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김중권 교수(중앙대 로스쿨)
私人의 방제보조작업에 대한 사무관리적 접근의 문제점
Ⅰ. 사안의 개요 2007.12.7. 충남 태안군 앞바다에서 갑 중공업 소속 크레인선과 유조선 허베이 스피리트호가 충돌하여 1만2000㎘로 추정되는 기름 유출 사고가 발생하였다. 유출 원유는 충청도 해안 전역, 심지어 전남과 제주도까지 흘러들어가 생태계와 지역 경제에 심각한 타격을 입혔다. 유례를 찾아보기 어려운 해양오염사고이어서, 국가는 피해예상 지역을 특별재난지역으로 선포하고 사고처리를 위해 조직적으로 사고처리에 나섰는데, 유조선 선박 주식회사의 조치만으로는 해양오염을 방지하기 곤란할 정도로 긴급방제조치가 필요한 상황이라 여겨 해상방제업체인 을 회사에 대해 방제작업을 보조하도록 요청하였다. 이에 을 회사는 해양경찰의 직접적인 지휘를 받아 방제작업을 보조하였다. Ⅱ. 판결요지 [1] 사무관리가 성립하기 위해서는 우선 사무가 타인의 사무이고 타인을 위하여 사무를 처리하는 의사, 즉 관리의 사실상 이익을 타인에게 귀속시키려는 의사가 있어야 하며, 나아가 사무의 처리가 본인에게 불리하거나 본인의 의사에 반한다는 것이 명백하지 아니할 것을 요한다. 다만 타인의 사무가 국가의 사무인 경우, 원칙적으로 사인이 법령상 근거 없이 국가의 사무를 수행할 수 없다는 점을 고려하면, 사인이 처리한 국가의 사무가 사인이 국가를 대신하여 처리할 수 있는 성질의 것으로서, 사무 처리의 긴급성 등 국가의 사무에 대한 사인의 개입이 정당화되는 경우에 한하여 사무관리가 성립하고, 사인은 그 범위 내에서 국가에 대하여 국가의 사무를 처리하면서 지출된 필요비 내지 유익비의 상환을 청구할 수 있다. [2] 갑 주식회사 소유의 유조선에서 원유가 유출되는 사고가 발생하자 해상 방제업 등을 영위하는 을 주식회사가 피해 방지를 위해 해양경찰의 직접적인 지휘를 받아 방제작업을 보조한 사안에서, 갑 회사의 조치만으로는 원유 유출사고에 따른 해양오염을 방지하기 곤란할 정도로 긴급방제조치가 필요한 상황이었고, 위 방제작업은 을 회사가 국가를 위해 처리할 수 있는 국가의 의무 영역과 이익 영역에 속하는 사무이며, 을 회사가 방제작업을 하면서 해양경찰의 지시·통제를 받았던 점 등에 비추어 을 회사는 국가의 사무를 처리한다는 의사로 방제작업을 한 것으로 볼 수 있으므로, 을 회사는 사무관리에 근거하여 국가에 방제비용을 청구할 수 있다고 본 원심판단을 수긍한 사례. Ⅲ. 당사자들의 주장 원고(을 회사)의 주장: 피고가 이 사건 유출사고를 수습하기 위해 원고에게 방제보조작업을 지시하거나 요청하고 원고가 이에 응해 방제보조작업을 함으로써 원고와 피고 사이에 도급계약이 체결되었으므로 피고는 원고에게 도급계약에 따른 작업비용을 지급해야 한다. 설사 도급계약이 체결된 것으로 볼 수 없더라도, 피고는 이 사건 유출사고의 긴급방제조치 의무자로서 원고의 방제보조작업으로 인해 법률상 원인 없이 그 비용 상당의 이익을 얻고 이로 인해 원고에게 손해를 가했으므로 비용을 부당이득으로 반환하거나, 원고가 의무 없이 피고를 위해 피고의 긴급방제조치 사무를 관리한 것이므로 그 비용을 상환해야 한다. 피고(국가)의 주장: 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률에 의하면 원고와 피고 사이에 도급계약이 체결된 것으로 볼 수 없고, 원고의 방제보조작업 비용 상당의 부당이득을 한 자는 긴급방제조치 비용 부담자인 허베이호 선주이며, 이 사건 해양오염의 방제사무는 오염야기자인 선주 측의 사무이지 보충적 지위에 있는 피고의 사무라 할 수 없고, 원고 또한 선주 측의 사무를 처리한다는 의사로 방제작업을 한 것이다. 따라서 피고는 도급계약, 부당이득, 사무관리를 근거로 원고에게 방제보조작업 비용을 지급할 의무가 없다. Ⅳ. 문제의 제기 구 해양오염방지법(2007.1.19. 법률 제8260호 해양환경관리법 부칙 제2조로 폐지되기 전의 것) 제48조 제2항, 제50조 제1항 등에 의하면, 해양에 기름 등 폐기물이 배출되는 경우 배출된 기름 등 폐기물이 적재되어 있거나 적재되어 있던 선박의 소유자는 배출되는 기름 등 폐기물을 신속히 수거·처리하는 등 필요한 방제조치를 즉시 취하여야 하고, 선박의 소유자가 위와 같은 조치를 하지 아니하거나 그 조치만으로는 해양오염을 방지하기 곤란하다고 인정하는 경우 또는 긴급방제조치가 필요하다고 인정하는 경우에는 해양경찰청장은 관계기관의 협조를 얻어 필요한 조치를 하여야 한다고 규정하고 있다. 이에 대상판결은 이 사건 유출사고 처리를 위한 방제작업이 긴급방제 등 필요한 조치로서 국가의 사무에 해당한다는 점을 들어 사무관리의 차원에서 접근하였다. 전통적으로 상호부조설(Theorie der Menschenhilfe)에 바탕을 둔 사무관리에 관한 판례가 그다지 많지 않다는 점에서, 대상판결은 나름의 의의를 갖지만, 전적으로 민사상의 사무관리의 차원에서 접근한 데서 문제점을 안고 있다. Ⅴ. 대상판결의 문제점 1. 민사상의 사무관리로 접근한 것의 문제점 민사상의 사무관리의 징표를 갖는 공법상의 법관계가 공법상의 사무관리이다. 협조의 마음에서 다른 사람을 위해 임의적으로 행동에 나서는 데에 따른 법제도인 민법상의 사무관리는 사적 자치와 행동의 자유에서 비롯되었다. 반면 공법상의 사무관리의 경우, 구하지 않음에도 불구하고 임의로 공임무를 수행한 것을 법치국가원리의 차원에서 어떻게 정당화할 것인지의 문제가 관건이다. 대상판결이 정당히 판시한 대로 긴급사태나 비상사태와 같은 매우 이례적인 상황에서만 그것이 정당화될 수 있다. 따라서 민사상의 사무관리와 공법상의 그것은 구별되어야 하고, 구별의 결과로 후자의 경우에는 민법의 사무관리 규정이 '준용'되어야 하고, 쟁송방식 역시 행정소송인 당사자소송이 강구되어야 한다. 사안에 대한 사무관리적 접근을 근거지우기 위해, 판례는 국가가 최종적으로 방제조치를 취할 법률상의 의무와 국민의 생명, 건강, 재산을 보호하고 영토가 심각하게 훼손되는 사고가 발생할 경우 이를 회복하기 위한 조치를 취해야 할 법적 의무가 있다는 점에 의거하여 사안에서의 방제작업이 국가의 임무에 속한다고 논증하였다. 사안에서의 방제작업이 국가의 긴급방제조치의 일환이어서 분명히 공법적 성격을 지닌다. 공법상의 사무관리의 문제임에도 불구하고, 판례는 당사자소송의 대상을 확대해 온 최근의 경향에 어울리지 않게 사안을 전적으로 '민사상'의 사무관리의 차원에서 접근하였다. 2. 사무관리의 성립요건상의 문제점 사무관리의 핵심은 법적 의무가 없음에도 불구하고 타인의 사무를 처리하는 데 있다. 다시 말해 사무처리 하는 사람이 원래 사무처리 해야 할 사람과의 관계에서 아무런 활동권한을 가지지 않아야만 한다. 타인이 구하지 않음에도 불구하고 그 타인의 사무를 처리했다는 점이 관건이다. 구 해양오염방지법 제48조 제2항, 제50조 제1항 등에 의한 긴급방제조치는 발생한 경찰상의 장애를 제거하는 일종의 경찰권발동이다. 따라서 해양경찰이 긴급방제조치의 차원에서 을 회사에 대해 방제보조작업을 지시하거나 요청한 것은, 일종의 경찰비책임자에 대한 경찰권발동이라 할 수 있다. 여기서 을 회사는 긴급방제조치에 따른 일종의 행정보조인적 지위를 갖는다. 을 회사가 방제작업의 보조에 나선 것이 해양경찰청장의 요청에 따른 것이고, 방제작업을 하면서 해양경찰의 지시·통제를 받았다면, 과연 을 회사가 의무 없이 즉, 위임 없이 타인의 사무를 처리를 한 것으로 볼 수 있을지 의문이다. Ⅵ. 맺으면서-민관협력의 수단으로서의 경찰비책임자에 대한 경찰권발동 사무관리 제도에는 상호부조의 고귀한 동기가 배어 있다. 하지만 행정이 당사자가 되는 공법상의 그것의 경우 완전히 다르다. 공법상의 사무관리는 법률유보의 원칙 및 관할법정주의 등 공법질서의 차원에서 그 허용성이 검토되어야 한다. 그리하여 독일의 경우 많은 행정법문헌이 공법상의 사무관리에 관한 판례에 대해 매우 비판적이다[대표적으로 Schoch, DV 38(2005), 91ff.]. 아쉽게도 대상판결에서 대상사무의 공임무에 따른 공법상의 사무관리 및 행정보조로서의 그것의 수행이 충분히 논구되지 않았다. 경찰비책임자에 대한 경찰권발동의 차원에서 접근하면 자연스럽게 손실보상규정의 결여가 문제되어, 비용 상환에 관한 민법 제739조의 준용여부와는 별도로 경찰비책임자에 대한 손실보상의 문제가 정면으로 부각되었을 것이다. 대상판결을 계기로 차후 세월호와 관련한 비슷한 상황에서 민사상의 사무관리가 별 의문 없이 그대로 수용될 우려가 있다. 세월호사태가 보여주듯이, 사고와 재난은 발생 그 자체가 아니라, 그것에 대한 효과적인 대처가 문제이다. 경찰비책임자에 대한 경찰권발동은 재난에 대해 효과적으로 대응하기 위한 민관협력의 수단이기도 하다.
2015-05-04
박시준 변호사(정부법무공단)
최저 재판매가격유지행위와 합리성의 원칙
1. 사실관계 제약회사인 원고는 도매상들과 도매거래약정을 하면서, 약정서에 원고가 생산하는 보험의약품을 보험약가로 출하할 것을 요구하는 조항과 이를 위반하였을 경우에 원고가 약정을 해지하고 손해배상 등을 청구할 수 있는 조항을 두었으며, 실제 도매상들의 보험약가 준수 감시와 위반 시 거래 정지 등의 제재를 가하였다. 공정거래위원회가 원고의 위와 같은 행위에 대하여 「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」(이하 '공정거래법') 제29조 제1항의 최저재판매가격유지행위를 보고 시정명령과 과징금 부과처분(이하 '이 사건 처분')을 하자 원고는 자신의 행위는 정당한 이유가 있어 경재제한성이 없다는 이유로 이의 취소를 구하는 소를 제기하였다. 대법원은 아래 판결요지와 같은 이유를 밝히면서도, 원고가 주장하는 사정만으로 원고의 재판매가격유지행위를 허용할 만한 정당한 이유가 없다고 판단하였다. 2. 판결요지 공정거래법 제2조 제6호, 제29조 제1항 등 공정거래법의 입법 목적과 재판매가격유지행위를 금지하는 취지에 비추어 볼 때, 최저재판매가격유지행위가 당해 상표 내의 경쟁을 제한하는 것으로 보이는 경우라 할지라도, 시장의 구체적 상황에 따라 그 행위가 관련 상품시장에서의 상표 간 경쟁을 촉진하여 결과적으로 소비자후생을 증대하는 등 정당한 이유가 있는 경우에는 이를 예외적으로 허용하여야 할 필요가 있다. 그리고 그와 같은 정당한 이유가 있는지 여부는 관련시장에서 상표 간 경쟁이 활성화되어 있는지 여부, 그 행위로 인하여 유통업자들의 소비자에 대한 가격 이외의 서비스 경쟁이 촉진되는지 여부, 소비자의 상품 선택이 다양화되는지 여부, 신규사업자로 하여금 유통망을 원활히 확보함으로써 관련 상품시장에 쉽게 진입할 수 있도록 하는지 여부 등을 종합적으로 고려하여야 할 것이며, 이에 관한 증명책임은 관련 규정의 취지상 사업자에게 있다고 보아야 한다. 3. 평석 가. 최저재판매가격유지행위에 대한 외국의 규제 입장 (1) 미국의 경우 미국에서 재판매가격유지행위에 대한 규제는 수직적 합의에 따른 가격제한의 일종이므로 수평적 가격담합과 마찬가지로 셔먼법 제1조가 적용된다. 미국 연방대법원은 1911년 Dr. Miles Medical Co. v. John D. Park & Sons Co. 판결에서 당연위법의 원칙을 적용한 후 이를 유지하여 오다가, 2007년 6월 29일 Leegin 판결(Leegin Creative Leather Products, Inc. v. PSKS, Inc.)을 통하여 최저재판매가격유지행위가 있었다고 하여 당연위법(per se illegal)의 법리에 따라야 한다고 볼 수는 없고, 경쟁제한적 측면과 경쟁촉진적 측면의 비교형량이 필요하다는 취지의 판결을 선고하여 종전 판례를 변경하였다. 그러나 연방대법원의 Leegin 판결이 선고된 직후 미국 내 여러 주에서는 위 판결을 비판하며 최저재판매가격유지행위를 당연위법으로 규정하는 법률을 제정하였고(멜린랜드주, 뉴욕주, 뉴저지주 등), 상원의회는 2007년 10월경 최저재판매가격유지행위를 당연위법으로 규정하는 내용의 법안을 상정하였으며, 하원의회는 최저재판매가격유지행위를 당연위법으로 규정하여 위 판결을 사실상 폐기하는 H. R. 3190 Discount Pricing Consumer Protection Act 2009 법안을 발의 하여 심사 중이다. 따라서 Leegin 판결 이후에도 최저재판매가격유지행위 규제 방향은 아직 혼란스러운 상황이다. (2) EU의 경우 EU 경쟁위원회는 최저가격유지행위를 경성 제한행위로 분류하여 매우 엄격하게 금지하고 있으며, 이는 Leegin 판결이 선고된 이후 2010년 4월에 제정되고 2010년 6월부터 적용하고 있는 'EU 위원회 규정 330/2010호(2010)' 및 '수직적 제한행위에 대한 가이드라인(2010)'에서도 마찬가지라고 한다(손금주·한상욱, 최저가격유지행위에 대한 합리성과 원칙 적용 가능성, 경쟁저널 2010년 7월호, 한국공정경쟁연합회, 35~37면). 나. 국내 학설 및 공정거래위원회의 태도 현행법 해석상 최저재판매가격유지행위에도 합리성의 원칙이 적용될 수 있는지에 관하여는 ㈀공정거래법 제29조 제1항 본문이 '부당하게'나 '정당한 이유 없이'라는 위법성 요건을 요구하지 않고 있어 미국 판례법상의 당연위법과 동일하게 취급될 수 있는 유일한 조항이라는 견해(임영철, 공정거래법, 법문사, 2007, 417면), ㈁법 제29조 제1항의 문리해석상 불공정거래행위와 같이 '부당성' 또는 경쟁제한성' 등을 별도의 성립요건으로 인정할 근거를 찾을 수 없다는 견해(이호영, 독점규제법, 개정판, 홍문사, 2010, 417면), ㈂합리성 원칙에 따라 위법성 판단이 이루어져야 하되, 재판매가격유지행위가 부당하지 않다는 것 또는 정당한 사유가 있다는 사실에 대한 주장과 증명은 당해 행위를 한 사업자의 몫이라는 견해(정호열, 경제법, 제2판, 박영사, 2008, 437, 438면) 등이 있다. 그리고 공정거래위원회는 2009. 8. 12. 개정된 공정거래위원회 예규 제68호인 '재판매가격유지행위 심사지침'에서 "최저가격유지행위에 해당되면 유통단계에서의 가격 경쟁을 제한하고 사업자의 자율성을 침해하므로 경쟁 제한성이나 불공정성에 대한 분석 없이 당연위법으로 본다."라고 규정하고 있다. 다. 위 판결 선고 전의 하급심 판례 하급심 판례를 모두 파악할 수는 없으나, 서울고등법원은 2010. 4. 21. 선고 2009누5482 한국캘러웨이골프 유한회사의 최저재판매가격유지행위 사건에서, "공정거래법 제29조 제1항 본문은 재판매가격유지행위가 있으면 경쟁제한성을 별도로 판단하지 않고 위법한 것으로 판단하도록 규정하고 있어, 별도로 당해 행위의 경쟁제한성 여부를 판단함이 없이 위법한 행위로 보아야 하고, 이에 대하여 재판매가격유지행위가 부당하지 않다는 또는 정당한 사유가 있다는 주장은 허용되지 않는다."라고 판시하였으며, 2010. 9. 16. 선고 2010누5433 코카콜라음료 주식회사의 최저재판매가격유지행위 사건에서, "미 연방대법원의 '07년 Leegin 판결의 취지를 곧바로 받아들여 최저재판매가격유지행위에 있어서 경쟁촉진효과 내지 소비자후생증대효과를 분석하고 이를 경쟁제한효과와 비교형량하여 그 위법성을 판단하여야 한다고 해석하기는 어렵다. 이유는 공정거래법 제29조 본문은 '부당하게'나 '정당한 이유 없이' 또는 '실질적으로 경쟁을 제한하는' 등과 같은 위법성 요건을 따로 요구하지 있지 않은 점, 공정거래법 제29조 단서에서 최고가격유지행위의 경우에만 정당한 이유를 입증하여 금지대상에서 제외할 수 있도록 한 점 등이다."라고 판시하여, 최저재판매가격유지행위를 허용할 예외를 인정하지 않았다. 라. 판결에 대한 검토 공정거래법은 2001. 1. 16. 제6371호 공정거래법 법률개정을 통하여 최저가격유지행위를 최고가격유지행위와 명백하게 구별하여 규정하였다(공정거래법 제29조 제1항). ○ 공정거래법 제29조의 2001. 1. 16. 개정 전후 비교 개 정 전(이하 '개정법') 제29조 (재판매가격유지행위의 제한) ①상품을 생산 또는 판매하는 사업자는 재판매가격유지행위를 하여서는 아니된다. 현 행(이하 '현행법') 제29조 (재판매가격유지행위의 제한) ①사업자는 재판매가격유지행위를 하여서는 아니된다. 다만, 상품이나 용역을 일정한 가격 이상으로 거래하지 못하도록 하는 최고가격유지행위로서 정당한 이유가 있는 경우에는 그러하지 아니하다. <개정 2001.1.16.> 위 개정은 미국 연방대법원이 최고재판매가격유지행위의 경쟁촉진적 효과를 인정하여 이를 당연위법으로 다루었던 종래의 판례를 변경하여 합리성의 법리를 적용하여야 한다고 판시한 State Oil Co. v. Khan 판결 및 최고재판매가격유지행위의 경쟁촉진적 개연성을 강조한 국내외 많은 이론의 영향을 받아 이루어진 것이다(이호영, 같은 책, 411면 참조). 2001. 1. 16. 공정거래법 법률개정 당시 입법자는 그 당시까지 논의되던 최신의 학설과 외국 판례를 참조하여, '부당하게'나 '정당한 이유 없이'라는 요건을 요구하지 않고 있어 미국 판례법상의 당연위법과 동일하게 해석될 여지가 많았던 공정거래법의 재판매가격유지행위를 최고재판매가격유지행위와 최저재판매가격유지행위를 구별하고, 최저재판매가격유지행위는 여전히 이를 허용할 예외를 인정하지 않되, 최고재판매가격유지행위에 대하여는 사업자가 그 정당성을 입증하여 혐의에서 벗어날 수 있게 입법적 결단을 내린 것이다. 따라서 이 사건 대법원 판결과 같이 정당한 이유가 있는 경우 최저재판매가격유지행위가 허용되고, 이에 대한 증명책임을 사업자가 지게 하는 것으로 해석할 경우, 입법자가 공정거래법 제29조를 본문과 단서의 형식으로써 최저재판매가격유지행위와 최고재판매가격유지행위를 달리 규율하였음에도, 법률 해석을 통하여 이러한 입법자의 의사를 무력화시키는 결과를 초래하게 된다. 최저재판매가격유지행위와 최저재판매가격유지행위의 규율 차이가 법률 해석을 통하여 없어지는 문제점이 있는 것이다. 대법원은 이 사건 판결 이후 선고된 2010. 12. 23. 선고 2008두22815 판결에서도, "공정거래법의 입법 목적은 경쟁을 촉진하여 소비자를 보호하려는 데에도 있고, 제29조 제1항이 재판매가격유지행위를 금지하는 취지도 사업자가 상품 또는 용역에 관한 거래가격을 미리 정하여 거래함으로써 유통단계에서의 가격경쟁을 제한하여 소비자후생을 저해하는 것을 방지하기 위한 데에 있다."는 내용을 추가로 밝히며, 공정거래법의 입법 목적과 재판매가격유지행위를 금지하는 취지에 비추어 정당한 이유가 있는 경우 예외적으로 최저재판매가격유지행위도 허용하여야 한다고 판시하여, 이와 같은 해석이 공정거래법의 입법 목적과 재판매가격유지행위를 금지하는 취지에 있음을 더욱 명확하게 밝혔다. 공정거래법의 추상적인 입법목적 등을 통하여 경쟁제한성이 부정될 수 있다는 점을 밝힌 점은, 기존에 계속적으로 이어지던 대법원 2005. 9. 9. 선고 2003두11841 제주도 관광협회사건 판결 등과의 연장선상에 있는 것으로 보인다(위 판결에 관한 자세한 비판에 대하여는 이봉의, 공정거래관련 주요 판례연구, 2006년 연구용역보고서, 공정거래위원회, 5~9면 참조). 그러나 이와 같이 추상적인 공정거래법의 목적조항 및 재판매가격유지행위를 금지하는 취지에 근거하여 최고재판매가격유지행위와 규정 체제와 내용이 다른 최저재판매가격유지행위에도 합리성의 원칙을 적용한 것과 유사한 결과를 이끌어낸 것은, 입법론으로는 몰라도 공정거래법 제29조와 같은 규율형태를 가지고 있는 우리의 상황에서는 타당한 것으로 보이지 않는다. 그리고 이는 미국에서도 Leegin 판결에 대한 평가가 엇갈리고 있다는 점에서 더욱 그러하다.
2011-04-04
조국 서울대법대 교수 (法博)
위법수집증거배제법칙의 채택
I. 들어가는 말 지난 11월15일 대법원은 1968년 이후 약 40년간 고집스럽게 유지해온 ‘성질·형상 불변론’(대법원 1968년 9월17일 선고 68도932 판결)에 따른 위법수집증거의 증거능력 인정입장을 변경했다. 이러한 입장변경에는 두 가지 배경이 있다. 첫째는 대물적 강제처분의 영역에서도 위법수집증거배제법칙을 채택해야 한다는 학계의 오랜 요청이다. 둘째는 1997년 개정된 형사소송법 제308조의 2가 “적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거”의 증거능력 배제를 명문화하였다는 점이다. 필자로서는 학계의 요청을 장기간 무시하다가 법개정이 있은 이후에야 판결을 변경하는 법원의 소극적 태도에 대해서는 불만이 있다. 그러나 이번 판결은 향후 수사기관의 불법한 대물적 강제처분을 억지(抑止)하여 헌법상 영장주의의 정신을 강화·심화시킬 것으로 예상할 것이기에 환영하지 않을 수 없다. 또한 이번 판결은 신설된 형사소송법 제308조의 2를 위한 해석지침을 미리 제공하였다는 의미도 있다. II. 사실관계와 경과 이 판결의 사실관계는 다음과 같이 요약된다. 피고인 김태환 제주도 지사는 5.31 지방선거를 앞두고 불법선거운동을 기획한 혐의로 기소되었다. 검사는 도지사 정책특별보좌관이 사용하던 사무실을 수색하는 과정에서 그 곳을 방문한 도지사 비서관이 들고 있던 각종 문서를 압수하였고, 이는 공소사실을 입증하는 가장 중요한 증거물로 제출되었다. 그러나 피고인들과 변호인들은 압수과정이 헌법 및 형사소송법이 정한 압수수색에 관한 절차 규정을 위반하였고 그 위법 정도가 중대하므로, 위 압수물들은 물론 이를 기초로 획득한 2차적 증거물들도 모두 이 사건 공소사실을 입증하는 증거로 사용할 수 없다고 주장하였다. 원심은 압수수색 절차가 위법하다는 이유만으로는 압수물의 증거능력을 부정할 수 없는 기존의 판례에 기초하여, 이 사건 압수수색 절차에서 구체적으로 어떠한 위법사유가 존재하는지에 관하여 판단하지 않고 이 사건 압수물을 유죄 인정의 증거로 사용하였다. 대법원은 기존의 ‘성질·형상 불변론’을 변경하고 피고인의 유죄판결을 파기환송하였다. III. 판결 분석 1. 재량적 위법수집증거배제법칙의 채택 먼저 다수의견은 “수사기관의 강제처분인 압수수색은 그 과정에서 관련자들의 권리나 법익을 침해할 가능성이 적지 않으므로 엄격히 헌법과 형사소송법이 정한 절차를 준수하여 이루어져야 한다”고 강조하면서, “헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집된 증거는 기본적 인권 보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따르지 않은 것으로서 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다.”라고 판단한다. 그렇지만 다수의견은 “형식적으로 보아 정해진 절차에 따르지 아니하고 수집된 증거라는 이유만을 내세워 획일적으로 그 증거의 증거능력을 부정하는 것”에는 반대한다. 다수의견은 수사기관의 증거 수집 과정에서 이루어진 절차 위반행위와 관련된 모든 사정을 전체적·종합적으로 고려하여 볼 때, 수사기관의 절차 위반행위가 “적법절차의 실질적인 내용”을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고, 오히려 “그 증거의 증거능력의 배제가 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고 이를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려 한 취지에 반하는 결과를 초래”하는 예외적인 경우라면 그 증거의 증거능력을 인정할 수 있다고 판시하였다. 또한 다수의견은 “절차 조항에 따르지 않는 수사기관의 압수수색을 억제하고 재발을 방지하는 가장 효과적이고 확실한 대응책은 이를 통하여 수집한 증거는 물론 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거를 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없도록 하는 것이다”라고 밝힘으로써 ‘독수과실’, 즉 위법수집증거의 파생증거의 증거능력도 부정되어야 함을 밝힌다. 그리고 다수의견은 ‘독수과실’ 배제의 판단은 위법수집증거와 파생증거 사이의 “인과관계 희석 또는 단절 여부”를 중심으로 이루어져야 한다는 점을 밝혔다. 이는 미국 연방대법원이 확립한 독수과실의 원리와 그 예외를 우리 대법원이 명시적으로 수용했으며, 또한 오랫동안 잊혀져 있었던 과거 대법원 1977년 4월26일 선고 77도210 판결의 정신이 부활했음을 의미하는 것이기도 한다. 한편 별개의견은 위법수집증거배제법칙의 채택 자체에는 동의하면서도, 배제판단 기준에 대해서는 다른 의견을 제출한다. 즉 별개의견은 위법수집증거의 배제는 그 증거수집 절차와 관련된 모든 사정을 전체적·종합적으로 고려하여 볼 때, “그 증거수집 절차의 위법사유가 영장주의의 정신과 취지를 몰각하는 것으로서 그 증거의 증거능력을 부정해야 할 만큼 중대한 것이라고 인정될 경우”에는 그 증거능력이 부정되며, 그 위법 사유가 이 정도에 이르지 아니하는 경우에는 그 압수물의 증거능력이 부정되지 않는다는 입장을 밝힌다. 이상에서 다수의견이건 별개의견이건 미국식의 자동적·의무적 위법수집증거배제법칙을 채택하지 않고, 영국이나 캐나다식의 재량적 위법수집증거배제법칙을 채택하였음을 확인할 수 있다. 대법원은 자동적 증거배제는 수사기관의 경미한 위법이 발생한 경우도 증거배제를 결과를 낳아 오히려 형사정의에 대한 불신이 조장될 수 있음을 고려한 것이다. 그리고 다수의견과 별개의견 공히 증거수집의 위법성 판단시 고려되어야 할 사안으로는, “절차 조항의 취지와 그 위반의 내용 및 정도, 구체적인 위반 경위와 회피가능성, 절차 조항이 보호하고자 하는 권리 또는 법익의 성질과 침해 정도 및 피고인과의 관련성, 절차 위반행위와 증거수집 사이의 인과관계 등 관련성의 정도, 수사기관의 인식과 의도” 등을 제시하고 있는 바, 이는 향후 수사기관의 실무와 법원의 해석에서 유의해야 할 지점이 될 것이다(별개의견이 적시하는 고려사항에서는 절차위반과 증거수집 사이의 인과관계가 빠져 있지만, 별개의견이 제출된 이유가 이 점 때문은 아니므로 의식적 누락은 아니라고 보인다). 2. 다수의견과 별개의견 간 차이의 함의 다수의견과 소수의견은 증거배제 판단의 기준에서 차이를 보인다. 다수의견은 위법수집증거는 원칙적으로 배제되어야 함을 강조하면서도, 수사기관의 절차위반이 “적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우”에 해당하지 않을 때 예외적으로 증거능력을 인정할 수 있다고 한다. 반면 별개의견은 다수의견이 말하는 “적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우”라는 것이 구체적으로 어떤 의미·내용인지 알기 어렵다고 비판하며, “중대한 위법”을 배제기준으로 제시하였다. 그런데 평석자가 보기에는 다수의견의 “적법절차의 실질적 내용 침해”와 소수의견의 “중대한 위법”은 표현상의 차이 일뿐, 실제 내용은 공히 헌법과 법률상 영장주의의 정신과 취지의 몰각을 의미한다는 점에는 별 차이가 없을 것이다. 오히려 평석자가 주목하는 두 견해의 차이는 다수의견은 배제의 원칙을 강하게 강조하면서 예외적 인정의 조건을 서술하고 있는 반면, 별개의견은 배제 단계에서 중대한 위법 여부를 고려해야 한다는 점을 강조하고 있다는 점이다. 이론적으로 볼 때 별개의견에 따르면 수사기관의 절차위반이 중대하지 않다는 판단이 내려지면 바로 증거능력이 인정될 수 있지만, 다수의견에 따르면 절차위반이 중대하지 않다는 판단 외에 “그 증거의 증거능력의 배제가 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고 이를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려 한 취지에 반하는 결과를 초래”한다는 판단이 있어야 증거능력이 인정된다. 이 점에서 다수의견이 상정하는 증거배제의 범위는 별개의견이 상정하는 범위 보다 넓으며, 다수의견이 상정하는 증거인정의 요건은 별개의견이 상정하는 요건 보다 까다롭다. 다수의견은 위법수집증거의 파생증거의 증거능력도 원칙적으로 배제되어야 함을 밝히고 있는데 반하여, 별개의견은 이에 대하여 침묵하고 있다는 점에서도 이러한 차이는 확인된다. 장기간 위법수집증거배제법칙이 채택되지 못하였기에 우리 수사실무에서 대물적 강제처분의 위법성은 중요한 문제로 다루어지지 못하였다. 새롭게 위법수집증거법칙을 채택하는 상황에서는 수사기관에 대한 분명한 메시지를 전달하는 것이 이 법칙의 실효성 보장을 위하여 중요하다. 이 점에서 이 법칙의 예외가 인정되는 조건에 초점이 맞추어지는 것 보다는 이 법칙의 근본정신이 강하게 부각되는 것이 옳으며, 이 점에서 필자는 다수의견에 동의한다. IV. 맺음말 수사절차의 위법 때문에 일단 유죄판결이 파기된 김태환 지사측은 안도의 한숨을 내쉬었을 것이고, 수사기관은 이번 판결이 수사를 어렵게 만들 것이라며 반발할 것이다. 그러나 형사사법의 효율성과 범죄인 필벌사상 만이 강조되던 권위주의 체제는 종식되었으며, 수사기관의 역할은 모든 수단을 동원하여 범인을 잡아도 좋다는 관념은 점점 설 땅을 잃고 있다. 곧 광주고등법원은 영장의 효력범위를 초과한 압수수색의 위법, 영장의 제시 및 집행에 관한 사전통지와 참여의 위반, 압수목록 작성·교부와 관련된 위법 등을 검토하고, 이러한 수사기관의 위법이 위법수집증거배제법칙이 적용될 위법인지, 아니면 그 예외가 적용되어야 할 위법인지를 판단하게 될 것이다. 이 때 위법한 대물적 강제처분에 대한 사법적 통제를 매우 엄격하게 할 것을 의도한 다수의견의 요청이 반영될 것으로 예상한다. 앞으로 수사기관은 철저한 내부교육과 규칙제정을 통하여, 압수·수색영장 청구시 그 대상이 보다 구체적으로 명기되도록 하고, 압수·수색 전후의 절차에서 법률이 요구하는 사항을 철저히 준수되도록 해야 한다. 안이하게 영장을 청구하거나, 영장집행시 법을 지키지 않는다면 소중한 증거물이 재판에서 사용하지 못하는 결과를 또 초래할 것이기 때문이다.
2007-11-26
성낙인
국회의 입법절차의 하자에 대한 사법심사
法律新聞 2569호 법률신문사 國會의 立法節次의 瑕疵에 대한 司法審査 成樂寅 영남대법대교수 법학박사 ============ 14면 ============ I. 판례명 ① 국회의원과 국회의장간의 권한쟁의(헌재 1995년 2월 23일, 90헌라1 헌재판례집 제7권 1집, 140면 이하), ② 입법권침해에 대한 헌법소원(헌재 1995년 2월 23일, 90헌마125, 앞의 판례집, 238면 이하), ③ 입법권침해에 대한 헌법소원(헌재 1995년 2월 23일, 91헌마231, 헌재공보 제9호, 175면 이하). II. 사건의 개요 사건 ①②는 1990년 7월 14일 제150회 임시국회 본회의에서 국회부의장에 의한 소위「날치기」의사진행에 대해 야당의 원내교섭단체 대표와 국회의원들이 변칙적인 의사진행으로 인하여 헌법과 국회법에 의하여 부여받은 국회운영과 의사결정과정에 참여하여 발언하고 질의·토론하며 표결할 권한을 침해하였다고하여 국회의장을 상대로하여 권한쟁의심판을 제기하는 일방, 국회의원의 기본권침해를 이유로 한 헌법소원을 제기한 것이다. 사건 ③은 1991년 12월 18일 제156회 정기국회 마지막날 자행된「날치기사건」에 대한 야당 국회의원들이 제기한 헌법소원 사건이나, 관보에만 게재되고 헌법판례집에 게재되지 않은 것은 매우 유감스럽다. III. 헌법재판소의 결정요지 사건 ①: 헌법 제111조 제1항 제4호 및 헌법재판소법 제62조 제1항 제1호는 헌법재판소가 관장하는 국가기관 상호간의 권한쟁의심판을 국회, 정부, 법원 및 중앙선거관리위원회 상호간의 권한쟁의심판으로 한정하고 있으므로, 그에 열거되지 아니한 기관이나 또는 열거된 국가기관 내의 각급기관은 비록 그들이 공권적 처분을 할 수 있는 지위에 있을지라도 권한쟁의심판의 당사자가 될 수 없으며 또 위에 열거된 국가기관 내부의 권한에 관한 다툼은 권한쟁의심판의 대상이 되지 않는다. 따라서 국회의 구성원이거나 국회 내의 일부기관인 국회의원 및 교섭단체등이 국회내의 다른 기관인 국회의장을 상대로 권한쟁의심판을 제기할 수 없다고 하여 각하결정을 내렸다. 사건 ②③: 헌법 제111조 제1항 제5호 및 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원을 청구할 수 있는 자는 원칙적으로 기본권의 주체로서의 국민에 한정되며 국민의 기본권을 보호 내지 실현할 책임과 의무를 지는 국가기관이나 그 일부는 헌법소원을 제기할 수 없다. 국회의원이 국회 내에서 행하는 질의권·토론권 및 표결권 등은 입법권 등 공권력을 행사하는 국가기관인 국회의 구성원의 지위에 있는 국회의원에게 부여된 권한이지 국회의원 개인에게 헌법이 보장하는 권리 즉 기본권으로 인정할 수 없으므로 헌법소원을 제기할 수 없다고 하여 각하결정을 내렸다. IV. 평 석 국민의 대표기관으로서 헌법상 유일한 입법기관인 국회의 입법절차상 하자가 발생하였을 경우에 현행 헌법상 사법심사가 가능할 것인가가 문제의 초점이다. 이에 대해 앞의 사건에서 헌법재판소가 보여 준 기본적인 입장은 국회의원이나 원내교섭단체는 헌법상 권한쟁의심판이나 헌법소원심판의 청구인(능력)이 될 수 없다고 보아 각하결정을 내림으로써 국회의 입법절차상의 하자에 대하여 본안판단을 하지 않았다. 헌재의 기본입장은 권한쟁의심판의 종류를 헌법에 근거하여 헌법재판소법 제62조 제1항에서 규정하고 있는 것으로 한정적으로 이해하여 그 이외의 어떠한 유형의 권한쟁의심판도 허용될 수 없다는 것이다. 따라서 현행법을 엄격하게 해석할 경우 국회의원이나 원내교섭단체는 당사자능력을 가질 수 없게 되는 것은 당연하다. 생각컨대 권한쟁의심판이란 헌법재판소가 판시한 바와 같이『국민주권의 원리와 권력분립의 원칙에 따라 주권자인 국민으로부터 나온 국가권력을 나누어 상호 견제와 균형을 유지하도록 권한을 분배한 권력행사기관 사이의 권한에 관한 다툼을 의미한다.』그러나 헌법상 헌법재판소의 권한으로서『국가기관 상호간의 권한쟁의』라고만 규정하고 있을 뿐 권한쟁의의 종류에 대한 구체적인 모습은 헌법재판소법에서 규정하고 있다. 하지만 법률에서 규정하고 있는 권한쟁의심판의 종류를 한정적으로 이해하여야만 할 필요성이 있는 것이 아니라 오히려 권한쟁의가 발생할 수 있는 각종의 사태에 부응하여 헌법재판소는 그 종류를 확대시킬 수 있는 여지가 없는지 생각해 볼 일이다. 헌재는『그밖의 기관 상호간의 권한의 존부 등에 관한 다툼이 있는 때에는 그것이 법률의 규정에 의하여 행정소송법상 기관소송의 대상이 되는 경우 그 기관소송의 방법에 의하도록 제도가 마련되어 있는 것이다.』라고 판시하고 있음에 비추어 국회의원과 국회의장간의 권한쟁의는 행정소송법상의 기관소송으로 다툴 수 있을 것인지에 관해서는 분명한 태도표명이 없는 것으로 볼 수 있다. 만약 행정소송법상의 기관소송이 될 수 없다면, 국회의원과 국회의장간의 권한쟁의는 헌법재판소법상의 권한쟁의심판 뿐만 아니라 행정소송법상의 기관소송도 제기될 수 없게 된다. 이렇게 되면 결과적으로 헌법상의 권한과 의무를 가지고 있는 헌법기관의 구성부분인 국회의원은 권한의 존부 또는 범위에 관하여 다툼이 있는 경우에도 청구인능력이 없게 된다. 따라서 사례와 같이 국회의장과 국회의원간의 권한쟁의가 있을 경우에는 현행법상 이를 법적으로 심판할 수 없는 사각지대가 발생하게 된다. 따라서 차제에 헌재는 권한쟁의심판의 종류로서 열거되어 있는 헌법재판소법의 규정에 얽매일 것이 아니라 독일처럼 국회의원에게 당사자능력을 인정하는 것이 바람직하리라고 본다. 그것은 혹시 가능할지도 모를 행정소송법상의 기관소송을 통하여 대법원에서 최종적으로 국회의원과 국회의장간의 권한 다툼을 해결하는 것보다 합리적이라고 본다. 동일한 사건을 두고서 권한쟁의심판이 각하될 것을 대비하여 국회의원이 헌법소원을 제기한 것은 어떻게 하든 헌법상 보장된 절차와 방법을 통하여 입법절차상의 하자를 치유해 보려는 소수파의 노력으로 평가할 수 있다. 그러나 헌재는 헌법소원의 제기요건으로서의 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권이 침해되었을 경우에 제기되는 헌법소원제도가「국민」의 자유와 권리를 보장하는 제도이지 국가기관의 구성원인 국회의원은 청구권자가 될 수 없음을 강조함으로써 결과적으로 헌법소원에 대한 본안판단을 회피한 것이다. 생각컨대 헌재의 논리 그 자체는 형식적 논리에 의할 경우 반드시 문제가 있는 것으로만 비판할 것은 아니지만, 이 사건에서도 헌재는 앞의 사건에서와 마찬가지로 청구권자 내지 당사자능력 문제에 집착하여 결국 본안판단을 회피함으로써 사안이 안고 있는 법적 분쟁의 본질을 외면하였다는 비판을 면할 수 없을 것이다. 더구나『헌법소원의 본질은 개인의 주관적 권리구제 뿐 아니라 객관적인 헌법질서의 보장도 겸하고 있으므로 헌법소원에 있어서 권리보호의 이익은 일반법원의 소송사건에서 처럼 주관적 권리를 기준으로 엄격하게 해석하여서는 아니된다』(헌재 1992년 1월 28일, 91헌마111등)는 판시에 비추어 본다면 권리보호의 이익에 한정할 것이 아니라 청구인능력의 완화도 충분히 고려할 여지가 있어 보인다. 그러나 헌재의 입장이 비교적 확실한 만큼 다른 유사 사건에서 헌재의 입장을 바꾸리라고 기대할 수는 없는 현실이다. 이에 국회의 입법절차상의 하자를 헌법재판을 통하여 구제할 수 있는 새로운 현실적 방안의 모색이 필요하게 된다. 그것은 바로 문제의 법률로 인하여 헌법상 보장된 기본권이 침해되었거나 침해될 우려가 있는 일반국민이 헌법소원을 제기하거나 구체적으로 입법절차상 하자있는 법률이 재판의 전제가 되었을 경우 위헌법률심판이 가능할 것이다. 이러한 가능성은 이미 헌재가 앞의 ③사건에서 비록 청구인들(국회의원)은 제주도개발특별법에 의해 형사처벌·기본권침해·자기관련성·현재성이 없다는 이유를 제시하면서 청구인능력을 부인하고 있기 때문에, 이 법으로 인하여 기본권침해의 현재성이 있는 예컨대 제주시민은 헌법소원을 제기할 수 있음을 간접적으로 시사하는 것으로도 평가할 수 있을 것이다. 실제로 헌재는『구체적인 집행행위를 기다리지 아니하고 직접·현재 자기의 기본권이 침해받아야 하는 것을 요건으로』법률 그 자체에 대한 헌법소원은 인정한 바 있다(헌재 1990년 6월 25일, 89헌마220등). 물론 이 법의 적용으로 인하여 예컨대 형사처벌을 받게 된 당사자는 당해 법원에 이 법의 위헌법률심판제청신청을 할 수도 있을 것이다. 한편 헌재가 입법절차상의 하자에 대한 헌법소원이나 위헌법률심판에 대해서 본안판단을 어느 정도 진행할 수 있을 것인가에 대하여 논란의 소지가 있다. 권력분립의 원리에 비춰 국회의 입법절차는 통치행위적 성격을 갖는다는 비판적인 견해도 있을 수 있다. 그러나 통치행위 자체가 매우 좁게 해석되고 있고 헌재는 이미 대통령의 긴급재정경제명령발동행위에 대해서도 본안판단을 한 바 있음에 비추어(헌재 1996년 2월 29일, 93헌마186), 통치행위론은 고려의 대상이 아니라고 본다. 또한 헌재는 날치기사건과는 사안의 성질이 다르긴 하지만 기본적으로 국회의 입법절차상의 하자와 관련된 헌법소원 사건에서, 비록 기각하기는 하였으나 본안판단을 한 끝에 내린 결론임에 비추어 보건대, 현행헌법 및 헌재의 판례경향에 비추어 보건대 입법절차상의 하자에 대한 헌법소원은 가능하다는 점이 분명하다고 본다(헌재 1994년 12월 29일, 94헌마201, 경기도남양주시등33개도농복합형태의시설치에관한법률 제4조 위헌확인, 기각, 헌재판례집 제6권 2집, 510면 이하). V. 맺음말 현행헌법 및 헌법재판소법의 체계내에서 앞의 사건에서 헌법재판소의 본안판단을 받을 수 있는 방안은 권한쟁의의 경우 국회의원과 같은 헌법기관의 구성부분에 대해, 헌법소원의 경우 국회의원(소수파)에 대해 헌재가 청구인능력을 적극적으로 인정해 주어야 할 것이다. 그러나 헌재가 이를 부정하고 있다. 기존의 헌재판례에 따를 경우 당해 법률과 관련이 있는 일반국민이 헌법소원을 제기하면 적어도 본안판단을 받을 수는 있다. 물론 재판의 전제성이 충족되면 위헌법률심판도 가능할 것이다. 이 경우 헌재는 보다 적극적인 판단을 내림으로써 헌법재판의 헌법문제의 평화적 해결기능을 다하여야 할 것이며 그것은 곧 현대적인 사법적 민주주의의 경향에도 부합하는 길이기도 하다. 일반법원과는 그 구성과 기능을 달리하는 헌법재판소제도를 도입하고 있는 현대헌법의 흐름도 동시에 통찰하여 헌법재판에 임하는 지혜가 그 어느 때 보다도 요망되는 시점이다. 현행헌법 및 법률이 갖고 있는 규범통제제도의 한계가 이 사안에서 분명히 드러나고 있다. 입법정책적으로는 독일식 추상적 규범통제제도 도입과 프랑스식 사전적·예방적 규범통제제도의 도입을 통해서 법률의 하자를 널리 통제함으로써 민주주의의 또다른 이상인 소수자보호도 기할 수 있을 것이다. 그러나 그 이전에 국민의 대표기관으로서의 국회가 헌법상 부여된 입법권을 국민주권주의에 부합하여 행사함으로써 스스로 굴욕적인「사법관에 의한 통치」를 자초할 우려를 제거해 나가는 노력을 기울여야 하리라고 본다. 국민적 정당성의 직접적 견지자인 국회가 현실적인 국가경영상의 요구에 따라 설치된 사법기관에 고개를 숙이는 불행한 사태는 이제 종식되어야 한다. 
1997-01-27
김주수
자를 혼인중의 출생자로 신고하기 위한 목적으로 한 혼인신고의 효력
法律新聞 第1154號 法律新聞社 子를 婚姻中의 出生子로 申告하기 위한 目的으로 한 婚姻申告의 效力 金疇洙 (成均館法政大敎授·法學博士) ============ 8면 ============ <事件表示> 大法院 第四部 一九七五年一一月二五日判決 75므26 上告棄却 婚姻無效確認請求 【事 實】 X(請求人·上告人)과 Y(被請求人·被上告人)은 一九五二年 가을경 婚姻式을 올리고 男兒를 出 生하였으나, X가越南後 假戶籍申告가 되어 있지 않았던 관계로 혼인신고를 못하고 있었는데 X는 酒癖과 無節制로 인한 방탕한 생활을 하면서 一九五六年 四月경과 一九五八年 八月 경 두차례에 걸쳐 無斷家出한 이래 歸家하지 않고, 一九七三年 一月二六日에는 A와 婚姻申告를 하고同居中이 었는데, Y는 一九七三年 一二月 초순경X가 살고있는 제주도에찾아가서 X와 Y 사이에 出生한 두 아들을 적出子로 入籍시키기로 合意를 하고, X는 法律上妻이던 A와 一九七三年一二月六日 離婚 申告를하고 一九七三年一二月一○日, Y와 혼인신고를 하였고 그때 위 두아들에 대한 出生申告가 끝나면 다시 離婚하기로 하여 離婚申告書를 作成하였으나 一九七三年十二月十三日, Y는 擔當戶籍 公務員에게 위 離婚申告를 撤回한다는 書信을 보내서 離婚申告는 接受되지않았다. 이에 대하여 X는 자기와 Y사이에 婚姻無效確認請求를 하여 原審 (光州高法)에서 敗訴하여大法院에上告하게된 것이다. 【判決要旨】 上告棄却=「請求人은法律上 妻이던 최영난과 一九七三·一二·六 離婚申告하고 一九七三·一 二·一○ 被請求人과 혼인신고를 하였고, 그때 위 두아들에대한 出生申告가 끝나면 다시 離婚하 기로하여 離婚申告書를작성하였으나 一九七三·一二·一三·被請求人은 擔當戶籍公務員에게 위離 婚申告를 철회한다는 書信을 보내서 離婚申告는接受되지 않았으니 결국請求人과 被請求人間의 혼 인신고가 適法한 節次를 밟아서 이루어짐으로 適法有效하고 이혼신고를미리 作成했어도 우리 社 會通念上 夫婦關係의 本質에 反한 部分만은 무효이므로 위 婚姻의合意가 없었음을 전제로 한 無 效請求는 理由없고 위와같이 婚姻生活이 破綻에이르게된 責任이 請求人에게 있음을 전제로 한 離 婚請求역시 理由없다고 判斷하였다. 그러므로 原判決을 기록에 대조하여보면 그 안에 上告論旨 와 같은理由모순이나 判斷遺脫 내지 採證法則 違背나 그외如何한 法理誤解도 發見할 수 없으므로 上告는 결국 이유없이 기각하기로 하여 關與法官 全員一致의 意見으로 主文과같이 判決한다.」 (硏 究) 判旨에 贊成하지않는다. 一, 이 判例는 婚姻의無效原因으로서 民法第八一五條 第一號에서 말하는 「當事者間에 婚姻의 合意가 없는때」의 의미에관하여 다루어진 事件에대하여 大法院이 判斷을처음 내린 것으로서 다 른 目的을 달성하기 위한便法으로서 이루어진 가장 혼인의 效力을 처음 인정한 것이다. 身分行爲의 創設 또는 解消에 관하여서는 戶籍法에 있어서의 申告가요구되고 있다. (民法第八 三六條참조) 이것과의 관련에 있어서 身分行爲의 意思=身分意思를 어떻게 理解하여야 할 것인 가는 매우 重要한 문제이다. 二, 身分意思에 관하여서는 學說·判例는 離婚意思에 관하여 많이 論하여지고있다. 따라서, 婚 姻意思에 관하여서는 별로 論難이 되고 있지않지만 그 理解에 관해서는 學說이 나누어져 있다. 즉 「實質意思說」과 「形式意思說」로 나누어져있으며 前者가 通說이라고 할수 있다. 實質意 思說에 의하면 婚姻意思를 「그 時代의 社會通念에 좇아서 婚姻이라고 볼수있는 生活共同體를 形 成하려고 하는 意思를 의미한다」고 理解하고 있으나 (金疇洙 「親族相續法」九四-九五面참조) 形式意思說에 의하면, 「申告에 의하여 法律上의 夫婦關係를 형성하려는 意思」라고理解한다 (鄭 光鉉博士 「韓國家族法硏究」 七五三面) 前者의 見解에 의하면, 假裝婚姻은 婚姻申告를 함으로써 意思가合致되고 있었다고 하더라도 實質的인 身分關係를 創設하는 意思는 존재하지 않으며 따라 서 無效라고 해석한다. 이에 反하여 後者의 見解에 의하면 身分行爲가 모두 要式行爲로 되어있 는 데에서, 身分意思를 要式行爲인 法律上의 身分行爲를 하려는 意思 즉 申告를 하려는 意思로 해석하여 이를婚姻意思에 관하여보면, 法律上의 婚姻을 하려고 하는 意思로 해석하는 입장이다. 이 見解에 의하면假裝婚姻은 적어도 戶籍法上의 婚姻申告를 하는意思의 合致가 있으면 有效라고 해석한다. 三, 判例의 몰몰는, 몰婚의 경우에 관하여, 大法院判例는 「庶子 (婚姻外의 出生子)를 嫡子 (婚 姻中의 出生子)로 하기 위한 전제로 형식상 離婚申告를 하였다 할지라도 申告당시에 當事者雙方 또는 一方에 離婚의 뜻이 없었을 경우에는그 離婚은 그 效力이 생기지 아니하는 것이다」라고 하 고 있으며 (大判, 一九六一,四·二七, 四三九三 民上 五三六), 또 다른 大法院判例는 「婚姻의 破綻이란 事實도없이 夫婦가 종전과다름없이 同居生活을 계속 하면서 通謀하여 形式上으로만離婚 申告를 하고 있는 것이라면 身分行爲의 意思主義的 性格에비 추어 이는 無效한協議離婚이라고 할것이다.」라고 判示함으로써 (大判一九六七 二·七·六六 다 二五四二), 離婚申告를 하였다고 하더라도 當事者 一方또는 雙方에게離婚意思 (效果意思)가 없으 면 離婚의 效力을인정하고 있지않다. 그러나 그후 大法院判例는 종래의 태도를약간 바꾼듯한 判示를하고 있다. 즉 「協議離婚申告 를 제출하였는데도 當事者間에 婚姻生活을 實質上廢棄하려는 意思는 없이단지 强制執行의 回避기 타 어떤 다른목적을위한 方便으로 一時的으로 離婚申告를하기로 하는合意가 있었음에 불과하다고 인정하려면 누구나 납득할만한 충분한 證據가있어야하고 그렇지 않으면離婚當事者間에 一時나마 法律上 適法한離婚을 할意思가 있었다고 인정함이 離婚申告의 法律上및 事實上의 重大性에비추어 相當하다고 할것이다」라고 判示함 으로써 (大判 一九七五·八·一九, 七五도 一七一二), 離婚申 告가 있으면 일응 當事者間에 眞正으로 離婚할 意思가있다고 推定하고 「누구나 납득할만한 충분 한 證據」가 있어야만 위推定을 깔수있다는 立場을 취하고있다. 이 判例는 筆者의 見解에의 하 면 종래의 태도를답습하였다고 생각되기는 하지만 離婚申告가 無效가 되는경우를 엄격히 제한하 려는 태도 (實質意思說의修正)로 생각 된다. (金疇洙 判例硏究) 「强制執行을 免하기위한 協議離婚의效力」 法律新聞 一九七五年一一月二四日字 八面所載) 위와 같이 大法院判例는 離婚의경우에 대해서는약간 그태도가 硬化되기는 하였지만 實質意思說 에 입학하고있다. 이와 같이 離婚의 경우와 婚姻의 경우에 그입장을 달리함은 筆者로서는 理解하기 힘들다. 四, 이 判例는 子의婚姻中의 出生子로서의 地位를 부여하기 위한 便法으로서 假記된 혼인신고 =가장혼인의 效力에관한 문제이다. 이와 같이 부부가 되기 위한 實質意思를 가리지 않는 혼인 은 「實質意思說」에 따르면 無效이며, 形式意思說에 따르면 유효라고할 수없다. 따라서 이 判例 는 實質意思說에 좇는가 形式意思說에 좇는가에따라 그 효력이 명백히달라지게 된다. 그런데, 이 判例는 明確한 형식의사설을 채용하고 있다. 이 判例는 혼인신고가 수리된 이상, 거기에 어떤 條件이 붙어 있었다고 하더라도 그것은 「우 리 社會通念上 夫婦關係의 本質에 反한 部分만은 무효이므로 그 혼인은 유효라고 判示하고있지 만, X와 Y사이에 分明히 社會通念上 혼인이라고 볼수있는 관계의設定을 意慾하는 효과의사를 가 지고 있지 않을것이 分明한데도 불구라고 그 혼인신고에 婚姻의효력을 인정함은 納得하기 어렵 다. X와 Y는 과거에 사실상 부부가 있은 것은 사실이지만 X는A와 法律上 婚姻을 함으로써 X와 Y사이는 事實上의 婚姻關係가 解消되었으며, 따라서 그것이 不當破棄의 문제가 될때에는 事實婚 不當破棄로인한 손해배상문제로서 解決되어야 할것이다. 실제로는 X와 A사이에 부부관계가 계속되고 있고, X와 Y 사이에는 실질적으로 아무런 부부관 계가 없을 것으로 想定되는 본건에서 「婚姻의 의사」를 「申告를 하려는 의사」로 해석하는 것 으로 사실관계를 전혀 외면한 判決이라고 할수밖에 없을 것이다.
1976-05-04
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