력을 인정하는 것인 바, 이는 가압류채권자의 본래적 지위와 일치하지 아니하고 부동산경매절차에서 배당순위를 왜곡하는 결과를 가져오므로 이를 받아들이기 어렵다 할 것이다. 현재 문헌상으로는 배당에 참가할 자 또는 배당참가 방법(즉 부동산집행으로서 배당에 참가할지 아니면 신소유자가 받게 될 잉여금에 대한 채권집행의 방법으로 참가할지)에 관한 논의가 있을 뿐, 이러한 우선배당의 결과는 개별상대효의 해석상 당연한 것으로 받아들여지고 있는 것으로 보인다(황진효, 가압류가 본압류로 전이되기까지 사이에 가압류부동산의 소유권이 이전된 경우의 배당참가권자, 판례연구 11집(2000. 1.) 및 이우재 전게논문). 이러한 입장에 대해, 가압류에 처분금지효력을 인정하는 것을 재검토할 필요성을 제기하면서, 가압류집행 후 목적부동산의 소유권이 변동되었을 경우 가압류채권자의 지위가 강화되어야 할 이유가 전혀 없고, 따라서 가압류채권자는 신 소유자에 대한 담보물권자와 평등한 지위에서 배당을 받아야 하고, 신 소유자의 소액임차인 등은 가압류채권자에 우선하여 배당받아야 한다는 이론이 있다(송인권, 가압류의 처분금지 효력에 관한 몇 가지 문제, 법조 55권 12호(2006. 12.)). 필자의 소견 역시 가압류채권자의 우선변제적 효력은 이를 부정하는 것이 옳다고 본다. 첫째, 가압류채권자는 본래 배당절차에서 우선변제권이 인정되지 아니하고, 후순위 조세채권자에 대한 관계에서 자신의 배당액을 흡수당하는 지위에 있는 자이다. 예컨대, ① 가압류 ② 근저당 ③ 조세채권의 압류 순으로 된 경우의 배당에 관하여, 안분 후 흡수설에 의하면 근저당권자는 가압류채권자에 대하여 우선변제권을 주장할 수 없으므로 양자는 동등한 지위에 있다고 보아 일단 각 채권액에 비례하여 안분배당한 후, 조세채권자는 가압류채권자에 우선하므로 안분액에서 청구채권에 미치지 못하는 금액에 한하여 가압류채권자의 배당액으로부터 흡수할 수 있다. 이처럼 가압류채권자의 배당절차상 지위는 견고하지 못하다. 둘째, 가압류집행 후 소유권이 변동되고 목적부동산이 강제집행에 나아간 경우, 그 부동산의 매각절차는 제3취득자(=신 소유자) 소유의 부동산에 대한 매각절차이고, 다만 가압류의 처분금지 효력이 미치는 청구금액의 한도 안에서 가압류를 수인하여야 하는 것에 불과한 것으로 보면 족하다(이우재, 전게논문 534면). 즉, 하나의 물건을 가액으로 나누어 가압류청구금액 범위 내에서는 구 소유자에 대한 강제집행절차로, 나머지 금액은 신 소유자에 대한 강제집행절차로 나누어 소유권 귀속을 따질 수는 없다 할 것이다. 따라서, 목적부동산이 경매에 부쳐진 경우, 소유권 변동을 고려할 필요 없이 등기부상 나타난 권리관계의 순위 및 우선변제권 있는 채권자의 배당요구에 따라 배당을 실시하면 족하다 할 것이고, 여기에 가압류채권자의 우선변제적 효력까지 인정하는 것은 개별상대효를 지나치게 과장한 것이라 할 것이다. 셋째, 이러한 해석론에 의하면 가압류채권자의 지위가 구 소유자도 아닌 신 소유자의 채권자에 의해 침식당하는 결과가 되어 부당하다는 반론이 있을 수 있으나, 가압류채권자의 배당절차상 지위가 애초에 그러하다. 즉, 소유권의 변동이 없는 경우에도, 가압류채권자는 가압류 후 설정된 근저당권자와는 동등한 지위에 있으므로 안분배당을 받는 범위 내에서 자신의 청구채권이 침식당할 것이 예정되어 있고, 자신보다 나중에 압류한 조세채권자로부터는 자신의 안분배당액을 흡수당할 것이 예정되어 있는 자이다. 이러한 결과는 가압류채권자에게 우선변제권이 인정되지 않기 때문에 발생하는 결과이고, 개별상대효와 필연적인 관계는 없다 할 것이다. 넷째, "가압류채권자는 본래 목적물이 양도되지 않았더라면 그 목적물이 일반채권자의 공동담보로서 다른 채권자의 배당가입을 감수하지 않으면 안 될 지위에 있고, 가압류는 그 상태에 있어서 강제집행을 보전하기 위한 것에 지나지 않음에도 불구하고 목적물이 양도된 경우 독점적으로 변제를 받아 양도되지 않은 경우에 비하여 커다란 이익을 향유하게 되고, 이와 같은 가압류채권자는 본래 우선변제를 받을 수 없는 것임에도 불구하고 결과적으로 우선변제를 받는 셈이 되고, 법률이 가압류채권자에게 채무자의 처분행위를 부인할 수 있는 권리를 부여한 취지를 넘어 가압류채권자에게 필요 이상의 이익을 주게 된다(일최고재 소화 6. 12.8. 판결, 황진효 전게논문 564면에서 인용함)"는 점이다. 위 판시는 절차상대효설의 입장에서 '구 소유자의 채권자'가 배당에 참가할 수 있다는 논거로서 제시된 것이나, 개별상대효의 입장을 취하더라도 위 판시부분은 그대로 타당한 것이라고 해야 한다. 다섯째, 하나의 물건에 대한 강제집행절차를 소유자별로 나누어 살피는 것은 모순된 결과를 초래한다. 예컨대, ① 가압류 ② 주택임차인 ③ 소유권이전의 순으로 권리관계가 변동되었다고 가정할 때, 판례이론에 의하면 가압류채권자는 소유권 변동 이전에는 주택임차인과 동등한 지위에서 배당을 받게 되나, 소유권 변동 후에는 우선배당의 효과를 누리게 된다. 즉, 주택의 임차인이 제3자에 대한 대항력을 갖춘 후 임차주택의 소유권이 양도되어 그 양수인이 임대인의 지위를 승계하는 경우에는, 보증금반환채무도 부동산의 소유권과 결합하여 일체로서 이전하는 것이므로 양도인의 임대인으로서의 지위나 보증금반환채무는 소멸한다(대법원 1996. 2.27. 선고 95다35616 판결, 전부명령이 있는 경우에도 마찬가지 대법원 2005. 9.9. 선고 2005다23773 판결)는 것인바, 이러한 법리에 따르면 소유권 이전 후 임대차계약이 종료된 주택임차인은 신 소유자의 채권자에 해당하고, 따라서 판례이론에 의하면 주택임차인은 가압류채권자가 우선 배당받고 남은 금원에 한하여 배당에 참가할 수 있다고 해석될 것이다. 그러나, 이러한 결론은 가압류 이후 소유권 이전이라는 우연한 사정에 의하여 배당관계가 달라진다는 부당한 결과를 초래할 뿐 아니라, 가압류 후 담보물권자의 배당참가가 부정되는 것은 오히려 절차상대설의 결론(황진효, 전게논문 561면)이라는 점에서 개별상대효의 입장에 충실한 것이라고 볼 수 없다. 5. 결론 가압류 집행 후 목적부동산의 소유권이 이전되고 위 부동산이 경매에 부쳐진 경우, 개별상대효는 '구 소유자의 채권자'는 배당에 참가할 수 없고, '신 소유자의 채권자'는 배당에 참가할 수 있다는데 그쳐야 한다. 위 부동산의 경매절차는 어디까지나 신 소유자의 부동산을 매각하는 절차이고, 다만 가압류의 처분금지적 효력이 미치는 범위 내에서 가압류를 수인하여야 하는 것에 불과하다. 따라서, 가압류채권자에 대한 우선배당의 효과는 인정될 수 없고, 가압류채권자는 신 소유자에 대한 채권자들과 함께 배당에 참가하여 그 순위에 따라 배당을 받게 된다. 그 결과 가압류채권자의 청구채권이 침식당할 수 있으나, 이는 가압류채권자에게 우선변제적 효력이 인정되지 않기 때문에 발생하는 부득이한 결과라 할 것이다.

法律新聞 第2449號 法律新聞社 2年未滿의 期間을 定한 賃貸借와 保證金의 優先辨濟請求 高翔龍 <成均館大法大敎授法學博士> ============ 15면 ============ 大法院 95年5月26日宣告 95다13258判決 一, 事實槪要 被告Y는 1992년12월24일 訴外인 A로부터 그의 소유인 이 件 주택을 保證金 3천5백만원, 期間은 같은달 26일부터 12개월 간으로 정한 賃貸借契約을 체결하고 위 주택을 引渡받아, 1993년1월18일 住民登錄을 마친 후, 같은 해 2월26일 위 賃貸借契約書상의 確定日字를 받았다. 原告X는 이 사건 주택에 관하여 1993년3월5일 債權最高額가 금7천5백만원의 根抵當權을 취득하고, 그 후 같은해 8월11일 이 사건 주택에 대한 任意競買를 신청하였다. 1994년4월8일 被告Y는 競落人이 되어, 같은해 6월3일 競落代金 7천5백50만원을 납부하였다. 이에 競賣法院은 配當期日에 위 경락대금에서 집행비용금62만2천6백40원을 공제한 나머지 금7천4백87만7천3백60원을 配當金額으로하여, 제1순위로 취득세 금5백73만1천1백30원을, 제2순위로 被告Y에게 3천5백만원을, 제3순위로 原告X에게 根抵當權의 被擔補償權 금3천4백14만2백30원을 配當하였다. 이에 原告X는 「주택임대차보호법 제4조제1항의 규정에 의하여 피고와 위 소외 A사이의 사건 임대차는 위 배당기일 이후인 1994년12월25일에 이르러 비로소 종료하게 되므로 피고에게는 우선 변제청구권이 없어 위 배당은 부적법하다」고 하여 配當異議를 제기했다. 原審(서울고법 1995년1월20일 선고, 94나34120판결)은 原告X의 주장을 排斥, 이에 原告X는 대법원에 上告, 대법원은 上告를 棄却. 二, 判決要旨 住宅賃貸借保護法 제4조제1항은 같은법 제10조의 취지에 비추어보면 賃借人의 보호를 위한 규정이라고 할 것이므로, 위 규정에 위반되는 당사자의 약정을 모두 무효라고 할 것이 아니고 위 규정에 위반하는 약정이라도 賃借人에게 불리하지 아니한 것은 유효하다고 풀이함이 상당한 바, 임대차기간을 2년 미만으로 정한 임대차의 賃借人이 스스로 그 약정임대차기간이 만료되었음을 이유로 賃借保證金의 반환을 구하는 경우에는 그 약정이 賃借人에게 불리하다고 할 수 없으므로, 같은법 제3조제1항 소정의 대항요건(주택인도와 주민등록 전입신고)과 賃貸借契約書상의 確定日字를 갖춘 賃借人으로서는 그 주택에 관한 저당권자의 신청에 의한 任意競賣節次에서 2년 미만의 임대차기간이 만료되어 임대차가 종료되었음을 이유로 그 賃借保證金에 관하여 優先辨濟를 請求할 수 있다. 三,評 釋 1.本 判決의 意義 및 問題點 賃貸借法 제4조1항이 「기간의 정함이 없거나 기간을 2년 미만으로 정한 임대차는 그 기간을 2년으로 본다」고 정한 것은 賃借人의 보호를 위한 규정이라고 하여, 그 취지를 밝힌 최초의 判決이라는데 큰 意義가 있다 할 것이다. 따라서 賃借人에게 不利하지 아니한 계약이면, 제10조의 취지에 비추어 유효하 다는 것을 밝히고 있다. 그러나 여기에서 살펴야 할 문제는 同法 제3조의 2 제1항 但書와의 관계이다. 즉, 「賃借人이 당해 住宅의 讓受人에게 대항 할 수 있는 경우에는 賃貸借가 終了된 後가 아니면 保證金의 優先辨濟를 請求하지 못한다」는 但書 規定과 관련시켜 검토되어야 할 것이다. 왜냐하면, 이 사건에서 被告Y의 賃貸借가 제4조제1항의 규정에 反함에도 불구하고 1年의 임대차기간으로 賃貸借가 終了된다고 풀이할 수 있어야 하기 때문이다. 이 件에서 讓受人은 競落人이 된 被告Y 자신이기 때문에 문제시 될 수 없다고 생각할지 모르지만, 우선은 被告自身이 아닌 讓受人을 전제로 한 해결이 있어야 할 것이다. 따라서 제4조의 立法趣旨를 좀더 명확히 밝힌 후, 제3조의 2 제1항 但書와 관련시켜 本 判決의 當否를 논하겠다. 2, 제4조제1항의 立法趣旨와 제10조 이른바 賃借權의 存續保護라는 問題는 保證金의 返還保護問題에 못지않게 중요한 것이다. 즉, 賃借人이 自己의 債務를 履行하는 한 賃借人의 意思에 反하여 賃貸借關係를 終了케하지 못하도록 하여 賃借人의 居住를 安定시킨다는 問題는 대단히 중요하다. 外國法(獨逸·英國·日本 等)의 核心은 賃借權의 存續保護問題에 있으며, 이러한 問題는 우리의 경우라고 하여 그 例外는 될 수 없을 것이다. 우리 賃貸借法은 第2次 改正前에는 最小限度로 1年間은 安定된 住居生活을 할 수 있도록 했었으나(第1次 改正法 第4條第1項, 第5條 參照), 그 이후의 주거생활의 保障은 없었다. 또한 同法改正 당시의 實態를 보면 1年 期間의 賃貸借契約이 그 주종을 이루고 있었으나, 2年으로 期間更新이 되는 경우가 대부분이었다. 즉, 韓國消費者保護院의 實態調査(1988년)에 의하면, 賃借期間을 1年으로 定한 契約은 7백68世帶 가운데 98·2%인 7백54世帶이지만 1年以上 居住하고 있는 世帶는 6백56世帶 가운데 62.8%인 3백32世帶로 나타났다. 이러한 實態와 이들의 居住安定을 보장해야 한다는 의견이 당시의 政黨간에 팽배하였고, 당시의 法司委의 會議錄(1백47회 國會 제16차 法司委, 會議錄 44면)을 보면, 「賃貸借期間을 最小限 2年으로 하자는 部分에 있어서는 賃借人의 住居安定을 위하여 現在 最小限 1年이 保障되는 賃貸借期間을 2年으로 延長하기로 하였습니다.…審査過程에서 賃借期間을 2年으로 延長시킴에 따라 賃貸人의 賃貸借拒絶로 인하여 賃貸住宅의 不足現狀을 야기하고 또한 賃借保證金이 引上될 수 있는 要因이 될 수 있다는 問題點도 深刻히 論議되었으나 賃借人의 居住安定을 위하여 부득이 이러한 여러 가지 派生될 問題點도 甘受하고 2年으로 保障하기로 하였습니다」고 한 것은 위 趣旨를 명백히 밝히고 있는 부분이다. 따라서 이 件 被告Y와 같이 1年이라는 賃貸借期間이 賃借人 本人에게 불리한 것이 아니라면(제10조), 이를 인정하여도 제4조제1항의 입법취지에는 反하지 않을 것이다. 3, 제3조의 2 제1항 但書의 解釋 問題 (#1)同項 但書에 關한 解釋上의 問題, 즉「다만 賃借人이 當該 住宅의 讓受人에게 對抗할 수 있는 경우에는 賃貸借가 終了된 경우가 아니면 保證金의 優先辨濟權을 請求하지 못한다」는 것은 어떠한 경우를 말하는 것인가. 立法趣旨와 實務側의 해석을 살펴보겠다. (가)立法趣旨 이에 관한 입법취지는 밝혀져 있지 않지만, 우선 위 但書의 「賃借人」은 對抗要件과 契約書上의 確定日字를 갖춘 最先順位에 있는 賃借 人으로 풀이해야 할 것이며, 「讓受人」은 競賣 또는 公賣에 의하여 當該 賃借住宅을 讓受한 者로 풀이해야 할 것이다. 왜냐하면 이른바 中間賃借人의 경우에는 競落등에 의하여 賃貸借關係가 당연히 終了되므로 구태여 이러한 규정을 둘 필요가 없기 때문이다. 따라서 最先順位賃借人은 當該住宅이 어떠한 方法(賣買·競賣·公買 等)에 의하여 所有者가 變更된다 할지라도 그 讓受人과의 사이에는 여전히 賃貸借關係가 存續하며 당해 住宅에서 계속 居住할 수 있다. 그렇기 때문에 그러한 賃借人은 保證金의 返還을 請求할 수 없고 賃貸借關係가 終了했을 때 비로소 保證金의 返還을 請求할 수 있다고 풀이하는 것이 立法趣旨에 맞는 解釋이라 생각된다. (나)實務側의 解釋 : 서울민사지방법원의 실무지침(1994년1월)에 의하면, 確定日字를 갖춘 賃借人이 對抗力도 갖고 있는 경우에는 賃貸借가 終了된 후에만 優先辨濟를 請求할 수 있는 바, 賃貸借契約書를 提出하여 配當要求를 하면 이를 賃貸借契約의 解止意思表示로 보아 처리한다는 것이다. 判例는 賃借人이 對抗力과 確定日字附公證을 받고 있을 때에는 그 중 하나를 선택하여 행사할 수 있다는 입장을 취하고 있기 때문에(대판 1993년12월24일, 93다39676), 이러한 便法的인 實務指針이 나왔을 것이다. 立法趣旨에 따라 엄격히 해석하면 賃借人의 保證金返還確保가 어렵게 된다. 왜냐하면 賣買의 경우와는 달리 競賣등을 통한 경우에는 賃貸人(競落人)과 賃借人間의 信賴關係가 破壞되는 것이 일반적이므로(賃借人을 合法的인 手段으로 괴롭힘. 예컨데 修理를 한다는 理由로 보일러등을 修理한다는 方法을 취함), 결국 退法하게 된다. 따라서, 賃貸借期間이 存續中이라도 競落代金의 配當要求를 하여 保證金을 返還받을 수 있도록 해야 할 것이다. 결국, 立法으로 해결할 수 밖에 없는 문제라 생각된다. 4, 本 判決의 當否 이상에서 살펴본 바 實務側의 입장에서 보면 被告Y는 賃貸權의 對抗力을 갖추고 있고 賃貸借契約書상의 確定日字附公證을 받고 있는 터이므로, 설령 賃貸借期間이 2年이라 할지라도 賃貸借契約書를 落札期日가지 제출하여 配當要求를 하면 이를 賃貸借契約의 解止意思表示로 보아 優先辨濟를 받을 수 있다고 하는 해석이 나올 수 있다. 따라서 本 判決에서도 위와 같은 입장에 任意 競賣라는 점을 중시하여, 被告Y는 賃借保證金에 관하여 優先辨濟를 請求할 수 있다고 인정하면 구태여 제10조를 열거하지 아니하여도 좋을 것이다. 그러나 本 判決이 위에서 살펴본 便法的인 方法을 이용하지 않고 제4조제1항 및 제10조의 立法趣旨에 입각하여 原告X의 主張을 排斥한 것은 타당한 태도라 생각된다.

法律新聞 第2421號 法律新聞社 賃借權과 住民登錄上의 公示方法 高翔龍 〈成均館大法大교수 法學博士〉 ============ 14면 ============ 大法院 1995년4월28일宣告, 94다27427判決 【事實槪要】 訴外亡 A는 本 建物에 관하여 1986년 7월23일 訴外 B 주식회사를 債務者자로 하여 根抵當權設定登記를 하고 그 根抵當權에 기한 任意競賣申請을 하여 1987년7월31일 任意競賣開始決定을 얻은 다음 競賣節次에서 1988년2월2일 競落받아 競落代金을 완납하고 같은해 3월15일 위 訴外亡人 A 名義의 所有權移轉登記를 경료하였다. 한편, 피고 Y는 1986년3월10일 위 訴外 B 주식회사로 부터 본건 건물을 전세보증금 5백50만원에 미등기전세로 입주하고, 같은 달 13일 주민등록전입신고를 함에 있어서 주소를 충북단양군매포읍평동4리258의1로 제대로 신고하여 주민등록표가 정리되었으나, 地番이 잘못 신고된 것으로 오인하고 같은 날 다시 주민등록표상 地番을 公薄上에 존재하지 않은 같은 里 258로 정정 신청을 하여 다시 주민등록표를 같은 里 258로 정리 하였다. 그 후 被告 Y는 公薄를 확인한 결과 전입신고된 地番이 잘못된 것을 발견하고 1986년9월27일 주민등록표상 같은 里 258에서 퇴거하고 같은 里 258의 1로 전입신고 하는 방식으로 주민등록표를 올바르게 정리하였으나, 주민등록표상 주소지 地番이 잘못 등록된 경우 地番 정정신청으로 즉시 지번이 정정될 수 있다는 것을 알고 1987년7월9일 다시 인근 주민들의 연대확인을 받아 地番정정확인서 및 정정신청서를 매포읍사무소에 제출하였다. 이에 읍사무소 관계공무원은 被告 Y의 주민등록표 중 위 1986년9월27일자 전입 신고 된 부분을 주선으로 삭제하고 1986년3월13일자 전입신고시 주소란의 258번지를 258의 1번지로 정정처리 하였다. 위 訴外亡 A의 訴訟受繼人인 原告 X 外 3人은,本件 建物은 평동리 258의 1지상 철근콩크리트조 슬래브지붕 3층 연립주택 가棟중 1층 102호임이 명백하므로, 위 평동리 258이나 같은 里 258의1로된 被告Y의 주민등록으로는 어느것이나 일반사회통념상 本件 建物에 주소를 가진者로 등록되었다고 제3자가 인식할 수 없는 것이므로 本件建物에 관한 被告Y의 미등기전세의 유효한공시방법으로 볼수 없다하여, 建物明渡請求訴訟을 提起했다. 原審(청주지법1994년4월14일선고, 93나2489판결)은 被告 X의 주민등록이 본건미등기전세권에 대한 공시방법으로서 유효하지 않다고 판시하여 被告 Y의 주장을 배척, 被告 Y는 大法院에 上告, 上告棄却. 【判決要旨】 주택임대차보호법 제3조제1항에서 住宅의 引渡와 더불어 對抗力의 要件으로 규정하고 있는 住民登錄은 去來의 安全을 위하여 賃借權의 存在를 제3자가 명백히 인식할 수 있는 公示方法으로 마련된 것이라고 볼 것이므로, 住民登錄이 어떠한 賃貸借를 公示하는 效力이 있는지의 여부는 일반사회통념상 그 住民登錄으로 당해 賃貸借 建物에 賃借人이 住所또는 居所를 가진 者로 登錄되어 있다고 인식할 수 있는지 여부에 따라 결정될 것이다. 【評 釋】 一. 본 判決의 意義 및 問題點 (1) 본 判決의 意義 : 주지하는바, 住宅賃貸借保護法의 核心的 條項인 제3조제1항은 「賃貸借는그 登記가 없는 경우에도 賃借人이 住宅의 引渡와 住民登錄을 마친 때에는 그 翌日부터 第三者에 대하여 效力이 생긴다」고 규정하고, 「이 경우 轉入申告를 한때에 住民登錄이 된 것으로 본다」고 하여, 登記가 없는 賃借權도 住宅의 引渡와 住民登錄이라는 두 要件을 갖추었을 경우에는 그 對抗力을 인정하고 있다. 이러한 對抗要件중에서 항상 문제(被害)로 제기되고 있는 것이 住民登錄(이하 轉入申告를 포함)이다. 즉, 賃借人이 당해 주택에 入住는 하였지만 住民登錄을 미처 하지못한 사이에 抵當權이 설정되었다든가, 제3자에게 매각처분되어버린 경우에는 住民登錄을 마치지아니 하였다는 理由로 전혀 보호를 받지 못하는 결과를 가져오기 때문이다. 住民登錄이라는 對抗要件을 갖추지 못하였기 때문에 그러한 賃借人이 보호를 받을수 없다는 것은 위 제3조 제1호에서도명백히 밝히고 있다. 다만 그러한 住民登錄이 어떠한 機能을 하는 要件인가에 대해서는 명백하지 않다. 이에 判決는 1987년 이후 오늘에 이르기까지, 「住民登錄은 去來의 安全을 위하여 賃借權의 存在를 第3者가 명백히 인식할 수 있게하는 公示方法으로 마련된 것」이라고 하여, 住民登錄을 公示的 機能으로 풀이하고 있다 (대법원 1987년11월10일선고, 87다카1573판결: 同1989년6월27일선고, 89다카3370판결: 同1990년5월22일선고, 89다카18648판결: 동1994년11월22일선고, 94다13176판결). 本 判決도 이러한 判例의 입장을 답습하고 있음을 확인하는 意味를 지니고 있다는 것 외에는 커다란 意義는 없다. (2)問題點: 그러나 과연 住民登錄이 賃借權의 存在를 外部에 알리는 公示方法인가에 대해서는 이 法이 시행되는 당시부터 의문을 갖고 기회 있을 때 마다 지적한 바 있지만, 본 판결을 계기로하여 다시 한번 住民登錄은 賃借權의 公示方法이 아니라는 것을 밝히고, 따라서 이를 유연하게 해석해야 하는 입장에서 본 판결을 검토하겠다. 二. 住民登錄과 賃借權의 公示方法 (1)立法趣旨: 住民登錄은 住民登錄法에 의하여 오직 行政上의 目的으로만 요구되는 要件이다. 즉 「住民의 居住關係를 파악하고 常時로 人口의 動態를 명확히 하여 行政事務의 適正하고 簡易한 처리를 도모함을 目的」(住民登錄法 제1조 참조)으로 만들어진 制度이다. 또한 起草者의 意思도 그러하다. 1983년 同法의 제 1차 改正過程에서도 住民登錄이라는 對抗要件은 그 목적을 달리하고 있기 때문에 行政上의 目的으로 인하여 賃借人이 피해를 입을 理由가 없다하여 이를 削除해야한다는 意見이 강력하게 대두되었다. 이에 대하여 政府側은 住民登錄을 同法제3조1항에 규정한 것은 行政상 人口의 動態를 파악하기 위한 것으로 만약에 同項에서 住民登錄의 요건을 삭제한다면 주민의 이동을 파악하기 어렵기 때문에 이 問題만은 양보할 수 없다고 하여 住民登錄의 削除를 강력히 反對하였던 것이다(당시 會議錄은 아직 未刊인 것으로 알고 있음). 이와 같이 그 立法趣旨는 賃借權의 公示方法으로서가 아니고 오직 住民移動의 把握이라는 行政上의 目的에 있다는것이 명백하다. 1988년 同法 제2차 改正過程에서도 이 문제가 강력히 제기되었다. 당시 민주공화당은 「주민등록은 오직 주민이동의 파악등 행정상의 목적으로 요구되는 사항인바 이것을 무주택서민의 주거생활의 안정을 보장하려는 임차권의 대항의 성립 및 존속요건으로 하는 것은 부당한 것」이라고 하여 그 削除를 주장했으며(서울 YMCA, 「住宅賃貸借保護法 改正을 위한 政黨招請討議會」資料, 1988년24면), 平民黨도 같은 의견이었다. 그러나 이러한 주장은 國會 법사위에서는 받아들여지지 않았다. 더욱이 1991년도 住民登錄法의 改正에 의하여 住民登錄의 非公開原則(同法 제18조2항)이 채택되고 있는 것은「거래의 안전을 위하여 임차권의 존재를 제3자가 명백히 인식할 수 있게 하는 公示方法으로 마련된 것」이라고 判示하고 있는 判例의 태도와는 거리가 먼 改正措置라 할 것이다. 이상과 같이 살펴볼때, 判例는 立法의 趣旨에 反하는 해석 또는 그 法理를 오해하고 있다는 것은 부정할 수 없을 것이다. (2)賃借權과 登記: 賃借權의 對抗力을 인정하기 위하여는 賃借權의 公示方法인 登記를 要한다는 민법제621조제2항은 그 자체가 뿌리가 없는 규정이다. 즉 연혁적인 면에서 보면, 賃借權과 登記는 아무런 관계없이 別個의 獨立된 制度로 生成 發展되어 온 것이다. 登記制度는 抵當權과의 관계에서 生成되어 所有權取得의 요건으로까지 확대된 제도임은 주지의 사실이다. 따라서 우리민법의 모델로되어 있는 독일민법을 보아도, 賃借權의 對抗要件은 賃貸不動産을 賃貸人에게 引渡한 후에 이 것을 제3자에게 인도한경우에는 그에 대하여 對抗할 수 있다하여 「引渡」를 對抗要件으로 하고 있다 (제571조). 다만 일본민법만이 우리민법과 같이 登記를 요구하고 있지만(제605조), 문제가 있음을 이미 알고 1921년에 借家法을 제정하여, 建物의 「引渡」로서 賃借權의 對抗力을 인정하고 있다(借家法제1조 同法은 1992년10월시행되고 있는 「借地借家法」으로 편입되면서 제31조에 규정되어 있음). 이와 같이 살펴볼때, 우리 民法 제621조제2항에서 登記라는 公示方法을 요구하고 있는 것은 立法이 잘못되었다는 것을 알수 있을 것이다. 따라서 이러한 問題를 해결하기 위하여 賃貸借法이 제정되었다는 것은 同法제1조에서도 명백히 밝히고 있다. 그러나 賃借權의 對抗力은 「引渡」만이 아니고 다시 住民登錄이라는 새로운 要件를 要하게 되니 ============ 15면 ============ 問題는 역시 남아 있다. 그러면 이러한 문제를 해석논으로 극복한다는 것은 불가능 한 일인가. 이러한 관점에서 문제를 보아야 할 것이다. (3)檢討: 이상과 같이 登記라는 公示方法마저도 잘못되어 있다는 것을 외국의 立法例에서도 찾아 볼 수 있다. 물론 우리의 경우는 위 외국에서는 찾아 볼 수 없는 傳貰制度가 있다는 것은 부정할 수 없다. 그러나, 傳貰制度라는 理由만으로 賃借權의 對抗要件으로 登記도 아닌 住民登錄을 요구한다는 것은 납득하기 어렵다. 특히 無住宅庶民인 傳貰入住者의 全財産이라고 할 수 있는 傳貰金의 返還權確保를 轉入申告가 늦었다는 이유만으로 保障받을 수 없다면, 누구를 위한 賃貸借法인가를 다시한번 생각해보지 않을 수 없다. 判例가 住民登錄을 賃借權의 公示方法으로 인정하고 있는 것은 第3者를 保護하고 나아가 去來의 安全을 꾀하는 것으로 풀이하고 있다. 어느 일면 이해가 간다. 그러나 이러한 면에서 본다면 賃借人이 당해 住宅에서 「居住」하고 있다는 사실만으로도 그 정도의 機能은 발휘하리라고 본다. 예컨대 家屋賣買의 경우를 들어보자. 일반적으로 買受人은 賣買契約을 체결하려 할때에는 당해 家屋에 관한 여러 상황을 事前에 조사한다는 것은 하나의 상식으로 되어있다. 이러한 과정에서 買受人은 賃借人이 당해 住宅에 「居住」하고 있다는 사실을 事前에 알게되며, 따라서 소유권을 취득한다 할지라도 적어도 「不測」의 損害는 입지 않게 된다. 抵當權設定의 경우는 어떠한가. 이 경우 역시 抵當權者는 抵當權을 取得하기 전에 당해 가옥에 관한 여러 狀況을 조사하는 것이 하나의 통례로 되어 있으며, 이러한 과정에서 賃借人이 당해 住宅에 「居住」하고 있다는 사실을 쉽게 알 수 있게 된다. 따라서 「不測」의 損害는 없을 것이다. 결국, 賃借人에 의한 당해 住宅의 「居住」라는 占有는 당해 住宅의 賃貸借關係의 存在를 公示하는 機能을 하게 된다. 이상의 理由에 의하여 「居住」도 公示方法의 機能으로서 충분하다 하겠다. 判例는 賃貸借法 제3조 제1항이 「物權에 버금가는 강력한 對抗力을 부여하고 있는 취지에 비추어 볼때 달리 公示方法이 없는 住宅賃貸借에서는 住宅의 引渡 및 住民登錄이라는 對抗要件은 그 對抗力 取得時에만 구비하면 족하는 것이 아니고, 그 對抗力을 유지하기 위하여서도 繼續存續하고 있어야 한다.」(대법원 1987년2월24일선고, 86다카1695판결)고 하여, 住民登錄을 심지어 對抗力의 「存續要件」으로 까지 보고 있다. 위에서도 이미 지적한바, 住民登錄을 對抗要件으로 규정한것은 그 立法이 잘못되었다는 것이 명백한 이상, 이러한 判例의 태도는 賃貸借法의 基本精神에 상반되는 해석이라 생각한다. 따라서 적어도 住民登錄이라는 對抗要件에 관한 문제에 대해서는 同法의 基本精神인 社會法的 次元에서 유연하게 풀이하는 것이 옳을 것이다. 三. 本 判決의 評價 本 判決은 「住民登錄이 어떤 賃貸借를 公示하는 效力이 있는지의 여부는 일반사회 통념상, 그 주민등록으로 당해 임대차건물에 賃借人의 住所 또는 居所를 가진 者로 登錄되어 있다고 인식할 수 있는지 여부에 따라 결정될 것이다」고 하여, 賃借人인 被告 Y가 위 평동리 258번지에 轉入申告를 하든 같은 리 258의 1번지로 정정 轉入申告를 하든, 本件 建物은 같은 리 258의 1번지 지상 철근콘크리트조 슬래브지붕 3층 연립주택 가 棟중 1층 102호임이 명백하기 때문에 被告의 그러한 轉入申告는 本件 建物의 賃貸借權 存在의 有效한 公示方法이 될 수 없다고 하였다. 이러한 판결은 지금까지 일관된 判例의 태도인것 같다(대법원 1990년5월22일선고, 89다카18648판결: 同 1987년11월10일선고, 87다카1573판결). 결국, 本件에서 被告 Y보다 根抵當權者(후에 所有權을 취득)인 原告 X를 보호하는 태도를 취하였다. 그러나 위에서 살펴본바, 住民登錄은 결코 賃貸借의 公示方法으로 立法된 것이 아니며, 賃借人의 轉入申告로서 賃借人의 移動把握이 가능하다면 그것으로 행정상의 목적은 달성되었다고 본다. 이와 같은 對抗要件을 機能이라는 측면에서 보면, 「引渡」라는 占有의 이전은 賃借權의 公示方法으로서의 기능을 하고, 住民登錄은 賃借人의 移動을 把握하는 機能을 한다고 볼 수 있다. 그렇다면 賃借人은 被告 Y는 당해 住宅에 居住하고 그 住宅의 번지에 轉入申告가 되어 있으면 층수나 호수가 다르더라도 보호를 받을 수 있다고 풀이하는 것이 賃貸借法의 立法趣旨에 적합하다 할 것이니, 이에 비추어 보면 本判決은 不當하다 할 것이다.