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김상용 교수(중앙대 법대)
형부와 처제간의 사실혼은 법률상 보호받을 수 있는가?
I. 들어가는 말 지난 2010년 11월 25일 대법원은 형부와 처제간의 사실혼이 법률상 보호받을 가치가 있는 관계라는 점을 인정하고, 사망한 형부와 사실혼관계에 있었던 처제는 공무원연금법에 의한 유족연금의 수급권자가 될 수 있다고 판단하였다. 형부와 처제 사이의 혼인(법률혼)은 1990년 민법개정에 의하여 무효사유에 포함되었고 2005년 민법개정에 의해서 취소사유로 되었는데, 이러한 민법의 태도에 비추어 형부와 처제 사이의 사실혼이 법률상 보호받을 수 있는 관계인가에 대해서는 의견이 갈릴 수 있다. 이 문제의 본질을 파악하기 위해서는 형부와 처제 사이의 혼인에 관한 역사적 고찰이 선행되어야 하며, 이러한 과정을 생략하고 피상적으로 접근할 경우에는 타당하지 않은 결론에 이를 수 있다. 그러므로 아래에서는 형부와 처제 사이의 혼인에 관하여 우리법이 그 동안 어떠한 태도를 취해왔는가에 대하여 살펴보고, 이에 기초하여 대상판결의 결론에 대하여 검토해 보기로 한다. II. 사실관계 및 판결요지 1. 사실관계 갑(처제, 원고)은 언니가 사망한 후 조카들을 돌보다가 1995년경부터 을(형부)과 동거하게 되었으며, 을이 사망할 때까지 사실혼관계를 유지하였다. 갑은 을의 사망 후 자신이 공무원연금법이 규정하는 을의 사실혼배우자에 해당한다는 이유로 유족연금의 승계를 신청하였다. 이에 대하여 공무원연금공단(피고)은 '1990년 개정민법상 형부와 처제 사이의 혼인은 무효이고 혼인무효에 해당하는 사실혼관계는 사실혼으로 보호받을 수 없으므로, 원고는 공무원연금법상 공무원의 재직 당시에 사실상 혼인관계에 있던 자에 해당되지 않는다'는 이유로 위의 신청을 거부하는 처분을 하였다. 2. 판결요지 형부와 처제 사이의 혼인에 관한 구관습법의 태도, 민법의 개정 경과 및 그 내용, 형부와 처제 사이의 사실혼관계의 형성경위, 약 15년간 지속된 사실혼관계가 가족과 친인척을 포함한 주변 사회에서 받아들여진 점 등을 종합하면, 비록 형부가 공무원으로 재직할 당시 시행되던 1990년 개정민법상 형부와 처제 사이의 혼인이 무효이었다고 하더라도 위 사실혼관계는 그 반윤리성·반공익성이 혼인법질서에 본질적으로 반할 정도라고 할 수 없고, 2005년 개정된 민법 부칙 제4조에 비추어 공무원연금공단은 2005년 개정된 민법이 시행된 이후에는 위 사실혼관계가 무효사유 있는 사실혼관계에 해당한다는 주장을 할 수도 없으므로, 위 사실혼관계는 구 공무원연금법 제3조 제1항 제2호 (가)목의 '사실상 혼인관계'에 해당하고, 원고 갑은 공무원연금법에 의한 유족연금의 수급권자인 사실혼의 배우자라고 보아야 한다. Ⅲ. 평석 1. 사실혼으로 인정되기 위해서는 주관적으로 당사자 사이에 혼인의사가 있고, 객관적으로 부부공동생활의 실체가 존재하여야 하는데, 대상판결에서 갑과 을의 관계가 이러한 요건을 충족시킨다는 점에 대해서는 의문의 여지가 없다. 문제가 되는 것은 갑과 을이 사실혼관계에 들어간 1995년 당시에 시행되던 민법에 따르면, 형부와 처제간의 혼인은 무효사유에 해당한다는 점이다. 피고인 공무원연금공단은 이에 근거하여 혼인무효사유에 해당하는 형부와 처제간의 사실혼관계는 법률상 보호받을 수 있는 사실혼의 범위에 포함되지 않는다고 보았다. 즉, 공무원연금공단의 판단에 의하면, 혼인무효사유에 해당하는 형부와 처제간의 사실혼은 공서양속에 반하는 관계로서 법의 보호를 받을 가치가 없다는 것이다. 그런데, 형부와 처제간의 사실혼이 공서양속에 반하는 것인가의 문제는 그 시대를 지배하는 가치관에 따라 결정되는 것으로서 시대와 사회에 따라 얼마든지 달라질 수 있다. 아래에서는 우리법이 형부와 처제 사이의 혼인에 대하여 어떠한 태도를 취해왔는가에 대해서 살펴보고, 이를 바탕으로 하여 형부와 처제간의 사실혼이 과연 법의 보호에서 완전히 제외하지 않으면 안 될 정도로 혼인법질서에 반하는 관계인가에 대해서 검토해 본다. 2. 민법이 시행되기 전까지 적용되었던 구관습법상으로 형부와 처제간의 혼인은 유효한 것으로 인정되었다(정광현, 한국가족법연구, 591면). 그러다가 1960년에 민법이 시행되면서 형부와 처제간의 혼인이 유효인가에 대하여 해석론이 갈리기 시작하였다. 당시 민법 제815조(혼인의 무효)는 제2호에서 '당사자간에 직계혈족, 8촌이내의 방계혈족 및 그 배우자인 친족관계가 있거나 또는 있었던 때'에는 혼인을 무효로 한다고 규정하고 있었다. 그런데 친족의 범위에 대해서 규정하고 있던 당시 민법 제777조에 의하면 형부와 처제간은 친족이 아니었으므로(처의 혈족으로는 처의 부모만이 친족으로 인정되었다), 형부와 처제간의 혼인을 무효로 보는 해석론(당시 대법원이 이러한 입장을 취하고 있었다)은 무리한 것이었다. 이 점은 민법의 입법과정을 보면 보다 분명하게 드러난다. 민법제정과정에서 친족상속편의 요강을 기초하였으며, 국회법제사법위원회 민법심의위원회의 위원장이었던 장경근은 이 문제와 관련하여 "친족의 범위규정인 민법 제777조 중에 처의 자매를 제외한 것은 관습법에 있어서 처의 자매와의 혼인이 허용되는 것으로 보아 처족인척중의 처의 부모만을 친족의 범위에 넣는 것이 타당할 것"이라고 설명하였다(정광현, 앞의 책, 593면). 즉, 처의 자매를 민법상 친족으로 규정하지 않은 이유는 구관습법하에서와 같이 형부와 처제간의 혼인을 허용하려는 취지였다는 것을 알 수 있다. 3. 1990년 민법개정 당시 친족의 범위에 관한 제777조가 개정되어 형부와 처제는 2촌인 인척으로서 친족에 포함된 반면(1990년 민법개정에 의하여 4촌 이내의 인척은 친족이 되었다), 혼인의 무효에 관한 제815조는 개정되지 않고 그대로 존치되었기 때문에 결과적으로 형부와 처제 사이의 혼인은 무효사유가 되었다. 그런데 1990년 민법개정 과정을 보면, 원래 제777조를 부부평등하게 개정하면서 동시에 제815조와 제809조도 다음과 같이 개정하는 것으로 되어 있었음을 알 수 있다. 「1990년 개정안 제815조(혼인의 무효) 혼인은 다음 각 호의 경우에는 무효로 한다. 1. 당사자간에 혼인의 합의가 없는 때 2. 혼인이 제809조의 규정에 위반한 때」, 「1990년 개정안 제809조(근친혼 금지) ① 다음 각 호에 해당하는 자는 혼인하지 못한다. 1. 8촌 이내의 부계혈족 2. 8촌 이내의 모계혈족 3. 직계인척간 ② 직계인척이었거나 또는 양친족이었던 자 사이에서는 혼인하지 못한다.」 그러므로 당시에 개정안 제809조, 제815조가 개정안 제777조와 함께 국회에서 통과되었다면, 형부와 처제간의 혼인은 유효한 것으로 되었을 것이다. 그런데 당시 국회에서 개정안 전체의 체계를 고려하지 않고 개정안 중 일부 조문만을 선별하여 통과시킴으로써 형부와 처제간의 혼인은 무효사유로 되고 말았다. 이는 1990년의 개정안이 본래 의도했던 바와는 완전히 배치되는 것이며, 국회에서 개정안을 처리하는 과정에서 발생한 예상치 못한 오류라고 보는 것이 정확하다(김주수, 한국가족법과 과제, 869면 이하). 4. 2005년 민법개정에 의하여 형부와 처제간의 혼인은 취소사유로 되었는데, 이는 이전의 법상태에 문제가 있었음을 인정하고 바로잡았다는 의미로 풀이될 수 있다. 이 점은 2005년 개정민법 부칙 제4조를 보면 보다 정확하게 이해할 수 있다("이 법 시행 전의 혼인에 종전의 규정에 의하여 혼인의 무효 또는 취소의 원인이 되는 사유가 있는 경우에도 이 법의 규정에 의하여 혼인의 무효 또는 취소의 원인이 되지 아니하는 경우에는 이 법 시행 후에는 혼인의 무효를 주장하거나 취소를 청구하지 못한다"). 과거부터 현재까지 우리법이 형부와 처제간의 혼인에 대해서 취해왔던 태도를 연혁적으로 살펴보면, 형부와 처제간의 혼인이 공서양속에 반하는 것으로서 무효로 되어야 한다는 주장은 설득력이 없다는 것을 알 수 있다. 5. 현행법에 의하면 형부와 처제간의 혼인은 취소사유에 해당하므로 취소될 때까지는 유효한 혼인으로 인정되며, 혼인이 유지되는 한 서로 부양하고 협조하여야 할 의무가 있다. 이러한 효과는 형부와 처제간의 사실혼에 대해서도 그대로 인정되어야 할 것이다. 즉, 형부와 처제가 사실혼관계에 있는 경우에는 서로 부양, 협조하여야 한다. 형부와 처제가 사실상 부부관계에 있는 경우에도 다른 일반적인 사실혼과 마찬가지로 서로 부양의무가 인정된다면, 형부와 사실혼관계에 있던 처제가 배우자로서 유족연금의 수급권을 갖는 것은 당연하다고 볼 수 있다. 각종 연금관계법령에서 사실혼배우자가 법률혼배우자와 같이 취급되어 유족연금의 1순위 수급권자로 규정되어 있는 것은 사실혼 부부간에도 부양의무가 있다는 점에 근거하는 것이기 때문이다. 6. 갑과 을이 사실혼관계에 들어간 1995년 당시의 민법에 의하면 형부와 처제간의 혼인은 무효사유에 해당하고, 혼인무효사유에 해당하는 사실혼은 보호받을 수 없다는 공무원연금공단의 주장은 민법규정에 대한 피상적인 이해에서 비롯된 것이라고 볼 수 있다. 이에 대하여, 대상판결은 형부와 처제간의 혼인에 관한 구관습법과 민법의 개정경과 등 관련법의 역사적 흐름을 정확하게 이해하여 타당한 결론을 내린 것으로 평가할 수 있다. 특히 2005년 개정민법 부칙 제4조에 근거하여 "2005년 민법 시행 이후에는 1990년 민법이 시행되던 당시의 형부와 처제 사이의 사실혼관계에 대하여 이를 무효사유 있는 사실혼관계라고 주장할 수 없다"고 설시한 부분은 위와 같은 역사적 배경에 대한 이해를 바탕으로 하지 않고는 나올 수 없었을 것으로 생각된다.
2011-09-15
박동섭 변호사
유언에 참여할 증인의 자격
1. 글머리에 우리나라 민법은 5가지 유언의 방식을 규정하고 있다. 그 중 자필증서유언에는 증인이 참여할 필요가 없고, 그 밖의 4가지 유언에는 항상 증인 2명이 참여하여 기명날인하여야 한다. 다만 녹음유언에는 참여증인의 숫자를 명시하지 않고 있다. 증인이 2명 이상 이어야 한다는 설과 1명 이상이면 된다는 학설(다수설)이 대립하고 있다. 참여증인제도는 유언이 유효하게 이루어지도록 하고, 유언내용의 진실성을 증명하고 담보하기 위한 것이다. 2. 판례의 취지 유언자의 처남이 공증유언에 증인으로 참여한 경우, 그 처남은 민법 제1072조 2항 소정의 증인결격자(친족)에 해당하므로, 그 공정증서유언은 무효이다. 이와 배치되는 종전의 대법원판례[대판 1992.3.10, 91다45509, 공보 1992.5.1(919), 1295면; 1999. 11.26, 97다57733, 공보, 2000.1.1(97), 16면(유언자가 조카를 증인으로 참여시켜 자신의 며느리에게 재산을 유증)]도 있어서 과연 친족은 어떤 경우에 유언참여 증인이 될 수 있는가가 문제된다. 3. 해설 민법에서 정한 증인결격자는 아래와 같다. (1) 비밀증서·녹음·구수증서 유언의 경우 1) 미성년자(민법 제1072조 1항 1호)는 절대적 증인결격자이다. 따라서 부모, 후견인 기타 법정대리인의 동의를 얻더라도 증인이 될 수 없다. 다만, 미성년자라도 혼인하여 성년자로 간주된 사람이나 성년 되기 전에 이혼한 미성년자는 증인이 될 수 있다(민법 제826조의 2, 참조). 2) 금치산자·한정치산자(동조항 2호)도 절대적 결격자들이다. 의사능력을 회복하고 있거나(유언능력은 있음), 후견인의 동의를 얻었더라도 증인이 될 수 없다. 3) 유언으로 이익을 받을 사람, 그의 배우자와 직계혈족(동조항, 3호)은 상대적 결격자들이다. 예컨대, 유언으로 증여(유증)를 받게 될 수유자(受遺者)와 그 배우자, 직계혈족은 증인이 될 수 없다. 그러므로 후순위상속인·‘유언으로 이익을 잃게 될 사람’·유언집행자, 파산선고를 받은 자 등은 증인이 될 수 있다(대판 1999. 11. 26,97다57733). 예컨대 ‘갑’에게 자식 ‘을’과 동생 ‘병’이 있는데, ‘갑’이 동생 ‘병’을 증인으로 참여시켜 유언한 후, 나중에 자식 ‘을’이 사망하여도‘갑’의 유언은 유효하다. (2) 공정증서유언에 증인으로 참여할 수 없는 사람(민법 제1072조 2항) 1) 공증인법 제33조 3항에 의한 공증참여인 결격자 미성년자(동법 33조 3항 1호), 서명할 수 없는 사람(동조 3항 2호), 촉탁사항에 관하여 이해관계가 있는 사람(동조 3항 3호)·촉탁사항에 관하여 대리인·보조인이거나 이었던 사람(동조 3항 4호), 공증인이나 촉탁인(유언자) 또는 그 대리인의 배우자·친족·동거호주·동거가족·법정대리인·피용자·동거인(동조 3항 5호)·공증인의 보조자(동조 3항 6호; 예컨대 공증인사무실의 직원 등)는 증인결격자들이다. 다만 이러한 열거는 한정적·제한적 열거라고 해석되므로 여기에 열거되지 아니한 사람, 유언집행자, 파산선고를 받은 사람, 상속인으로부터 유언자의 실종선고심판 사건을 의뢰받아서 수행하던 변호사 등은 증인이 되어 유언에 참여할 수 있다(호주는 2007.12.31.까지 결격자이고, 2008.1.1.부터는 폐지됨). 2) 예외 그러나 “공증촉탁인인 유언자가 어떤 사람(예컨대 친족)을 공증에 참여시킬 것을 청구한 경우”에는 예외적으로 그 친족은 증인자격이 생겨 유언에 참여할 수 있다(공증인법 제33조 3항 단서·제29조 2항). 이 조항이 문제이다. 생각건대, 유언자가 미성년자나 금치산자·한정치산자, 기타 서명을 할 수 없는 사람을 증인으로 참여시킬 것을 청구하였다고 하더라도, 이들은 절대적 결격자들이므로 이들이 참여하였다면 그 유언은 무효라고 해석하여야 할 것이다. 평석대상판례와 상반되는 이전 판례를 좀 더 자세하게 설명하면, 공증인법 제33조 제3항은 공증참여 결격자를 규정하면서 제6호에서 공증촉탁인의 친족을 참여인 결격자의 하나로서 거시하고 같은 조 제3항 단서 및 제29조 제2항에 의하여 공증촉탁인(유언자)이 참여인을 공증에 참여시킬 것을 청구한 경우에는 예외적으로, ‘참여인 결격자 규정인 위 제33조 제3항의 의 적용을 배제시키고 있다. 망 차00은 유언을 함에 있어 그 친족인 조카 차0환을 증인으로 참여하게 하였으므로 결국 위 차0환은 유언자의 친족이라 할지라도 민법 제1072조 제1항에 의한 증인결격자에 해당되지 않을 뿐 아니라 위 공증인법의 예외규정에 따라 공증인법에 의한 공증참여인 결격자도 아니라 할 것이다. 조카를 참여시킨 유언은 유효하다는 취지이다. 다만, 청취능력, 문자해득 능력, 필기능력이 없는 사람, 기명날인이나 서명도 할 수 없는 사람은 유언자의 청구를 받았더라도 참여증인이 될 수 없다(공증인법 제33조 제3항 제3호). 그러나 맹인은 공정증서유언에 참여할 증인으로서 적격을 가진다. 증인결격자가 증인으로 참여한 가운데 행한 유언은 모두 무효가 된다. 4. 판례평석(판례의 취지에 반대) 문제의 판례는 유언자의 유언에 참여한 사람은 유언자의 처남이므로, 그는 유언자의 친족에 해당되고, 따라서 그를 참여시켜 한 공증유언은 무효라는 취지이다. 그러나 실제로 그 처남이 유언자(자형이나 매부)의 부탁(법률상 용어는 ‘청구’)없이 자진하여 참여하였으리라고 인정하는 것은 경험칙에 반한다. 이 사건을 담당한 대리인(변호사)의 말을 들어보니, 유언자나 참여인(처남)이 모두 사망하고 없어서, 유언자의 청구로 그 처남이 유언에 참여한 사실을 증명할 길이 없었다고 한다. 그러나 쉽게 납득하기 어렵다. 부탁도 받지 아니한 처남이 굳이 그 유언에 참여한 데는 필시 유언을 유리하게 받아보려는 의도가 깔려있었는지…. 그 판례의 구체적인 사실관계가 나타나지 아니하여 내막을 알 수 없다. 어떻든 형식적으로 관찰할 때, ‘조카가 증인으로 참여한 유언은 유효(有效)’하고, ‘처남이 증인으로 참여한 유언은 무효(無效)’라는 것이 대법원의 전·후 판례이니 좀 혼란스럽다. 법의 안정성을 유지하기 위하여 법해석의 통일이 절실히 필요하다고 생각된다. 5. 입법론 현행법은 유언의 종류에 따라 증인결격자를 따로 규정하고 있다. 즉, 녹음유언, 비밀증서유언, 구수증서유언 등 3가지 유언에 참여할 증인결격자는 민법 제1072조 1항에서 규정하고 있고, 유독 공정증서유언에서만은 공증인법에 의한 결격자를 민법 제1072조 2항에서 별도로 규정하고 있다. 유언에 증인을 참여시키는 근본취지를 고려하여, 민법에서 통일적으로 이를 규정하는 것이 타당할 것이다. 왜냐하면 공증인법의 참여인결격자나 민법의 증인결격자나 상당부분 중복되고 있기 때문이다. 아래에서 이를 표로 나타내 본다. 금치산자, 한정치산자(민법 1072조 1항 2호)와 서명할 수 없는 자(공증인법 33조 3항 3호)는 어느 하나로 통일하여야 하고, ‘유언으로 이익을 받을 자 등’(민법 1072조 1항 3호)과 ‘유언에 관하여 이해관계가 있는 자’(공증인법 33조 3항 4호)는 마찬가지로 동일한 내용의 것이므로, 따로 따로 규정할 것이 아니라, 통일하여 한 개의 법에 규정하여야 한다. 절대적 증인결격자의 경우는 유언자의 청구나 부탁을 받고 유언에 증인으로 참여하더라도 그러한 유언은 무효라고 해석되므로, 공증인법 제33조 제3항 단서 및 제29조 제2항의 예외조항에도 이를 분명하게 규정하여 오해의 소지를 없애는 것이 타당할 것이다. 한편 현행법은 유언의 종류에 따라 참여증인을 달리 규정하고, 특별히 공정증서유언에는 공증인법의 규정을 준용하고 있다. 그러나 가장 엄격하게 시행되어야 할 공증유언에, 공증인법의 예외조항을 적용할 경우, 증인결격자들은 모두 증인적격자로 등장할 수 있으므로, 이는 오히려 공증유언제도를 무의미하게 할 우려가 있다. 결론적으로 유언에 관한 일반법인 민법 제1072조에 일반조항으로 아래와 같이 규정함이 가장 타당할 것이다. 여기에 공증인법을 굳이 끌어들일 필요가 없다. 제1072조(증인의 결격사유) 다음 각호에 해당되는 사람들은 유언(자필증서유언 제외)에 증인으로 참여할 수 없다. 1. 미성년자 2. 금치산자·한정치산자, 기타 기명날인이나 서명날인을 할 수 없는 사람 3. 유언으로 이익을 받을 사람, 그 배우자와 직계혈족 기타 이해관계인 4. 유언자의 상속인, 친족 이 정도의 규정만으로도 유언의 공정성이나 진실성은 충분히 보장될 수 있을 것이다. 특히 공증유언의 경우 유언자의 부탁을 받고 참여한 친족의 증인적격여부 문제는 원천적으로 봉쇄될 수 있을 것이다.
2007-02-12
박동섭 변호사(서울)
친생자관계존부확인의 訴의 당사자적격
질문 : 저는 당숙(5촌 숙부)과 그 호적상 부(父) 사이에 친자관계가 없다는 소송을 걸 수 있나요? 그 호적상 부가 최근에 돌아가시었는데, 그 유일한 아들인 당숙과 저의 아버지가 상속인이 될 가능성이 있어서요? 저의 아버지와 그 당숙과는 4촌 간이고, 망인과 저의 아버지 사이는 3촌 사이입니다. 답 : 확인의 이익을 증명하여 제소할 수 있을 것입니다. 1. 친생자관계존부확인의 소의 개념과 존재이유 친생자관계존부확인의 소는 어떤 사람들 사이에 법률상의 친생자라는 신분관계가 있는지 없는지를 확인하여 달라고 청구하는 소이다. 이 소는 ‘친자관계 존재확인의 소’와 그 ‘부존재확인의 소’로 나누어진다. 실무상으로는 주로 친자관계부존재확인이 문제되고 있다. 앞의 것은 대개 인지청구로 해결되기 때문일 것이다. 부모·자식의 관계가 있느냐 없느냐 하는 것은 사람들 사이의 상속·부양 등 법률상 권리의무의 중요한 근거가 되므로 이러한 관계의 존재나 부존재를 확정할 필요가 있고 그래서 생긴 것이 바로 친생자관계존부확인의 소이다. 호적부에는 친생 부자관계 또는 모자관계가 있는 것처럼 등재되어 있으나 실제로는 부자관계나 모자관계가 없다고 주장할 때 친생자관계부존재확인의 소를 제기한다. 이는 기존의 또는 현재의 법률관계의 존부를 확정하는 확인의 소(訴)이다. 그러므로 장래에 향하여 새로운 친자관계의 발생·기존 친자관계의 소멸을 목적으로 하는 형성(形成)의 소(訴) 예컨대, 부(父)를 정하는 소(민법 제845조), 인지청구(제863조), 친생부인(제846조,제848조, 제850조, 제851조) 또는 확인의 소인 인지에 대한 이의(제862조)의 소들과는 성질이 다르다. 이러한 소에서 주장하는 사유와는 ‘다른 사유’를 내세워서 ‘호적상의 친자관계를 바로 잡으려고 할 때’ 제기하는 소가 친생자관계존부확인의 소이다(민법 제865조 1항). 2. 당사자 그러면 과연 이러한 소송을 제기할 수 있는 사람(원고)은 누구이며, 그 상대방(피고)은 누구인지 실무상 종종 문제되고 있다. (1) 원고가 될 수 있는 사람들(원고적격자) 자녀, 자녀의 직계비속·법정대리인, 생모, 남편, 남편의 직계 존ㆍ비속, 후견인·유언집행자, 기타 이해관계인이 원고가 된다(민법 제865조). 원고적격자가 이렇게 많은 이유는 부(父)를 정하는 소, 친생부인, 인지에 대한 이의, 인지청구의 소를 제기할 수 있는 사람들이 모두 친생자관계존부확인의 소를 제기할 수 있기 때문이다. (2) 피고가 될 수 있는 사람들(피고 적격자) 피고적격자는 호적상 자녀, 부모, 친·자 공동(필수적 공동소송 (대판 1983. 9. 15,83즈2, 총람 민 865조, 26))이다. 자녀가 원고이면 부·모를 피고로 삼아야 하고, 부·모가 원고이면 자녀를 피고로 삼는다. 친·자 중 일방이 사망한 때는 생존자를 피고로 삼고, 친·자 모두 사망한 경우는 검사를 상대방으로(대판 1971.7.27,71므13; 1977.4.12,77므6; 일최판 소화 56(1981). 10. 1.) 삼는다(가사소송법 제24조ㆍ제28조). 피고 측의 이해관계인은 검사의 보조참가인으로 소송에 참가하여 다툴 수 있다(민소 제71조). 친족 등 제3자가 소를 제기하는 경우는 부모와 자녀 모두를 피고로 삼아야 한다(가소 제24조 2항, 대판 1970. 3. 10.70므1). (3) 민법 제777조에 규정된 친족들 이와 같은 친족들은 ‘그와 같은 신분을 가지고 있다’는 사실만으로써 당연히 원고로서 친족들 간의 친자관계존부확인의 소를 제기할 소송상 이익이 있다는 것이 종전의 판례이다(대판 1967. 9. 19,67므22; 1973. 1. 23.73므18(아내가 남편을 상대로 ‘남편은 백부모의 친생자가 아님’을 확인한다는 소를 제기할 이익이 있다 : 남편이 2중 호적을 만들어 제3의 여자와 혼인을 시도한 사례); 1981. 10. 13,80므60(전원합의체)). 일부학설은 그러한 친족이라고 하여 당연히 당사자 적격을 가지는 것은 아니며, 특정한 권리를 얻거나 의무를 면하는 직접적인 이해관계인이라야 확인의 이익과 당사자적격이 인정된다고 한다(박병호, 176; 대판 1960.9.29,4293민상314; 1966.7.26,66므11; 1976. 7. 27,76므3, 공보 제544호,9316(성씨(姓氏)관계를 바로잡기 위한 것은 즉시 그 확인을 구할 이익이라고 할 수 없다)). 3. 문제점 (1) 대법원 전원합의체 판결(1981.10.13,80므60)의 요지를 검토하여 본다. 1) 원심판결은 제1심 판결이…제3자가 친자관계 부존재확인을 구하려면 단순히 당사자와 친족관계가 있다는 것만으로는 부족하고, 친자관계의 부존재로 인하여 특정한 권리를 갖게 되거나 특정한 의무를 면하게 되는 등의 법률관계가 있음이 필요하다고 해석할 것인바, 이 사건에 있어서는 청구인은 피청구인의 당질(5촌 조카--필자 주)인 친족관계가 있다는 사실을 내세워 피청구인과 청구외 망 이O삼 및 같은 망 박씨 사이의 친생자관계 부존재확인을 구하고 있을 뿐 청구인에게 어떤 법률상의 이해관계가 있다 할 수 없으니, 결국 청구인의 이 사건 청구는 법률상확인의 이익이 없음에 귀착된다고 한 판시를 인용하여 청구인의 본건 청구를 각하한 제1심 판결을 지지하여 청구인의 항소를 배척하였다. 2) 제33조 제3항에 규정된 민법 제865조의 친생관계의 존부확인을 목적하는 소에 인사소송법 제26조를 준용한다고 규정하고 있는바, 동조는 당사자 및 그 법정대리인 또는 민법 제777조의 규정에 의한 친족은 제소권자로 명시하고 있으므로 위 소정의 친족은 특단의 사정이 없는 한 그와 같은 신분관계를 가졌다는 사실만으로써 당연히 친자관계 존부확인의 소를 제기할 소송상의 이익이 있다고 할 것이므로(당원 1967.9.19. 선고 67므22 판결 참조), 원심판결이 청구인과 피청구인은 당숙질(5촌)의 친족관계에 있다는 사실을 인정하면서 청구인에게 확인의 이익이 없다고 본건 청구를 각하한 제1심 판결을 지지하였음은 위법하다고 아니할 수 없어 논지 이유있다. 위 판시에 저촉되는 당원 1966.7.26. 선고 66므11 판결을 변경하기로 한다는 것이 판결요지이다. 문제는 인사소송법이 폐지되면서 동시에 새로운 가사소송법이 제정되었고 해당 조문도 서로 달라진 마당에 위 전원합의체판결이 판례로서 지금도 유효하게 적용될 수 있는가 하는 점이다. (2) 검토 먼저 위 전원합의체 판결이 그 근거로 삼고 있는 인사소송법의 관련조문을 살펴보자. 1991.1.1. 폐지된 구 인사소송법 제26조(혼인무효의 소의 제기권자) 당사자 및 그 법정대리인 또는 민법 제777조의 규정에 의한 친족은 언제든지 혼인무효의 소를 제기할 수 있다. 구 인사소송법 제33조(관할) ③항 민법 제865조의 규정에 의하여 친생관계의 존부확인을 목적으로 하는 소는 상대방의 보통재판적있는 지의 지방법원관할에 전속한다. 동법 제35조(준용규정) 제26조,… 중략… 의 규정은 본절의 규정에 의한 소송에 준용한다고 정하고 있다. 따라서 위의 판례의 판시와 같이 민법 제777조 소정의 친족은 언제든지 친자관계존부확인의 소를 제기할 수 있다는 결론이 도출되어 나온다. 그러나 새 가사소송법은, 혼인무효의 소의 제기권자(제23조)로 당사자, 법정대리인 또는 4촌 이내의 친족(언더라인 필자)은 언제든지 혼인무효나 이혼무효의 소를 제기할 수 있다. 제28조(준용규정) … 친생자관계존부확인의 소에는 제24조의 규정을 준용한다.고 규정할 뿐 제23조를 준용하지 않고 있다. 그러나 제24조 제2항에 의하면 제3자가 제1항에 규정된 소를 제기할 때에는 부부(이 사건이라면 친자)를 상대방으로 하고, 부부(친자) 중 일방이 사망한 때에는 그 생존자를 상대방으로 한다고 정하고 있다. 여기서 제3자는 결국 제23조에 규정된 4촌 이내의 친족을 말하는 것이니, 새 가사소송법(1991.1.1.부터 시행)은 당사자(친자)를 제·한 제3자의 제소권자로는 4촌 이내의 친족만으로 그 범위를 제한한 취지라고 해석할 수도 있다. 다만, 민법 제865조에는 민법 제862조를 준용하고 있으므로 친생자관계존부 확인의 소는 “이해관계인”도 제기할 수 있다고 해석할 수밖에 없다. 실체법(민법)이 절차법(가사소송법)보다 우선할 수 있기 때문이다. 결론적으로 현행법의 해석론으로는, 당사자(친자), 그 법정대리인 및 4촌 이내의 친족은 특별한 이해관계(확인의 이익 등)를 증명할 필요 없이, 당연히 친자관계존부확인의 소를 제기할 수 있고, 그 이외의 민법 제777조 소정의 친족은 확인의 이익을 주장하고 증명하여 소를 제기할 수 있다고 해석하는 것이 온당할 것이다.
2006-12-14
이재성
근친자의증언의신빙성
法律新聞 1459호 법률신문사 近親者의證言의信憑性 일자:1981.10.27 번호:81다150 李在性 辯護士 ============ 12면 ============ 一. 判決理由 被告의 上古理由 제2점을 判斷한다. 原審判決理由에 의하면 原審은 訴外 張菓가 1979년1월25일 原告로부터 금3백만원을 借用함에 있어서 借用人을 위 訴外人의 조카인 被告名義로 하여 借用證書를 作成交付하였으므로 原告가 위 貸與金의 辨濟期가 지난뒤에 借用證書上 債務者로 되어있는 被告에게 위 貸與金의 辨濟를 督促하자 被告는 위 訴外人의 債務를 自身이 辨濟하겠다고 原告에게 約束하므로서 위 債務를 중첩적으로 引受하였다는 事實을 認定하고 있는바 그 擧示의 證據를 記錄과 對照하여 보면 被告의 債務引受事實을 認定할 수 있는 證據는 第1審證人 채某의 證言이 그 유일한 것임을 알 수 있다. 그런데 記錄에 의하면 위 證人은 原告의 남편으로서 原告를 위하여 위 借用金의 변제를 督促하다가 被告로부터 自己가 辨濟하여 주겠다는 約束을 받아냈다는 것으로서 위 證人은 被告와 그 立場 및 利害關係가 전혀 同一한 處地이고 그 證言內容도 被告가 借用證書上 債務者로 되어있어 1979년11월중순경 被告에게 변제를 督促한일이 있었는데 그 뒤 被告가 변제하여 줄터이니 기다려 달라고 한 事實이 있다는 것에 不過한 것으로서 과연 被告가 언제 어떠한 事由로 위 訴外人의 債務를 引受하였다는 것인지 알수가 없으며 또 金3백만원의 他人의 債務를 중첩적으로 인수하였다는 것은 異例的인 事例에 속하는 것이라고 할것인데 이 事件에 있어서 記錄을 精査하여도 被告가 위 訴外人의 조카라는 事情 이외에는 被告가 이 事件貸借關係에 있어 어떠한 利害關係에 있는지 과연 무슨 理由로 金3백만원에 달하는 他人의 債務를 引受하였다는 것인지를 전혀 알아볼수 없을뿐더러 오히려 被告는 叔母인 위 訴外人이 被告名義의 借用證書를 僞造하였음을 理由로 告訴를 提起하여 위 訴外人은 私文書僞造 등 혐의로 拘束되어 公訴提起된 事實을 認定할 수 있다. 그렇다면 被告가 위 訴外人의 債務를 引受할 수 있었을 것이라고 認定할 수 있는 具體的인 事情도 없이 原告의 남편의 막연한 證言만에 依存하여 被告가 이 事件 債務를 중첩적으로 引受하였다고 斷定한 原審의 措置 審理를 다하지 아니하였거나 採證法則을 違反하여 事實을 잘못 認定함으로써 判決에 영향을 미친 違法을 犯하였음이 分明하므로 論旨이유있다. 그러므로 다른 上告理由에 대한 判斷을 생략하고 原審으로 하여금 다시 審理判斷하게 하기위하여 原審判決을 破棄하고 事件을 ○○高等法院에 還送하기로 하여 關與法官의 一致된 意見으로 主文과 같이 判決한다. 二. 評 釋 1. 序 證人이 法廷에서 證言을 할 때에는 먼저 양심에 따라 숨김과 보탬이 없이 사실 그대로 말하겠다는 宣誓를 하는 것이 通常이고(民事訴訟法제292조) 또한 그러한 宣誓를 하기전에 裁判長으로부터 宣誓의 趣旨說明과 僞證의 罰의 警告를 받게 되어있다.(民事訴訟法제291조). 그러나 宣誓한 證人이라고 해서 絶對로 거짓말을 하지않는다는 保障은 없는 것이고 證人이 僞證을 하고 있다는 非難을 우리는 法廷周邊에서 자주 듣게 되고 實際로 僞證罪로 立件되어 處罰을 받는 例도 적지않다. 이리하여 抽象的 一般的으로 말한다면 文書作成당시의 意思表現이 그대로 담겨져 있는 書證이 경우에 따라 거짓말을 할 수도 있는 證人의 證言보다는 證據價値가 났다고 할 수 있을 것이다. 그러나 그렇다고 하더라도 現實의 裁判에서 證人의 證言을 證據方法으로 쓰지않을 수는 없는 것이다. 이러한 와중에서 法官들은 證人의 證言의 眞假를 가려내야 하는데 거짓말探知機를 使用하더라도 1백%의 眞假判定은 할 수 없다고 하니 장차 人間인 法官으로서는 百發百中으로 證人의 거짓말을 가려내기는 어려운 것이 事實이다. 그러나 實際의 事件에서 法官이 證人의 거짓말을 看破하지 못하고 虛僞證言에 따라 事實認定을 하게되면 그 結果는 裁判에서 져야할 者를 이기게 하고 이겨야 할 사람을 지게하여 正義가 無色하게 되는 것이다. 敗訴한 當事者로서는 證人의 證言이 거짓말인데 그것을 基礎로 事實認定을 한 判決이 宣告된다면 그에 대하여 上訴를 提起하고 上訴審에서 그 證言이 거짓말이라거나 또는 신빙성이 없다는 主張을 할 수는 있으나 上訴審法官으로서는 證人의 證言의 眞假를 百發百中으로 가려낼 수는 없을 것이니 證人의 거짓말 때문에 誤判이 생기는 것을 完全하게 防止하는 妙策은 없는 것 같다. 僞證으로 인한 敗訴判決이 確定된 경우 그 僞證行爲가 刑事裁判에서 有罪로 確定되면 再審의 訴로 그 確定判決의 取消를 求하는 길이 마련되어 있으나(民事訴訟法제422조제1항7호)再審에 의하여 救濟가 되는 것은 實際로 僞證이 있어서 誤判을 한 事件中 극히 一部分에 지나지 않을 것이다. 그러하니 만큼 裁判實務에서 法官들이 證言의 眞僞를 가리는 일은 매우 중요한 것임에 틀림없다. 그러나 앞에서도 말한 것처럼 證言의 眞僞를 가리는 正確한 機械가 있는것도 아니고 人間의 能力으로서는 사람의 心性을 꿰뚫어보는 재주가 없기 때문에 僞證에 속아넘어가는 일이 생기는 것은 불가피한 것 같다. 그렇다고 하더라도 裁判實務에 종사하는 法曹人 특히 法官으로서는 證人의 證言의 신빙성을 判斷하는 基準에 대하여 부지런히 硏究하고 그 技術을 몸에 익혀 僞證에 속는 일이 없도록 항상 노력하여야 할 것이다. 一般的으로 證人의 證言의 信憑性을 判斷하는데 있어서는 그 證言의 內容이 그럴사한 것인가 아닌가 또는 證人의 證言態度가 不自然스러운 點이 없는가, 또는 그 證言이 다른 證據資料 예컨대 다른 證人의 證言이나 眞正成立이 認定된 書證의 記載內容과 배치되는 점은 없는가. 또는 그 證人이 당사자와 利害關係를 같이하거나 近親者가 아닌가 하는 등의 事由를 살펴서 決定하여야 한다고 說明하고 있으나 (拙著共著 註釋民事訴訟法 下卷 128面 參照) 그 어느 하나도 決定的인 基準이 되는 것은 아니므로 結局은 法官의 良心에 의한 全人格的인 判斷에 기대할 수밖에 없는 것이라고 생각된다. 위에서 말한 4가지 基準中에서 證人의 證言態度에 의하여 證言의 信憑性을 정하는 것은 직접 그 證人을 訊問한 法官은 比較的 容易하겠지만 記錄에 의하여 證言의 要旨를 읽어보는 上級審法官으로서는 證言當時의 證人의 態度 따위는 알기 어려울 것이고 특히 上告審의 경우 訴訟記錄만 보고 證言의 信憑을 가리는 것은 쉬운일이 아니다. 그러하기 때문에 上告審에서 原審이 證人의 證言의 信憑性을 잘못 判斷하였다고 하여 原判決을 破棄한 例는 그렇게 많지 않다. 이 사건은 原告의 남편의 證言이 信憑性이 없는것 같은데 이를 信用하여 原告를 勝訴시킨 原判決은 잘못 되었다고 하여 이를 破棄한 것으로 그전에도 이와 비슷한 先例가 전혀 없었던 것은 아니지만 證言의 信憑性을 判斷하는데 대한 하나의 基準이 되는 判例라고 생각되기 때문에 評釋을 試圖하는 것이다. 2. 先 例 大法院은 1962년 2월 8일선고 4294行上109號 判決에서 「原審判示에 의하면 原審은 乙 제2호증(同意書), 乙제4호증(約定書), 甲제19호증(通知書), 甲제20호증의 1·2(提出書類返還請求書), 甲제21호증 賃貸借契約節次履行督促에 관한 件, 甲제22호증(同意書返還 要請에 관한件) 甲제23호증 (賃貸借契約節次履行督促에 대한 件)의 각 記載內容과 證人 甲·乙들의 證言 및 原告本人訊問結果의 內容을 綜合하여 原告가 單獨名義로 賃借中 支出된 모든 費用을 補助參加人이 半을 負擔하여 이 돈을 原告에게 치르기로 約定하였고 被告도 이 約束을 履行한 뒤라야 이 사건에서 문제된 歸屬財産에 대한 共同賃貸借契約을 하여도 좋다는 決議를 한 事實을 認定하기에 充分하다고 判示하고 있다. 그러나 이러한 事實認定에는 疑問이 생긴다. 原審이 이와같은 事實을 認定하기 위하여 證據로 삼은 위의 모든 資料中 書證의 記載內容을 살펴보건대 그중 乙제4호증의 約定書에 의하면 原告名義로 賃借運營中 발생한 債權 債務는 原告와 被告補助參加人 두사람의 共同責任으로 處理한다는 것으로 되어있고 그밖의 書證內容들은 原告가 이 事件에서 문제되고있는 不動産을 혼자 運營하다가 지게된 빚을 原告와 被告補助參加人이 어떻게 갚아야 되겠느냐는 點에 관하여는 거리가 먼 書證들이므로 論할 餘地가 없다. 다음에 證據로 삼은 위 證人들의 證言內容을 살펴보건대 證人 乙의 證言內容에는 도움이 될만한 證據가 아무것도 없고 다만 證人 甲의 證言과 原告 本人訊問結果의 內容에 위의 乙제4호증에 적혀있는 內容을 具體化하는 證言으로서 被告補助參加人이 먼저 費用의 半分을 負擔한 뒤가 아니면 原告가 被告補助參加人과 共同賃貸借契約을 하지않을 趣旨였다는 대목이 있을 뿐이다. 그러나 우리 社會生活의 健全한 經驗法則에 비추어볼 때 기왕 乙제4호증과 같은 文書를 作成할 바에야 費用을 負擔하기로 된 被告補助參加人이 어느 때에 그 債務를 履行하여야 될것이냐에 관하여 밝히지 않는 다고 하는 것은 理解하기 어려운 것이요, 따라서 이러한 重要한 特約이 있었다면 반드시 文書에 밝혔어야 될 노릇이다. 그러하거늘 原審이 去來한 文書內容에 밝히지도 않은 이러한 特約의 存在를 다만 證人 한사람과 原告本人訊問結果만에 의하여 認定하였다는 것은 그 自由心證權行使에 있어서 우리의 經驗法則을 어긴 것이라 할 것이다」라고 判示하였고, 1962년4월18일 선고 4294民上 1362 判決에서는 「原判決에 의하면 原審은 原告主張事實에 부합하는 證人 甲乙의 各證言은 取信하지 아니하고 甲第1號證의 1, 2는 그 眞正成立이 立證되지 아니하였으므로 證據資料로 할수 없는 反面에 乙第1, 2號證의 記載內容에 證人 丙의 證言을 綜合하면 本件 垈地는 原告會社가 被告로부터 賃借한 事實을 認定할 수없다하여 原告의 本訴請求를 排斥하고 있다. 그러나 本件 去來當時 原告會社晋州支店業務係長 또는 會計擔當雇員으로 되어 있어 그 去來關係를 記憶하고있고 現在는 原告會社와 關係가 없어 公正히 證言할 수 있는 立場이 있는 證人甲乙의 各證言을 取信하지 않고 도리어 被告의 아버지인 丙의 證言과 被告가 一方的으로 作成한 文書인 乙第1, 2號證의 記載를 取信하였음은 아무런 特別한 事情이 엿보이지 않는 本件에 있어서는 論理法則과 經驗法則 違反의 證據判斷이라고 아니할 수 없다」고 判示하였고, 1962년9월27일 선고 62다288號判決에서는 「…原審이 내세운 모든 證據를 하나 하나 뜯어보면 證人甲은 被告의 집의 食母로 있었던 사람인데 原告가 本件 不動産을 被告에게 贈與한 事實을 덮어놓고 들어서 안다는 것 뿐이요 다음에 證人 乙은 어떻게 안다는 것인지 분명히 밝히지 않은 채 위의 贈與事實을 안다는 것 뿐이요 다음에 證人 丙의 證言과 原審의 刑事記錄檢證의 結果內容은 이 贈與의 事實에 관한 아무러한 證據資料가 되지 못한다. 이와 같이 贈與의 事實을 認定하기 위하여 바탕으로 삼은 모든 證據들은 贈與의 事實이 있었음을 認定하기에 그 證據力이 不足하다고 보아야 하겠거늘 原審이 조심성 없이 이러한 막연한 資料를 바탕삼아 贈與의 事實을 認定한 것은 그 自由心證의 範圍를 逸脫한 것이라 하지 않을 수 없다. 이러한 形便에서 被告本人의 訊問結果가 그다지 信憑性을 가질 수 없는 것은 明白한 事實에 屬한다. 더욱이 原審이 形式的인 目的으로 作成한 것이라 하여 가볍게 차버린 處分文書로서 그 眞正한 成立이 證明된 原被告사이의 本件論爭 不動産에 대한 賃貸借契約書의 記載에 의하면 原審認定과 反對로 贈與의 事實을 全혀 認定할 수 없는 處地에 있다고 判示하고 있다. 위에서 紹介한 것 中 첫 번째 事件인 1962년2월8일 判決은 當事者사이에 去來에 관하여 約定書까지 作成되었는데 그 約定書에 記載되어있지 않은 特約事項을 認定함에 있어서 證人 한사람의 證言과 原告本人訊問의 結果만을 근거로 한 것은 自由心證權行使에 있어서 經驗法則을 어긴것이라고 하는 것이고 두 번째 事件인 1962년4월18일 判決은 當事者間의 去來當時 原告會社支店의 業務係長 또는 會計擔當雇員으로 있었고 지금은 原告會社를 그만둔 證人 甲·乙의 證言을 믿을 수 없다고 하고 도리어 被告의 아버지인 丙의 證言과 被告가 一方的으로 만든 文書인 乙第1, 2號證의 記載를 믿어 事實을 認定한 것은 論理法則과 經驗法則을 違反한 證據判斷이라고 하는 것이고 세 번째 事件인 1962년9월 27일 判決은 不動産의 贈與를 認定하는데 있어 내세운 證人이 하나는 被告집 食母인데 그 證言內容은 原告가 本件不動産을 被告에게 贈與한 事實을 덮어놓고 들어서 안다고 하는 것뿐이고 다른 證人 하나는 어떻게 안다는 것인지 분명히 밝히지 않은채 贈與事實을 안다는 것뿐 일 경우에 그러한 證言만으로는 贈與事實을 認定하는데 證據力이 不足하다고 보아야 한다는 趣旨이다. 위 세個의 判例를 보고 생각할 수 있는 것은 當事者本人訊問의 結果나 被告의 아버지의 證言 또는 被告집 食母의 證言등은 一般的으로 다른 證人들의 證言보다 믿을 수 없는 경우가 많다는 一般論을 끌어 낼 수는 있으나 그 以上의 어떤 原則을 찾아내어 規定짓기는 어려울 것으로 생각된다. 위 세 개의 判例에 대하여 寸評을 한다면 첫째 事件에서 大法院은 當事者間에 約定書가 作成되었으면 거기에 모든 約定事項은 빠짐없이 記載하였을 것이라는 것을 大前提로 삼고 있으나 實際로는 當事者가 그 約定當時에는 그 特約事項이 그다지 重要한 것으로 생각하지 아니하였거나 또는 그 特約條項은 相對方이 손쉽게 곧 履行하여 줄 것으로 期待하고 約定書에 記入할 것까지도 없다고 생각하는 경우도 있을 수 있으므로 一律的으로 約定書에 記載되지 아니한 特約事項은 證人의 證言만으로 認定하여서는 안 된다는 原則을 내세울 수는 없을것으로 생각되며 따라서 그 事件에서도 證人 한사람의 證言이 그러한 特約을 約定書에 記入하지 아니하게 된 경위까지 無理없이 陳述하고 있는 것이라면 그 證言만으로도 그 特約事項을 認定할 수 있다고 하여야 할 것이고 그렇게 된다면 原告本人訊問의 結果는 한낮 蛇足에 不過하게 될 것이다. 따라서 그 判旨는 贊成할 수 없는 것으로 생각된다. 다음 두 번째 事件에서 大法院의 判示는 그런대로 無理가 없는 것으로 생각되고 세 번째 事件에서도 食母의 證言이나 다른 證人 한사람의 證言이 막연한 內容이고 當事者間에 贈與與否가 다툼이 된 不動産에 관하여 賃貸借契約書가 作成되어 있다면 그야말로 아직 그것만으로는 贈與에 대한 立證이 不足하다는 判斷을 하여야 할 것으로 생각되므로 그 判旨에는 異論을 提起할 생각은 없다. 위 세 개의 判例는 두 當事者本人訊問의 結果, 被告의 아버지의 證言, 被告집의 食母의 證言을 쉽게 믿은 것이 잘못이라고 判示하고 있으므로 그것은 人證에 관한 信憑性을 判斷하는 基準을 提示하는 것이라고 할수 있을 것인바 그 信憑性의 判斷을 잘못하였다고 하는 表現方法은 서로 다르다 즉 첫째 判例에서는 「自由心證權 行使에 있어서 經驗法則을 어긴것」이라고 表現하고 둘째 判例에서는 「論理法則과 經驗法則을 違反한 證據判斷」이라고 表現하고 있고 셋째 判例에서는 「證據力이 不足하다고 보아야 한다」는 表現을 쓰고 있다. 自由心證權行使라는 말이 어색하여 첫째 判例의 表現은 不適當한 것 같고 둘째 判例의 「論理法則과 經驗法則을 違反한 證據判斷」이라고 한 表現이 無難한 것으로 생각한다. 3. 이 事件 判決理由에 대한 所見 事件에서는 原審이 原告의 남편의 證言만으로 原告가 主張하는 被告의 債務引受 事實을 認定하였는데 原告의 남편의 證言內容은 被告가 借用證書上債務者로 되어있어 1979년11월 中旬頃 被告에게 債務의 辨濟를 督促한 일이 있었는데 그 뒤에 被告가 변제하여 줄터이니 기다려 달라고한 事實이 있다는 것인바 大法院의 判斷으로는 그 證言만으로는 과연 被告가 언제 어떠한 事由로 訴外人의 債務를 引受하였다는 것이지 알 수가 없으며 돈 3백만원이나 되는 他人의 債務를 引受한다는 것은 異例的인 事例에 屬한다는 것이라고 할것인데 事件記錄을 精査하여도 被告가 위 訴外人의 조카라는 事實以外에는 被告가 이 事件貸借關係에서 어떠한 利害關係가 있는지 또는 과연 어떠한 理由로 3백만원에 達하는 他人의 債務를 引受하였다는 것인지 전혀 알아볼수 없고 오히려 被告가 叔母인 위 訴外人이 被告名義의 借用證書를 僞造하였음을 理由로 告訴를 提起하여 淑母가 私文書僞造등 嫌疑로 拘束되어 公訴提起된 事實을 認定할수 있다는 것이다. 大法院은 結論으로서 위와같은 事情下에서 원고의 남편의 막연한 證言만에 의하여 被告의 債務引受를 認定하는 것은 審理未盡이 아니면 採證法則을 違反한 잘못이 있다고 判示한 것이다. 생각컨데 審理未盡이라고 하는 것은 原告의 남편의 證言을 取信하려면 그 證言의 趣旨가 처음에 原告에게 債務辨濟의 督促을 할 때에는 被告가 債務의 辨濟를 拒絶하였다는 趣旨로 보이는 만큼 그 뒤에 被告가 債務를 辨濟하겠다고 하였다면 具體的으로 언제 어디서 어떠한 事情으로 그러한 말을 하게된 것인가를 좀더 자세히 審理하여 보지 아니하고서는 그 남편의 막연한 證言만으로 債務引受 事實을 認定하기 어렵다는 意味라고 생각되며 採證法則違反이라고하는 것은 被告가 叔母를 告訴하여 그가 拘束起訴까지 이르게 한 것이라면 다른 特別한 事情이 없는 한 被告는 叔母의 不法行爲를 용서할 수 없다고 한 것이 明白하고 따라서 그 文書僞造와 관련된 叔母의 債務를 引受하지는 않았을 것이라는 것이 論理法則과 經驗法則에 合致되는 것이라고 할 것이므로 그러한 法則에 위반한 證據判斷을 한 것은 採證法則을 違反한 것이 된다는 趣旨로 받아 드려야 할 것이다. 頭에서도 一言한바와 같이 證據의 信憑性을 判斷하는데 있어서는 그 證言의 內容이 그럴사한 것인가 아닌가 또는 證人의 證言態度가 不自然스러운 點이 없는가 또는 證言이 다른 證據資料와 背馳되는 點은 없는가 또는 그 證人이 當事者와 利害關係를 같이 하거나 近親者가 아닌가 하는 등의 事由등을 살펴서 決定하여야 하는바 그 어느 한가지 事由가 決定的인 要因이 될 수는 없고 몇 개의 事由가 複合的으로 作用하므로서 證言의 信憑性을 가늠하는 尺度가 된다고 할 수 있고 이 事件의 경우에는 證人의 證言이 따른 證據資料(判決文에 證據의 具體的 標示는 없으나 被告가 叔母를 告訴하여 叔母가 拘束起訴되었다는 事實에 관한 資料가 있을것임)와 背馳되는 點이 있고 따라서 被告가 그 叔母의 債務를 引受하였다는 것은 그럴사한 것이 못된다는 事情과 證人이 原告의 남편이라는 몇가지 要因이 複合하여 그 證言의 信憑性이 없다는 判斷을 하게 된 것이라고 할 수 있다. 이리하여 筆者는 이 事件 大法院判決에 贊意를 表하는바이다. 
1982-09-06
김주수
허위 친생자출생신고에 대한 입양의 효과
法律新聞 第1233號 法律新聞社 虛僞 親生子出生申告에 대한 入養의 效果 金疇壽 〈成均館大 교수, 法學博士〉 ============ 8면 ============ 〈事件의 표시〉 大法院 77年 7月 27日, 77다 四九二 判決 所有權移轉 登記抹消 등 請求事件 〈法律新聞 77年 8月 22日字 第一二一七號 所載〉 〈參條文〓民法 八七八條·八八一條·一三八條〉 他人의 子를 自己의 親生子로서 虛僞出生申告를 한 경우에, 無效行爲의 轉換理論에 의하여 入養의 效力을 인정할 것이냐에 관하여, 大法院判決은 처음에 肯定하였다가 그후 이를 뒤집고 否定하였었다. 그러다가 이번에 本判決에서 보는바와 같이 다시 否定論을 뒤집고 全員合議部判決로서 前判決을 廢棄하고 肯定論의 立場을 取하였다. 그러한 점에서 이 判決은 매우 注目할 만한 것이다. 〈事 實〉 釜山市 西區 하단동 所在의 林野 5反 3무步가 원래 訴外 亡 A의 所有로서 A가 1944, 5, 2, 死亡하자 그 長男인 所外 B가 戶主相續人으로 이를 相續하였고 B가 死亡하자 C·D·E·F·G·H 등이 共同相續한 가을 原告(×)가 1974, 11, 16, 買受하였는데, I·J는 서로 共謀하여 위의 A가 1944, 5, 2,, 死亡하였음에도 불구하고 土地의 關係文書인 A名義의 賣渡證書·印鑑證明 등을 僞造하여 아무런 權原없이 I·J들 名義의 所有權移轉登記를 경유하여 順次로 所有權移轉登記를 해주었다. 그런데 A는 訴外 K와 婚姻하였으나 아들이 없어 9寸조카인 B를 데려와 兩家의 合意下에 養子로 삼았으나 편의상 入養申告를 하지않고 親生子로 出生申告를 하였다. 그후 A는 訴外 L을 소실로 얻어 同居하던 중 그 사이에 I를 出産하였고 K가 死亡하자 L과 婚姻申告를 함으로써 I가 戶籍上 親生子로 되었다. A는 I가 出生한 후로는 B를 자식으로 생각하지 않고 또 B자신도 자식으로 행세하지 않으며, 서로 따로 살아왔고, A의 奉養을 I가 맡았고, A가 1944, 5, 2, 死亡하자 I와 함께 B도 喪主노릇을 하고 B가 戶主相續申告까지 마쳤으나, 부상 제사등은 I만이 單獨으로 하였으며 그 遺産도 事實上 I가 관리하였다. 이에 대하여 原審(大邱高法)은 이와 같은 入養關係에 있어서 설사 A가 B를 養子로 할 의도아래 親生子로 出生申告를 하였다고 하더라도 위 申告당시 施行의 朝鮮民事令 11條 2項에 의하면, 入養을 所定의 申告에 의하여 法律上의 效力을 가지는 要式行爲로 規定하고 있고, 이 規定은 强行法規로 해석되므로 入養申告의 要式을 구비하지 아니한 親生子出生申告도 入養申告가 있은 것으로는 볼 수 없고 또 이 親生子出生申告로써 入養申告의 效力을 인정하는 것은 身分關係의 公證을 위한 公簿인 戶籍의 信用性을 크게 해치고 身分關係의 混亂을 초래하는 것이므로, 허용될 수 없다고 하여 B는 A의 親生子도 養子도 아니므로, A의 相續인으로서 이 事件 임야를 상속할 수 없고, 오히려 I가 A의 親生長男으로서 戶主相續인이고, 이 件 林野를 相續하는 것이므로 I가 비록 關係文書를 위조하여 不法으로 자기앞으로 所有權 移轉登記를 넘겼다고 하더라도 그 登記는 實體的權利關係에 符合하는 有效한 것이므로, 이것이 原因無效라는 理由를 전제로 한 原告의 請求를 배척하였다. 이에 대하여 原告는 不服上告하였다. 〈判決理由 要旨〉 그러나 생각컨대, 본시 身分行爲의 申告라는 형식을 요구하는 實質的 理由는 當事者 사이에 申告에 對應하는 意思表示가 있었음을 確實히 하고 또 이를 外部에 公示하기 위함이라 할 것이다. 入養申告 역시 當事者의 入養에 관한 合意의 존재와 그 內容을 명백히 하여 實質的要件을 갖추지 아니한 入養을 미리 막아 보자는 것이 그 基本이라고 본다면, 當事者사이에 養親子關係를 創設하려는 명백한 意思가 있고 나아가 기타 入養의 成立要件이 모두 구비된 경우에 入養申告대신 親生子出生申告가 있다면, 형식에 다소 잘못이 있더라도 入養의 效力이 있다고 해석함이 타당하다 할 것이다. 다시 말하여, 허위의 親生子 出生申告라도 當事者間에 법률상 親子關係를 設定하려는 의사표시가 명백히 나타나 있고, 親生子관계는 罷養에 의하여 해소될 수 있다는 점을 除外하고는 법률적으로 친생자관계와 똑같은 내용을 가지고 있으므로 허위의 친생자출생신고는 법률상 친자관계의 존재를 公示하는 신고로서 入養申告의 權能을 발휘한다고도 볼수 있다고 할 것이다. 이러한 해석은 婚姻申告가 違法하여 무효인 경우에도 무효한 혼인중 出生한 者를 그 戶籍에 출생신고하여 登載한 이상 그 者에 대한 認知의 효력이 있다는 當院判決(1971·11·15 宣告 71다 1983 判決)과 對比하여 볼 때 더욱 明白해진다 하겠다. 그렇다면, 未成年者를 養子로 한 이 사건에 있어서 마땅히 入養의 實質的 要件이 完備되었는지에 관하여 좀더 審理判斷한 후에 그 要件이 모두 구비되었다면, 친생자출생신고에 입양신고로서의 효력이 있다고 보아, 입양이 成立된 것으로 보아야 할 것임에도 불구하고 原審은 入養申告의 要式性만을 重視한 나머지 B가 A의 상속인이 될 수 없다고 판단한 것은 입양에 효력에 관한 法理를 誤解하였거나 審理를 未盡하여 判決에 영향을 미친 違法이 있다할 것이고, 이것을 論難하는 趣旨의 上告論旨는 理由있다. 이 판결에 저촉되는 종전의 當院判決(1967·7·18 宣告 67다 1004 判決)는 廢棄하기로 한다. 그러므로, 原審으로 하여금 다시 審理判斷케 하기 위하여 關與法官중 大法院 判事 朱宰鎭, 韓桓鎭, 安秉洙, 李一珪, 金容喆을 제외한 나머지 法官의 一致된 의견으로 主文과 같이 判決한다. 〈小數意見 要旨〉 本 判例는 舊法時代의 事일뿐 아니라, 우리 現行法下에서도 특별한 事情이 없는 限, 그대로 적용되어야 하므로 그 해석如何는 우리 親族法을 위시한 日常法律關係에 至大한 영향을 미칠 것임에 留意하여야 할 것이다. 入養을 要式行爲로 規定한 立法理由는 戶籍上 創設된 身分關係를 公示하여 身分關係의 混同과 각종 紛爭의 씨를 未然에 防止하고 入養의 實際的 成立要件의 違反을 事前에 防止하는 機能을 부여하는데 있다. 따라서, 實質的 成立要件에 違反하거나, 戶籍法 등이 定한바에 의하여 申告는 要式行爲에 違反하면, 申告를 受理할 수 없다고 規定하고 있다. 入養成立要件으로 戶籍申告를 要件으로 하고 있는 理由는 實質的 要件의 구비여부를 事前에 심사하여 違法한 入養의 效力發生을 事前에 調査防止하는데 있으므로, 要式의 入養申告없는 入養은 法制度上 그 效力을 인정하지 않음이 妥當하다고 본다. 〈硏 究〉 (一) 生後 얼마안된 다른 사람의 어린 아이들을 받아서, 그것을 자기들 夫婦의 親生子로서 出生申告를 하여 養育하는 것은, 우리나라에서 오랜 옛날부터의 慣習으로 되어있으며, 그러한 事例가 실제로 적지않게 있다. 이와 같은 夫婦와 子가 원만한 生活을 계속하여가고 있는 限은 事實上 문제를 생기지 않을 것이지마는 夫婦에 대하여 相續이 開始되었을 때에 夫婦의 兄弟姉妹가 子의 相續權을 다투어 온 경우라든가, 夫婦와 子와의 사이가 惡化되었을 경우 같은 때에는 문제가 생기는 것이다. 그런데 이와같은 子를 親生子로서 出生申告를 하였다고 하더라도 그 夫婦와 親生子關係가 그 申告에 의하여 발생하지 않는 것은 말할 나위도 없다. 프랑스法에서 볼수 있는 身分占有制度를 인정하지 않는 우리 民法에 있어서는 親生親子關係를 생기게 할 餘地는 없다. 그러나 거기에 事實上 養親子關係로서의 生活事實이 있다면 事實上의 養親子關係로서의 法的效果를 넘어서서 그것을 法律上으로도 入養으로서 볼수는 없을까하는 의문이 당연히 생긴다. 이에 대하여 종전에 大法院은 入養의 要式性을 그 理由로 親生子의 出生申告를 入養申告로 轉換하려는 주장을 배척하고 있다.(大判 1967, 7, 1, 67다 1004號) 그러나 大法院은 이보다 앞서 1947年 11月 25日(4280 民上 126)의 判決에서는 「入養은 이를 市長 또는 里·面長에게 申告함으로써 그 效力이 발생함은 朝鮮民事令 제1조 제1항에 규정되어 있는 바이나, 아직 出生申告를 하지않은 幼兒를 養子로 하는 入養에 있어서 다른 要件이 전부 구비된 경우에 當事者間의 合意로써 入養申告에 갈음하여 養父될 當事者가 養子될 者를 그 妻와의 사이에 出生한 嫡出子로 出生申告를 한 때에는 이로써 入養의 效力이 발생한다고 해석함이 相當하다」고 判示함으로써 本件判決과 같은 立場을 취한바 있었다. 그뿐만 아니라 「그 자체로서는 無效인 申告를 다른 有效한 身分行爲의 申告로서 인정한 例가 또 있었다. 즉 婚姻申告가 違法하여 無效인 경우에도 無效한 婚姻中 出生한 子를 그 戶籍에 出生申告하여 등재한 이상 그 子에 대한 誤知의 效力이 있다」고 함으로써(大判 1941, 11, 15, 71다 1983), 無效인 親生子出生申告에 有效한 婚姻外의 出生子의 認知申告로서의 效力이 있다고 判示하였다. 이와같이 大法院은 이 事件에 대한 判決을 계기로 1967·7·1(67다 1004)의 判決을 廢棄함으로써 身分行爲에 대하여 一貫性있게 無效行爲의 轉換을 인정하게 되었다. (2) 그런데 親族法上의 法律行爲에 申告가 요구되는 理由에는 대체로 두가지가 있다고 할 수 있다. 하나는 身分行爲를 戶籍吏에게 申告함으로써 意思表示가 된 것을 確實하게 하는 目的이며, 둘은 이것을 公示하려는 市民法的 要求이다. 이 두 개의 根據가운데에서 前者, 즉 親子關係를 인정하려는 意思表示의 確認이라면 親生親子關係의 成立에 形式에서 多少 差異가 있더라도 괜찮을 것이다. 또 公示의 目的도 去來의 경우와 달라서 家族法上의 行爲에 대해서는 方式 그 자체에 比重이 두어지는 것은 아니므로, 養子와 親生子라고 하여 實質上으로는 大差가 없다. 따라서 入養申告보다 强한 親生親子關係 創設의 意思에 기인하는 出生申告에 대하여 설사 이와같은 意思자체는 法律上·形式上으로 존재할 수 없는 것이라 할지라도 親生子出生申告속에 認知의 意思를 인정할 判例理論을 推及하여, 法律上의 親生親子關係를 만들어 내려는 意思의 表現인 親生子出生申告에 擬制的 親子關係인 養親子關保 成立의 意思를 인정할 수 있다고 생각한다. 다만, 親生子出生申告에 入養의 效力을 인정하는 데에는 技術的인 문제가 몇가지 있다. 첫째, 實體的으로 入養의 成立을 인정한다면, 養親子關係存在確認의 判決을 얻어서 實題에 合致하도록 戶籍을 訂正하는 것은 多少의 技術的인 困難性이 있겠지만, 반드시 不可能한 것은 아니라고 생각한다. 둘째, 入養의 實質的 要件과의 관련이다. 입양의 실질적요건을 구비하지 않는 경우에는 無效 내지 취소가 될 수 있다고 보아야 할 것이다. 세째, 養親子關係에는 罷養이 있는데, 親生親子關係에는 그것이 없다. 戶籍上의 친생친자간의 파양이라는 것은 妙하며, 후에 파양하고 싶은 경우에 곤란하게 된다는 문제가 있다. 그러나 이 점은 파양의 필요가 생겼을 때에, 當事者로부터 양친자관계라는 사실과 罷養原因이 있음을 주장하여, 호적을 입양으로 訂正한 후에 파양의 기재를 하는 방법으로 해결할 수 있을 것이다. 네째, 養親측으로부터의 親生關係不存在確認의 청구에 대해서는 자신이 허위의 신고를 하면서 後日, 그 訂正을 요구하는 것은 信義則上 크린핸드의 理論에 저촉되는 것으로 하여 무효주장을 제한하는 해석도 할 수 있다. 끝으로 養親子關係의 成立의 時期를 언제로 보느냐의 문제가 있다. 身分行爲의 몰一的 처리의 요청상, 出生申告에 의하여 형식상으로는 親生子로 公示되고 있고 이에 상응하는 生活사실이 존재함을 고려할 때에, 입양관계는 친생자출생신고의 受理時에 성립하였다고 해석하여 무방할 것이다. (三) 친자관계는 血緣을 기초로 하는 것이다마는, 生物的인 혈연 그 자제에 가치가 있는 것이 아니고, 혈연에 기초하는 親愛의 情과 사회적인 책임을 수반한 養育의 사실에 意義가 있으며, 가치가 있다. 혈연의 有無에 불구하고, 親子로서의 평화스러운 공동생활이 성립하여 계속하여온 경우에는 父母와 子는 물론이요, 제3자도 이를 尊重하고, 자기의 이해 때문에 쉽게 뒤집을수 없다고 하여야 할 것이다. 身分行爲에 대해서는, 한편으로 眞實主義의 요청이 있는 반면에, 다른 한편으로는 旣存의 사실상태를 존중하는 것이 오히려 家族法의 本質에 合致하는 경우도 적지 않다. 家族法上 要式行爲로 되어있는 것이라 할지라도 그 本體는 어디까지나 心素와 體素, 즉 當事者의 애정과 생활사실이며, 申告는 법의 公示로서 요구되는 從된 要件에 지나지 않는다. 虛僞의 出生申告는 물론 바람직 한 것은 아니며, 虛僞申告의 濫出은 戶籍의 信몰力을 低下시키므로 그 防止에 힘써야 할 것이다. 그와 아울러 民主的 立法으로서 오히려 出生에 대한 편견에서 벗어나서 血緣偏重에 대한 社會慣習을 是正하는 方向으로 나가야 할 것이다. 장래의 立法論을 차치하고, 出生申告의 要式을 빌린 養親子關係가 眞實의 親子關係로서의 養育을 수반한 過去의 事實에 대해서는 入養의 要式性에 구애받지 않고 無效行爲의 轉換에 의하여 法律上으로도 養親子關係의 成立을 인정하는 것이 「키운 어버이」를 위하여 또 子의 福利를 위해서도 現實에 卽應한 解決이라고 할수있을 것이다. 이러한 의미에서 이 判決이 과거의 大法院 判例를 廢棄하고, 虛僞의 親生子出生申告에 대하여 入養의 效力을 인정한다고 判示한 것은 매우 妥當하다 하겠다.
1977-12-26
정범석
입양성립요건이 구비된 경우의 친생자출생신고효력여부
法律新聞 1220호 법률신문사 入養成立要件이 具備된 경우의 親生子出生申告效力與否 일자:1977.7.27 번호:77다492 ============ 12면 ============ 鄭範錫 建國大大學院長 法學博士 一. 序 言 養親子關係를 創設하려는 意思를 親生子 出生申告를 했을 때 入養의 效力의 發生與否에 관해 數三次의 大法判決이 있었다. 이런 경우에 入養의 效力이 發生하여야 한다는 主張을 筆者는 判例評釋을 通하여(1976. 8. 16 法律新聞1168號)發表한 바 있다. 따라서 制限된 紙面의 범위에서 여기서는 少數說에 관해 意見을 피력하기로 한다. 二. 判決理由 원판결이유에 의하면 원심은 이 사건 임야의 원래의 소유자인 소외망 양재일은 그 처 소외 김금과의 사이에 아들이 없어 6촌조카인 소외 양경석을 데려와 양자로 삼았으나 입양신고를 하지 아니하고 입양신고에 갈음하여 친생장남으로 출생신고를 한 사실 그 후 양재일은 소외 유학순을 소실로 얻어 동거하던 중 그 사이에 소외 양태석을 출산하였고 위 김금이 사망하자 유학순과 혼인신고를 하므로서 양태석이 호적상 친생자 남으로 된 사실(양재일은 양태석이 출생한 후로는 양경석을 자식(양자)으로 생각하지 아니하고 양경석 자신도 자식으로 행세하지 아니하였으므로 서로 따로 살아왔고 양재일의 봉양을 양태석이 맡았고)양재일이 1944.5.2.사망하자(양태석과 함께 양경석도 상주노릇을 하고 양경석이 호주상속신고까지 마쳤으나 복상제사등은 양태석만이 단독으로 하였으며)그 유산도 사실상 양태석이 관리하였다는 사실등을 확정한 후 이와같은 입양관계에 있어서 설사 양재일이 양경석을 양자로 할 의도아래 친생자로 출생신고를 하였다 하여도 위 신고당시 시행의 조선민사령11조2항에 의하면 입양을 소정의 신고에 의하여 법률상의 효력을 가지는 요식행위로 규정하고 있고 이 규정은 강행법규로 해석되므로 입양 신고의 요식을 구비하지 아니한 친생자 출생신고도 입양신고가 있는 것으로는 볼 수 없고 또 친생자 출생신고로서 입양신고의 효력을 인정하는 것은 신분관계의 공증을 위한 공부인 호적의 신용성을 크게 해치고 신분관계의 혼란을 초래하는 것이므로 허용될 수 없다고 하여 양경석은 양재일의 친생자도 양자도 아니므로 양재일의 호주상속인으로서 이 사건 임야를 상속할 수 없고 오히려 양태석이 양재일의 친생장남으로서 호주상속인이고 이건 林野를 相續하는 것이므로 양태석이 비록 關係文書를 위조하여 不法으로 자기 앞으로 所有權移轉登記를 넘겼다 하더라도 그 등기는 實體的權利關係에 부합하는 有效한 것이므로 이것이 原因無效라는 原理를 前提로 한 원고의 청구를 배척하였다. 그러나 생각컨대 본시 신분행위의 申告라는 形式을 要求하는 실질적 이유는 當事者사이에 신고에 대응하는 意思表示가 있었음을 確實히 하고 또 이를 外部에 公示하기 爲함이라 할 것이다. 入養申告 역시 當事者의 입양에 관한 合意의 存在와 그 內容을 明白히 하여 실질적 요건을 갖추지 아니한 입양을 미리 막아보자는 것이 그 基本이라고 본다면 당사자 사이에 양친자관계를 창설하려는 명백한 意思가있고 나아가 기타 입양의 成立要件이 모두 具備된 경우에 입양신고 대신 친생자 출생신고가 있다면 形式에 多少 잘못이 있더라도 입양의 效力이 있다고 해석함이 타당하다 할 것이다. 다시 말하여 허위의 친생자 출생신고라도 當事者間에 法律上親子關係를 設定하려는 의사표시가 明白히 나타나 있고 養親子關係는 罷養에 의하여 解消될 수 있다는 점을 除外하고는 법률적으로 親生子關係와 똑같은 내용을 가지고 있는 것이므로 허위의 親生子出生申告는 법률상 親子관揭의 存在를 公示하는 신고로서 入養申告의 機能을 발휘한다고도 볼 수 있다고 할 것이다. 이러한 解釋은 혼인신고가 위법하여 無效인 경우에도 無效한 婚姻中 출생한 者를 그 戶籍에 출생신고하여 登載한 이상 그 者에 대한 認知의 效力이 있다는 當院判決(1971.11.15. 선고 71다1683 判決)과 대비하여 볼 때 더욱 明白해진다 하겠다. 그렇다면 未成年者를 養子로 한 이 事件에 있어 마땅히 入養의 實質的要件이 完備되었는지에 관하여 좀더 심리판단한 後에 그 要件이 모두 具備되었다면 親生子出生申告에 入養申告로서의 效力이 있다고 보아 入養이 成立된 것으로 보아야 할 것임에도 불구하고 원심은 입양신고의 要式性만을 重視한 나머지 양경석이 양재일의 상속인이 될 수 없다고 判斷한 것은 入養의 效力에 관한 法理를 오해하였거나 심리를 미진하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이고 이것을 논란하는 취지의 上告論旨는 理由있다. 이 判決에 저촉되는 종전의 당원판례(1967.7.18. 선고 67다1004判決)는 廢棄하기로 한다. 그러므로 원심으로 하여금 다시 審理判斷케 하기 위하여 관여법관중 大法院判事 朱宰璜·韓桓鎭·宋秉洙·李一珪·金容喆을 除外한 나머지 법관의 일치될 의견으로 주문과 같이 판결한다. (以下 少數意見에 관해서는 項目別로 써서 그에 관한 筆者의 意見을 發表한다.) 三. 評 釋 本判例에 있어서, 少數意見의 관해 五項目의 內容을 轉載하고 그것에 관한 筆者의 意見을 제시한다. ▲反對意見 第一項 本件 入養當時施行되던 조선민사령제 제11조2項에 의하면 入養은 조선호적령 제75조규정에 따라 당사자의 성명·本貫·出生年月日·本籍·양자의 실부모의 성명과 본적, 당사자가 가족인 때는 호주의 성명, 본적 및 호주와의 관계 등을 기재하고 당사자 쌍방과 성년증인 2인 이상이 연서한 신고를 함으로서 그 효력이 발생한다고 규정하고 동령76조는 양자가 일정한 미성년인 경우에는 부·모·기타의 자가 그 양자에 갈음하여 신고하여야 한다고 규정하여 현행민법878조·869조의 규정에 유사한 규정을 하고 있다. 그리고 이에 위반한 입양신고는 수리않으므로써 그 효력을 인정치 아니하여 입양신고를 요식행위로 하였을 뿐 아니라 입양의 실질적 효력발생요건과 기타 법령에 위반한 입양신고는 수리 안해야 한다고 규정되어 왔다. (민법831조참조)그러므로 본 판례는 구법시대의 사건일 뿐만 아니라 우리 현행법하에서도 특별한 사정이 없는 한 그대로 적용되어야 하므로 그 해석여하는 우리 친족법을 위시한 일상법률관계에 지대한 영향을 미칠 것임에 유의하여야 할 것이다. 이와 같이 입양을 요식행위로 규정한 입법이유는 호적상 창설된 신분관계를 공시하여 신분관계의 혼란과 각종 분쟁의 씨를 미연에 방지하고 입양의 실질적 성립요건의 위반을 사전에 방지하는 기능을 부여하는데 있다 할 것이다. 우리나라의 본건 입양당시 입양의 실질적 요건의 엄별 하여보면 입양당사자(양자의 대락자)간의 합의가 있어야 하고 양친은 기혼남자여야 하고 남자가 없어야 하되 양자는 1인에 한한다. 또 양자는 양부와 동성동본의 혈족으로서 자와 동일한 행열에 있는 자로서 근친의 남자임을(예외되었으나) 요건으로 한다. 소위 이성불양소목지서를 관습상의 원칙으로 한다. 그외에 양자는 호주 또는 장자 아님을 원칙적 요건으로 하는 등 이런 제한이 가해져 있고 우리 현행민법의 입양의 실질적 요건은 양친은 성년자임을 요하나 남녀·기혼·미혼을 불문하고 양자는 남자만 아니라 여자도 포함된다고 해석된다. 그리고 양자는 양친의 존속 또는 연장자가 아님을 요하고 처가 있는 입양당사자간의 입양에 있어서는 부부공동으로 입양신고를 하여야 하며 호주의 직계비속 장남은 본가상속을 위한 경우 이외에는 양자가 되지 못한다. 또 호주상속인이 될 양자외에는 양부자간에 동성동본임을 요하지 않음을 원칙으로 한다는 등 광범한 입양의 실질적요건을 규정하여 (민법866조 내지 877조참조)이에 위반하거나 호적법등이 정한 바에 의하면 신고하는 요식행위 등에 위반하면 신고를 수리할 수 없다고 규정하고 있다. (민법881조 878조 이하 참조) 참고로 양자제도에 관한 외국입법예에 의하면 영국·미국의 많은 주법, 서독 일본 등을 위시한 제국에서는 주로 법원이나 행정관청에 입양신고를 사전에 심사하여 당성유무까지 감안하여 그 타인허가여부를 하는 것을 성립요건으로 하고도 있다. 이와같이 입양의 성립요건으로 요식적신고를 우리법규를 위시해서 여러나라가 요건으로 하는 이유는 그 신고로 인하여 그 실질적요건의 구비여부를 사전에 심사하여 적어도 위법한 입양의 효력발생을 사전에 조사 방지하는데 있다. 이와같은 기능은 우리민법상도 무시못할 것이므로 요식의 입양신고없는 입양은 법제도상 그 효력을 인정않음이 타당하다고 본다. 그러므로 설사 사후심사결과 그 입양에 실질적 요건이 구비되었다해도 요식의 입양신고 없는 본건에 있어서 입양의 효력을 인정하는데에 찬성할 수 없다. 만일 本件에 있어서 당사자간에 실질적 입양의 요건이 구비되었다고 가정하여도 예컨대 1人의 연서만 있는 신고를 하였다고 가정하자. 이 비교적 사소한 요식위반의 입양신고라도 수리안되어 그 입양효력을 발생못하였을 것이다. (항차 이 경우를 확대하여 현행법하에서 그 양친자의 처중에 1인의 신고서의 연서에서 빠졌다고 가정하면 같은 결론이 나옴은 明白하다) 그런데 본건에 있어서 요식의 입양신고가 전연 없는데도 불구하고 다만 친생자의 출생신고라는 일종의 허위신고가 있다는 사실만 가지고 입양의 효력을 인정함은 전례에 비하여 그 균형을 잃은 입양효력의 인정이 될 뿐만 아니라 그 실결과도 전가에 비하여 막대한 심해 내지 혼란을 가져올 것이다. 反對意見 제1항을 생각해 본다. 첫째 양자신고를 하여야 할 경우에, 그에 가름하며 출생신고를 한 것은 구법에 있어서나, 현행법에 있어서나 위반된 것이며, 법으로서, 그러한 행위를 금하고 있음은 소론과 같다. 그러나 그렇다고 하여, 하등의 효력이 생기지 않으냐는 문제는 별도로 생각해야 한다. 혼인외의 자를 적출자로 신고하면, 잘못이요, 정녕 호적에 그와같은 잘못된 등재는 용서 못할 것이나, 인지로서 효력이 발생함은 판례와 학설이 인정하는 바이며, 호적상 甲乙이 부부로 되어 있는데 甲丙의 혼인신고는 제출해서는 아니되고, 수리해서는 아니되지만, 일단 수리되면 有效한 重婚이 된다(民法810, 816). 또는 무권리자가 상속을 할 수 없고 설령 자칭 상속자가, 外形上 정정당당히 상속했다고 하더라도, 진정한 相續人이 相續回復請求를 할 수 있다. 그러나 戶主相續回復請求權은 그 侵害을 안 날로부터 3년, 相續이 開始된 날로부터 10년을 經過하면 消滅한다(民法981-2). 이런 期間이 지나면 잠칭 相續人이 천하에 확인되어도, 어찌할 수 없다는 뜻이다. 이와같이 살펴볼 때, 아무리 身分法이라 하더라도, 禁止事項이 實行되었을 때 어떠한 效力도 發生하지 않는 것만은 아니다. 둘째, 양자신고를 하기 위하여는 여러가지 실질요건이 구비되어야 하는데, 양자신고대신에 적출자출생신고를 한다면, 양자신고로서 요건을 갖추지 못할 경우는 어찌되느냐고 걱정된다. 그러나 친생자로서 출생신고한 것이 양자신고로 보아야 한다는 뜻이지, 양자로서, 필요한 요건이 불비되어도, 그것이 양자신고로서 유효하다는 뜻은 결코 아니다. 양자신고 대신에 출생신고를 했다. 그러나 양자될 수 없는 조건이 있으면, 그것은 당연히 무효가 아니면 취소되어야 하고, 그렇게 할 수 있다. ▲反對意見 第2項 (1) 그런 의미에서 본건에 있어서 양부의 친생자 출생신고의 의사가 입양의 신고의사로 보더라도 기타의 당사자(예컨대 신민법의 경우는 양친 혹은 양자의 처 본건에 있어서는 대락자)는 물론 성년증인 2인의 연서가 없으므로 실제문제로 당사자간에 합의가 있었다는 점은 물론 2인의 증인의 보증도 확인할 길이 막혔다고 할 것이다. (2) 이 경우에 유아시대에 입양된 자는 자기가 양자임을 알기도 곤란한 경우가 있으므로 양자에게서 파양권을 사실상 박탈함은 물론 그 실부모가 누구인지 찾기 곤란한 비인도적이랄까 비정한 결과를 가져올 것이다. 반대의견 제2항을 생각해 본다. 양자를 친생자로 출생신고할 때에는 당연히 그 生家부모와 합의해서 한 것임을 알 수 있다. 그 경우 증인은 반드시 필수요건이 아니다. 유아시대에 그 생가 부모 모르게 한 것이라면 棄兒의 경우인데 "나은 사람도 부모요 키운 사람도 부모라"고 했는데 기아를 위해서 도움이 될 경우가 많을 듯 하다 예외로 발생할 수 있는 일을 미리 걱정해서 이 일을 막음은 현명하지 못하다. ▲反對意見第3項 그뿐만 아니라 양자는 비록 실가에서 이적하였다 하여도 그 실가와의 친족관계는 계속유지 된다고 볼 것이므로 양자는 실가에서도 일정한 상속권 부양의 권리의무가 있는데 이것조차 공시가 없으므로 일반에도 의외의 불편 손해를 줄 것이고 극단의 경우에는 양자는 이 권리들이 박탈될 예도 있을 것이다(양자가 실가를 모를 경우). 반대의견 3항을 생각해 본다. 그러나 양자는 언제나 그 생가부모와 친부관계 확인소송을 제기해서 그 관계를 확인하고 생가부모로부터 상속을 받을 권리 그리고 피차부양에 관한 권리의무를 누릴 수 있다. 결코 양자가 된 자가 양친의 적출자로서 출생신고 되었다 하더라도, 그의 친생부모의 상속권을 박탈할리 없거니와 그렇다고 본인이 원하지 않는다면 그것을 강권할 것도 아닐 듯 하다. ▲反對意見 第4項 심지어 극단의 경우에는 (신민법하에서 예컨대 실가가 백씨인 「백」 금남 「녀」이 양가인 석씨의 친생자로 호적상 사실상 「석」 금남 (녀)으로 되었을 경우를 상정하여보면) 신분상혼인의 금지된 지극한 근친결혼이 사실상 (법률상) 성립될 수도 있을 것이다. 황차 신민법하에서는 민족의 (과민성 금기) 또는 공서양속상 금혼의 범위가 타문명국에 비하여 과도히 광범위한데(민법809, 913, 815, 816조 참조) 이 강행법규위반의 혼인이 과오로 인하여 성립할 수 있고 또 합법적으로 호적상 용인될 수 있는 결과를 가져올 염려 내지 소지가 있는 폐단을 조작하는 결과가 되는 법해석을 하는 다수설에 우리는 찬동할 수 없다. 반대의견 제4항을 생각해 본다. 반대의견이 상정한 그대로 위반현상, 기타 폐단이 나타날 수 있다. 그러나 그러한 상정은 지극히 희소성이 있는 예외에 속한다. 그리고 그러한 걱정을 위해서 방법이 없는 것도 아니다. 양자될 사람을 친생자로 신고한 것은 언제든지 정정되고, 천하에 명시될 수 있으니, 그렇게 하면, 그런 걱정 그런 폐단은 없어지게 된다. ▲反對意見 第5項 사생자의 인지의 효력을 친생자 출생신고에 인정하는 판례의 정신과 비교하여 입양의 효력을 친생자 신고로서 인정하자는 논리에도 우리소수설은 찬동할 수 없다. 전자는 부친의 「단독행위」이나 후자는 (다수) 관계당사자간의 「합의」에 의하여 그것도 합식의 호적신고에 의하여서만 성립하는데 본건에 있어서는 요식성을 구비못한 더 정확히 표현하면 합식의 「합의」를 증명하는 입양신고가 없는 사건으로 본질적으로 전자와 후자는 다르다고 소수설은 생각한다. 우리는 이것을 논리법상의 소위 그릇된 비유가 아닌가도 생각하여 본다. 다만 우리는 일반적으로 장구한 세월에 걸쳐서 양자로서 양가를 위하여 전신전심을 다하여 전력한 사실상의 양인에게 양친사망후 돌연 나타난 원척이 상속권을 주장하는 경우에 양인의 딱한 입장에 장과 양가의 근원척을 놓고 상속권의 귀추에 대하여 생각해 볼 때 소수설의 입장에서도 양자에게 손해배상, 부당이득등의 구제방법이 전무하지는 않다 반면 본건과 같이 실질적입양관계가 냉각 내지 사실상 파양에 가까운 상태에 있으면서도 원래 친생자 출생신고라는 그릇된 신고를 한 까닭에 호적상의 파양신고를 끝내지 못하고 있었다고 가정하면 관계입양당사자(대락자도 포함하여 양친, 양자가 처가 있는 경우 같이 다수인 경우도 장차 시민법하에서는 상상할 수 있겠음)중 이미 말없는 사자가 있는 경우에 사실상의 파양의 「합의」를 입증함은 그리 용이한 문제가 아닐 것이다. 다만 유아입양시 주로 그 실가 및 양가의 양친이 양자간에 친생자와 같은 애정과 불퇴전의 운명을 댓겠다는 충정에서 친생자출생신고란 편법을 사용하는데 이것을 구태어 무효화할 것은 없지 않은가 하는데 다수설의 실익이 있다고 보이나 위에서 말한 그 결과관계 당사자는 물론 일반사회가 입을 폐단을 생각하고 당장 본건에서 원심이 인정한 바와 같이 당사자간 암흑의 파양에 가까운 사건에 있어서 사건해결에 다수설의 해석은 큰 도움이 안될 것 같은 감도 절실하다. 반대의견 제5항을 생각해 본다. 첫째 인지와 양자관계는 동일하지 않다. 그러나 그 비유가 논리법상 그릇된 것은 아니다. 혼인외자를 자식을 위해서, 부모를 위해서, 적출자로 신고한 것은 잘못이나 적어도 그 사실로 認知의 효력을 인정할 수 있고 사고방식이라면, 실부모 양부모 합의해서 양자를 적출자로 신고했으면 적어도 兩家부모가 합의한 것임을 알 수 있으니 양자신고된 것과 같은 효력을 인정할 수 있다. 관계자의 수에 의해서 본질적인 차이가 없고, 가장 중요한 것은 친자관계가 있다면 적출자신고로도 인지의 효력이 있는 것과 같이 양자신고의 효력을 인정하여야 함은 같은 유의 논리전개가 아닐 수 없다. 둘째, 양자로 했으나 양친사이 불화하고 양자로 파양하여야 할 때에는 호적에 구애되지 않고 호적을 정정하고 파양할 수 있다. 또한 나쁜 양자도 있겠으나, 나쁜 양부모도 얼마든지 있다. 이렇게 생각해 볼 때, 파양땜으로 양자신고로 보느냐의 문제에 영향을 줄 수 없다. 以上 소수설의 주장을 음미해 보았다. 소수설이나 다수설의 주장이 충분한 근거있고 그 걱정한대로, 사회에 피해가 있다. 그리고 소수설이나 다수설이나 타설을 허용 못할 정도의 설득력이 있는 것도 아닐 듯 하다. 중요한 것은 우리사회에 어느 주장이 많은 타당성이 있느냐에 있다. 우리의 실정, 우리의 여론은 다수설을 더 많이 지지할 것 같다.
1977-09-19
박병호
당사자일방이 사망한 경우의 사실상 혼인관계 존재 확인청구의 가부
法律新聞 第1412號 法律新聞社 當事者一方이 死亡한 境遇의 事實上 婚姻關係 存在 確認請求의 可否 朴秉濠 〈서울大 法大 교수 法學博士〉 ============ 12면 ============ 서울高法에 第1特別部 79年2月13判決, 78르78事實婚確認 原審 서울家法 78年4月25日 宣告, 77드3334審判 一, 事 實 X女는 1953년12월10에 亡A와 혼인하여 事實婚關係에 있었다가 1964년10월20일 A가 사망하였는데 1977년12월7일 서울가정법원에 검사를 상대로 하여 양인간에 1953년12월10일부터 1964년10월20일까지 사실혼관계가 존재하였음을 확인하는 청구를 하였다. 서울가정법원은 X의 청구를 기각하였으므로 X가 항소하였으며 검사는 사실혼관계존재확인심판의 소에 있어서는 검사가 당사자가 될 수 없으므로 이 심판청구는 부적법하여 각하되어야 한다고 항변하였다. 抗訴棄却. 二, 判決理由 살피건대 家事審判法 第2條 第3號 (나)의 규정에 의하면 事實상의 婚姻關係存否確認의 請求가 가사심판의 대상이 되는 것은 명백하고 그 규정에 의한 청구는 원칙으로 婚姻當事者 一方이 다른 一方을 상대로 하여야 할 것이나, 그 一方이 死亡한 경우에는 事實上 婚姻關係確認請求의 當事者適格에 관한 규정이 없으므로 明文의 규정이 없이 檢事가 訴訟當事者가 될 수 있는가는 의문이라 할지라도 결국 위 請求의 목적은 事實의 確認을 求하는 데 있으며 被請求人을 누구로 하느냐는 형식상의 문제에 불과하여 이에 구애되어 실제문제의 해결에 장애를 받게 할 理由는 없다는 點과 事實上婚姻關係存否確認請求는 身分關係存否確認의 訴인 親生子關係存否確認의 訴(民法 第865條)와 認知請求의 訴(民法 第864條)의 規定을 類推適用할 수 있다는 點에서 事實婚關係當事者 一方이 死亡한 경우 역시 생존한 當事者는 檢事를 상대로 事實婚關係存否確認의 請求를 할 수 있다고 해석함이 타당하다고 할 것이다. 따라서 被請求人의 이 점에 관한 本案前 抗辯은 받아들일 수 없다. 그러나 나아가 직권으로 살피건대 事實婚當事者의 死亡 또는 失踪등으로 인하여 위 事實婚關係가 해손된 후에 長期間에 걸쳐서 위 關係存否確認請求를 허용한다면 事實婚 자체의 입증이 곤란할 뿐만 아니라 身分關係의 안정을 해치게 된다고 할 것이니 일정한 除斥期間을 두는 것이 타당하다고 할 것인바 檢事를 상대로한 事實婚關係存否確認請求를 할수 있다는 근거가 위에서 본 바와 같이 身分關係確認에 관한 소송으로서의 親子關係存否確認의 訴, 認知請求의 訴와 그 法理를 같이 한다는데 있으므로 除斥期間문제도 위 身分關係存否確認請求에 관한 除斥期間에 관한 규정을 類推適用하여 事實婚關係當事者一方이 死亡한 것을 안날로부터 1年內에 請求하여야 한다고 할 것이다. …… 청구인은 一年의 除斥期間이 경과하였음이 曆數上 명백한 1977년12월7일 이 事件審判請求를 하였음이 기록상 명백하니 결국 請求人은 除斥期間이 경과한 이후에 이 事件審判請求를 하였다고 할 것이다. 그렇다면 이 事件審判請求는 除斥期間徒過후에 제기된 것으로서 却下되어야 할 것임에도 불구하고 本案에 관하여 심리한 다음 請求를 기각한 原審判은 실당하다할 것이나 請求人만이 항소하였으므로 이 事件抗訴는 棄却한다. 三, 評 釋 事實婚당사자의 一方이 사망한 경우에 다른 一方이 事實婚關係存在確認의 請求를 할수 있는지에 관해서는 이 제도가 마련된 본래의 목적과 관련하여 또 일반적인 身分關係存在確認의 請求의 일종으로서 그 可否가 논의되어 왔으며 判例의 일반적인 경향은 否定하는 쪽이었는데 이 判決은 정면으로 肯定할 뿐아니라 테두리를 넓히고 있는점에서 그 뜻이 크고 많은 문제점도 던져주고 있다. 먼저 判例의 경향을 살펴 보기로 한다. 家事審判法上 이 請求는 조정을 거치도록 되어 있는데(2條1項 丙類, 10條) 당사자의 一方이 사망한 경우에는 조정하기에 적당하지 않다. 그런데 1963년12월26일에 全州地方法院 南原支院에서는 신청인만이 출석하였는데도 불구하고 신청인과 亡人간에 合意된 양으로 하여 事實上婚姻關係를 확인한다는 취지의 사항을 조정조서에 기재하였다. 이에 대해서 大法院은「이러한 조정사항은 분명히 상대편이 될 수없는 죽은 사람을 피신청인으로 하여 이 사망자와의 사이의 조정을 기재한 것이므로 법률상 그 효력은 당연 무효라 하지않을수 없다」고 하였고(64다1205, 손해배상) 대법원은 다시 1965년3월30일판결 (65다96, 토지소유권이전등기말소등)에서「사실상혼인관계존부확인의 조정은 사실상혼인관계 당사자 쌍방이 생존하여, 있음을 전제로 하여야 할것이고 만일 그 당사자 일방이 사망한 이후에 있어서는 조정은 당사자간에 합의된 사항을 조서에 기재함으로써 成立하는 것이므로 사망한 당사자와 生存한 당사자 사이에 협의가 이루어진다는 것은 생각할수 없는 것이어서 아무리 조정조서에 조정사항으로서 사망한 당사자와 생존한 당사자간의 事實上婚姻關係를 確認한다는 뜻이 記載되어 있다 하여도 이는 家事審判法 제19조 2항 소정의 裁判上의 화해와 동일한 효력이 발생할수 없는 것」이라 하고 그러한 조정조서는 기판력과 형성력이 생기지 않으며 무효라고 판시하였으며 같은 취지의 판결이 계속 나왔다(대법원 1965년1월13일판결, 65다139, 140) 대법원의 판단은 그러한 조정조서의 효력에 관한 것이지만 간접적으로 一方이 사망한 경우의 존재확인청구를 부인하고 있다고 볼 수 있다. 한편 사실상 부부생활을 해왔으나 남편의 혼인연령 미달로 말미암아 혼인신고를 못하고 있던중 3년후에 남편이 사망했으므로 시집 조카를 사실상의 양자로 삼고 남편 家門의 한사람 으로 살고 있는 근70세된 여자가 檢事를 상대로 청구한 사건에 대하여 서울高等法院은 事實上의 婚姻關係存否確認의 請求가 家事審判의 대상이 됨은 분명하나 그 규정에 의한 청구는 혼인당사자의 일방이 다른 일방을 상대로 함을 원칙으로 하며 그 일방이 사망한 경우에 관한 규정을 준용하여 檢事를 상대로 하여 審判의 청구를 할수 있느냐에 관하여는 異論이 있을수 있으나 원래 檢事를 상대로 하는 審判請求는 異例에 속하는 것이므로 법률에 이를 허용하는 특별한 규정이 없는 限 檢事는 위와 같은 確認을 구하는 사건의 當事者가 될 자격이 없다 할 것인바 현행법상 이에 관한 명문의 규정이 없는 本件에 있어 檢事를 상대로 한 審判請求는 不適法하다 할것이며 설사 반대의 견해아래 檢事를 상대로 한 이 사건의 請求가 적법한 것이라 하더라도 그 請求는 단순한 過去의 事實關係의 確認을 求함에 그침은 請求人 주장자체에 의하여 명백하며 그 事實關係를 確認한다 하더라도 이로 因하여 請求人과 위 訴外 亡○○○와의 사이에 특별한 法律關係가 생긴다 할수 없으니 이 審判請求는 또한 確認의 利益도 없다」고 하여 檢事의 當事者適格은 물론 確認의 利益自體를 否定하였다.(1967년1월13일판결, 66르00, 事實上 婚姻關係存在確認) 다음에 事實上婚姻關係存在確認請求의 確認의 利益은 그 判決에 기하여 婚姻申告를 함으로써 法律上 夫婦가 되는데 있으며 여기에 원래 이 制度를 만든 目的이 있었으며 申告로 인하여 婚外子가 婚生子로 된다던가 配偶者로서 相續權을 取得하게 되는 것은 法律上 夫婦로 되는데 따른 派生的 利益이라고 할수 있다. 그런데 當事者의 一方이 死亡한 경우에는 이미 事實婚關係는 해소된 것이며, 死亡으로 解消된 過去의 事實婚은 確認의 對象이 될 수 없다고 본다. 즉 婚姻申告를 하기위한 事實上婚姻關係存在確認請求는 當事者의 一方이 死亡한 경우에는 認定할수 없는 것이다. 事實婚의 準婚的 保護를 강화함으로써 法律婚과 간격을 좁히려고 노력하는 것은 바람직하지만 一方 死亡후의 確認審判의 確定으로 婚姻申告를 할수 있게 한다면 子女의 婚生化, 事實上 配偶者의 法律上 配偶者化에 의한 相續權取得의 결과 구태어 申告婚主義를 存置할 必要性 즉 그 存在主義가 없어질뿐더러 事實婚關係의 不明確性 例컨대 解消되었다고 볼수 있을 정도로 파탄되었거나 파탄에 직면하였던 事實婚, 一定期間동안 事實婚으로 存續하였다가 파탄된후 死亡한 경우 2重의 事實婚의 경우등의 事實婚의 事實認定의 困難性 때문에 문제를 더욱 복잡하게 만들 뿐이다. 굳이 確認의 利益을 찾는다면 過失의 事實婚關係를 전제로하여 現在 法律關係가 존속하는 경우 즉 ①不法行爲로 인한 損害賠償請求 ②日常家事代理權으로 인한 連帶債務의 부담 ③共有財産의 分割請求 ④特別法上의 請求의 경우 등이다. 그러나 이들도 ①은 學說判例上 事實婚配偶者에게 인정되어 있고 ②는 당연히 法律婚에 準하여 인정된다고 보는 것이 通說이며 判例이니(大法院80 12 23 80다 2077) 請求의 한 根據로서 事實婚關係存在確認을 求하면 되며 ③도 ②의 경우와 같으며 ④도 法令上 인정되어 있으므로 역시 ②③의 경우와 같다 즉, 이들 경우에는 本案請求로서 求하건 그 請求의 前提로서 求하여 그 主張의 한 根據로 하건 婚姻申告함을 前提로 할 수 없는 경우들이다. 이는 事實婚當事者 아닌 第三者가 事實婚夫婦를 상대로 事實婚關係存在確認請求를 하는 경우와 같으며 婚姻申告할 必要가 없다. 따라서 婚姻申告를 前提하지 않은 確認請求의 存在可能性은 있는 것이다. 셋째로 一方이 死亡한 경우에 確認의 利益을 肯定할 實益이 없다고 본다면 當事者適格의 문제도 거론될 필요가 없다 被請求人으로서 檢事의 適格 문제도 明文의 規定을 要하여야 함은 물론 親生子關係存否確認의 訴나 認知請求의 訴는 當事者一方이 死亡하더라도 現在法律關係의 存否의 確認 또는 形成을 目的으로 하는 것이므로 이것을 당연히 유추적용하는 것은 無理이다. 事實上婚姻關係存否確認制度가 마련되어 있으되 婚姻意思의 自由와 관련하여 制度運營에 限界性이 있을뿐더러 立法의 不備가 명백한 이상 事實上婚姻關係存在確認 및 그에 기한 婚姻申告强制制度는 事實婚當事者가 모두 生存하고 있는 경우에 局限하는 것이 바람직하며 그 테두리 안에서 이 制度의 實效를 期할 수 있는 理論的 根據를 탐색하고 運營의 妙를 살릴 수 있도록 해석하는 것이 타당하다. 그나마도 實은 많은 것을 立法的으로 해결해야될 처지에 놓여 있음은 주지의 사실이다. 子女의 婚生子化와 配偶者의 相續權取得의 길을 열어줌으로써 우리의 傳統的子女觀과 婚姻觀 夫婦觀을 尊重하고자 한다면 戰爭또는 事變에 있어서 전투에 참가하거나 전투수행을 위한 公務에 종사하므로 인하여 婚姻申告를 당사자 쌍방이 하지 못하고 그 一方이 死亡한 경우에 生存當事者로 하여금 家庭法院의 確認을 얻어 단독으로 婚姻申告를 할 수 있게 하고있는 婚姻申告特例法과 같은 特別法을 마련하거나 民法과 관련法令을 改正하여 그길을 열어주는 길밖에 없다고 생각한다. 위와같이 볼 때에 特殊韓國的인 固有한 制度를 그 立法趣旨와 目的의 태두리를 넘어서서 일반적인 身分關係存否確認의 訴의 一種이라고 斷定한 것은 無理이고 만약 一年의 除斥期間內에 提起하였더라면 確認請求를 認容한 결과 請求人이 그에 기하여 婚姻申告를 하였을 터인데 과연 이것이 判示에서 말하는「事實의 確認을 求하는 데」對하여「實際問題의 해결」을 期하는것이 된다고 보았을 것인지 흥미로운 문제이다. 위에서 지적한 바와 같이 이렇게 해서 一方이 死亡한 뒤에도 明文의 規定없이 婚姻申告를 할수 있게 된다면 現行法의 테두리 안에서는 本領을 이탈한 것이라고 보지 않을 수 없다. 다만 本件判例는 事實上婚姻關係存在確認請求와 그에 따른 强制婚姻申告制度를 되씹어 보는 계기를 마련한 점에 그 의의가 있다고 하겠다.
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