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소비자·제조물
- 대법원 2022. 7. 14. 선고 2017다213289 판결에 대한 평석 -
제조물책임법의 적용범위와 소비자로서의 양계업자
이병준 교수(한국외대 로스쿨) · 김세준 교수(경기대 법학과) Ⅰ. 대상판결 1. 사실관계 원고 양계업자는 피고 동물의약품 제조사로부터 의약품을 공급받아 사육하고 있는 닭들에게 투여하였는데, 해당 의약품에 계란에 있어서는 안 되는 성분이 들어 있었고 이로 인하여 결국 원고는 계란을 공급하지 못하는 피해를 입어 피고에게 손해배상을 청구하였다. 2. 대법원 판시 내용 대법원에서는 일단 "제조업자 등이 합리적인 설명, 지시, 경고 기타의 표시를 하였더라면 당해 제조물에 의하여 발생될 수 있는 피해나 위험을 피하거나 줄일 수 있었음에도 이를 하지 않은 때에는 그와 같은 표시상의 결함(지시·경고상의 결함)에 대하여도 불법행위로 인한 책임이 인정될 수 있다. 그와 같은 결함이 존재하는지 여부에 대한 판단을 할 때에는 제조물의 특성, 통상 사용되는 사용형태, 제조물에 대한 사용자의 기대의 내용, 예상되는 위험의 내용, 위험에 대한 사용자의 인식 및 사용자에 의한 위험회피의 가능성 등의 여러 사정을 종합적으로 고려하여 사회통념에 비추어 판단하여야 한다"는 기존의 법리를 전제로 하였다(대법원 2003. 9. 5. 선고 2002다17333 판결, 대법원 2008. 2. 28. 선고 2007다52287 판결 등 참조). 그러면서 해당 사안을 다음과 같이 구체적으로 판단하고 있다. "피고가 제조·판매한 엔로트릴은 가축의 질병치료를 목적으로 하는 동물약품으로, 주된 소비자는 원고와 같은 양계업자를 비롯한 다양한 형태의 가축 사육업자들이지만 최종적인 소비자는 일반 시민들이므로, 이를 이용하여 생산하는 축산식품의 잔류 동물약품에 의한 오염 여부는 그에 따른 상당한 책임 문제가 수반되는 사육업자에게 중대한 의미를 갖는 사항이라 할 수 있다. 이러한 사정은 동물약품의 전문 제조·판매업자인 피고로서도 충분히 인식하거나 예상할 수 있는 것으로, 휴약기간 미준수의 경우 식육 등 축산식품에 약물이 잔류될 수 있어 '시간까지 정확히 계산하여 준수'하도록 한 엔로트릴의 권고사항에 비추어도 그러하다. 농림축산검역본부의 '동물약품 안전사용을 위한 10대 수칙'에서 휴약기간 동안 사료 통, 축사, 사료저장고 등을 완전히 청소한 후 약제가 들어있지 않은 사료와 물만 먹이라는 주의사항을 둔 것도 잔류 동물약품으로 인한 축산식품 오염의 위험성이 축산식품의 생산·판매 및 그 전제 되는 동물약품의 구입·이용에 있어 중요한 고려요소가 됨을 나타낸 것이라는 점에서 이를 뒷받침한다. 위와 같은 사유들은 그 직접 소비자인 사육업자들로서도 엔로플록사신에 표시된 휴약기간의 철저한 준수 외에 이 사건에서 문제되는 계분을 통한 간접 섭취 등 구체적 사육환경 하에서 휴약기간 준수 여부에 영향을 미치는 다양한 가능성을 고려하여 필요한 조치를 취할 관리상 주의의무를 부과하고 이를 위반한 것으로 평가할 수 있는 사정이 될 수 있겠지만, 그러한 내용의 소비자 측 귀책사유가 있다는 사정만으로 앞서 본 엔로플록사신의 특성, 예상 가능한 사용형태, 그 안전성 혹은 위험성에 대한 소비자의 기대와 인식의 정도, 예상되는 위험의 내용 및 그 위험회피를 위한 표시 등 조치의 난이도 및 신뢰 혹은 기대 가능성 등에 비추어, 일반적이고 추상적인 형태로나마 그 간접 섭취(투약)에 따른 휴약기간의 변동(조정) 가능성을 전혀 언급하지 아니함에 따른 '제조물 책임법'상 표시상의 결함 및 피고의 책임을 전적으로 배제할 사유에 해당한다고 볼 수 없다." Ⅱ. 평석 대표적인 소비자 불법행위법으로서 제조물책임법이 있다. 그런데 제조물책임법을 살펴보면 어디에도 소비자라는 표현은 찾아볼 수 없다. 하지만 대상 판결에서는 양계업자를 달걀을 낳는 닭에 사용된 의약품의 소비자로 표현하면서 피고 제약회사의 책임을 인정하였다. 다른 요건이 충족되었다는 전제하에 양계업자가 제조물책임법상 손해배상책임을 물을 수 있는지 여부와 양계업자를 소비자로 볼 수 있는지 여부에 관하여 살펴보려고 한다. 1. 제조물책임법상 손해배상청구권자 제조물책임법 제3조 제1항은 "제조업자는 제조물의 결함으로 생명·신체 또는 재산에 손해(그 제조물에 대하여만 발생한 손해는 제외한다)를 입은 자에게 그 손해를 배상하여야 한다"고 규정한다. 정의규정도 제조업자에 관해서만 규정할 뿐(제2조 제3호), 동법에 따라 손해배상청구를 하는 자에 대해서는 명시하지 않고 있다. 통상 매수인은 민법의 매매계약에 규정된 하자담보책임에 기해 충분한 보호를 받고 있으므로 제조물책임법은 제조자와 계약관계에 놓이지 않은 제3자, 즉 소비자를 보호대상으로 생각한다. 제3조 제1항에서 제조물에 대하여 발생한 재산상 손해를 제외하고 있는 것은 바로 매매계약관계에 있는 자들 사이에서는 하자담보책임이 적용되기 때문이기도 하다. 또한 대부분의 국내문헌은 특별한 고찰 없이 제조물책임법상 손해배상청구권자를 소비자로 보는 것이 일반적이다. 이는 제조물책임법이 소비자 안전을 목적으로 하는 법률이라는 사고를 기초로 하는 결과이지만 특별한 근거는 없는 해석이다. 제조물책임법에서 주된 보호대상이 소비자라고 하여, 소비자가 아닌 자가 보호대상에서 제외되는 것은 물론 아니다. 즉 제조물책임법에 의하여 보호되는 대상이 주로 소비자일 뿐 그 범위에 한정되는 것은 아니라는 점도 유의하여야 한다. 이에 더하여 법문언상으로도 아무런 제한이 없는 점을 주목할 필요가 있다. 제정이유에서도 "제조물의 결함으로 인한 생명, 신체 또는 재산상의 손해에 대하여 제조업자 등이 무과실책임의 원칙에 따라 손해배상책임을 지도록 하는 제조물책임제도를 도입함으로써 피해자의 권리구제를 도모하고 국민생활의 안전과 국민경제의 건전한 발전에 기여하며 제품의 안전에 대한 의식을 제고하여 우리 기업들의 경쟁력 향상을 도모하려는 것"라는 점을 밝히고 있으며, 소비자를 직접적으로 언급하고 있지 않다. 이와 같은 취지에 따르는 경우 제조물의 결함으로 생명·신체 또는 재산에 손해를 입은 자이기만 하면 제3조 제1항의 책임을 제조업자에게 물을 수 있다. 이러한 차원에서 대법원 판시내용에서 손해배상책임의 청구자 지위를 소비자로 표현하는 부분은 의문이 든다. 즉 대법원에서는 동물약품의 주된 소비자는 양계업자를 비롯한 다양한 형태의 가축 사육업자들이지만 최종적인 소비자는 일반 시민들이라고 보고 있다. 2. 유럽연합과 독일법의 시각 유럽연합과 독일 제조물책임법에 의하면 하자 있는 제조물에 기하여 다른 물건에 대한 손해가 발생한 경우에 해당 물건이 통상적으로 사적인 이용 내지 소비를 위한 것이고 손해를 입은 자가 이를 위하여 실제로 사용한 경우에 손해배상책임이 인정된다. 즉 생명과 신체에 대하여 발생한 손해와 달리 재산상 손해에 대하여 소비물이고 실제로 소비하였을 것을 요건으로 제한하고 있다. 양 요건이 중첩적으로 충족되어야 하므로 영업상 사용하는 제품인 경우에는 비록 사적인 목적으로 이용 내지 소비를 하였더라도 보호를 받지 못하고, 사적인 목적의 제품이더라도 영업상 사용한 경우에는 보호를 받지 못한다. 이 규정의 입법목적을 쉽게 파악하기는 어려우나, 입법이유에서는 영업 또는 직업상 제조물을 사용하는 자는 그 법률관계를 계약법적으로 제대로 규율할 수 있는 가능성이 있다고 한다. 그런데 제조물책임법은 제조자의 계약상대방뿐만 아니라 계약관계에 놓이지 않은 제3자의 보호를 목적으로 하고 있다. 따라서 위 입법이유가 모든 경우에 타당한 것은 아니다. 다만 분명한 것은 우리 법과 달리 이 규정을 통하여 재산상 손해에 대한 배상청구는 사적인 이용 내지 소비로 제한된다. 그리고 사적 이용 내지 소비가 인정하기 위해서는 제조물이 영업 또는 직업목적이 아닌 영역에서 이용 내지 소비되어야 한다. 이때 손해배상을 청구할 수 있는 지위가 인정되기 위하여 피해자가 소비자이어야 하는지에 관하여는 학설이 대립하고 있다. 따라서 유럽연합 내지 독일법상으로는 양계업자는 영업목적으로 이용한 자에 해당하기 때문에 제조물책임법에 기한 책임을 묻지 못한다. 3. 결론 제조물책임법에서는 손해배상청구의 주체를 특별히 제한하고 있지 않으므로 제조물의 결함으로 인하여 손해를 입기만 하면 손해배상을 청구할 수 있는 지위에 있게 된다. 따라서 대법원에서 해당 사안에서 표시상의 결함을 인정하는 한편 사업을 목적으로 의약품을 구입한 양계업자에게 손해배상을 청구할 수 있는 자격을 인정하는 것은 타당하다. 다만 판시내용에서 양계업자를 소비자로 표현한 것은 문제가 있다. 왜냐하면 의약품을 구매하여 사용 내지 소비하였더라도 그 목적이 영리적인 것에 있는 한 사업자이지 소비자가 아니기 때문이다. 즉 사용 내지 소비하는 행위가 이루어지더라도 사업 내지 직업 목적으로 한 경우에는 사업자이고 사적인 목적으로 한 경우에 소비자가 되는 것이다. 이러한 측면에서 -아무리 방론적인 설명에서 사용된 것이라도- 양계업자를 법률적 개념인 소비자로 표현한 것은 문제가 있다. 특히 제조물책임법을 대표적인 소비자 불법행위법으로 인식하고 있는 상황에서 소비자라는 개념을 사용하면 마치 소비자인 경우에만 청구주체가 되는 것으로 오인할 여지가 있다. 한편 비교법적인 측면에서 보면 유럽연합과 독일의 입법자는 재산상 손해의 경우 영리목적으로 사용한 경우에는 보호대상에서 제외하고 있으며 소비재를 소비목적으로 실제로 사용 내지 소비한 경우에 대하여만 제조물책임을 긍정하고 있다. 하지만 이러한 제한은 입법차원의 문제이므로 대상 판결에서 고민해야 할 사항은 아닌 것으로 판단된다. 이병준 교수(한국외대 로스쿨)·김세준 교수(경기대 법학과)
제조물책임
표시상결함
소비자
이병준 교수(한국외대 로스쿨)·김세준 교수(경기대 법학과)
2022-09-19
이재상 변호사(법무법인 태평양)
제조물 관련 불법행위책임 성립 요건 및 판단기준
1. 사건의 개요 원고는 농장에서 한우를 사육하고 있고, 피고는 동물용 의약품의 수입, 판매 및 유통업을 영위하는 회사로서 소 코로나바이러스 및 로타바이러스 감염 예방 목적의 생혼합백신(이하 "이 사건 백신"이라고 한다)을 수입, 판매하였다. 이 사건 백신은 어미소들에게 분만 전 2회 접종하여 바이러스에 대한 항체를 형성시킨 다음 출생 직후의 송아지들에게 초유를 먹임으로써 어미소들에게 형성된 항체 등 면역물질이 송아지에게 전달되도록 하는 방식으로 기능한다. 송아지 설사병은 송아지 폐사의 가장 중요한 원인 중 하나로, 어린 송아지의 경우 로타바이러스 및 코로나바이러스 감염에 의한 설사병이 50% 이상, 대장균 감염에 의한 설사병이 약 20%를 차지한다. 송아지가 외부의 병원체들에 대한 방어능력을 갖추기 위하여 생후 6시간 이내에 1리터 이상의 초유를 먹게끔 하여야 하고, 초유 수유 전 반드시 어미소의 유두를 소독하여야 하며, 송아지가 어미소의 항체가 전달되기 이전인 생후 12시간 이내에 대장균에 감염되지 않도록 위생 관리에 세심한 주의를 기울여야 한다. 원고는 2007년경부터 이 사건 백신을 타사 백신과 병용하여 어미소들에게 접종하였고 2008년 9월경부터는 이 사건 백신만을 단독으로 사용하였는데, 2008년 10월경부터 송아지 집단 폐사 현상이 나타나기 시작하였다. 이에 원고는 2009년 2월경부터 이 사건 백신의 접종을 전면 중지하였고 이후 2010년 이후로 송아지 폐사율이 격감하였다. 한편, 2009년 2월경 폐사한 송아지 사체에서 로타바이러스 및 대장균 감염증이 관찰되었고, 폐사하지 않은 송아지의 설사분변에서도 로타바이러스 감염증이 관찰되었으며, 폐사한 송아지의 어미소 2두의 혈액 및 타사 백신을 접종하고 송아지를 분만한 어미소 2두의 혈액 모두에서 로타바이러스 감염증 항체가 양성(로타바이러스 감염증에 대한 항체를 가지고 있음을 의미한다)으로 판정되었다. 2. 판결의 요지 가. 제1심 판결(서울중앙지방법원 2010. 9. 15. 선고 2009가합144512 판결) 제1심 판결은, 어미소에서 로타바이러스 항체가 검출되는 것은 어미소가 로타바이러스에 감염된 경우와 백신 접종으로 항체가 형성된 경우의 2가지 가능성이 있으므로 항체 검출만으로 어미소가 로타바이러스에 감염되었다고 단정할 수 없는 점, 원고가 이 사건 백신 접종을 중단한 이후에도 7개월 가량 송아지들의 폐사율이 이 사건 백신을 접종할 때와 유사하였고 달리 이 사건 백신으로 인하여 송아지들이 집단 폐사하였다는 공식 보고가 없었던 점, 송아지 폐사체에서 대장균 감염증이 확인되는 등 송아지 집단 폐사에는 대장균 감염증이 적어도 복합적으로 기여한 것으로 보이는 점, 백신을 접종하거나 모유를 수유하였다고 하여 반드시 충분한 면역력을 가질 수 있도록 항체가 형성되거나 전달되는 것은 아니고 어미소의 수유시기나 수유과정에 문제가 있을 수도 있다는 점을 근거로 하여, 원고의 청구를 모두 기각하였다. 나. 제2심 판결(서울고등법원 2011. 9. 27. 선고 2010나95187 판결) 제2심 판결은, 원고가 타사 백신을 사용하던 기간 동안에는 송아지들이 집단 폐사하지 아니하다가 이 사건 백신을 사용한 이후 집단 폐사한 점, 원고가 사용하지 않고 보관 중이던 이 사건 백신을 검사한 결과 백신의 생물학적 효과의 정도를 나타내는 역가(力價)를 인정할 수 없다는 충남대학교 교수의 실험결과가 제시된 점, 송아지 폐사체 등에서 로타바이러스가 검출된 점, 세계적인 규모의 제약회사인 피고가 자신에게 불리하지 않은 검사 결과는 원고에게 통보하면서 원고로부터 수거한 이 사건 백신들은 기존 샘플과 육안으로 비교한 결과 이상이 없어서 내부 규정에 따라 이를 모두 폐기하였다고 주장하고 있는 점 등을 근거로, 원고 농장의 송아지들이 로타바이러스병 또는 로타바이러스와 대장균 등의 복합감염에 의하여 집단 폐사한 것은 이 사건 백신이 백신으로서의 효능이 없었기 때문이고 이 사건 백신의 유통과정에서 문제가 없었던 이상 이는 피고의 귀책사유로 인한 것이라고 추인하는 것이 상당하다고 판단하였다. 다. 대법원 판결(대법원 2013. 9. 26. 선고 2011다88870 판결) 대법원은 "고도의 기술이 집약되어 대량으로 생산되는 제품에 성능 미달 등의 하자가 있어 피해를 입었다는 이유로 제조업자 측에게 민법상 일반 불법행위책임으로 손해배상을 청구하는 경우에, 소비자로서는 그 제품이 통상적으로 지녀야 할 품질이나 요구되는 성능 또는 효능을 갖추지 못하였다는 등 일응 그 제품에 하자가 있었던 것으로 추단할 수 있는 사실과 제품이 정상적인 용법에 따라 사용되었음에도 손해가 발생하였다는 사실을 증명하면, 제조업자 측에서 그 손해가 제품의 하자가 아닌 다른 원인으로 발생한 것임을 증명하지 못하는 이상, 그 제품에 하자가 존재하고 그 하자로 말미암아 손해가 발생하였다고 추정하여 손해배상책임을 지울 수 있도록 증명책임을 완화하는 것이 손해의 공평·타당한 부담을 지도 원리로 하는 손해배상제도의 이상에 맞다"고 전제한 후, 이 사건 백신이 정상적인 효능을 갖추지 못한 하자가 있는 것이었음을 일응 추단하게 하는 사실에 대한 입증책임은 원고에게 있는바, 충남대학교 교수의 실험은 유효기간이 4개월이나 지난 이 사건 백신을 한여름에 통상적인 택배 방식으로 발송 받아 이뤄지는 등 결과의 정확성이 보장되었다고 보기 어렵다는 점, 송아지 폐사체에서 병원성 대장균이 검출되었고 폐사하지 아니한 송아지의 설사변에서도 로타바이러스가 검출된 점에 비추어 볼 때 송아지 폐사의 원인이 로타바이러스 감염 때문이라고 보기는 어렵다는 점, 원고는 2009년 2월부터 타사 백신을 사용하였고 2009년 3월부터는 로타바이러스 항체를 송아지들에게 직접 투여하였음에도 불구하고 그 후 1년간 송아지 폐사율이 여전히 높았던 점, 피고가 원고로부터 수거한 백신을 모두 폐기하였다는 주장을 하였다고 볼 근거 자료가 발견되지 않는 점, 이 사건 백신에 대하여 법원에 감정 신청 등이 이루어지지 않았다는 점 등과 같은 제반 사정을 종합하면, 이 사건 백신에 하자가 있다고 추단하기에 충분하다고 볼 만한 사실이 증명되었다고 보기는 어렵다고 판단하여 원심 판결을 파기환송하였다. 3. 평석 제조물책임법에 의한 손해배상책임이 성립하기 위해서는 1) 결함의 존재, 2) 손해의 발생 및 3) 결함과 손해 발생 사이의 인과관계가 인정되어야 하고 그에 대한 입증책임은 원고에게 존재한다. 그러나 소비자 측에서 제품의 결함 및 그 결함과 손해 사이의 인과관계를 과학적·기술적으로 완벽하게 입증한다는 것은 지극히 어려우므로, 제품을 정상적인 용법에 따라 사용한 경우 소비자 측에서 사고가 제조업자의 배타적 지배하에 있는 영역에서 발생한 것임을 입증하고 그러한 사고가 어떠한 자의 과실 없이는 통상 발생하지 않는다고 하는 사정을 증명하면, 제조업자 측에서 그 사고가 제품의 결함이 아닌 다른 원인으로 말미암아 발생한 것임을 입증하지 못하는 이상, 결함의 존재 및 결함과 사고 발생 사이의 인과관계가 추정된다(대법원 2000. 2. 25. 선고 98다15934 판결). 이 사건의 경우 대법원은 피고의 손해배상책임이 성립하기 위한 전제로서 원고가 "제품이 통상적으로 지녀야 할 품질이나 요구되는 성능 또는 효능을 갖추지 못하였다는 등 일응 그 제품에 하자가 있었던 것으로 추단할 수 있는 사실"을 입증해야 한다고 보았는데, 이는 위요건 중 "사고가 어떠한 자의 과실 없이는 통상 발생하지 않는다고 하는 사정"에 대응하는 것이라고 볼 수 있다. 백신 관련 사건의 경우, 과연 해당 사고가 "제조업자의 배타적 지배하에 있는 영역에서 발생한 것"이라고 볼 수 있는지 의문이다. 감염성 질환 예방의 경우 백신의 성능 이외에도 접종 대상의 위생 상태, 동반 질환 및 유행 균주의 특성 등 다양한 요인의 영향을 받을 것이기 때문이다. 이 사건의 경우에도 송아지 집단 폐사에는 로타바이러스 감염증 이외에 대장균 감염증, 어미소 및 축사의 위생 상태, 해당 농장 내지 해당 지역에 이 사건 백신이 듣지 않는 바이러스 균주가 분포하였을 가능성 등 이 사건 백신의 성능과는 무관한 요인들이 일정 정도 개입하였을 가능성이 있다. 그러한 측면에서, 대법원이 이 사건 불법행위책임의 성립에 있어 송아지 집단 폐사가 "제조업자의 배타적 지배하에 있는 영역에서 발생"하였을 것을 요구하지 않은 것은 적절하다고 판단된다. 이 사건에서 대법원은 제조물 관련 불법행위책임의 성립과 관련하여, 제조물의 결함 및 결함과 손해 발생 사이의 인과관계 추정을 위해서는 이를 뒷받침할 사실관계가 전제되어야 하고 그러한 사실관계에 대한 입증책임은 소비자 측에 있다는 점을 명확히 하였다. 이는 제조물책임법상 제조물의 결함 등에 대한 입증책임은 소비자 측에 있고, 대법원 판례는 위와 같은 입증책임을 완화한 것이지 이를 전환한 것은 아니라는 점을 분명히 한 것이라고 이해된다. 그렇다면 이 사건과 같은 경우에 "일응 해당 제품에 하자가 있었던 것으로 추단할 수 있는 사실"은 어떻게 입증하여야 할까? 대법원 판결에서는 감정 신청 등 객관적이고 전문적인 판단을 받기 위한 증거신청이나 증거조사가 이루어진 적이 없다는 점을 지적하였지만, 반드시 감정 등을 요한다고 보기는 어려울 것이다. 그렇다면 결함을 추단할 수 있는 사실이 아닌 결함 자체의 입증을 요구하는 것과 마찬가지의 결과를 낳을 것이기 때문이다. 이 사건의 경우, 어미소의 혈액에서 로타바이러스 감염증 항체가 검출되었고 송아지 폐사체에서 대장균 감염증이 확인되었으며 타사 백신 내지 항체 직접 투여 이후에도 상당 기간 동안 송아지 폐사율이 높았던 점 등에 비추어 보면, 제반 정황이 이 사건 백신의 결함을 추단할 수 있을 정도에 이르렀다고 보기는 어렵다고 사료된다. 이와 같이 제반 정황이 충분하지 못할 경우에는, 감정 신청 등 보다 적극적인 입증방법을 고려하는 것이 필요할 것이다.
2013-11-11
김남진 숙명여대 객원교수
법률상이익·사실상이익 구분의 필요성
Ⅰ. 사실관계 (1) 원고는 2002년 5월1일 피고(군산시장)로부터 군산시 소재 A아파트 정문 옆 점포에서 ‘B마트(이하 ‘원고의 영업소’라 한다)’라는 상호로 담배 일반소매인 지정을 받은 후 같은 장소에서 현재까지 담배소매인 영업을 하고 있다. (2) 한편, 피고 보조참가인(이하 ‘보조참가인’이라 한다)은 2006년 12월8일 피고에게 군산시 소재 A아파트 상가 101호에서 ‘C마트(이하 ‘보조참가인의 영업소’라 한다)’라는 상호로 일반담배소매인 지정신청을 했는데, 피고로부터 담배소매인 지정기준 및 결격 여부의 조사업무를 의뢰받은 한국담배판매인회 군산조합의 조사결과 보조참가인의 영업소와 원고의 영업소 사이의 거리가 77.5m로 측정되자, 피고는 2006년 12월20일 보조참가인을 담배 일반소매인으로 지정하는 이 사건 처분을 했다. Ⅱ. 당사자들의 주장 (1) 원고는 보행자들이 원고의 영업소와 보조참가인의 영업소 사이에 아파트단지 내 도로를 횡단하면 그 최단거리가 약 30m이어서 담배사업법(이하 법이라 한다)이 정한 담배의 일반소매인 지정조건으로 정한 거리제한인 50m에 미달함에도 보조참가인은 피고로부터 소매인지정을 받았는바, 이는 거리제한규정을 둔 취지에 위배되는 것으로 위법하므로, 이 사건 처분은 취소돼야 한다고 주장한다. (2) 이에 대하여 피고와 보조참가인은 법 시행규칙 제7조 제1항 [별표2], 도로교통법 제10조 제2항 본문에서 정한 보행자의 통행방법에 따르면 횡단보도가 설치돼 있는 경우에는 보행자들이 횡단보도로 보행을 하도록 규정돼 있는데, 아파트단지 내 도로도 도로교통법이 정한 도로에 해당하고 위 도로에는 횡단보도가 설치돼 있으므로 보행자들이 설치된 횡단보도로 통행했을 경우 원고의 영업소와 보조참가인의 영업소 사이의 거리가 77.5m이어서 거리제한규정에 어긋나지 않다고 주장한다. Ⅲ. 원심판결(광주고법 2007. 10. 19, 2007누738)의 요지 (1) 원고는 이 사건 처분으로 인해 담배 매출액이 감소하는 등 영업상의 피해를 입고 있다고 주장하므로 원고의 이와 같은 영업상의 침해가 법률상 보호되는 이익인지에 관해서 보건대 관계법령(담배사업법 시행규칙 별표2 소매인의 지정기준)에 의하면 일반소매인들 사이에서는 일정한 거리 제한을 두고 있고, 구내소매인이 지정된 건축물 등에는 일반소매인을 지정할 수 없으며, 구내소매인의 경우 건축물 또는 시설물의 구조·상주인원 및 이용인원 등을 고려해 동일 시설물 내 2개소 이상의 장소에 구내소매인을 지정할 수 있도록 하는 등으로 지정권자가 담배소매인을 지정함에 있어 일정한 요건에 따라 이를 지정하도록 규정하고 있다. (2) 그러나 이와 같은 제 규정의 취지는 담배 소매인간의 경쟁적인 담배 판매로 인한 각종 폐해 즉 덤핑, 밀수, 청소년 판매 등을 방지하여 담배 판매의 유통질서를 확보하고자 하는 데 있는 것으로 보일뿐, 담배소매인들의 독점적이고도 안정적인 이익을 보장해 주려는 데 있는 것으로는 보이지 않는 점(일반적으로 담배의 판매는 다른 영업에 부수해 이루어지고 있고, 원고 또한 마찬가지이다), 더욱이 담배 구내소매인을 지정함에 있어서는 담배 일반소매인과의 사이에 아무런 거리 제한을 두고 있지 아니한 점 등에 비추어보면, 이 사건 처분으로 인한 원고의 영업상 피해는 간접적·사실적 피해에 불과할 뿐 ‘법률상 보호되는 이익’이 침해됐다고 하기는 어렵다. (3) 따라서 원고는 이 사건 처분의 취소를 구할 당사자적격이 없다고 할 것이다. Ⅳ. 대법원판결(2007두23811)의 요지 (1) 구 담배사업법(2007. 7. 19. 법률 제8518호로 개정되기 전의 것)과 그 시행령 및 시행규칙의 관계규정에 의하면, 담배의 제조 및 판매 등에 관한 사항을 정함으로써 담배산업의 건전한 발전을 도모하고 국민경제에 이바지하게 하는 데에 담배사업법의 입법목적이 있고, 담배의 제조·수입·판매는 일정한 요건을 갖추어 허가 또는 등록을 한 자만이 할 수 있으며 담배에 관한 광고를 금지 또는 제한할 수 있고, 담배의 제조업자 등으로 하여금 공익사업에 참여하게 할 수 있는 규정을 두고 있으며, 담배소매인과 관련해서는 소정의 기준을 충족하여 사업장 소재지를 관할하는 시장·군수·구청장으로부터 소매인의 지정을 받은 자만이 담배소매업을 영위할 수 있고 소매인으로 지정된 자가 아니면 담배를 소비자에게 판매할 수 없으며 소매인의 담배 판매방법과 판매가격을 제한하면서 각 이에 위반하거나 휴업기간을 초과해 휴업한 소매인을 처벌하고 있다. (2) 또한 시장·군수·구청장은 일정한 경우 소매인에 대하여 영업정지를 명할 수 있거나 청문을 거쳐 소매인지정을 취소하도록 하고 있으며, 필요한 경우 소매인에게 업무에 관한 보고를 하게 하거나 소속직원으로 하여금 소매인에 대해 관계 장부 또는 서류 등을 확인 또는 열람하게 할 수 있는 규정을 두고 있는 한편, 소매인의 지정기준으로 같은 일반소매인 사이에서는 그 영업소 간에 군청, 읍·면사무소가 소재하는 리 또는 동지역에서는 50m, 그 외의 지역에서는 100m 이상의 거리를 유지하도록 규정하고 있다. (3) 위와 같은 규정들을 종합해 보면, 담배 일반소매인의 지정기준으로서 일반소매인의 영업소 간에 일정한 거리제한을 두고 있는 것은 담배유통구조의 확립을 통하여 국민의 건강과 관련되고 국가 등의 주요 세원이 되는 담배산업 전반의 건전한 발전 도모 및 국민경제에의 이바지라는 공익목적을 달성하고자 함과 동시에 일반소매인 간의 과당경쟁으로 인한 불합리한 경영을 방지함으로써 일반소매인의 경영상 이익을 보호하는 데에도 그 목적이 있다고 보이므로, 일반소매인으로 지정돼 영업을 하고 있는 기존업자의 신규 일반소매인에 대한 이익은 단순한 사실상의 반사적 이익이 아니라 법률상 보호되는 이익이라고 해석함이 상당하다. (4) 이와 달리 원심은 원고의 담배판매가 다른 영업에 부수해서 이루어지고 있다거나, 또는 일반소매인이 아닌 구내소매인을 지정함에 있어 일반소매인과의 사이에 거리 제한을 두고 있지 아니한 점 등을 이유로 이 사건 처분으로 인한 원고의 영업상 피해가 간접적·사실적 피해에 불과할 뿐 법률상 보호되는 이익의 침해가 아니라고 판단하여 소를 각하했으니, 이러한 원심의 판단에는 원고 적격에 관한 법리를 오해해서 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 상고이유는 이유가 있다. Ⅴ. 평 석 (1) 대법원판결의 타당성 담배사업법 제16조에 의거한 ‘신규 담배소매업의 지정’이라는 행정청의 처분에 의해 기존업자(담배소매업자)가 입게 된 영업상 불이익이 ‘법률상 이익’인가 ‘사실상 이익’인가를 가리는 이 사건에서 원심(광주고법)은 “이 사건 처분으로 인한 원고의 영업상 피해는 간접적·사실적 피해에 불과할 뿐 ‘법률상 보호되는 이익’이 침해됐다고 하기는 어렵다”는 말로써 원고의 원고적격을 부인한데 대해, 대법원은 “원고와 피고 보조참가인은 경업자 관계에 있음이 분명하므로, 기존업자인 원고로서는 새로운 경업자인 피고 보조참가인에 대해 이루어진 이 사건 처분의 상대방이 아니라 하더라도 이 사건 처분의 취소를 구할 원고적격이 있다고 보아야 할 것이다”라고 판시하고 있는바, 대법원의 판단이 올바르다고 판단된다. (2) 법률상이익·사실상이익 구별의 필요성 필자가 이 사건에 대하여 특별한 관심을 가지는 이유는, 이 사건에서의 법원의 판결이 우리나라 실정법에서의 ‘법률상이익(또는 권리)’과 ‘사실상이익(또는 반사적이익)의 구분의 필요성’을 다시금 일깨워 주고 있는 데에 있다. 행정소송법(제12조 등)이 ‘법률상이익이 있는 자’에 대해서만 취소소송 등 항고소송의 원고적격을 인정하고 있는 이상 그 ‘법률상이익’과 그에 반대되는 ‘사실상이익’의 구분의 필요성은 여전히 필요하다고 보는 것이다. 학설상으로는 그 양자의 구분의 필요성 여부가 쟁점이 되고 있기에(상세는 「법률상이익과 사실상이익의 구분」, 법률신문 제2813호, 15면 참조) 이 기회에 다시 한번 그 양자의 구분의 필요성을 강조해 두는 바이다. (3) 입법상의 문제 ‘담배소매업자간의 거리제한’이라는 중대하고 본질적인 사항을 근거나마 ‘법률(담배사업법)’이 직접 정하지 아니하고, 부령(담배사업법시행규칙)으로 정하고 있는 점은 재고를 요한다고 생각된다. 다른 한편, -그동안의 여러 차례의 법률개정에도 불구하고- 행정심판법이 행정심판의 청구인적격을 아직도 ‘법률상이익이 있는 자’에 한정하고 있음은 ‘중대한 입법상의 과오’로서 조속히 개정돼야 함을 다시 한번 강조하는 바이다(상세는 김남진·김연태, 行政法Ⅰ, 제12판, 606면 등 참조).
2008-05-19
송오식 전남대 법대교수
제조물책임법상 설계상의 결함
[판결요지] [1] 일반적으로 제조물을 만들어 판매하는 자는 제조물의 구조, 품질, 성능 등에 있어서 현재의 기술 수준과 경제성 등에 비추어 기대 가능한 범위 내의 안전성을 갖춘 제품을 제조하여야 하고, 이러한 안전성을 갖추지 못한 결함으로 인하여 그 사용자에게 손해가 발생한 경우에는 불법행위로 인한 배상책임을 부담하게 되고, 그와 같은 결함 중 주로 제조자가 합리적인 대체설계를 채용하였더라면 피해나 위험을 줄이거나 피할 수 있었음에도 대체설계를 채용하지 아니하여 제조물이 안전하지 못하게 된 경우, 즉 설계상의 결함이 있는지 여부는 제품의 특성 및 용도, 제조물에 대한 사용자의 기대와 내용, 예상되는 위험의 내용, 위험에 대한 사용자의 인식, 사용자에 의한 위험회피의 가능성, 대체설계의 가능성 및 경제적 비용, 채택된 설계와 대체설계의 상대적 장단점 등의 여러 사정을 종합적으로 고려하여 사회통념에 비추어 판단하여야 한다. [2] 제조업자 등은 표시상의 결함(지시·경고상의 결함)에 대하여도 불법행위로 인한 책임이 인정될 수 있고, 그와 같은 결함이 존재여부에 대한 판단에 있어서는 제조물의 특성, 통상 사용되는 사용형태, 제조물에 대한 사용자의 기대의 내용, 예상되는 위험의 내용, 위험에 대한 사용자의 인식 및 사용자에 의한 위험회피의 가능성 등의 여러 사정을 종합적으로 고려하여 사회통념에 비추어 판단하여야 한다. 1. 사실관계 주식회사 대한항공 소속 헬기의 조종사들이 시계가 불량한 관계로 시계비행방식을 포기하고 계기비행방식으로 전환하여 기온이 영하 8°C 까지 내려가는 고도 6,000피트 상공을 비행할 때 피토트 튜브(pitot/static tube, 動靜壓管)의 결빙을 방지하기 위한 피토트 히트(pitot heat)를 작동시키지 아니하였고, 이로 말미암아 피토트 튜브가 얼어 헬기의 실제 속도와 달리 속도계에 나타나는 속도가 감소하고, 또한 속도계와 연동하여 자동으로 작동하는 스태빌레이터(stabilator)의 뒷전이 내려가면서 헬기의 자세도 앞쪽으로 기울어졌으나 조종사들이 이러한 상황을 제대로 파악하지 못한 채 속도계상 헬기의 속도가 떨어지는 것을 보고 속도를 증가시키려고 출력을 높임으로써 헬기가 급강하하게 되었으며, 조종사들이 뒤늦게 헬기의 자세를 회복하려고 시도하는 과정에서 헬기의 주회전날개 중 하나가 후방 동체에 부딪혀 헬기가 추락하게 되었다. 피해자들은 대한항공(주)에 대하여 제조물에 대한 설계상의 결함 등을 이유로 손해의 배상을 구하는 소를 제기하였다. 이 사건에서 주요쟁점은 제조물의 결함 존재 여부였고, 원심은 설계상의 결함 존재에 대한 피고들의 주장을 받아들이지 않고 원고의 손해배상청구를 기각하였으며 대법원에서도 판결요지에서 보는 이유로 설계상의 결함을 인정하지 않고 통상적인 안전성을 갖추었다고 하면서 상고를 기각하고 원심을 확정하였다. - 판 결 요 지 - 제조물의 설계상 결함여부는 제품의 특성 및 용도, 제조물에 대한 사용자의 기대와 내용, 예상되는 위험내용, 위험에 대한 사용자의 인식, 대체설계의 가능성 및 경제적 비용, 채택된 설계와 대체설계의 장단점 등 여러사정을 종합적으로 고려, 사회통념에 비추어 판단해야 한다 - 평 석 요 지 - 제조물 결함으로 인한 책임은 제조자의 기대 가능성을 전제로 한 과실 책임의 일환이라고 하고 있지만 제조물책임법 제정이후 설계상의 결함으로서 '합리적 대체설계'의 판단기준과 표시.경고상의 결함에 대한 구체적인 판단기준을 제시하였다는데 의의가 있다 2. 제조물책임과 결함 제조자의 고의 또는 과실을 전제로 하지 않는 엄격책임으로서의 제조물책임은 불법행위법의 특별법으로서 제조물책임법(2000.1.12. 법률 제6109)의 제정으로 새로이 도입되었고 같은 법 부칙 규정에 의하여 2002.7.1. 이후 공급된 제조물에 대하여 적용되는 것이어서 이 사건 헬기에는 적용될 여지는 없다. 다만 제조물책임법의 시행 후의 판단이기 때문에 제조물책임법상의 결함에 대해 염두에 두고 판단하였으리라고 생각된다. 같은 법에서는 결함의 종류로 제조상의 결함과 설계상의 결함, 표시상의 결함을 규정하고, 결함이란 통상적으로 기대할 수 있는 안전성이 결여되어 있는 것이라고 정의하고 있다. 위 사건에서 문제된 것은 설계상의 결함과 표시·경고상의 결함이다. 설계상의 결함에 대하여 제조물책임법 제2조 제2호 나목은 ‘제조업자가 합리적인 대체설계를 채용하였더라면 피해나 위험을 줄이거나 피할 수 있었음에도 대체설계를 채용하지 아니하여 당해 제조물이 안전하지 못하게 된 경우를 말한다’라고 규정하고 있다. 설계상의 결함을 판단할 때는 어떤 면에서 ‘합리적인 대체설계’라고 평가할 것인지를 명확하게 제시하여야 할 것이며, 합리적인 대체설계가 거의 유일한 기준이 되고 있다는 점에서 이 대체설계에도 위험이 존재하는 경우에는 어떻게 해결할 것인가의 문제와 합리적인 대체설계가 존재하지 않는다면 언제나 결함이 부정될 것인가의 문제가 있다. 제조물책임법은 제조업자의 고의 또는 과실 유무와는 관계없이 제조물의 결함만 존재하면 제조업자는 무과실책임으로서 손해배상책임을 부담한다. 제조물에 결함이 있고 그 결함으로 인하여 피해(확대손해)가 발생한 경우에만 해당 제조물의 제조업자는 책임을 지게 된다. 제조물책임법은 제2조에서 결함을 “통상적으로 기대할 수 있는 안전성이 결여되어 있는 것”이라고 규정하고, 이어서 제조상의 결함, 설계상의 결함, 지시·경고상의 결함에 대해 각각 정의하고 있는데 결함의 판단기준에 대해서는 상세하게 규정하고 있지 않다. 3. 결함의 판단기준 제품의 결함을 판단하는 기준으로는 표준일탈기준, 소비자기대수준, 위험효용기준, 바커기준(Barker test) 등이 있다. 소비자기대기준은 소비자가 통상적으로 기대하는 안전성을 결여하고 있는 경우에 결함의 존재를 인정한다. 누가 통상적인 소비자인가가 문제되는데, 그 사회의 통상적인 지식을 구비한 자를 말한다. 따라서 합리적인 소비자가 제조물의 위험한 상태를 예견하고 그로부터 발생가능성 있는 사고의 위험을 충분히 인식할 수 있는 경우에 부당하게 위험한 제조물이 되지 않게 된다. 예컨대 예리한 칼과 같이 위험이 명백한 경우에는 판단을 용이하게 할 수 있다. 그러나 소비자기대수준은 그 기준이 애매하고 주관적이어서 결함판단기준으로서나 책임의 근거로서 그 가치가 점점 감소되고 있으며, 제조자가 명시적·묵시적으로 표시한 제조상의 결함에 적용되고 있을 뿐이다. 소비자기대수준은 현재 독자적인 기준은 되지 않고 위험효용기준의 한 요소로서 이용되고 있다. EC지침은 소비자기대기준을 채택하고 있다(EC지침 제6조). 결함의 판단기준에서 특히 논쟁이 되고 있는 것은 설계상의 결함과 경고상의 결함을 둘러싸고 일어나고 있다. 위험·효용기준은 제조물의 위험성과 효용성을 비교하여 위험성이 효용성을 능가할 때 그 제품이 결함이 있다고 한다. 위험?효용기준은 결함판단기준으로서 현재 미국 법원의 압도적 견해이다. 바커기준은 캘리포니아 최고법원이 1978년 바커사건에서 엄격책임에 있어서의 ‘부당한 위험’이라는 요건을 배제하면서 새로운 ‘결함의 판단기준’을 보인 것에서 유래한 기준이다. 동법원은 ① 의도된 방법 또는 합리적으로 예상 가능한 방법에 의한 제품사용에 관하여 그 제품이 소비자가 기대하는 통상의 안전성을 결여하고 있었다는 것을 원고가 입증, ② 제품의 설계가 손해의 원인임을 원고가 입증, ③ 현재의 설계에 의해 초래되는 위험의 중대성 및 개연성, ④ 안전한 대체설계의 기술적 가능성, ⑤ 개선설계에 소요되는 비용, ⑥ 대체설계에 의해 제품 및 소비자에게 생기는 악영향 등을 고려하여야 한다고 판시하였다. 이러한 것을 고려한 후 현재 사용 중인 설계에 의한 이익이 그 설계에 본래 따르는 위험을 상회한다는 사실을 피고가 입증하지 못하는 경우, 설계상의 결함의 존재를 인정할 수 있다고 판시하였다. 바커기준은 1차적으로는 소비자기대기준을 고려하고, 이러한 소비자기대기준으로 결함이 존재하지 않는 경우 2차적으로 위험·효용기준을 채택한 것이다. 4. 제조물책임의 결함에 대한 종전 판례의 태도 종전 우리나라의 판례는 제조물책임과 관련하여 과실 책임에 근거한 불법행위의 범위를 이탈하지 않으려는 태도를 견지해왔고, 결함의 개념이나 유형, 결함의 판단기준을 제시한 사례를 찾기도 어려웠다. 다만 결함에 대하여 대법원은 1992년 변압변류기 폭발사건에서 “제품의 구조, 품질, 성능 등에 있어서 현대의 기술수준과 경제성에 비추어 기대 가능한 전성과 내구성을 갖추지 못한” 결함 또는 하자로 인해 소비자에게 손해가 발생한 경우에 제조업자는 계약상의 배상의무와 별개로 불법행위로 인한 손해배상의무를 부담한다고 판시하였다(대판 1992.11.24, 92다18139). 또한 1995년의 TV 폭발사건(속초지방법원 1995.3.24, 94가합131)에서는 “현대의 기술수준과 경제성에 비추어 기대 가능한 범위 내의 안전성과 내구성을 갖추지 못한 결함”이라고 하여, 결함판단기준에 관하여 표면상으로 소비자기대수준을 언급하였다. 우리나라는 제조물책임법이 시행된 지 얼마 되지 않고 그에 관한 소송도 그렇게 많지 않고 아직까지 제조물책임법이 적용된 판례도 축적되어 있지 않아서 이번 판결이 향후 제조물책임에서 설계상의 결함에 대한 하나의 잣대 역할을 하리라 본다. 5. 대상판결의 검토 대상판결은 설계상 결함여부는 제품의 특성 및 용도, 제조물에 대한 사용자의 기대와 내용, 예상되는 위험 내용, 위험에 대한 사용자의 인식, 사용자에 의한 위험회피 가능성, 대체설계의 가능성 및 경제적 비용, 채택된 설계와 대체설계의 상대적 장단점 등 여러 사정을 종합적으로 고려, 사회통념에 비춰 판단해야 한다고 판시하고 있다. 이 판결에서의 제조물은 제조물책임법 이전에 공급된 것이어서 대법원은 이 사건에서의 결함으로 인한 책임은 제조자의 기대가능성을 전제로 한 과실 책임의 일환이라고 하고 있지만 나름대로 제조물책임법 제정 이후 설계상의 결함으로서「합리적 대체설계」의 판단기준과 표시·경고상의 결함에 대한 구체적인 판단기준을 제시하였다는 데 의의가 있다. 다만 제조물책임법은 2002.7.1. 이후 공급된 제품에 적용되기 때문에 제조물 계속 감시의무(동법 제4조 제2항)가 동법 시행 이전에 판매된 제품에도 적용될 수 있을 것인가가 검토되어야 한다. 제조물 계속 감시의무는 제조자가 부담하는 안전에 대한 기본의무 중의 하나라고 할 수 있으므로 제조물책임법 시행 전에 판매된 제품에 관하여도 이를 적용할 수 있을 것이다. 설계상의 결함을 판단하는 기준으로서 ‘합리적’이라는 용어 속에는 합리적 인간의 행동관점에서 대체설계의 여부를 결정해야 한다는 의미를 포함하고 있고, 또한 합리적인 대체설계라는 것은 결국 위험과 효용을 비교형량한다는 의미를 포함하고 있다고 보아야 한다. 따라서 이 기준에 의한 설계상의 결함을 판단함에는 몇 가지의 요소들이 고려될 수 있을 것이다. 첫째, 대체설계의 효용성의 문제로서 효용성이 우수하다면 해당제조물에 다소의 결함이 있다고 하여도 이를 결함으로 판단할 수 없는 경우도 있을 것이다. 따라서 이 경우에는 지시·경고상의 결함의 문제가 된다. 둘째, 개발위험의 항변과 관련하여 대체설계는 당시의 최고수준의 기술적 가능성이 고려되어야 한다. 셋째, 대체설계에 소요되는 비용을 고려하여야 한다. 기술적으로 대체설계의 채용이 가능하다고하여도 경제성이 확보되어야 한다. 넷째, 대체설계에 따른 새로운 위험에 대해서도 평가하여야 한다. 다섯째, 해당 제품에 부착된 지시 및 경고의 정도도 고려하여야 한다. 설계상의 위험에 대한 결정 여부는 제조물의 위험성과 효율성을 비교·교량하여 결정하는 위험·효용기준을 적용하는 것이 원칙이고, 결함 있는 제품을 공급한 제조자에 대한 비난가능성은 개발, 설계과정에서부터 안전한 제품을 만들기 위해 노력해야 한다는 일반적인 거래의무에 대한 위반에서 찾을 수 있을 것이다. 위험효용기준에 관해 제품의 효용이 위험을 상회하는데 따른 입증책임은 제조자 측에서 부담하여야 할 것이다. 이 점에서 설계상의 결함은 제조상의 결함과는 다른 별도의 이익과 불이익의 평가가 요구되고, 이는 과실에 근거한 책임과 동일한 일반적인 목표를 성취한다고 설명되기도 하는 것이다.
2004-02-09
김진흥< 변호사·법학박사 >
독점규제법상 「일정한 거래분야에서의 경쟁의 실질적 제한」
Ⅰ. 사안의 개요 원고 김희중은 원고 사단법인 대한약사회의 회장직무대리 및 한약조제권수호 비상대책위 실행위원장으로 지명받게 되자 비대위 실행위원회를 주도하여 한의사회와의 잠정합의 무효 및 위 폐문결의 철회 무효를 선언하고 1993. 9. 22. 서초동 소재 제약회관에서 비대위 실행위원회를 긴급소집하여 원고 김희중 등 28명의 위원이 참석한 가운데 일부 반대의견에도 불구하고 같은 달 24.부터 전국의 약국을 무기한 폐문하기로 결의하고, 이 내용을 같은 달 23. 각 시·도지부장에게 신집행부 명의로 통보함으로써 같은 달 24.부터 전국 11개 지부에서 폐문이 시작되었고, 이에 피고는 1993. 9. 25. 원고들에 대하여 독점규제및공정거래에관한법률(1994. 12. 22. 법률 제4790호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라고만 한다) 제19조 제1항 제3호, 제21조, 제26조 제1항 제1호, 제3호, 제27조, 제66조 제1항 제8호, 제67조 제3호, 제70조, 제71조의 규정에 따라 중지명령과 법위반사실의 공표명령을 내렸다. Ⅱ. 판례의 요지 법 제26조 제1항 제1호에서 “일정한 거래분야”라 함은 거래의 객체별, 단계별 또는 지역별 경쟁관계에 있거나 경쟁관계에 있을 수 있는 분야를 말하고, “경쟁을 실질적으로 제한”한다는 것은 시장에서의 유효한 경쟁을 기대하기 어려운 상태를 초래하는 행위, 즉 일정한 거래 분야의 경쟁상태가 감소하여 특정 사업자 또는 사업자 단체가 그 의사로 어느 정도 자유로이 가격·수량·품질 및 기타 조건을 좌우할 수 있는 시장지배력(Market Power)이 형성되었는지 여부는 해당업종의 생산구조, 시장구조, 경쟁상태 등을 고려하여 개별적으로 판단하여야 한다. 일정한 거래 분야에 해당하는 약국업 분야에서 사업자단체인 약사회가 보건사회부의 약사법 개정안에 반대하여 전국의 약국을 무기한 폐업하기로 결의하고 이를 시·도지부에 통보하여 그 구성사업자인 약국들로 하여금 폐문실행에 들어가도록 함으로써, 내심으로나마 폐문에 반대하는 구성사업자들에게 결과적으로 자기의 의사에 반하여 집단폐문에 따를 수밖에 없도록 하여 구성사업자들에게 집단폐문기간 중 의약품을 판매할 수 없도록 제한한 이상, 이러한 행위는 구 법(1994. 12. 22. 법률 제4790호로 개정되기 전의 것) 제19조 제1항 제3호의 소정의 ‘판매를 제한하는 행위’에 해당되고, 한편 위와 같은 집단폐문결의가 당초 정부의 약사법개정안에 반대하여 그 항의의 표시로써 나온 행위라고 하더라도 모든 약사들이 약사회의 구성사업자이어서 위 결의에 반대하는 사업자들에 대하여까지 약국의 폐문을 강제하여 의약품의 판매를 제한한 결과 의약품판매시장인 약국업 분야에서 사업자단체인 약사회가 그 의사대로 시장지배력을 형성한 것으로 보이므로 약사회의 위와 같은 행위는 약국업 분야에서의 경쟁을 실질적으로 제한하는 행위에 해당한다. Ⅲ. 硏究 1. 일정한 거래분야(관련시장의 획정) 공동행위가 성립하는 “일정한 거래분야”라 함은 거래의 객체별·단계별 또는 지역별로 경쟁관계가 성립될 수 있는 분야를 말한다.(법 제2조 8호) 1) 거래의 대상(상품시장) 우선 거래의 대상을 기준으로 할 경우, 일정한 거래분야는 同種 또는 類似한 상품 또는 용역간에 성립하는 바, 여기에서 類似라 함은 동일 需要에 있어 선택의 대상으로 된다는 것으로, 어떤 상품 또는 용역이 다른 것과 대체관계에 있으면 양자는 유사한 관계에 있다고 본다. 공정거래위원회(이하 ‘공정위’로 약칭)의 <기업결합 심사기준>에 따른, 상품시장 획정시 고려사항에는, ① 상품의 기능 및 효용의 유사성 ② 상품가격의 유사성 ③ 구매자들의 대체가능성에 대한 인식 및 그와 관련한 구매행태 ④ 판매자들의 대체가능성에 대한 인식 및 그와 관련한 경영의사 결정형태 ⑤ 한국표준산업분류를 들고 있다. 2) 거래지역(지역시장) 지역별 경쟁관계는 당해 상품 또는 용역에 관하여 독자적인 경쟁조건하에 수요과 공급이 연결되고 독자적인 가격이 형성될 수 있는 정도의 지역에서의 경쟁관계가 성립되는 경우를 말하며, 제조업자 또는 공급업자의 규모·상품의 보급사정·교통사정 등을 고려하여 판단하여야 할 것이다. 이 경쟁관계는 전국적인 경우도 있고, 지역적인 경우도 있다. 지역시장 획정시 고려사항에는 ① 상품의 특성(상품의 부패성, 변질성, 파손성 등) 및 판매자의 사업능력(생산능력 판매망의 범위) ② 구매자의 구매지역 전환가능성에 대한 인식 및 그와 관련한 구매자들의 구매지역 전환행태 ③ 판매자의 구매지역 전환가능성에 대한 인식 및 그와 관련한 경영의사 결정 형태 ④ 시간적, 경제적, 법적 측면에서의 구매지역전환 용이성 등이다. 3) 거래의 단계 및 상대방 일정한 거래분야는 제조, 도매, 소매 등의 거래단계별로 획정될 수 있고, 구매자의 특성 또는 상품의 특성에 의하여 상품, 지역 또는 거래단계별로 일정한 거래분야가 획정될 수 있다. 2. 경쟁의 실질적 제한 거래분야를 전제로 하는 경쟁관계에서의 경쟁은 완전경쟁(Perfect competition)이 아니라 有效競爭(Workable competition, Effective competition)을 전제로 한다. 결국 경쟁의 실질적 제한은 유효경쟁의 실질적 제한을 의미하게 된다. 즉, 경쟁 자체가 감소하여 특정 사업자 또는 사업자의 집단이 그들의 의사에 의하여 어느 정도 자유롭게 가격·수량·품질 기타의 조건을 결정함으로써 시장을 지배할 수 있는 상태가 되는 것을 뜻한다(법 제2조 8호의 2). 법 제7조 4항 경쟁제한성의 추정조항에 의하면, 시장점유율의 합계가 ① 시장지배적 사업자의 추정요건에 해당할 것 ② 당해거래분야에서 제1위일 것 ③ 제2위인 회사와의 시장점유율의 차이가 결합 당사회사의 시장점유율의 합계의 25% 이상일 경우 경쟁을 실질적으로 제한하는 것으로 추정하고 있다. 東京高法은 경쟁의 실질적 제한에 관해서 경쟁자체가 감소되고 특정의 사업자 또는 사업자 집단이 그 의사로서 어느 정도 자유롭게 가격·품질·수량 기타 여러가지 조건을 좌우함으로써 시장을 지배할 수 있는 형태가 나타나든지 또는 적어도 나타나도록 할 정도에 이르고 있는 상태를 말한다고 판시하고 있다(東京高法 1951. 9. 19. 東寶(株)사건 판결). 한편 일본의 공정위는 경쟁의 실질적 제한에 관한 판단기준에 대해서 “어떤 기업이 일정한 거래분야에 있어서 어느 정도의 사업을 지배하면 경쟁의 실질적 제한으로 되는가는 일률적으로 판단하는 것은 곤란한 일이며 특히 몇 %의 지배를 가지고 실질적 제한이라고 볼 것인가 하는 것을 계수적으로 표현하는 것은 거의 불가능하며, 이것은 업종, 시장상황, 경쟁의 태양 등 여러가지 사정을 종합하여 사안에 따라 구체적으로 판단되어야 할 것”이라고 하였다(日本 公正委 八幡製鐵(주)과 富士製鐵(株)에 대한 건 1969. 10. 30.). Ⅳ. 판례에 대하여 1981년 법 시행 이후 2000년 말까지 警告 이상에 해당하는 공동행위 건수는 총 328건이다. 이를 위반행위 유형별로 보면 가격의 공동결정이 229건으로 가장 많고 거래지역이나 거래상대방 제한이 30건, 생산·출고 등의 제한이 23건의 순으로 나타나고 있다. 공정위의 심결례를 보면, 사업자들 간에 가격인상이나 출하중단 등의 합의를 한 사실을 인정하고 이에 대하여 경쟁을 실질적으로 제한한 행위라하여 시정명령이나 시정권고조치를 하고 있다. 그러한 행위가 시장지배여부에 어떠한 영향을 주었는지에 대한 판단이나 설명(즉, 법령적용의 이유)은 충분하지 못하다. 그럼에도 불구하고 공정위의 부당한 공동행위에 대한 제재조치에 불복하여 소송에까지 이른 경우는 위 제재조치건수에 비하여 매우 적은 편이다. 대상판례의 要旨는, 사업자단체인 藥師會가 全國에 걸친 藥局業者들로 하여금 폐문실행에 들어가도록 함으로써, 내심으로나마 폐문에 반대하는 구성사업자들에게 결과적으로 자기의 의사에 반하여 집단폐문에 따를 수 밖에 없도록 하여 구성사업자들에게 집단폐문기간 중 의약품을 판매할 수 없도록 제한한 이상, 약사회의 위와 같은 행위는 약국업 분야에서의 경쟁을 실질적으로 제한하는 행위에 해당한다는 것이고 이는 정당한 판단이라고 하겠다. 대상판례는, 첫째 비록 법이 규정한 用語의 定義 그대로일망정 “일정한 거래분야”와 “경쟁의 실질적 제한”에 대한 해석을 시도한 점에 의미가 있고, 둘째 시장지배력 형성여부는 당해 업종의 생산구조, 시장구조, 경쟁상태 등을 고려하여 개별적으로 판단해야 한다고 하여 그 기준을 제시한 점(이는 전술한 바와같이 일본 공정위에서 제시했던 기준이다.), 셋째 공동행위의 동기에 있어서 비록 정부의 약사법 개정안에 대한 항의의 표시로 나온 행위일지라도 사업자단체인 약사회가 그 의사대로 시장지배력을 형성한 것으로 본 점에 큰 의미를 찾을 수 있다고 본다. Ⅴ. 맺는 말 부당한 공동행위는 가격협정 등의 방법으로 사업자간의 경쟁이 없어짐에 따라 限界企業까지도 소비자부담으로 계속 존속케 함으로써 상호간에 경쟁이 있는 경우보다 가격을 높게 유지시켜 주는 결과가 되어 소비자의 희생 위에 카르텔 구성원의 이윤을 유지·증가 시키는 등의 폐해가 있다. 법은 부당한 공동행위의 폐해를 방지하여 자유경쟁하의 시장기능을 유지토록 하려는 것이다. 경쟁의 실질적 제한인지 여부의 판단은 앞서 살펴본 바와 같이 업종, 시장상황, 경쟁의 태양 뿐만아니라 공동행위의 동기, 목적도 검토되어야 하고 가격결정이나 품질 등에 있어서 공동행위의 폐해가 구체적으로 어떻게 나타나는지가 엄격하게 검토되어야 한다. 따라서 법원의 판단도 이와같은 점에 보다 구체적으로 초점이 맞추어 져야 할 것으로 생각되고 그와 같은 내용의 판례가 많이 나오기를 바란다.
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