1. 사건의 개요 원고 갑은 을과 혼인하고 그 사이에 자녀를 두었다. 갑은 2016년 을을 상대로 이혼, 위자료 및 재산분할을 구하는 소송을 제기하였는데, 소송 진행 중 이혼 및 재산분할에 관한 조정이 성립되었다. 이 조정조서에는 재산분할로 갑이 아파트에 관하여 소유권이전등기절차를 이행받음과 동시에 을에게 1억7000만 원을 지급하고 미성년자녀의 양육비를 부담하기로 하였고, "갑과 을은 향후 상대방에 대하여 위 조정조서에서 정한 사항 이외에는 이 사건 이혼과 관련된 위자료와 재산분할을 청구하지 아니한다(이하 '이 사건 청산조항')"는 내용이 기재되었다. 그 후 을은 위 조정이 성립된 후 피고 국민연금공단에 국민연금법 제64조의3에 따른 분할연금 선청구를 하자 갑은 피고에게 위 조정조서와 함께 국민연금법상 연금에 대한 원고의 분할 비율이 100%, 갑의 분할 비율이 0%로 된 '연금분할 비율 별도결정 신고서'를 제출하였다. 이에 피고는 갑에게 위 조정조서에 연금의 분할 비율이 별도로 명시되어 있지 않다는 이유로 국민연금법 제64조의2(이하 '특례조항')에 의한 분할 비율 별도결정 요건을 충족하지 않는다며 거부처분을 하였고, 갑은 이 거부처분이 위법하다고 주장하며 이 사건 소를 제기하였다. 2. 법원의 판단 특례조항 신설로 분할연금수급권이 재산분할의 대상으로 포섭되어 당사자가 그 분할비율을 자유롭게 정할 수 있게 된 이상, 이혼 시 재산분할 과정에서 분할연금수급권을 다른 부부공동재산과 달리 취급하여야 할 이유가 없다는 점을 이유로 하여 1, 2심은 모두 원고의 손을 들어 주었다. 그러나 대법원은 아래와 같이 다른 입장을 취하였다. [1] 국민연금법 제64조에 규정된 이혼배우자의 분할연금 수급권은 민법상 재산분할청구권과는 구별되는 것으로 국민연금법에 따라 이혼배우자가 국민연금공단으로부터 직접 수령할 수 있는 이혼배우자의 고유한 권리이다. [2] 국민연금법 제64조의2 제1항에서 정한 '연금의 분할에 관하여 별도로 결정된 경우'라고 보기 위해서는 협의상 또는 재판상 이혼에 따른 재산분할절차에서 이혼당사자 사이에 연금의 분할 비율 등을 달리 정하기로 하는 명시적인 합의가 있었거나 법원이 이를 달리 결정하였음이 분명히 드러나야 한다. 이와 달리 이혼당사자 사이의 협의서나 조정조서 등을 포함한 재판서에 연금의 분할 비율 등이 명시되지 아니한 경우에는 재산분할절차에서 이혼배우자가 자신의 분할연금 수급권을 포기하거나 자신에게 불리한 분할 비율 설정에 동의하는 합의가 있었다거나 그러한 내용의 법원 심판이 있었다고 쉽게 단정해서는 안 된다. 3. 평석 가. 분할연금의 의의 국민연금 수급권자인 배우자와의 실질적 혼인 기간이 5년 이상인 자가 (ⅰ) 배우자와 이혼하였을 것 (ⅱ) 배우자였던 사람이 노령연금 수급권자일 것 (ⅲ) 60세가 되었을 것의 요건을 모두 갖추면 그때부터 그가 생존하는 동안 배우자였던 자의 노령연금을 분할한 일정 금액의 연금을 받을 수 있다(국민연금법 제64조 제1항). 이러한 연금을 노령연금에서 분할된 연금이라는 의미에서 '분할연금'이라 부른다. 예를 들어 부부관계에 있던 갑과 을 중 갑이 노령연금수급권자인 경우 을이 갑과 이혼하여 위 세 가지 요건을 갖추어 국민연금공단에 분할연금을 신청하면 갑이 지급받던 노령연금 중 일부를 떼어내 을에게 분할연금으로 지급된다. 분할연금제도는 1998년 국민연금에 도입된 후 2015년 공무원연금과 사학연금에도 규정되었다. 분할연금의 분할비율은 당초 '혼인 기간에 해당하는 연금액을 균등하게 나눈 금액'으로만 하도록 규정되어 있었다(국민연금법 제64조 제2항). 이후 민법 제839조의2 또는 제843조에 따라 연금의 분할에 관하여 별도로 결정된 경우에는 그에 따르도록 하는 취지의 이 사건 특례조항이 신설되었다. 대상판결의 사안은 바로 이 특례조항의 해석에 대한 것이다. 나. 분할연금의 법적 성격을 둘러싼 줄다리기 사회보험인 공적 연금제도는 헌법 제34조의 인간다운 생활을 할 권리에 근거하고 있다. 이에 연금수급권의 법적 성격을 논함에 있어서는 '사회보장수급권'이라는 특성이 무엇보다 중요시되어야 한다. 이에 반해 연금수급권의 '재산권'적 성격은 연금제도의 재원조달이라는 측면과 사회보장수급권이 이행되는 결과적 측면에 착목한 것으로서 이 두 측면은 사회보장수급권에 기초하여 공적연금제도가 설계된 이후에야 비로소 논의가 될 수 있는 성격이라는 점에서 연금제도의 부수적 성격에 불과하다. 따라서 부수적 성격인 재산권성이 본래적·근원적 성격의 사회보장수급권을 제치고 전면에 나타나면 공적 연금제도의 취지에 대한 왜곡이 발생한다. 이 사건 하급심의 판단이 그러한 예이다. 즉 하급심의 판단에 따르면 연금수급권은 여느 재산권과 아무런 차별성을 가지지 못하며 심지어 재산분할 과정에서 구체적으로 특정되어 언급되지 않더라도 주목받지 못한다. 마치 만기가 되면 인출가능한 은행에 넣어둔 예금채권과 다를바 없다. 그러나 공적 연금수급권은 여느 재산권과 달리 '노령으로 인한 소득상실'에 대비한다는 명확한 사회보장적 목표가 존재한다. 하급심의 판단은 연금수급권과 예금채권이 지니고 있는 이러한 차이점을 간과했고 결과적으로 헌법 제34조의 규범력을 약화시켰다. 이에 반해 대법원은 연금수급권이 '이혼배우자의 고유한 권리'라는 점을 논거삼아 재산분할 과정에서 별도의 명시적 의사표시가 있어야 함을 지적함으로써 연금수급권의 특수한 성격을 되새겨보는 계기를 마련하였다. 분할연금의 입법 변천사를 보면 그동안 사회보장수급권으로서의 성격과 재산권적 성격 사이의 좌충우돌이 있었음을 알 수 있다. (1) 먼저 전업주부와 같이 납부예외가 인정되어 연금가입 자체가 면제되는 국민에 대한 보호필요성에서 분할연금제도가 도입되었다. 사회보장수급권 강화가 이루어진 것이다. (2) 그 후 이른바 '놈팽이 배우자'와 같이 연금형성에 실질적 기여가 없음에도 분할연금을 수급받는 자가 있다는 문제가 제기되었는데 법원은 이 경우에도 연금을 균분해야 한다는 판결을 내려왔다(대구지법 2014. 4. 4. 선고 2013구합2411 판결 등). 이 판결은 자신의 노령연금을 분할해 주는 당사자의 재산권을 침해한다는 비판을 받았고 아래 헌법재판소 판결의 단초가 되었다. (3) 이에 2015년 특례조항의 신설을 통해 당사자의 의사를 고려하거나 법원이 사정을 참작해 분할하는 것이 가능해졌다. 당사자의 처분가능성, 즉 재산권성을 존중한 것이다. 그러나 이제는 당사자가 합의하기만 하면 혹은 법원이 결정하기만 하면 사회보장수급권을 포기 내지 박탈하는 것까지도 가능해졌다는 점에서 재산권성이 지나치게 강조되었다는 비판을 면하기 어렵게 되었다. 공적 연금수급권의 사회보장수급권으로서의 성격을 강조하는 입장은 당사자의 처분가능성보다는 노후생계보장에 방점을 두며 재산권성을 강조하는 입장은 그 반대이다. 분할연금을 둘러싼 논란은 이 두 성격 사이의 줄다리기라고 볼 수 있다. 이와 관련하여 헌법재판소는 '분할연금제도는 이혼한 배우자가 혼인기간 중 재산 형성에 기여한 부분을 청산·분배하는 재산권적 성격과 이혼배우자의 노후를 보장하는 사회보장적 성격을 함께 가지므로 입법자는 이 두 요소를 고려하여 분할연금의 구체적인 내용을 정할 수 있고 두 요소 중 어느 요소를 더 중시할지는 기본적으로 입법자의 재량에 맡겨져 있다. 다만 입법형성권의 재량이 인정된다고 하더라도 입법자는 분할연금제도를 형성함에 있어 위 두 요소 중 어느 하나를 완전히 무시하여서는 아니 된다. 만약 어느 한 요소를 간과한다면 이는 분할연금제도의 도입취지를 왜곡시키는 결과를 가져오기 때문'이라고 판시한 바 있다(헌재 2016. 12. 29. 선고 2015헌바182 결정). 다. 대상판결 평가 이 사건의 하급심 판결은 이 사건 청산조항의 문구 해석에만 착목한 나머지 분할연금의 법적 성격을 경시하였다. 이는 하급심 재판부가 재산권을 중심으로 사고하는데 익숙해져 있어 사회권적 시각을 갖지 못했기 때문이다. 이에 반해 대법원은 분할연금이 가지고 있는 사회보장수급권적 성격을 파악하고 이를 '이혼배우자의 고유한 권리'라고 명명하면서, 국민연금법 제64조의2 제1항의 '연금의 분할에 관하여 별도로 결정된 경우'를 해석하였다는 점에서 대상판결은 분할연금제도가 가진 이중적 성격을 잘 살린 판결이라고 평가할 수 있다. 라. 입법적 개선의 필요성 끝으로 특례조항은 사회보장수급권의 완전포기를 가능하게 한다는 점에서 여전히 문제가 있다. 연금수급권의 사회보장적 성격을 최소한이라도 보장하기 위해서는 향후 최소한도의 노후소득 보장에 필요한 일정 금액 내지 일정 비율을 초과하는 연금분할은 인정하지 않도록 하는 취지의 입법적 개선이 필요하다. 김린 교수 (인하대 로스쿨)

1. 들어가면서 이혼 소송은 이혼 자체도 문제지만 재산분할과 함께 미성년자의 양육이 최대 쟁점이라고 할 수 있다. 가사소송법은 이혼, 위자료, 친권자 및 양육자 지정, 재산분할 등에 대하여 가정법원에 소를 제기하거나 심판을 청구하려는 사람은 먼저 조정을 신청하여야 한다고 조정전치주의를 규정하고 있다. 미성년자의 친권자와 양육자를 부모 일방으로 정할 수 있고, 친권자를 부모 공동으로 정할 수 있으며, 양육자를 부모 공동으로 정할 수도 있다. 그런데 양육자는 부모 일방으로, 친권자는 부모 공동으로 정하면서 비양육자의 친권을 일부 제한하여 양육자의 친권 행사에 불편이 없도록 하는 것이 조정으로 가능한 것인지가 문제된다. 2. 사건의 경과 가. 부부가 서로 미성년자의 친권자와 양육자가 되겠다고 본소 및 반소 제기 A(남)와 B(여)는 2013년 혼인신고를 하였고, 2016년 자녀 X가 태어났는데, 혼인을 더 이상 지속하기 어려워 A가 2018년 이혼(친권자 및 양육자 지정 포함)소송을 제기하자 B도 이혼과 친권자 및 양육자 지정 등을 구하는 반소를 제기하여 서로 자신이 미성년자 X의 친권자 및 양육자로 지정되어야 한다고 주장하였다. 나. 양육자를 모로 정하면서 친권자는 부모 공동으로 하되, 비양육자인 부의 친권을 일부 제한 A와 B는 갈등 정도는 크지 않았지만 서로 X의 친권자 및 양육자로 지정되기를 원하는 상황에서 미성년자와 함께 생활하는 B(모)는 X와 A(부)의 면접교섭에 매우 소극적이었고, B는 가정법원의 면접교섭센터를 통해서만 X와 A의 면접교섭이 이루어져야 한다고 주장하면서 면접교섭이 원활하지 않았다. 재산분할에 대하여도 입장 차이가 커서 좀처럼 합의가 되지 않았다. 그런데 A가 재산분할과 양육비에 대하여 양보를 하면서 X의 양육자를 B 단독으로 하되, 친권자는 A와 B 공동으로 하자고 하면서 A의 친권 중 양육자인 B의 친권 행사에 방해가 될 수 있는 권한을 일부 제한해도 무방하다고 하여 합의가 이루어져 이혼 및 재산분할과 함께 "① X의 양육자를 B로 지정한다. ② X의 친권자를 A와 B 공동으로 지정하되, A의 친권 중 거소지정권, 여권발급·재발급 및 출입국에 관한 권한, 의료·전학 및 이사에 관한 권한, 법률행위대리권과 재산관리권(다만, A가 X에게 증여한 재산에 관한 법률행위대리권과 재산관리권을 제외한다)을 제한한다"고 조정조서가 작성되었다. 다. 이혼 및 친권자지정신고 조정이 성립된 후 A는 조정조서에 의하여 S구청에 이혼 및 친권자지정 신고서를 제출하면서 친권자를 A와 B 공동으로, A의 친권 중 일부 제한하는 취지가 기재된 신고를 마쳤다. 라. 친권 일부 제한 기입 거부 이와 같은 이혼 및 친권자지정 신고에 대하여 S구청 가족관계등록팀은 친권 상실이 조정의 대상이 되지 않기 때문에 친권 일부 제한도 조정의 대상이 될 수 없고, 조정조서에 X의 친권자를 A와 B 공동으로 지정한 부분만 기재하고, A의 친권 중 일부 제한한 부분은 X의 가족관계등록부에 기재될 수 없다고 거부하였다. 이에 A는 S구청의 감독법원인 서울가정법원에 가족관계등록공무원 처분에 대한 불복(가족관계등록비송)을 신청하였다. 3. 대상 결정의 판단 가. 서울가정법원은 아래 주문과 같이 친권 일부 제한 취지를 기재하지 않은 S구청장의 처분을 취소하고, 친권 일부 제한 취지를 기재하는 것을 허가하였다. 가족관계등록비송 사건이라 구체적인 이유는 없고 '이 신청은 그 이유가 있다고 인정되므로 주문과 같이 결정한다'고 간략히 기재되어 있다. 나. 주문 (1) 등록기준지(생략) 사건본인 X의 공동친권자 부 A에 대한 서울가정법원 2018너*** 사건의 조정조서 제3항에 따른 친권 일부 제한 취지를 기입하지 않은 S구청장의 처분을 취소하고, (2) 위 주문 가항 기재 사건본인 X의 가족관계등록부 중 일반등록사항란의 친권란에 '[친권제한사항] 부 A의 친권 중 거소지정권, 여권발급·재발급 및 출입국에 관한 권한, 의료·전학 및 이사에 관한 권한, 법률행위대리권과 재산관리권(다만, A가 X에게 증여한 재산에 관한 법률행위대리권과 재산관리권을 제외한다)을 제한'을 기록하는 것을 허가한다. 4. 결정의 해설 가. 혼인취소나 혼인무효는 당사자가 임의로 처분할 수 있는 것이 아니어서 조정의 대상이 될 수 없다는 것이 실무상 확립되어 있다. 나. 종래 친권의 법적 성질에 관하여 권리라는 견해, 권리이자 의무라는 견해, 의무적 성격을 강조하는 견해 등 다양한 견해가 있었지만, 친권은 임의로 포기할 수 없다는 것이 실무와 학계의 견해가 수렴하고 있다. 사견은, 친권은 부모가 친권자로서 갖는 권리와 의무 그리고 책임과 임무가 포함된 '권한'이라고 함이 타당하다고 본다. 이혼시 친권자 지정은 조정의 대상이 된다는 것에 실무상 다툼이 없다. 한편, 친권 상실은 가정법원의 심판에 의하여야 하고, 조정의 대상이 될 수 없다는 것이 실무의 지배적인 견해이고, 종래 법원실무제요에서도 그와 같이 설명하고 있다. '친권 일부 제한'과 '친권 일시 정지'는 2014년 10월 15일 민법 일부 개정으로 새로 도입되었고, 2015년 10월 15일부터 시행되었다. 친권 일부 제한 등이 새로 도입된 이후 법원실무제요는 아직 개정되지 않아 이에 대하여는 실무례가 형성되고 있다고 봐야 한다. 친권의 일부 제한은 (친권 상실과는 달리) 반드시 친권자인 부모의 비행에 대한 제재만이 아니기 때문에 부모의 비행 등이 없더라도 미성년자의 복리를 위하여 친권을 일부 제한할 수 있다. 다. 이혼시 비양육자도 친권자로 지정하면서 친권을 일부 제한하는 것이 친권을 포기하는 것으로서 조정의 대상이 될 수 없을까? A가 비양육자이지만 양육자와 함께 친권자로 지정되면서 양육자의 불편을 제거하고 미성년자의 복리를 고려하여 친권 일부 제한에 동의한 것은 친권자의 지위를 전부 또는 일부 포기하겠다는 것이 아니다. 오히려 A는 이혼 후에도 친권자 지위를 유지하면서 친권자로서 권리와 의무 그리고 책임과 임무를 하다겠다고 주장을 하는 것이다. 양육자인 B가 친권자로 A와 B 공동으로 지정될 경우 불편할 뿐만 아니라 X의 복리에 반할 여지도 있어서 그와 같은 범위 내에서 A의 친권 중 일부를 제한하기로 한 것으로서 적극적으로 친권자의 지위를 유지하겠다는 것이다. 라. 미성년자를 둔 부모가 이혼시 친권자로 지정되지 않는 것으로 합의를 할 수 있다. 친권자로 지정되지 않는 것도 조정의 대상이 된다. 그런데 부모 일방이 이혼 후에도 적극적으로 친권자로 지정되면서도 양육자인 다른 부모 일방의 친권 행사 및 미성년자의 복리에 반할 수 있는 범위 내에서 친권을 일부 제한하는 취지로 합의를 할 수 없다는 것은 매우 불합리하다. 즉 이혼 후 친권자로 지정되지 않는 것이 조정의 대상이 된다면, 이혼 후 부모 쌍방을 친권자로 지정하되 비양육자인 부모 일방의 친권을 일부 제한하는 것도 조정의 대상이 될 수 있어야 한다. 마. 근래 가정법원에서는 이른바 객관식 소장 모델을 제시하고, 조정전치주의를 실질화하는 등 이혼소송을 순화하기 위하여 부단히 노력해 왔다. 이혼소송에서는 이혼을 하느냐 마느냐의 문제도 있지만, 주된 쟁점은 미성년자의 양육에 관한 것(친권자 및 양육자 지정)과 재산분할에 관한 것이다. 부모 일방이 친권상실 사유에 해당될 정도로 비행의 정도가 크거나 친권자를 부모 공동으로 할 경우 미성년자의 복리에 반하는 경우가 아니라면 이혼시 양육자는 부모 일방으로 지정하더라도 친권자를 부모 쌍방으로 지정하되, 비양육자의 친권을 일부 제한하면 적어도 미성년자와 관련된 분쟁은 순화될 여지가 많다. 그런데, 이혼시 부모 쌍방을 친권자로 지정하되, 비양육자인 부모 일방의 친권을 제한하는 것이 조정의 대상이 되지 않고, 반드시 별도로 심판을 거쳐야 한다면 양육자는 비양육자의 친권이 일부 제한되더라도 친권자를 공동으로 하는데 동의하지 않을 가능성이 높을 것이다. 바. 법리적인 측면에서나 현실적인 측면에서나 이혼시 친권자를 부모 공동으로 지정하면서 비양육자의 친권을 일부 제한하는 것은 조정의 대상이 된다고 보아야 할 것이다. 5. 대상 결정의 의의 가. 대상 결정은 친권 일부 제한이 조정의 대상이 될 수 있고, 조정에 의한 친권 일부 제한이 미성년자의 가족관계등록부에 기재되어 미성년자의 기본증명서를 통하여 공시될 수 있다는 것을 최초로 선언한 것으로서 의미가 있다. 나. 친권 일부 제한 제도가 도입된 후 법원실무제요의 개정작업이 이루어지는 시점에서 친권 일부 제한이 민법에서 친권 상실과 관련하여 규정되어 있다는 이유만으로 친권 일부 제한이 반드시 판결이나 심판에 의하여야 한다는 일부 해석론을 배척하고, 조정의 대상이 된다는 것을 확인함으로써 친권 일부 제한이 이혼시 친권자 지정을 포함하여 매우 광범위하게 활용될 수 있는 여지를 두었다. 향후 법원실무제요 개정작업에도 반영되고, 가족관계등록 예규나 선례 등으로도 반영되어 규범적 효력이 강화될 수 있기를 기대한다. 엄경천 대표변호사 (법무법인 가족)

1. 대상판결의 개요 (법률신문 10월 9일자 보도) (1) 사실관계 K씨는 J금속에게 2억여 원의 물품대금 채무가 있어 이를 담보하기 위하여 자신의 토지에 근저당권을 설정해 주었다. 그 후 K는 J금속을 상대로 J금속의 자신에 대한 물품대금채권이 소멸시효가 완성되었다며 근저당권설정등기 말소등기를 청구하는 소를 제기하고 그 소송에서 J금속이 K가 시효이익을 포기하였다고 주장하자 K는 S를 증인으로 채택하여 자신이 시효이익을 포기한 사실이 없다는 증언을 하도록 하여 J금속을 상대로 한 소송에서 승소확정판결을 받았다. 판결에 기하여 K는 C신용조합에게 지상권설정등기를, D에게는 근저당설정등기를 해 주었다. 그러나 K와 S는 이후 위 사건에서의 위증으로 유죄판결을 받게 되었다. 다시 J금속은 K를 상대로 확정된 위 판결에 대한 재심의 소를 제기하였고, 소송계속 중에 J와 K는 재심대상판결을 취소하고 K는 말소등기청구를 포기한다는 내용의 임의조정이 성립되었다. J금속은 C신용조합과 D에게 근저당권설정등기말소회복등기에 대한 승낙의 의사표시를 구하는 소를 제기하자 1심은 확정판결을 취소하는 조정조항은 효력이 없고 확정판결의 효력은 재심의 소에 의해서만 배제(취소)될 수 있다고 하여 J금속의 주장을 배척하였으나, 2심은 재심청구가 인용될 것으로 판단하여 이루어진 조정의 경위를 감안할 때 조정조서가 준재심절차에 의하여 취소되지 않는 이상 조정조서가 무효라고 볼 수 없다고 하여 J금속의 청구를 인용하였다. (2) 대법원 2010다97846 판결의 요지 대법원은 조정의 대상인 권리관계는 사적 이익에 관한 것으로서 당사자가 자유롭게 처분할 수 있는 것이어야 하므로, 성질상 당사자가 임의로 처분할 수 없는 사항을 대상으로 한 조정이나 재판상 화해는 허용될 수 없고, 설령 그에 관하여 조정이나 재판상 화해가 성립하였더라도 효력이 없어 당연무효라고 판시하였다. 2. 본 사안의 쟁점 (1) 조정의 본질 1) 이른바 조정재판설 조정을 재판의 일종 또는 판단작용의 일종이라고 보는 입장이다. 이는 조정을 당사자가 아니라 조정인(조정기관)이 절차를 주재하고 조정인이 옳다고 판단하는 조정안을 당사자들에게 제시하여 설득해 나가는 절차로 인식한다. 조정의 중점은 당사자 간의 합의보다 조정기관의 공권적 판단에 있으며 조정은 당사자 간의 합의를 조정조서에 기재하는 재판이라고 생각하며 신속한 분쟁종결이 강조된다. 우리 민사조정법 제30조에서 조정담당판사가 "조정을 갈음하는 결정"을 할 수 있도록 한 것이 이 설의 근거라고 할 수 있다. 외국의 conciliation과 유사한 개념이라고 보기도 하나, 조정조서에 재판상화해와 동일한 효력을 인정하고 있다는 점까지 고려하면 우리 특유의 제도로 볼 수 있다. 2) 조정합의설 당사자 간 합의가 조정의 본질이라는 입장이다. 절차는 조정당사자가 주도해 나가며, 조정인은 철저히 조정을 촉진하는 사람(facilitator) 또는 중개하는 중립인(neutrals)이 된다. 법원 연계조정의 경우에도 조정인의 조정은 법원의 재판과 철저히 분리되고, 조정당사자의 비밀은 철저히 보호된다. 이 입장에서는 조정인의 이해관계조절능력과 협상능력을 강조하며, 조정인의 조정인 자질에 대한 평가를 엄격히 하는 특징이 있다. 조정실적을 높이기 위한 당사자에 대한 직간접적인 압박(coercion)이나 합의에 기초하지 않은 절차진행이나 결정은 허용하지 않는다. 외국의 mediation이 여기에 속한다. (2) 조정의 본질에 대한 대법원의 관점 대법원은 조정의 대상인 권리관계는 사적 이익에 관한 것으로서 당사자가 자유롭게 처분할 수 있는 것이어야 한다고 판시하며, 기판력이 있는 확정판결을 취소한다는 내용의 조정은, 당사자가 자유롭게 처분할 수 없는 확정판결의 효력을 조정이라는 이름으로 부정한 것으로, 조정의 효력 또는 한계를 넘어선 것이라고 보았다. 대법원의 입장은 일견 조정재판설과 조정합의설 중 그 어느 것과도 어울릴 수 있는 것으로 보인다. 왜냐하면 조정합의설만이 아니라 조정재판설에 의하더라도 조정의 대상이 되는 권리관계가 당사자가 조정에 임할 것인지를 스스로 판단하고 결정할 수 있는 범위 내(처분권이 인정되는 범위 내)여야 한다고 보는 점은 변함이 없기 때문이다. 이 때문에 판례의 논지만으로 대법원이 조정의 본질을 재판으로 본 것인지 합의로 본 것인지를 구별하는 것은 어렵다. 다만 법원이 철저한 조정재판설을 취하는 경우라면 전소의 확정판결 이후 행해진 당사자들의 임의조정은 전소의 확정판결의 기판력을 받게 되어 허용될 수 없다고 판단을 해주어야 한다. 왜냐하면 기판력은 법적 평화와 법적 안정이라고 하는 소송법상, 공법상의 필요에서 인정되는 규준성으로 직권조사사항으로 분류하는 것이 일반적이기 때문에 당사자들의 신청에 의해 또는 직권으로 조사하여 적절한 조치를 취하여야 하거나(한정설) 또는 직권탐지주의와 변론주의의 중간적 성격을 지닌 것(중간설)으로 법원이 일정한 조치를 하여야 하는 것이기 때문이다. 그럼에도 대법원은 확정판결과 상반되는 내용의 조정자체는 성립될 수 있다고 보면서, 그 확정판결과 조정 간에 기판력 저촉의 문제가 생긴다는 점에 대해서는 침묵하고 있다. 이 때문에 대법원이 조정합의설을 소극적으로 취하고 있다는 해석이 가능하다. 이 입장에서 대법원의 판결을 해석해 보면 조정은 당사자들이 스스로 처분권을 가지는 권리관계를 조정합의에 의하여 정하는 것이고 확정판결의 취소를 합의의 대상으로 삼는 것은 조정의 본질에도 반한다는 것이다. 이에 대하여 대법원의 입장이 조정의 본질과는 거리가 있다는 주장 역시 가능하다. 대법원은 확정판결을 취소한다는 내용의 조정자체가 성립될 수 없다고 판단했을 뿐, 확정판결과 상반되는 내용의 후속조정이 성립할 수 있느냐에 대해서는 판단대상으로 삼지 않았다고 할 수 있기 때문이다. 즉, 조정의 본질을 무엇으로 보든 조정이 재심절차의 대용으로 기능할 수는 없다는 주장만 했다는 것이다. 다만 이 주장은 기판력의 저촉을 어떻게 해결할 것이냐의 문제를 숙제로 남긴다. 필자는 대법원이 확정판결의 취소는 재심절차를 통해서만 가능하며, 확정판결의 취소를 당사자들의 순수한 합의에 기초한 조정합의로 취소하는 것은 조정의 본질에 비추어 적절하지 않다고 본 것으로 해석하고자 한다. 대법원이 확정판결을 취소하는 내용의 조정이 있었고 그 조정이 확정판결과 동일한 효력이 있어 기판력의 저촉문제가 생길 수 있어 이를 직권으로 조사하여 적당한 조치를 취하여야 했음에도 침묵하고 있기 때문이다. 3. 결어 우리 민사소송법은 화해·청구의 포기·인낙조서(조정조서 포함)에 흠이 있는 경우 무효·취소의 주장을 할 수 있느냐에 대하여, 1961년 민사소송법 개정 이래 소송행위설을 취하여 준재심에 의해서만 이를 다툴 수 있게 하고 있다. 이 때문에 우리 판례는 화해의 내용이 강행법규에 위반되는 경우나 반사회적인 경우에도 그 화해가 무효가 아니라는 입장을 유지하고 있다. 문제는 이러한 흐름이 점차 확대되어 민사조정에도 재판상의 화해와 동일한 효력(확정판결과 동일한 효력)이 인정되었고, 심지어 법원을 완전히 벗어나 행해지는 각종 분쟁조정위원회의 조정에도 동일한 효력이 인정되고 있다는 점이다. 이러한 배경을 감안하면 조정의 본질이 무엇이냐에 대하여 생각하게 해주는 본 건 판결은 앞으로 우리의 조정제도를 어떠한 방향으로 이끌어 갈 것이냐의 문제와 맞물려 중요한 의미가 있다. 즉, 조정을 재판의 일종이나 재판의 변형된 형태(판결문을 쓰지 않는)로 보는 입장(조정재판설)은 조정제도의 효율성을 강조하는 경향이 있다. 조정의 실제 내용이 무엇이든 간에 수없이 반복되는 소모적인 분쟁을 당사자 간의 합의로 또는 적극적 불합의는 아닌 선에서 못이기는 척 마무리하도록 하는 것도 사회와 당사자들 모두에게 실질적인 도움이 된다는 인식에 기초하고 있다. 그런데 조정을 당사자 간의 합의에 기초하여야 한다는 입장(조정합의설)은 조정의 원래의 효용증대와 함께 조정이 교섭력이 약한 당사자들을 억압(coercion)하는 제도로 기능할 수 있다는 점을 예의주시한다. 이는 기존의 분쟁해결절차가 지나치게 대결위주로 분쟁을 신속히 종결하는데 집중한 나머지, 소송의 반복(상소심 등)이 만연하게 되었고 결국 분쟁의 신속한 해결조차 실패했다고 분석한다. 분쟁은 신속히 해결하기 위하여 압박을 하면 할수록 해결이 되는 것이 아니라 오히려 유발되는 특성이 있다는 점도 지적된다. 즉, 현재의 우리의 소송현실은 법원의 신속한 사건처리에 대한 부담과중과 그로 인한 불충분한 심리로 오히려 분쟁이 확대되어 한 심급만 보면 분쟁이 신속하게 해결되었지만 전 심급을 통산하면 분쟁해결의 총시간은 더욱 길어졌다는 것이다. 필자는 후자의 입장에 서고자 한다. 왜냐하면 엄격한 처벌만으로 범죄의 수가 줄지 않듯, 흠이 있는 상태로 종결된 민사절차를 기판력을 인정하는 제도로 막는다고 하여 우리 사회의 소모적인 소송사건이 줄어든 것 같지 않기 때문에 분쟁에 대한 근본적인 해결이 더욱 중요하다고 생각하기 때문이다. 화해·포기·인낙·조정조서에 확정판결과 같은 효력을 인정한 것이 오히려 소송심리를 더욱 충실히 하거나 조정에 노력을 기울여 분쟁을 근원적으로 해결하려는 동기를 약화시킨 면은 없는지도 살펴 볼 필요가 있다. 사람은 손쉽게 사건을 종결할 수 있는 무기를 옆에 두고 당사자들에게 도움이 된다는 이유로 자제를 계속할 수 있을 만큼 합리적이기만 한 존재는 아니기 때문이다. 이번 판결로 우리의 조정절차가 mediation절차의 장점을 좀 더 수용하고 분쟁을 근본적으로 해결하는 절차로 발전해 가기를 바라는 마음 간절하다.