Ⅰ. 대법원 판결의 요지 이행소송의 승소 확정판결 후의 시효중단을 위한 후소로서 이행소송 외에 전소 판결로 확정된 채권의 시효를 중단시키기 위하여 '재판상의 청구'가 있다는 점에 대하여만 확인을 구하는 형태의 '새로운 방식의 확인소송'도 선택적으로 허용된다. Ⅱ. '권리관계'가 아닌 '사실'이 확인의 대상으로 될 수 있는지 원칙적으로 확인의 대상은 '권리관계(권리 또는 법률관계)'이어야 하고 '사실'은 확인의 대상이 아닌데, '이 사건 소의 제기가 있었음'은 '사실'이고 '사실'을 어떻게 수식하거나 포장하여도 '권리관계'로 변경되지 않는다. 대상판결은 위 확인소송의 소송물이 "시효중단을 위한 재판상의 청구를 통한 시효중단의 법률관계"라고 강변하지만, 위 확인소송의 대상은 '무슨 소의 제기가 있었음'이라는 '사실'이고 '시효중단의 법률관계'는 위 '사실'이 있을 때에 발생하는 '법률효과'일 뿐이다{同旨 : 호문혁, 권영준. 대법원이 '이 사건 소의 제기가 있었음'을 '법률관계'라고 강변한 것에서 필자는 '대로남불(대법원이 하면 로맨스, 남이 하면 불륜)'을 느낀다}. 그러나 필자는, 사실의 확인 중에서 확인의 이익이 인정되는 예가 많지는 않을 것이지만 확인의 이익이 인정되는 경우에 있어서만큼은, 민사소송법 제250조 '확인의 소는 법률관계를 증명하는 서면이 진정한지 아닌지를 확정하기 위하여서도 제기할 수 있다'를 유추적용하여 사실을 확인의 대상으로 할 수 있고, 새로운 방식의 확인소송이 그런 경우의 하나라고 생각한다. 민사소송법 제250조는 '사실의 확인의 소는 증서진부 확인의 소이어야 제기할 수 있다'고 규정하고 있지 않기 때문에(이 점에서 민사소송법 제251조가 '장래에 이행할 것을 청구하는 소는 미리 청구할 필요가 있어야 제기할 수 있다'고 규정하고 있는 것과 다르다) 위와 같은 유추적용이 가능하다. 주주총회결의 부존재(특히 결의가 아예 없었는데 회의록만 작성되어 있는 경우에)의 확인은 사실의 확인인데도 상법 제380조가 1984년 4월 10일 개정되어 주주총회결의 부존재확인의 소를 규정하기 전에 대법원 1977. 5. 10. 선고 76다878 판결 등과 학설이 주주총회결의 부존재 확인소송을 인정한 것, 현재 법률의 근거 없이 종중결의부존재 확인의 소(대법원 1994. 11. 22. 선고 93다40089 판결 등)와 주식병합 부존재확인의 소(대법원 2009. 12. 24. 선고 2008다15520 판결)가 인정되고 있는 것도 필자의 견해를 뒷받침한다. 근본적으로, 확인소송의 소송물에 관한 ① 사실의 확인은 허용되지 않는다, ② 과거의 권리관계의 확인은 허용되지 않는다, ③ 무엇이 아니라는 소극적 확인이 아니라 무엇이라는 적극적 확인을 구하지 않으면 안 된다는 3개의 도그마가 만고불변이 아니다(同旨 : 일본의 新堂幸司, 高橋宏志). '역전앞', '처갓집'은 중복표현이라서 문법위반이었으나, 그런 중복표현도 상당수의 국민이 사용하니까 허용하는 쪽으로 문법을 수정한 것과 같은 맥락에서, 새로운 방식의 확인소송이 장점은 많고 단점은 적으니까 위 도그마를 수정하여 허용함이 타당하다. 일본의 학설은 한정된 요건 아래에서 사실의 확인의 소가 증서진부 확인의 소 외에도 허용되는 경우가 있다는 것이 다수설로 되어가고 있다. 우리나라도 옛 도그마 내지 고전문법에 언제까지고 매여 있을 것이 아니다. 확인소송의 적법 여부에 있어서 확인의 대상이 무엇이냐가 아니라 확인의 이익의 유무가 결정적으로 중요하다고 생각한다. Ⅲ. 새로운 방식의 확인소송에서 확인의 이익 확인의 이익은 확인소송이 당사자의 법적 불안의 제거에 '가장' 유효·적절한 때에만이 아니라 유효·적절하거나 상당히 유효·적절하기만 하면 있다고 보아 확인의 이익을 다소 확대해야 한다고 필자는 1990년대부터 피력해 왔고, 판례상 확인의 이익이 지난 수십 년간 조금씩은 확대되어 왔다. 확인의 이익과 관련하여, 일본 최고재판소는 위 '가장(最も)'이라는 단어를 1972년 11월 9일 선고의 판결에서는 부적절하게 일반론으로 넣었다가 2004년 12월 24일 선고의 판결과 2005년 11월 8일 선고의 판결에서는 넣지 않았고 그 후 일본의 하급심판결에서도 넣지 않고 있다. 그런데도 우리나라에서는 아직도 주로 확인의 이익을 부정할 때 '가장'을 넣고 있는데, 이는 바람직하지 않다. 새로운 방식의 확인소송이 소멸시효 완성을 막기 위하여 유효·적절한 수단이라고 볼 수 있는 이상에는, 대상판결의 다수의견에 대한 보충의견처럼 굳이 새로운 방식의 확인소송이 소멸시효 완성을 막기 위하여 종래의 이행소송보다 더 유효·적절한 수단인지는 따질 것 없이 새로운 방식의 확인소송의 확인의 이익을 인정할 수 있다. 한편, '유효·적절한 수단' 내지 '상당히 유효·적절한 수단'의 의미가 너무 추상적이라는 비판이 있을 수 있으나, 인과관계에 관한 상당인과관계설이 '상당'이 너무 추상적이라는 이유로 배척당하지 않는 것에 비추어 볼 때 판례의 축적으로 위 비판을 극복할 수 있다고 생각한다. 예를 들면, 대법원 2019. 5. 16. 선고 2016다240338 판결이 주주권확인을 구하는 것은 가장 유효·적절한 수단이 아니라는 등의 이유로 확인의 이익을 부정하였으나 '가장'을 넣지 않고 유효·적절한 수단이라는 이유로 주주권 확인의 이익을 긍정하는 것이 타당하다. Ⅳ. 제소의 반복보다 간단한 시효중단 방법의 부존재라는 요건 새로운 방식의 확인소송에서 제소의 반복보다 간단한 시효중단 방법의 존재를 위 확인소송의 소극적 요건으로 설정하고 심리하였으면 한다. 재산명시절차를 참고하여, '채무자의 재산이 있음'을 채무자의 항변사유로 하는 것이다. 위 소극적 요건을 설정하고 심리하면, 채무자가 다툴 여지가 전혀 없는 것이 아니고 다툴 필요가 전혀 없는 것이 아니며, 단순한 '소 제기 사실의 확인'을 받는 것이 아니라 '제소의 반복보다 간단한 시효중단 방법이 없어서 소가 제기된 사실의 확인'을 받는 것이기 때문에, 그런 확인은 소송의 대상으로 볼 수 있고 단순한 '증명서' 신청 사항이 아니게 되어 대상판결의 제1소수의견과 호문혁 서울대 명예교수의 예리한 비판들을 상당히 피할 수 있게 되지 않을까 한다. Ⅴ. 후소로 확인소송을 허용할 것인지의 직권 판시의 부적절성 대상사건에서 시효중단을 위한 후소로 확인소송이 허용될 것인지는 제1, 2, 3심을 통틀어 전혀 쟁점이 아니었음에도 불구하고 대법원이 직권으로 판시하였는바, 이는 쟁점이 아닌 것에 대한 판시이니까 아무런 법적 효력이 없는 방론(obiter dicta)에 불과한데, 방론에서 그런 판시를 하는 것이 불가능하지는 않지만, 방론에서 다수의견과 제1소수의견과 제2소수의견으로 나뉘어 상세하고 격렬하게 논쟁을 벌인 것이 적절하지 않다. 방론에서 그런 판시를 하기 전에 대법관회의의 의결로 민사소송규칙과 민사소송 등 인지규칙을 개정하는 것이 바람직하였다(헌법재판소 2016. 6. 30. 선고 2013헌바370 등 결정 등이 헌법 제108조 등을 한정적 열거로 보지 않고 예시적으로 보는 것을 참조). Ⅵ. 결론 필자는 시효중단을 위한 후소로 ① 이행소송, ② 새로운 방식의 확인소송, ③ 확정된 채권 자체의 확인소송(평석대상판결의 제2소수의견, 독일 BGH 2018. 2. 22. 판결, 일본 佐賀地方裁判所 1994. 8. 26. 판결이 인정함)의 셋 다 가능하며 채권자의 상황과 필요에 따라 채권자가 그 중 하나를 선택할 수 있다고 보고, 위 ②와 ③을 원고의 선택지로 추가한다고 하여 채무자에게 별 불이익이 없고 법원의 부담을 가중시키지 않는다고 본다. 대상판결이 선고되고 그 직후에 민사소송 등 인지규칙의 개정에 따라 새로운 방식의 확인소송의 인지대가 최대 14만 원에 불과하게 되어 이행소송의 승소 확정판결 후의 시효중단을 주권자이며 사법수요자(司法需要者)인 국민이 새로운 방식의 확인소송으로 간편하고 저렴하게 할 수 있게 된 것을 결과적으로 환영한다. 금년에 새로운 방식의 확인소송이 많이 제기되고 있다고 일선 법관들이 말한다. 다만, 대법원이 '무슨 소의 제기가 있었음'을 권리관계라고 강변하지 말고 그것은 '사실'이지만 예외적으로 민사소송법 제250조의 유추적용에 의하여 확인의 대상으로 될 수 있다는 입론을 하고, 확인의 이익은 확인소송이 당사자의 법적 불안의 제거에 '가장' 유효·적절한 때에만이 아니라 유효·적절하기만 하면 있다고 보아 확인의 이익을 다소 확대할 필요가 있으며 이런 입장에서 새로운 방식의 확인소송의 확인의 이익을 긍정하고, 제소의 반복보다 간단한 시효중단 방법의 존재를 위 확인소송의 소극적 요건으로 설정하고 심리하였으면 한다. ※ 이 글은 필자가 2019년 11월 30일 한국민사소송법학회에서 발표한 내용에 토론결과를 추가한 후 압축한 것이다. 이충상 교수 (경북대 로스쿨)

(대상판결 : 대법원 2017. 12. 5. 선고 2017도15628 판결) 1. 사안의 개요 피고인은 A씨 ‘ㄱ’공종중의 사무총장으로서 종중 이사회의 결의에 따라, ‘A씨의 적통’이라는 제목의 두 권으로 이루어진 책(이하 ‘이 사건 책자’라고 한다)을 출간하여 안내문과 함께 A씨 각종 계파 회장, 임원들에게 배포하였다. 그런데 이 사건 책자와 안내문에는 “’ㄴ’공 공소외 1이 ‘ㄷ’공 공소외 2의 맏형 또는 공소외 3의 장자가 될 수 없다는 사실이 입증된다”거나 “’ㄴ’공이 실존인물이라고 볼 확실한 근거가 없는데도 그 후손들이 실존성을 조작하였다”는 등의 내용이 기재되어 있었다. 이에 대해 검사는 “’ㄴ’공 공소외 1은 ‘ㄹ’공 공소외 4의 적장손이자 ‘ㄷ’공 공소외 2의 맏형이고, 그러한 사실은 종원지위부존재확인 사건에 관한 민사판결에서 확인되었다”는 이유로, 피고인이 허위사실을 적시하여 A씨 ‘ㄱ’공파대정회 종원의 명예를 훼손했다고 판단하여 피고인을 출판물에의한명예훼손죄로 기소하였다. 1심과 2심 법원은 피고인에 대해 유죄 판결을 선고하였다. 2. 대상 판결의 요지 "명예훼손죄가 성립하기 위해서는 사실의 적시가 있어야 하고, 적시된 사실은 이로써 특정인의 사회적 가치 내지 평가가 침해될 가능성이 있을 정도로 구체성을 띠어야 한다. 이때 사실의 적시란 가치판단이나 평가를 내용으로 하는 의견표현에 대치되는 개념으로서 시간과 공간적으로 구체적인 과거 또는 현재의 사실관계에 관한 보고 내지 진술을 의미하며, 그 표현내용이 증거에 의한 입증이 가능한 것을 말하고, 판단할 진술이 사실인가 또는 의견인가를 구별할 때에는 언어의 통상적 의미와 용법, 입증가능성, 문제 된 말이 사용된 문맥, 그 표현이 행하여진 사회적 상황 등 전체적 정황을 고려하여 판단하여야 한다. 다른 사람의 말이나 글을 비평하면서 사용한 표현이 겉으로 보기에 증거에 의해 입증 가능한 구체적인 사실관계를 서술하는 형태를 취하고 있더라도, 글의 집필의도, 논리적 흐름, 서술체계 및 전개방식, 해당 글과 비평의 대상이 된 말 또는 글의 전체적인 내용 등을 종합하여 볼 때, 평균적인 독자의 관점에서 문제된 부분이 실제로는 비평자의 주관적 의견에 해당하고, 다만 비평자가 자신의 의견을 강조하기 위한 수단으로 그와 같은 표현을 사용한 것이라고 이해된다면 명예훼손죄에서 말하는 사실의 적시에 해당한다고 볼 수 없다. 그리고 이러한 법리는 어떠한 의견을 주장하기 위해 다른 사람의 견해나 그 근거를 비판하면서 사용한 표현의 경우에도 다를 바 없다." 대상판결은 위와 같은 입장에서, “과거의 역사적 사실관계 등에 대하여 민사판결을 통하여 어떠한 사실인정이 있었다는 이유만으로, 이후 그와 반대되는 사실의 주장이나 견해의 개진 등을 형법상 명예훼손죄 등에서의 ‘허위 사실의 적시’라는 구성요건에 해당한다고 단정할 수 없다”며 이 사건 책자에 기재한 위와 같은 표현들이 ‘허위사실 적시’에 해당하지 않는다고 판단하여 원심 판결을 파기하였다. 3. 대상판결의 검토 가. 바람직한 법률해석의 기준 법률은 사회구성원들 간의 ‘약속’이고, 사회구성원들은 그 약속을 준수할 것을 요구받으며, 이를 위반할 경우 형사처벌을 포함한 여러 법적 제재를 받는다. 사회는 구성원들에게 ‘약속’, 즉 ‘법률’의 준수를 요구하기에 앞서 구성원들이 그 약속의 내용이 무엇인지를 쉽고 명확하게 인식할 수 있도록 해야 한다. 그리고 약속이 ‘법률’이라는 ‘문언’의 형태로 정리되어 있고 구성원들은 그 문언을 통해 약속의 내용을 인식한다는 점에서, 그 문언의 의미가 분명해야만 한다. 그런 관점에서 법률해석은 1차적으로 ‘문언’의 의미에 입각하여 이루어져야 한다. 그런 측면에서 바람직한 법률해석은, ① 구체적인 사안에서 일반인 누구라도 어떠한 행위가 법률위반에 해당하는지 여부를 판단할 수 있도록 하여야 하고, ② 주관적 판단요소의 개입 여지를 최대한 배제하여 개별 사안들에 대해 누구나 적용할 수 있는 명확하고 객관적인 판단기준을 제시해야 할 것이다. 나. 출판물에의한명예훼손죄의 구성요건 ‘출판물에의한명예훼손죄’(형법 제309조 제2항)는 객관적 구성요건으로 ① 신문 잡지 또는 라디오 기타 출판물에 의하여, ② 허위사실을 적시하여 ③ 사람의 명예를 훼손할 것을, 주관적 구성요건으로 ④ 사람을 비방할 목적과 ⑤ 위 객관적 구성요건 요소들에 대한 인식과 의사, 즉 ‘고의’를 요한다. 대상판결은 이 사건 책자에 나타난 표현이 ‘② 허위사실을 적시’한 경우에 해당하는지 여부에 관해 판단하고 있는데, 위 요건은 ‘그 표현이 사실관계에 해당하는 것일 것’과 ‘그 표현에 나타난 사실관계의 내용이 허위일 것’이라는 요소로 나누어 볼 수 있다. 대상판결은 그중 전자 ‘그 표현이 사실관계에 해당하는 것’(이하에서는 이를 ‘사실의 적시’로 통칭하겠다)인지 여부를 판단 대상으로 하고 있다. 다. ‘사실의 적시’의 해석 ‘사실(事實)’이라고 함은 사전적으로 “실제로 있었던 일이나 현재에 있는 일”을 의미한다. 그렇다면 명예훼손죄의 구성요건으로서 “(허위)사실을 적시”한다고 함은 (그것이 진실인지 여부를 떠나) ‘과거에 있었던 일이나 현재에 있는 일’에 관해 표현하는 것이다. 명예훼손죄에 있어서 ‘사실의 적시’라는 구성요건 요소에 대한 해석은 위와 같은 문언적 의미에 기반하여야 할 것이다. 라. 대상판결의 해석에 관한 검토 대상판결은 “어떠한 표현이 겉으로 보기에 증거에 의해 입증 가능한 구체적인 사실관계를 서술하는 형태를 취하고 있더라도, 전체적인 맥락에서 의견 표명의 일환으로 볼 수 있다면 명예훼손죄에서 말하는 사실의 적시에 해당한다고 볼 수 없다”는 기본적인 전제에 따른 것이다. 이에 따르면, 어떠한 표현이 ‘사실의 적시’에 해당하는지 여부를 판단함에 있어, 그것이 ‘구체적인 사실관계에 관한 것’인지 여부 이외에 ‘글의 집필 의도, 논리적 흐름, 서술체계 및 전개방식, 해당 글과 비평의 대상이 된 말 또는 글의 전체적인 내용 등’이라는 추가 요소를 고려하여야 한다. 그런데 위와 같은 추가 고려 요소는 법관으로 하여금 주관적이고 가치평가적인 판단을 하게 하는 것이고, 이로 인해 사회구성원들은 특정 표현이 명예훼손죄에 있어 사실의 적시에 해당하는지 여부를 쉽게 판단할 수 없게 된다. 또 위와 같은 해석은 주관적 요소를 개입시켜 개별 사안에 관해 누구나 적용할 수 있는 명확하고 객관적인 판단기준을 제시하지 못하고 있다. 바람직한 법률해석의 기준을 충족하지 못하고 있다고 할 것이다. 이 사건 공소사실에 명예훼손적 표현으로 기재된 표현은 “’ㄴ’공 공소외 1이 ‘ㄷ’공 공소외 2의 맏형 또는 공소외 3의 장자가 될 수 없다는 사실이 입증된다”거나 “’ㄴ’공이 실존인물이라고 볼 확실한 근거가 없는데도 그 후손들이 실존성을 조작하였다”라는 것이다. 이는 단순히 그 표현자의 주관적 가치판단이 아닌 과거에 있었던 일에 관한 표현으로, ‘사실을 적시’한 것에 해당한다. 특히, “’ㄴ’공이 실존인물이라고 볼 확실한 근거가 없는데도 그 후손들이 실존성을 조작하였다”는 표현은, 특정한 과거 인물의 실존 여부에 대한 의견을 벗어나 그 후손들의 증거 조작 행위에 관한 것으로서, 의견 표명의 범위를 벗어나 ‘사실의 적시’에 해당하고, 증거 조작 행위의 주체로 주목된 종원들의 명예를 심각하게 훼손하는 것이다. 또한 이 사건에서 피고인은 이미 확정된 민사판결에 반하는 사실관계를 사실인 것처럼 표현한 것인바, 피고인이 얼마나 충분한 근거와 합리적인 논리에 따랐는지를 따지지 않고, 의견 표명의 일환이라는 사정만으로 그것이 ‘사실의 적시’에 해당하지 않는다고 판단한 대상판결의 입장을 납득하기 어려운 측면이 있다. 마. 표현의 자유 보장과 명예훼손죄 구성요건 해석 헌법에 규정된 표현의 자유를 충분히 보장할 필요가 있다는 대상판결의 근본취지에는 전적으로 동의한다. 그러나 표현의 자유 또한 다른 사람의 명예나 사생활의 자유를 침해하지 않는 범위 내로 제한되어야 한다. 또한, 표현의 자유 보장이라는 대상판결의 취지는 명예훼손 행위를 처벌하는 규정들의 다른 구성요건적 요소들에 의해서도 충분히 구현할 수 있다. 이 사건을 예로 들면, 이 사건 책자에 나타난 표현들 중 공소사실에 기재된 것들이 ‘사실의 적시’에 해당한다고 하더라도, ① 그것이 허위가 아니라거나 ② 피고인이 그것이 허위인 것을 인식하지 못하여 ‘고의’가 없었다거나 ③ 비방할 목적이 없었다는 것을 소명함으로써 출판물에의한명예훼손죄로의 처벌을 피할 수 있다. 그렇다고 하더라도 형법 제307조 제1항에 규정된 사실 적시에 의한 명예훼손죄에는 해당할 수 있겠으나, 해당 종중 공동의 이익을 위한 행위로서 형법 제310조에 의해 위법성이 조각될 수 있다. 4. 결론 그러므로, 대상판결의 근본 취지는 충분히 공감할 만한 것이나 이를 구현하는 방법에 있어서 바람직하지 못한 법해석을 한 것으로, 명예훼손 행위 처벌 규정의 구성요건적 요소 해석에 관한 합리적인 논리를 정립할 필요가 있다고 할 것이다.

- 헌재 2016. 4. 28. 선고 2013헌바396, 2014헌바394(병합) 결정 - 1. 사건개요 甲은 乙과 사이에 딸 丙을 두었는데, 丙은 1940년 2월경 혼인하여 甲의 호적에서 제적되었다. 甲이 1948년 3월경 사망하자 乙이 같은 달 호주상속 신고를 하였다. 그 후 乙이 1954. 3.경 사망하여 호적부에서 제적되었고, 당시 호적부에는 甲의 이복 남동생 A와 처 B, 자녀들이 가족으로 남아 있었다. 乙 사망 후 사후양자가 선정되지 않자, A는 1963년 6월경 일가창립 신고를 하였고, 甲의 가(家)는 1969. 7.경 무후(無後, 대를 이어갈 자손이 없음을 의미)로 호적이 말소되었다. 丙은 2011년 7월경 사망하였고, 丙의 상속인인 X는 丙이 甲의 재산을 단독으로 상속하였는데, Y가 허위 서류를 이용하여 □부동산에 관한 소유권이전등기를 마쳤다고 주장하면서 Y를 상대로 이전등기의 말소를 구하였고, 이와는 별개로 甲의 재산이 丙에게 귀속되었음을 전제로 국가를 상대로 ○부동산에 관한 소유권확인을 구하는 소를 제기하였다. 각 제1심 법원은 민법 시행 이전의 구 관습법에 의하여, 여호주 乙 사망 이후 상당한 기간 내에 사후양자가 선정되지 아니함으로써 甲의 가(家)는 절가(絶家)되었고, 그 유산은 가족인 A에게 귀속되었다는 이유로 X의 청구를 기각하였다. X는 각 항소심에서 '여호주가 사망하고 호주상속인이 없어 절가되는 경우 그 유산은 절가된 가의 가족이 출가녀에 우선하여 승계한다는 구 관습법'에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나 관습법은 위헌법률심판의 대상이 아니라는 이유로 각하되자 헌법재판소법 제68조 제2항에 의하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 헌법재판소의 결정 요지 헌법재판관 6인의 다수의견은, 헌법 제111조 제1항 제1호, 제5호 및 헌법재판소법 제41조 제1항, 제68조 제2항에 따르면 위헌심판의 대상을 '법률'이라고 규정하고 있는데, 여기서 '법률'이라고 함은 국회의 의결을 거친 형식적 의미의 법률뿐만 아니라 법률과 같은 효력을 갖는 조약 등도 포함된다고 보아 관습법의 위헌법률심판 대상성을 인정하였으나, 이 사건 관습법은 헌법에 위반되지는 않는다고 보았다. 이에 반해 헌법재판관 3인의 소수의견은 위헌법률심판의 대상이 되는 '법률'이 국회의 의결을 거친 이른바 형식적 의미의 법률을 의미하는 것에는 아무런 의문이 있을 수 없고, 그 밖에 형식적 의미의 법률은 아니나 국회의 동의를 얻어 체결되고 법률과 같은 효력을 가지는 조약 등 '형식적 의미의 법률과 동일한 효력'을 갖는 규범들도 여기에 포함된다고 보았으나, 관습법은 형식적 의미의 법률과 동일한 효력이 없으므로 헌법재판소의 위헌법률심판의 대상이 될 수 없다고 보았다. 3. 해설 가. 문제의 제기 관습법이란 사회의 거듭된 관행으로 생성한 사회생활규범이 국민의 법적 확신과 인식에 의하여 법적 규범으로 승인·강행되기에 이른 것을 말하고, 그 성립 시기는 법원이 판례에 의하여 그러한 관습법의 존재를 확인·인정하는 때이다. 관습법은 법원(法源)으로서 법령에 저촉되지 아니하는 범위에서 효력이 있으므로(민법 제1조), 법령이 잘 정비되어 있는 오늘날의 현실에서는 관습법이 적용되는 경우는 드물다. 1960년 1월 1일 민법이 시행되기 전에는, 조선민사령 제11조의 규정에 의하여 '조선민사령에 규정이 없는 친족·상속 문제'에 관하여는 관습에 의하도록 되어 있었으므로, 이 경우 법원의 판례에 의하여 확인되고 인정된 관습법이 사실상 유일한 법원(法源)으로 기능하게 된다. 적용법률이 부재인 상태에서 관습법이 실질적으로 법률과 같은 효력을 갖는 것처럼 보이는 것이 사실이다. 그래서 이 사건 결정의 다수의견과 같은 견해가 있을 수 있으나, 이는 우리 헌법·헌법재판소법의 명문 규정에 어긋나고, 헌법 제정의 연혁을 살펴보더라도 받아들일 수 없고, 무엇보다도 사법 수요자인 국민들에게 도움이 되지 않고 혼란만 야기할 우려가 있으며, 비교법적으로 살펴보더라도 받아들이기 어렵다. 나. 헌법 등 문언 헌법 제111조 제1항 제1호는 헌법재판소가 법원의 제청에 의한 '법률'의 위헌 여부의 심판을 관장한다고 규정하고 있고, 헌법재판소법도 위헌심판의 대상이 '법률'임을 명시하고 있다. 여기서 '법률'은 소수의견이 지적하는 바와 같이 국회의 의결을 거친 이른바 형식적 의미의 법률임이 분명하다. 헌법은 국가권력의 조직과 구성에 관한 법이고, 국가권력이 국민을 위하여 적절히 행사되기 위해서는, 국가권력의 배분에 관한 조항은 엄격히 해석되어야 하며 확장해석은 곤란할 것이므로 소수의견에 찬성한다. 또한 헌법재판소가 이미 폐지되어 1960년 1월 1일 이후 적용되지 아니하는 구 관습법을 위헌으로 선언하는 것은, 이를 적용한 법원의 재판을 헌법소원의 대상으로 삼는 것으로서 헌법재판소법 제68조 제1항이 명시적으로 금지하고 있는 재판소원을 허용하는 것이 된다. 다. 헌법 제정의 연혁 헌법기초위원회에 참여하여 우리 제헌헌법을 기초한 유진오 박사는 법원이 법률을 해석하여 위헌의 의심이 드는 경우 헌법위원회에 위헌법률심사제청을 하면, 헌법위원회가 그 위헌 여부를 결정하는 '새로운 제도'를 창안했으며, 이는 현행 헌법상으로도 그대로 유지되어오고 있다. 다만 헌법위원회가 헌법재판소로 명칭만 바뀌었을 뿐이다. 유진오 박사는 1948년 6월 23일 국회에 출석하여 "국회에서 제정된 법률이 헌법에 위반되는 경우에는 어떻게 하느냐 하는 이 문제에 관해서는 우리는 헌법위원회라는 새로운 제도를 생각해냈습니다"라고 밝혔다. 헌법 기초자가 생각했던 헌법위원회의 본래의 역할은 국회의 입법을 견제하는 것이었다. 법원의 확인·인정에 의하여 성립하는 관습법까지 위헌법률심판제청 및 위헌심사 대상으로 삼는 것은 우리 헌법의 제정 연혁과 어긋난다. 라. 사법 수요자인 국민의 입장 관습법의 승인·소멸은 법원의 사실인정에서 출발하는데, 사실인정 부분은 당사자주의 소송구조에 의하여 증거조사가 이루어지고 3심제가 보장되는 법원이 헌법재판소에 비하여 우위에 있고, 법원이 그러한 사실인정 부분을 담당하는 것이 적합하다 할 수 있다. 직권주의 소송구조를 취하는 헌법재판소는 확정된 사실관계를 토대로 헌법을 해석하고 적용하는 것을 주된 임무로 하고 있기 때문이다. 또한 법원은 관습법의 변화·발전을 파악하고, 사회가 발전함에 따라 기존의 관습법이 변화된 상황에 부합하지 않게 되면 이를 소멸시킬 수 있고 새로운 관습법을 승인할 수도 있음에 비해, 헌법재판소는 단순히 그 위헌 여부만을 판단하는 데 그칠 수밖에 없다. 대법원은 2005. 7. 21. 선고 2002다1178 전원합의체 판결에서 종중 구성원의 자격을 성년 남자만으로 제한하는 종래의 관습법이 더 이상 법적 효력을 가질 수 없다고 보았고, 그 이유는 ① 헌법을 최상위 규범으로 하는 전체 법질서에 반한다는 점, ② 여성에게 종원의 자격을 부여하지 않는 종래 관습에 대해 우리 사회 구성원들이 가지고 있던 법적 확신이 상당 부분 흔들리거나 약화되어 있고 이러한 현상은 시일의 경과에 따라 더욱 심화될 것이라는 점을 언급한 바 있다. 그래서 소수의견도, 관습법의 승인·소멸은 그것에 관한 사실인정이 전제되어야 하고, 법원이 관습법을 발견하고 법적 규범으로 승인되었는지 여부를 결정할 뿐 아니라 이미 승인된 관습법의 위헌, 위법 여부는 물론 그 소멸 여부에 대하여도 판단하고 있으므로 관습법에 대한 위헌심사는 법원이 담당하는 것이 타당하다고 밝히고 있다. 관습법이 주로 문제되는 민사소송은 이른바 제로섬게임으로서 이득을 얻는 국민이 있으면 반대로 손해를 보는 국민도 있게 마련인데, 그 효력에 관하여 법원과 헌법재판소의 판단이 달라지는 경우 국민들은 큰 혼란에 빠질 수밖에 없다. 마. 비교법적 검토 재판소원이 인정되는 독일에서조차도 구체적 규범통제의 제청 대상이 되는 것은 형식적 의미의 법률에 한정되고, 법원이 관습법의 위헌 여부 판단에 관하여 헌법재판소에 결정을 구할 수 없다. 헌법재판제도의 발상지라 할 수 있는 오스트리아에서도 관습법은 위헌법률심판의 대상이 아니다. 바. 결어 관습법의 위헌법률심판 대상성이 문제된 헌재 2013. 2. 28. 선고 2009헌바129 결정에서는 재판관 8인 전원일치 의견으로 관습법도 위헌법률심판의 대상이 된다고 보았으나, 이번 결정에서는 이진성, 김창종 재판관이 종전의 견해를 변경하여 위헌법률심판의 대상이 되지 않는다고 보았다. 다수의견도 합헌의견과 위헌의견으로 갈라졌고, 소수의견에도 별개의견이 붙었음에 비추어 재판관들 사이에 치열한 고민과 논의가 있었던 것으로 보인다. 관습법의 위헌법률심판 대상성은 앞으로도 계속 문제가 되겠지만, 소수의견과 같이 우리 헌법 문언과 연혁에 충실한 해석이 이루어지는 것이 바람직하고, 특히 사법 수요자인 국민의 이익을 위해 어느 기관에서 관습법에 대한 규범통제를 담당하는 것이 타당한지에 관한 깊은 고찰이 있어야 할 것으로 본다.

Ⅰ. 任員의 직무집행정지와 그 대행자의 선임 1. 각종 단체(법인, 비법인사단)의 임원선임결의의 효력에 관한 분쟁이 발생한 때에, 회원 등의 신청이 있으면 法院이 그 임원(X)의 직무집행정지와 아울러 그 직무대행자(Y)를 선임한다. 단체의 임원 중 주식회사의 이사에 대하여는 이 신청절차에 관한 明文의 규정이 商法에 들어 있다(상법 제407조 제1항). 법원이 그런 가처분결정을 내리면 그때부터 X는 직무를 집행할 수 없고, 그때까지 X가 집행하던 직무를 Y가 집행하게 된다. 2. 이 사건은 어느 宗中의 대표자(甲)의 선임에 하자가 있다는 이유로 宗員이 그 선임결의무효확인의 소를 제기함과 아울러 甲의 직무집행정지가처분신청을 제출하여 벌어진 사건이다. 法院이 그 신청을 받아들여 甲의 직무집행을 정지하고 乙을 직무대행자로 선임하였다. Ⅱ. 직무대행자와 피대행자의 후임자와의 관계에 대한 대법원의 견해 1. 법원이 X의 직무집행정지와 그 대행자(Y) 선임의 가처분결정을 내린 후에 단체가 총회를 열어 被代行者(X)의 後任者(Z)를 종종 선임한다. 그리고 법원이 Y의 선임결정을 취소하기 전에 Z가 직무집행을 한다. 이 사건도 그런 예이다. 가처분결정 후 宗中總會가 甲의 후임자로 丙을 선임하였다. 그리고 법원이 乙의 선임결정을 취소하기 전에 丙이 직무집행을 하였다. 이런 경우에 대법원은 한결같이 丙이 적법하게 선임되었더라도 법원이 乙의 선임결정을 취소하기까지는 계속 乙이 그 지위를 유지하고 丙은 직무집행을 하지 못한다는 견해를 취하고 있다(대법원 1992. 5.15. 선고 92다5368 판결, 동 2000. 2.22. 선고 99다62890 판결, 동 2004. 7.22. 선고 2004다13684 판결, 日本 最高裁判所도 같은 견해를 취하고 있음. 日最判 昭和45. 11.6. 判決). 대상판결도 이를 따른 판결이다. 대상판결은 이를 따른 결과로 丙의 직무집행의 효력을 否定하였다. 2. 丙이 적법하게 선임되었다면 丙이 직무집행을 하도록 해야 한다고 필자는 생각한다. 위 대법원의 견해를 非難한다는 말이다. 이 직무집행정지와 대행자 선임은 내용상으로는 民法상 단체에 대한 法院의 關與이고, 절차상으로는 民事執行法상 臨時의 地位를 정하는 가처분이다. 왜 필자가 대법원의 견해를 비난하는지 두 측면에서 이하 그 이유를 차례로 설명한다(丙이 집행한 직무는 본건 가처분사건의 本案에서 宗中 代表者로서 原告(宗員)의 청구를 認諾한 것임. 총회결의의 효력에 관한 쟁송에 있어서 인낙이 허용되는지 여부도 하나의 論点이나, 본고는 이에 대한 논의는 略함. 이 사건은 피고종중의 보조참가인이 甲이 행한 위 인낙의 효력을 번복하기 위하여 제기한 準再審사건임. 원판결은 丙의 행위가 유효하다는 이유로 甲의 준재심청구를 기각하였음. 대법원은 판결요지와 같이 丙의 행위는 무효이나, 甲의 임기가 이미 종료되어 甲은 상고할 자격이 없다는 이유로 상고를 기각하였음). Ⅲ. 後見機能으로서의 직무대행자 선임 1. 民法은 단체의 설립과 운영을 원칙으로 構成員과 機關의 自律에 맡기고 있다. 私的自治의 한 모습이다. 자율에 맡기면서 한편으로 그 設立의 充實과 그 運營의 安定을 위해서 民法은 법원에 監督機能과 後見機能을 부여하여 법원으로 하여금 關與하도록 정하고 있다. 公示制度를 마련하여 놓고 이의 이행을 게을리 하는 경우에 制裁를 가하는 것이 監督機能의 예이고, 理事 缺員의 경우에 臨時理事를 선임하여 주는 것이 後見機能의 예이다. 2. 문제의 제기에서 든 甲의 직무집행정지와 그의 직무대행자 선임은 각 위 두 기능 중 어디에 해당할까? 첫째로 법원이 甲의 직무집행을 정지하는 것은 감독기능의 실행이다. 단체의 임원 선임절차나 내용에 하자가 있다고 보일 경우에 그 임원으로 하여금 계속 그 직을 유지하고 직무집행을 하도록 하는 것이 적절하지 못하고, 나아가 단체에 손해를 끼칠 염려가 있기 때문에 그의 직무집행을 정지하는 것이다. 둘째로 甲의 직무대행자를 선임하는 것은 후견기능의 실행이다. 甲의 직무집행정지로 단체의 定款에 정해져 있는 임원의 員數에 缺員이 생길 때에 그 空白을 보충하여 주기 위한 것이다. 위에서 後見機能의 예로 들은 임시이사 선임과 맥을 같이 하는 것이다. 後見機能으로서 공백을 보충하여 주는 것이므로 甲의 직무집행을 정지하더라도 위 員數에 缺員이 생기지 않으면 법원이 甲의 직무대행자를 선임할 필요가 없다. 바꾸어 말하면 직무집행정지에 직무대행자의 선임이 반드시 隨伴하는 것은 아니다. 3. 위에서 밝힌 대로 직무대행자의 선임은 후견기능의 실행이므로, 단체가 正常化되면 그 후에는 후견기능을 멈추도록 하고 단체의 자율에 맡길 일이다. 丙이 적법하게 선임되었다면 단체가 분쟁을 자율적으로 해소한 것이다. 단체가 정상화된 것이다. 乙에게 후견기능으로서 계속 직무집행을 하도록 할 필요가 없다. 대법원의 견해는 團體의 自律보다 法院의 權威를 앞세운 견해이다. Ⅳ. 임시의 지위를 정하는 가처분의 효력 1. 임시의 지위를 정하는 가처분은 분쟁 중의 법률관계가 正常化되기까지 법원이 내리는 暫定的 措置이다. 잠정적 조치이므로 그 효력도 잠정적인 것이 되도록 풀이해야 한다. 잠정적인 것이란 어떤 것인지를 다른 가처분의 경우를 예로 들어 설명한다. A의 부동산에 B가 처분금지가처분결정을 받았고 그 등기까지 경유되었다고 가정한다. 그 뒤에도 C가 이전등기를 경유할 수 있다. 그 뒤 B가 本案訴訟에서 승소하면 C를 밀어낸다. 밀려난 C는 A를 상대로 代償請求를 한다. 이 때에 보전처분으로 법원이 금지한 행위를 하였다고 A가 C에게 대항할 수 없다. 暫定的 效力이란 이렇게 순위를 확보하는 데 그칠 뿐, 보전처분으로 금지한 행위 자체를 금지하거나 그 행위를 無效化하는 것은 아니다. 그리고 B가 本案訴訟에서 패소하거나 A와 B 사이에 합의가 이루어져 B가 가처분신청을 취하하기로 하면, 법원이 B의 가처분결정을 취소하기를 기다릴 필요없이 C의 이전등기는 그 등기 당시부터 확정적으로 유효한 등기로 된다. 잠정적 효력이란 이렇게 보전처분의 효력을 지속시킬 필요가 없게 되면, 법률관계를 보전처분이 없던 것과 같게 돌려놓는 것이다. 2. 위 부동산에 대한 가처분결정의 예와 마찬가지로 임시의 지위를 정하는 가처분의 경우에도 그 효력은 暫定的인 것이 되도록 풀이해야 한다. 분쟁 중의 법률관계가 正常化되면 그 처분의 효력을 즉시 소멸시키는 것이 잠정적인 것이다. 직무대행자 선임의 가처분 이후 적법하게 後任者가 선임되면 법원의 직무대행자 선임결정이 취소되기를 기다릴 필요없이 직무대행자는 그 지위를 잃고 후임자가 직무집행을 하도록 하는 것이 바로 잠정적인 것이다. 선임결정의 취소는 직무대행자나 그 밖의 이해관계자의 신청을 받아 법원이 사후에 정리할 일일 뿐이다. 3. 그런데 대법원은 乙의 선임결정을 가처분결정을 내린 법원이 취소하지 전에는 아무리 丙이 적법하게 선임되었더라도 丙이 단체의 임원으로서 직무집행을 할 수 없고, 따라서 그가 행한 직무집행은 효력이 없다는 견해를 취하고 있다. 이 견해는 보전처분의 잠정적 효력을 제대로 이해하지 못한 데서 비롯된 것이다. Ⅴ. 맺음말 법원의 직무대행자 선임은 단체에 대한 법원의 후견기능의 실행이다. 본건 대법원의 견해는 직무대행자 선임에 후견기능 이상의 기능을 실행하게 한 것이다. 대법원의 견해는 이 점에서 첫째로 잘못되었다. 그리고 직무대행자의 선임은 暫定的 조치이다. 본건 대법원의 견해는 직무대행자의 선임에 잠정적 조치 이상의 효력을 부여한 것이다. 대법원의 견해는 이 점에서 둘째로 잘못되었다.

1. 사건의 개요 이 사건은 어느 교단에 소속된 지교회의 교인 중 몇 명이 지교회를 상대로 대표자 甲의 대표자지위부존재확인을 청구한 사건이다. 위 교단은 사단법인이고, 지교회는 비법인 사단이다. 소송 계속 당시 지교회의 교인 수는 10명 미만으로 감소되었고, 지교회는 교회 건물을 처분하고 종교 활동을 중단하고 있는 상태, 즉 해산상태였다. 그런 상태에서 지교회의 재산에 관해 지교회를 당사자로 하는 별소가 진행 중에 있었다. 甲은 담임목사 겸 지교회의 대표자인데, 이 사건은 그의 대표자인 지위에 관한 다툼이다. 그는 소속 교단으로부터 파직·출교의 징계처분을 당하여 담임목사의 지위를 잃고 있었다. 원판결은 피고 교회가 해산으로 권리능력을 상실했다는 이유로 윈고들의 소를 각하했다. 이에 원고들이 상고하자 대법원이 위 판결요지를 내세워 원판결을 파기환송 했다. 2. 해산한 법인, 해산한 비법인사단의 권리능력 법인은 해산하더라도 즉시 모든 권리능력을 잃지 아니하고, 청산 목적의 범위 내로 축소된 채 권리능력을 여전히 유지한다. 축소된 법위 내에서는 여전히 권리주체로서 권리를 가지고 의무를 부담한다는 말이다(민법 제81조). 우리 법제는 집단의 유형을 단체성의 강약을 기준으로 사단법인, 비법인 사단, 조합, 이렇게 세단계로 나누고 있다(민법 제271조 내지 제278조, 대법원 1992.7.10. 선고 92다2391 판결). 이 중 비법인 사단이란 사단법인과 실체는 같고, 형식(허가를 얻지 않고 등기를 갖추지 아니한 것을 말함)만을 달리하는 사단이다. 판결요지는 위 민법의 규정이 비법인 사단에게 준용되어 비법인사단도 해산으로 즉시 모든 권리능력을 잃지 아니하고, 축소된 범위 내에서 여전히 권리주체로서 권리를 가지고 의무를 부담한다는 취지이다(同旨; 대법원 1990.12.7. 선고 90다카25895 판결, 동 2003.11.14. 선고 2001다32687 판결). 실체는 같으므로 당연히 사단법인에 관한 규정이 비법인 사단에 준용되어야 한다. 필자도 판결취지에 찬동한다. 3. 비법인 사단이란 호칭 민법은 법인의 설립에 허가주의를 취하여 형식을 갖춘 사단만이 권리능력을 가지는 사단(사단법인)으로 규정하고 있다(제31조 내지 제33조). 그런 연유로 사단법인과 대비하여 형식을 갖추지 아니한 사단은 비법인 사단이라 호칭하게 되었다(정환담 ‘관습상의 법인격 없는 사단에 관한 고찰’ 民事法學 제6호 43면이하). 비법인 사단이란 국어학상으로는 권리주체가 아닌 사단이란 말이다. 그런데 사회 현상은 비법인 사단을 권리주체로 대우하지 않을 수 없는 상황이다. 그래서 우리 법제·학설·판례는 일찍부터 국어학성과는 달리 비법인 사단을 사단법인에 준하는 권리주체로 대우하고 있다. 비법인 사단에 민사소송법이 당사자능력을 부여하고(同法 제52조), 부동산등기법이 등기능력을 부여하며(同法 제 30조), 조세법이 납세의무자의 지위를 부여하고 있다(국세기본법 제3조). 학설·판례의 소개는 생략한다. 대상판결은 그런 판례를 답습한 것이다. 비법인 사단이 국어학상과 달리 법학상으로는 권리주체인 사단이란 말이다. 법률용어를 모두 국어학상 의미와 일치시키기는 어렵지만, 그렇더라도 가급적 일치시키도록 노력해야 한다. 적어도 상치하지는 않도록 노력해야 한다. 위에서 밝힌 대로 비법인 사단이란 용어는 국어학상 의미와 법학상의 의미가 상치한다. 권리능력 있는 사단을 어떻게 계속 권리능력 없는 사단이라고 부르는가. 이 용어는 반드시 고쳐야 한다. 형식을 갖춘 사단은 정규 또는 등기사단법인, 형식을 갖추지 아니한 사단은 준사단법인 또는 미등기사단이라고 부르기를 필자는 제의한다(졸고 ‘비법인사단인 종중의 총유재산 보존행위’ 법률신문 07.7.12.). 4. 집단의 분류와 재산의 소유 형태 비법인사단과 사단법인은 실체상 같다고 위에서 말했다. 단체성의 강약에 차이가 없다는 말이다. 그렇다면 호칭만이 아니라 집단의 유형을 분류함에 있어서도 비법인 사단을 사단법인과 단계를 달리하는 집단으로 분류할 것이 아니라, 같은 단계의 집단으로 분류하여야 한다. 그래서 필자는 집단의 유형을 사단법인(등기, 미등기), 조합, 이렇게 두 단계로 분류하여야 한다고 생각한다. 이렇게 분류하여야 비법인 사단에 사단법인에 관한 민법의 규정을 준용하는 근거가 확실하게 된다. 우리 법제는 재산의 소유 형태에 관하여 사단법인은 법인 자체가, 비법인 사단은 구성원의 총유의 형태로(민법 제275조), 조합은 조합원의 합유의 형태로(동 제271조) 각 소유한다고 규정하고 있다. 필자는 비법인사단도 권리주체로 대우받고 있으므로 사단 자체가 소유한다고 법률을 개정하기를 바란다. 그리고 개정 전에도 법원이 그렇게 해석하기를 바란다. 그렇게 해석하는 것이 비법인 사단을 권리주체로 대우하는 것과도 일관된다. 아래와 같이 그렇게 해석할 수 있다. 위 민법의 규정은 권리주체로 대우받지 못하는 비법인 사단을 대상으로 삼고 있는 조항이지, 권리주체로 대우받는 비법인 사단을 대상으로 삼고 있는 조항이 아니므로 권리주체로 대우받는 비법인 사단에게는 위 민법의 규정은 적용되지 아니한다고 해석하고, 혹시 권리주체로 대우받지 못하는 비법인 사단이 있다면 그런 사단에게만 위 민법의 규정이 적용된다고 해석하는 것이다. 여기에 한마디 첨언한다. 권리주체로 대우받는 비법인 사단에 관하여 재산을 구성원의 총유의 형태로 소유한다는 민법의 규정과 대법원의 판시는 적절하지 못하다. 총유의 형태로 소유한다는 전제아래 대법원은 비법인 사단이 재산에 관한 소를 제기하려면 구성원 총회의 결의를 거쳐 제소하라거나, 아니면 구성원 전원의 명의로 제소하라고 요구한다(대법원 2005.9.15. 선고 2004다44971 전원합의체판결 등). 그런 요구는 비법인사단의 단체성을 부정하는 것이다. 대부분의 경우 그런 요건을 갖추기 어렵다(정정미 ‘촌락공동체의 재산에 관한 소송’ 대전지방법원 실무연구자료 제7권 6면 이하). 비법인사단의 존립마저 힘들게 된다. 비법인사단도 사단법인과 똑같이 사단 자체가 소유하고(김진현 ‘권리능력 없는 사단’ 民事法學 11·12호 509면 이하), 사단의 대표자가 총회의 결의를 거칠 필요없이 제소할 수 있다고 대법원이 태도를 바꾸어야 한다.

[대상판결] 대법원 2005.9.15. 선고 2004다44971 전원합의체판결. 소유권이전등기말소 [판결요지] 비법인사단의 총유재산에 관한 소송은 사단이 사원총회의 결의를 거쳐 그 명의로 하거나 구성원 전원이 필수적 공동소송의 형태로 제기해야 한다. 총유재산의 보존행위로서 訴를 제기하는 경우에도 마찬가지이다. 1. 사건의 개요 Y종중의 소유이던 토지에 관하여 국가 앞으로 소유권이전등기가 경유되었다. 그 후 Y종중 총회가 열리어 ① 위 등기는 종중 총회의 결의없이 전 대표자가 허위의 결의서를 작성하여 국가 앞으로 경유하여 준 것이므로 이의 말소등기를 청구하자, ② 甲을 종중의 새 대표자로 선임한다는 결의가 이루어졌다. 이에 의거 甲이 Y종중의 법적 성격을 비법인사단이라고 전제하고, 총유재산의 보존행위로서 그 구성원의 한사람으로써 개인 명의로 국가를 상대로 위 이전등기말소청구의 소를 법원에 제기하였다. 대법원은 대상판결 이전까지 비법인사단의 총유재산에 관한 소송 중 보존행위로서 소를 제기하는 경우만은 구성원 일부가 이를 제기할 수 있다는 태도를 취하고 있었다(대법원 1994.4.26. 선고 93다51591 판결 등). 원판결(전주지법 2004.7.22. 선고 2003나7527 판결)은 그 태도를 따라 甲의 청구를 인용하였다. 국가가 상고하자 대법원이 대상판결로 위의 태도를 변경하면서 원판결을 파기 환송하였다. 환송받은 원심은 이 소를 각하하였다. 2. 집단의 유형과 재산의 귀속관계 우리 사회에는 1) 法人法상의 집단, 2) 財産法상의 집단, 3) 가족법상의 집단 등 여러 가지 집단이 있다. 이 중 1), 2)만을 살펴본다. 법인법상의 집단이란 권리주체로 대우받는 집단, 즉 사단법인을 말한다. 법인은 등기 또는 등록(이하 등기만을 말함)을 요하는 재산에 관하여는 당연히 자체의 명의로 등기해야 한다. 법인과 회원 간의 법률관계는 법인법적인 법률관계이다. 사단법인 중에는 정규의 사단법인(이하 正사단법인이라 칭함)과 準사단법인이 있다. 법인으로서의 실체를 갖추고 이에 더하여 관청의 설립허가를 얻고 설립등기를 마친 법인이 정법인이고, 법인으로서의 실체만 갖추고 허가와 등기를 갖추지 아니한 법인이 준법인이다. 학설겿퓐苛?준사단법인을 비법인사단이라 칭하면서도, 이에 정사단법인에 관한 규정을 준용해야 한다고 말한다. 이처럼 정사단법인이나 다름없이 권리주체로 대우받고 있는 집단을 비법인사단이라고 칭하여서는 안 된다(김교창 ‘준사단법인인 교회의 분할’ 저스티스 통권 제98호(2007.6) 248면 이하). 그래서 필자는 이 집단을 준사단법인이라고 칭하는 것이다. 재산법상의 집단으로는 비법인사단, 조합, 공유자 등이 있다. 비법인사단이란 단체성의 강도가 법인과 조합 중간 정도인 집단이다. 小종중, 연구회, 동호회, 번영회 등 중에 실제로 그런 집단이 존재하는데, 학설겿퓐歌?준사단법인을 비법인사단으로 칭하여 그 베일에 가려 버렸다. 비법인사단은 권리주체로 대우받지 못한다. 그러므로 자체로서 재산을 소유하지 못하고, 구성원들이 총유의 형태로 소유한다(민법 제275조). 그렇지만 등기를 요하는 재산에 관하여 사단의 명의로 등기를 할 수는 있다(부동산등기법 제30조, 특허법 제4조 등). 이 사단은 소송법상 당사자능력도 가진다(민사소송법 제48조). 조합과 공유자에 대한 설명은 생략한다. 재산법상의 집단과 구성원 간의 법률관계는 재산법적인 법률관계이다. 3. 재산의 관리, 그 중 보존행위 재산의 관리란 재산의 유지, 보수, 이용을 말한다. 재산의 명의신탁과 이의 해지, 사용과 수익의 구체적 방법 결정(재산의 임대와 이의 해지, 총유재산의 경우 이를 구성원들만이 사용할 것인가, 구성원 이외의 사람들에게도 어떤 요건을 정하여 사용하도록 할 것인가 등), 관리에 관한 사무의 담당자(대표자, 자체의 관리기구, 전문관리업자 등 중 어느 하나) 결정 등이 이에 해당한다. 보존이란 관리 중 유지와 보수를 말한다. 총유재산의 현상이나 권리관계가 멸실, 훼손되거나, 침해당할 경우, 그런 위험에 처할 경우에 이를 원상으로 회복하고 위험을 제거하기 위한 사실상, 법률상의 행위가 이에 해당한다. 총유재산의 등기가 원인없이 타인명의로 이전등기된 경우에 이의 말소를 청구하는 소의 제기가 보존행위의 대표적인 예이다. 정사단법인의 재산은 대표자가 법인을 대표하여 관리한다. 법인의 중요한 사항은 사원총회의 결의에 의해야 하지만(민법 제57조 내지 60조), 재산의 관리는 중요한 사항에 속하지 아니하므로 그 결의를 요하지 아니한다. 보존행위, 보존행위로서 소를 제기하는 것은 더 말할 나위도 없다. 준사단법인에게는 설립허가와 설립등기에 관한 것을 제외하고는 정사단법인에게 적용되는 규정들이 그대로 적용된다. 위 민법의 규정들은 준사단법인에게 그대로 적용된다. 비법인사단의 총유재산은 구성원 전원 또는 사단의 대표자가 관리하는데, 법인의 경우와 달리 총회의 결의를 거쳐야 한다(민법 제276조 제1항, 참고판결 대법원 1993.1.19. 선고 91다1226 전원합의체판결, 동 1978.5.27. 선고 73다47 판결). 여기에서 한 가지 강조할 것은 사단의 대표자가 관리한다는 말은 대표자가 그 개인의 명의가 아니라 사단의 명의로 관리한다는 점이다. 관리 중 보존행위도 예외가 아니다. 보존행위 역시 구성원 중 1인(그 1인이 대표자라도)이 할 수 없고, 구성원 전원 또는 사단의 대표자가 사단의 명의로 총회의 결의를 거쳐 실행해야 한다. 민법 제276조 제1항에 보존행위만은 달리할 수 있다는 단서가 붙어 있지 아니한데, 그것은 비법인사단은 공유자나 조합에 비하여 단체성이 강하고 구성원들의 총유재산에 대한 지분권이 인정되지 아니하는데서 나온 당연한 귀결이다. 조합과 공유자는 단체성이 약하여 어차피 자체로서 소송의 당사자가 될 수 없으므로 법이 보존행위만은 구성원 중 1인이 실행할 길을 특별히 열어 놓았는데(민법 제265조 단서, 제272조 단서), 이들에 관한 예외적인 규정을 단체성이 강한 비법인사단에 준용할 수 없다(최안식 ‘종중재산의 보존행위에 대한 구성원의 원고당사자 적격’ 법률신문 2007. 5.14.일자 14면 이하. 대상판결에 대한 평석임. 최 교수는 총유재산에 관하여도 구성원 1인에게 보존행위를 할 길을 열어주어야 한다고 주장한다). 비법인사단이 보존행위를 할 때에 그러면 그때마다 총회의 결의를 거쳐야 할까? 그럴 필요까지는 없다고 풀이한다. 사단의 설립 당시에 이미 사단이 대표자에게 그런 권한을 수여하였다고 보아야 할 것이기 때문이다. 보존행위마저 그때마다 총회의 결의를 요하도록 하면, 위법한 상태를 적법한 상태로 돌려놓지 못하고 그대로 방치하게 될 염려가 크다. 혹시 구성원 중 반 넘거나 반에 가까운 구성원이 별도의 단체를 만들어 원인없이 그 앞으로 이전등기를 경유한 경우 말소등기청구를 할 길이 없다. 비법인사단의 경우 구성원 총회를 열기도 쉽지 아니하고, 결의를 이끌어내기는 더욱 쉽지 아니하기 때문이다. 4. Y종중의 법적성격 등 1) Y종중의 법적 성격은 준사단법인이다. 재산의 관리(그 중에 보존행위 포함됨)는 당연히 법인의 대표자가 법인의 명의로 해야 한다. 그리고 대표자가 관리행위를 하는 데 총회의 결의를 거칠 필요가 없다. 甲은 당초부터 원고를 Y종중, 그 대표자 甲이라 표시하여 제소하였어야 한다. 甲 개인 명의로 제소한 것은 잘못이다. Y종중의 법적 성격이 실제 비법인사단이라고 가정하더라도 보존행위를 구성원 개인이 할 수는 없고, 구성원 전원 또는 사단이 그 명의로 해야 한다. 다만 총회의 결의를 거칠 필요는 없다. 소송 도중 甲이 원고를 종중으로 변경하는 길, 종중이 독립당사자로 참가하고 甲이 소송에서 탈퇴하는 길 등을 소송법이 열어주었더라면 甲과 Y종중이 그런 길을 택하였을 것이다. 2) 참고판결(대법원 1995.9.5. 선고 95다21303 판결)을 하나 소개한다. T老會에 소속된 支교회가 재산을 담임목사이던 乙에게 명의신탁하여 등기를 경유해 놓고 있었다. 그런데 乙이 구성원 일부를 이끌고 원고교회를 떠나 별개의 교회를 설립하자 위 支교회가 乙을 상대로 명의신탁을 해지하고 위 支교회 앞으로의 이전등기를 청구하였다. 대법원은 원고교회의 법적 성격을 비법인사단으로 파악하고 이 소 제기에 총회의 결의가 없었다는 이유로 소 각하의 판결을 선고하였다. 원고교회의 법적 성격은 준사단법인이다. 소의 제기에 총회의 결의는 필요없다. 원고교회의 법적성격을 실제 비법인사단으로 파악하더라도 이 사안의 경우에는 총회 결의가 필요없다. 해지사유의 발생으로 이미 해지되었다고 풀이해야 할 것이기 때문이다. 원고교회가 乙에게 명의신탁한 것은 乙이 그 구성원이라는 것이 전제이었는데 乙이 그 지위를 떠난 것이 해지사유에 해당한다. 대법원은 원고교회의 법적 성격을 오해한 잘못과 신탁계약의 해지에 관한 판단에 미진한 면을 보였다.

Ⅰ. 머리말 1. 대상판결의 요지(파기환송) 민법 제276조 제1항은 ‘총유물의 관리 및 처분은 사원총회의 결의에 의한다’, 같은 조 제2항은 ‘각 사원은 정관 기타의 규약에 좇아 총유물을 사용·수익할 수 있다’라고 규정하고 있을 뿐 공유나 합유의 경우처럼 보존행위는 그 구성원 각자가 할 수 있다는 민법 제265조 단서 또는 제272조 단서와 같은 규정을 두고 있지 아니한바, 이는 법인 아닌 사단의 소유형태인 총유가 공유나 합유에 비하여 단체성이 강하고 구성원 개인들의 총유재산에 대한 지분권이 인정되지 아니하는 데에서 나온 당연한 귀결이라고 할 것이므로 총유재산에 관한 소송은 법인 아닌 사단이 그 명의로 사원총회의 결의를 거쳐 하거나 또는 그 구성원 전원이 당사자가 되어 필수적 공동소송의 형태로 할 수 있을 뿐 그 사단의 구성원은 설령 그가 사단의 대표자라거나 사원총회의 결의를 거쳤다 하더라도 그 소송의 당사자가 될 수 없고, 이러한 법리는 총유재산의 보존행위로서 소를 제기하는 경우에도 마찬가지라고 판시하였다. 2. 문제의 제기 민사소송의 목적에 관하여 어느 견해(권리보호, 사법질서유지, 분쟁해결, 절차보장 또는 다원설)를 따르더라도 집행에 의한 실현을 전제로 한다. 그리하여 결국 민사소송은 법적불안 또는 불확실과 권리·의무자와 그 객체의 불일치를 제거할 수 있을 때에만 그것이 제도로서의 필요성을 갖게 된다. 더 나아가 민사소송제도는 그 특성상 그 절차가 공정·신속·경제적·적정을 요건으로 구비하여야 그 가치가 있다. 그렇다면 민사소송은 그 입법이나 해석에 있어서 이러한 목적과 그 요건으로서의 이상을 실현하는 쪽으로 발전되어 나아가야 할 것이다. 대상판결은 민법상의 총유관련 규정에 그 보존행위를 각자가 할 수 있다는 규정이 없다는 이유로 당연히 그러한 규정이 있는 공유 및 합유와 다르게 보아 그 구성원에게 당사자 적격 없다는 논리는 민사법의 구체적 타당성(타당한 해결)의 원칙을 무시한 것이다. 더불어 대상 판결은 총유가 공유나 합유에 비하여 그 주체의 단체성이 강하고 구성원의 지분권이 인정되지 않기 때문이라는 점을 부가하였으나 이는 구차하다. Ⅱ. 종중재산의 보존행위 1. 총유물 보존행위의 의의 우리민법은 공유나 합유와 달리 총유의 보존행위에 관한 언급없이 관리·처분과 사용·수익에 관하여만 규정하고 있다. 일반적 보존행위개념은 이용행위, 개량행위와 함께 관리행위의 일부로 본다. 그러나 이용행위와 사용행위의 개념이 명백하게 구분된다고 보기 어려운 것처럼 보존행위가 반드시 위 법조문상의 관리행위라고 단정해서는 안 된다. 우리민법은 공동소유 목적물에 대한 처분·관리·변경·보존을 각각 규정한 것으로 보아 별개의 개념으로 사용하고 있는 것으로 보인다. 즉, 처분 또는 관리(변경포함)행위와 같이 현상이 변경되어 다른 구성원의 권리를 침탈하거나 구성원에게 손해를 입게 할 염려 있는 경우를 제외하고 오히려 이를 수호하여주는 행위는 보존행위로서 위 민법상의 처분·관리·변경행위의 개념과 다른 별개의 개념으로 보아야 한다. 2. 총유재산 보존행위에 대한 판례 총유물에 관한 보존행위에 관하여 판례는 혼란스러웠다. 총회에서 결의로 수권을 받은 대표자 또는 구성원 일부가 총유재산의 보존을 위한 소를 제기할 수 있다는 판결도 있고(대법원 1994. 4. 26. 선고 93다51591 판결, 1992. 2. 28. 선고 91다41507 판결), 종중원은 보존행위의 소송을 할 수 없다는 판결도 있었으며(대법원 1972. 8. 22. 선고 72다882 판결), 권리능력 없는 사단 명의나 구성원 전원이 당사자가 되어야 한다는 판결도 있었다(대법원 1994. 5. 24. 선고 92다50232 판결). 또한 총회 결의에 의한 특별수권 없이도 제반규정에 의한 대표자가 소송을 수행 할 수 있다는 판결도 있고(대법원 1985. 11. 26. 선고 85다카659 판결), 각자가 단독으로 행할 수 있다는 판결도 있었다(대법원 1960. 5. 5. 선고 4292민상191 판결). Ⅲ. 총유재산의 특징 1. 공동소유형태별 관리·처분요건의 비교 공유나 합유의 처분은 공동소유자들의 ‘전원동의’가 필요하지만(민법 제264, 제272조) 총유는 ‘전원동의’는 필요 없고, ‘결의’(총구성원 3분의 2 정도의 동의: 대법원 2006.4.20. 선고 2004다 37775 전원합의체판결)만 필요할 뿐으로 그 처분 요건을 완화하는 규정을 두었을 뿐이다. 2. 구성원의 지분권과 사용수익권 법인 아닌 사단에 관하여 민법은 아무런 규정을 두고 있지 않고, 다만 법인 아닌 사단의 재산소유형태로서의 총유에 관한 규정을 민법 제275조 내지 제277조에 두고 있을 뿐이다. 그러므로 사단의 실체·성립·대표· 운영·자격의 득실·해산사유와 같은 그 밖의 법률관계에 관하여는 민법의 법인에 대한 규정을 유추적용 할 수밖에 없다. 그리하여 법인격 없는 사단 명의로 등기 할 수 없는 경우나 총회 결의에 의하여 구성원들의 공동소유로 등기하려면 각 구성원에게 지분 이전의 등기를 하게 된다(1982. 7. 30. 등기 제310호, 등기선례요지집 제1권, 123면). 총유는 그 구성원에게 양적으로 분할할 수 있는 지분권이 인정되지 않는다고 하더라도 개별적으로 사용수익권이 있다. 3. 총유물 관련 소송의 합일확정 합일확정이 필요한 소송은 판결 효력의 충돌(저촉)을 피할 것이 요구되거나, 소송에 참여하지 않은 제3자가 판결에 의하여 불이익을 당하게 되고, 피고에게 여러 차례 응소를 강요하는 결과가 발생하여 법원의 부담이 증가하는 것을 방지하는 것이 요구되는 소송을 의미한다. 이러한 요구는 구체적 사안에 따라 결정되어야 할 것이지만 총유물의 공동소유자나 그 법인 아닌 사단을 피고로 한 소송에서의 피고 당사자적격과 비법인 사단이 사실상 권리능력의 주체로서 보존행위가 아닌 새로운 권리취득에 대한 소송으로 공시(등기나 등록)집행의 필요성이 있는 소송물에 대한 소송은 고유필요적소송에 해당한다고 할 것이다. 그러나 구성원 개별로 사용수익권을 인정하면서도 이것을 침탈당하였을 때에 보존행위의 개별적 당사자 적격을 인정하지 않는다면 이는 논리적으로 모순된 구조를 인정하는 것이거나 당사자의 재판 받을 권리를 축소내지 박탈하는 결과를 가져오게 된다. Ⅳ. 맺음말 1. 대상판결의 검토 우선 대상판결과 같은 사안의 경우 합일확정의 필요가 있는지 의문이다. 둘째, 일반적으로 (대)종중은 그 구성원이 수백에서 수십만명에 이르는데 그 주소지를 파악한 다음 대표권자로 하여금 소집 통지를 하여 총회를 개최하고 결의를 하는 일련의 절차를 거치게 할 것을 기대하기는 어렵고 극단적으로 이제 여성도 종중구성원으로 인정되고 있고, 호주제도마저 폐기한 마당에 이미 출가하여 수십년 동안 살아왔거나 행방불명되고 또는 사망함으로써 구성원이 존재하고 있는지 여부조차 알 수 없는 것이 현실적이다. 그리하여 대법원은 문제해결의 차원에서 종중의 경우 그 특성상 극히 일부분의 종원이 매년시제일에 모여 대소사를 논하여 온 경우 이를 적법한 총회로 인정하고 있기도 하다(대법원 1994. 9. 30. 선고 93다27703 판결). 그럼에도 불구하고 자신의 사용수익권을 보호하기 위한 보존행위 마저 총회 구성원의 결의를 요구하거나 필요적 공동소송의 대상으로 본다면 법률적인 분쟁해결이 불가능하게 되거나 해결이 가능하다 한들 긴시간과 많은 절차 및 비용을 필요로 하게 되어 사실상 법원은 심판을 거부하는 것이나 마찬가지가 된다. 셋째, 종중에서 특별히 어느 지파가 또는 어느 지파를 배제 하고 서류 위조 등의 방법으로 무효의 등기를 마치더라도 배제된 지파나 구성원은 위 무효의 등기말소절차 이행을 구할 수 없어 실체 관계에 부합하지 않는 등기의 존재를 용인 할 수밖에 없다. 넷째, 같은 이론으로 특정 구성원이나 지파 종중원이 종중재산을 독점적으로 점유사용·수익 하여 다른 구성원이나 다른 지파의 사용 수익권을 침탈하여도 이를 방치할 수밖에 없어 종국에는 다수지파 또는 소수 집행부의 부당점유나 처분이 사실상 정당한 것처럼 유지되는 결과에 이르고 만다. 2. 입법과 또 다른 제안 앞에서 살펴 본 것처럼 총유재산에 대한 보존행위 조차도 고유필요적공동소송을 고집하게 되면 민사소송의 목적달성은 물론 그 이상실현에 멀어져 나아간다. 그리하여 이를 유사필요적공동소송이 가능하도록 하거나, 고유필요적소송 해당여부를 명확히 하고 고유필요적공동소송에서 공동원고로 되어야할 자가 소송을 거부하면 강제로 그 참여를 명할 수 있는 제도를 마련할 필요가 있다. 한편, 대상판결 사건은 파기 환송 후 각하로서 종결되었다. 그러나 법원은 소송의 당사자를 소장의 표시만에 의할 것이 아니고 청구의 내용과 원인사실을 종합하여 확정하여야 하는 것이며, 그 확정당사자가 소장의 표시와 다를 때에는 당사자의 표시를 정정 보충시키는 조치를 취하여야 할 것인바, 대상판결 사건에서 원고가 소장에 개인을 원고로 표시하였으나 그 변론의 내용에 의하여 원고는 원고보조참가인종중 또는 그 구성원 전원을 대표하여 말소를 구하고 있음을 알 수 있는 만큼 소장의 기재에 불구하고 진정한 원고가 위 종중이고 원고는 그 대표자였음을 알아차리지 못할 바가 아니다 그러하다면 법원으로서는 먼저 원고보조참가인 종중이 위 비법인 으로서의 당사자 능력을 갖춘 사단인지 여부에 대한 판단을 한 후 그러한 단체로 인정된다면 원고의 표시를 정정케하는 조치를 취하여야 한다. 그럼에도 불구하고 법원이 위와 같은 판단이나 조치를 취한 흔적도 없이 막연히 원고 개인을 당사자로 확정하여 동인에게는 필요적 공동소송의 관계에 있는 전원의 합유 또는 총유에 속하는 부동산 이전등기말소 청구의 원고가 될 자격이 없다하여 그 소를 각하하였음은 위법하다(대법원 1965. 12. 21. 선고 65누104 판결, 1997. 6. 27. 선고 97누5725 판결).더 나아가 소송기술상 원고보조참가인이 독립당사자로 참여 하였더라면 하는 아쉬움이 남는다.

1. 사실개요 1. 원고 甲은 처의 계모인 丙명의로 피고 A건설회사(이하 “피고 A”)가 신축 분양하는 사건 부동산인 아파트(이하 “아파트”)를 분양받기로 하고 1992.11.3. 丙의 승낙하에 수분양자를 丙으로하여 피고 A와 아파트 분양계약을 체결한 후 분양대금을 완납하고1995.3.16. 丙명의로 소유권이전등기를 마쳤다. 2. 원고 甲은 아파트의 취득에 따라 丙에게 부과된 취득세와 등록세 등을 납부하였고, 그 무렵부터 아파트에서 살고 있다. 3. 丙이 1997.7.20. 사망하자 丙의 상속인인 피고 乙이 1997.12.13. 아파트에 관하여 상속을 원인으로 하는 피고 乙명의의 소유권이전등기를 마쳤다. 4. 원고 甲은 1997.8.14. 소외 丁에게 아파트를 매도한 후 피고 乙에게 丙에 대한 명의신탁과 丁에 대한 매매경위를 설명하면서 소유권이전등기를 요구하였으나 피고 乙은 거부하였다. 5. 원고 甲은 주위적 청구로서 피고 乙은 피고 A에게 진정한 명의회복을 원인으로 하는 소유권이전등기절차를 이행하라고 주장하였다. 6. 또한 원고 甲은 예비적 청구로서 피고 乙은 아파트에 관하여 부당이득반환을 원인으로 하는 소유권이전등기절차를 이행하고, 원고 甲이 丁에게 손해배상한 금액을 지급하라고 주장하였다. Ⅱ. 대법원 판결요지(대법원 2002.12.26 선고, 2000다21123 판결, 법률신문 2003.2.13자, 8면) 명의수탁자는 명의신탁약정에 따라 명의신탁자가 제공한 비용을 매매대금으로 지급하고 당해 부동산에 관한 소유명의를 취득한 것이고, 명의수탁자는 부동산실명법 시행에 따라 당해 부동산에 관한 완전한 소유권을 취득함으로써 당해 부동산 자체를 부당이득하였다고 보아야 할 것이고, 부동산실명법 제3조 및 제4조가 명의신탁자에게 소유권이 귀속되는 것을 막는 취지의 규정은 아니므로 명의수탁자는 명의신탁자에게 자신이 취득한 당해 부동산을 부당이득으로 반환할 의무가 있다. Ⅲ. 명의신탁의 연혁적 고찰 1. 명의신탁이라 함은 일제하 조선고등법원의 판례에 의하여 생성된 관습법상의 제도로서 대내적인 관계에서는 신탁자가 소유권을 보유하고, 신탁목적물을 관리·수익하며 처분까지 할 수 있지만, 대외적인 공부상의 소유명의는 수탁자로 하는 제도를 말한다. 판례는 명의신탁이라는 용어를 처음부터 사용한 것이 아니라 신탁행위, 신탁적 양도행위, 신탁 등의 혼란을 거쳐 명의신탁으로 정착되었다(졸고,명의신탁,고시계,1992.4,89). 이러한 판례상의 명의신탁은 처음으로 1981년 12월 31일 상속세법(법률 제3474호) 제32조의 2 제1항에서 성문법상 제도에 편입하여 증여에 해당한다고 하였고, 1990년 8월 1일(법률 제4244호) 부동산등기특별조치법 제7조에서 명의신탁금지라는 표제아래 명의신탁이라는 용어가 처음으로 명기되었다. 2. 명의신탁은 1910년대 일제하 토지조사사업 당시 조선부동산등기령의 입법적 미비로 인하여 종중재산을 종중명의로 등기할 방법이 없게 되자 조선고등법원이 舊韓國의 법률을 빙자하여(舊韓國의 법률에 이러한 명의신탁제도가 있었는지 의문이 있고, 1910년대 조선고등법원의 판결에는 “구한국의 법률에 의하면” 또는 “조선의 관습에 의하면”이라는 표현이 나온다.) 종원에게 등기된 종중재산의 법률관계를 법적으로 인정하기 위하여 만들어진 판례법상의 제도이다. 그런데 이러한 조선고등법원의 명의신탁에 관한 판례는 해방이후 대법원에 의하여 무비판적으로 그대로 받아들여졌고, 이를 일반국민들보다는 식자층사회에서 조세절감(사실상 탈세), 편리성 등을 이유로 광범위하게 이용되었다. 1970년대 후반 중동진출에 따른 막대한 외화유입이 환물투기로 이어지면서 몰아닥친 부동산투기에 일반국민들까지 명의신탁수법을 이용하면서 특히 세금포탈과 관련하여 많은 사회적 물의를 일으키게 되었고(당시 대법원판례가 “명의신탁은 신탁법상의 신탁이라고 할 수 없고, 명의신탁은 상속세법 제32조의 2에 의한 증여라고 볼 수 없다(대판 1979.1.16,78누396 등)”고 하여 국세청이 명의신탁에 대하여 증여세를 부과할 수 없게 되자 불로소득 등 사회적으로 논란이 있었다.), 이에 따라 정부는 1981년 12월 31일 상속세법을 개정하여 명의신탁을 모두 증여로 의제하여 증여세를 부과하도록 하였다(상속세법 제32조의 2 제1항 참조). 그럼에도 불구하고 대법원은 개정된 상속세법 제32조의 2 제1항의 증여의제 규정은 합의 또는 의사소통하에 명의신탁한 경우에만 적용되고, 일방적으로 명의신탁한 경우에는 적용이 없다고 하면서 증여의제 규정을 좁게 해석하였다(대판 1985.3.26,84누748 등). 더욱이 이러한 상속세법상 증여의제입법에 대하여 헌법재판소가 일부위헌결정을 내려 조세회피 또는 조세포탈의 목적이 없는 명의신탁에 대하여 증여세를 부과할 수 없다(헌재 1989.7.21,89헌마38)고 하자, 또다시 명의신탁은 유행하게 되었다. 급기야 정부는 부동산투기대책의 하나로서 1990년 8월 1일 부동산등기특별조치법을 제정하였고, 이 법에서 명의신탁을 금지하면서, 이를 위반한 경우에 형사처벌까지 하도록 규정하였다. 그러나 대법원은 부동산등기특별조치법 제7조 제1항, 제8조의 규정 자체에 의하더라도 명의신탁약정이 사법적 법률행위의 효력까지 부인되는 것은 아니라고 하면서(대판 1993.8.13,92다42651) 위 규정을 단속규정으로 해석하였다. 이에 다시금 부동산투기가 재연되자, 정부가 강력한 입법으로 이를 규제하고자 결국 명의신탁의 사법적 효력을 부인하는 부동산실명법을 제정하기에 이르렀다. 3. 일제 초기 명의신탁에 도입될 당시에 그 근거가 되었던 구한국법하의 법률 등 불명확한 부분이 있었음은 부인할 수 없지만, 해방을 거치면서 명의신탁은 점차 한국 고유의 관습법, 판례법으로 확고하게 자리잡아 갔다. 그래서 법원은 명의신탁에 대한 세무당국의 증여세 부과문제에 대하여 매우 소극적으로 해석하였고, 심지어 세법 개정으로 근거법령을 신설하였음에도 불구하고 이를 매우 좁게 해석하여 명의신탁의 보호에 적극적이었다. 명의신탁은 1970년대 이후에는 불법적인 탈법행위로 부동산투기 수법의 하나로서 이용되어 그 제도적 성질이 많이 변질되었음은 부인할 수 없는 사실이다. 그럼에도 불구하고 부동산실명법상의 예외사유에 속하는 경우처럼 법적으로 보장되어 존속되어야 할 부분이 있는 것도 역시 사실이다. 관습법으로서 살아있는 법(lebendes Recht)의 역할을 하고 있던 명의신탁제도를 성문법상으로 규제·금지한다고 해서 앞으로 일반시민사회의 거래계에서 완전히 없어질 것인지는 의문이다. Ⅳ. 부동산실명법하에서의 명의신탁의 종류 1. 부동산실명법은 명의신탁 약정을 금지하고(제3조 제1항) 사법적 효력도 무효로 하고 있다(제4조 제1항). 나아가 물권변동의 효력도 발생하지 아니한다(제4조 제2항). 다만 명의신탁 약정 및 물권변동의 무효는 제3자에게 대항하지 못한다(제4조 제3항). 부동산실명법하에서의 명의신탁은 단순명의신탁, 중간생략명의신탁, 계약명의신탁의 3가지 유형으로 구분할 수 있다. 2. 본 사안에서 문제가 된 명의신탁의 유형은 신탁자인 원고 甲과 수탁자인 丙이 명의신탁 약정을 한 후 아파트를 매도인인 피고 A로부터 수탁자인 丙명의로 소유권이전등기를 한 경우로서 계약명의신탁이다. Ⅴ. 계약명의신탁의 법률관계 1. 계약명의신탁의 법률관계는 크게 매도인이 명의신탁약정의 존재를 몰랐는 경우와 알았는 경우로 구분하고 각각 그에 대하여 수탁자와 매도인, 신탁자와 매도인, 신탁자와 수탁자사이의 법률관계로 나눌 수 있는데, 여기에서는 사안에서 문제된 명의신탁약정의 존재를 몰랐는 경우로서 신탁자와 수탁자의 관계에 한정하여 서술하고자 한다. 2. 신탁자와 수탁자사이의 관계 1) 신탁자와 수탁자사이의 명의신탁약정은 무효이다. 따라서 신탁자는 수탁자를 상대로 명의신탁 해지를 원인으로 하는 소유권이전등기청구를 할 수 없다. 2) 계약명의신탁에서의 매매계약은 매도인과 수탁자가 하고, 신탁자와 수탁자는 명의신탁약정과 함께 수탁자가 부동산을 매수하여 관리하다가 신탁자의 의사에 따라 신탁자에게 이전하여 주기로 하는 위임계약을 동시에 하기도 한다. 이 경우 명의신탁약정은 무효로 되지만, 이 무효가 위임계약에 영향을 미치는지 여부가 문제된다. 신탁자와 수탁자사이에는 본인을 밝히지 않는 간접대리의 위임관계가 존재하고, 명의신탁약정은 무효라고 하더라도 이러한 위임계약은 유효하다는 견해(이은영)와 법률행위의 일부무효에 관한 법리(민법 제137조)에 의하여 명의신탁약정은 양자사이의 계약관계에서 중요한 요소이고, 또한 위 견해에 따를 경우에는 부동산실명법이 실효성을 거둘 수 없기 때문에 명의신탁 약정 뿐 아니라 위임계약도 무효로 된다고 하는 견해(고상룡,권오창,목영준,박길성,박동진,양창수)가 있다. 생각건대 형식적으로 명의신탁약정과 위임계약이 별도로 이루어진다고 하더라도 명의신탁약정에는 위임계약의 내용이 포함되어 있고, 보통 거래계에서는 명의신탁의 무효는 위임계약에 영향을 미치는 유인적으로 해석하는 것이 일반적이기 때문에 명의신탁약정의 무효로 위임계약 역시 무효로 된다고 할 것이다. 3) 명의신탁약정은 무효이기 때문에 수탁자가 명의신탁약정으로 신탁자로부터 받은 급부(예컨대 부동산매수대금)에 대하여 신탁자가 부당이득반환청구를 할 수 있는지 여부가 문제된다. 이것은 명의신탁약정이 민법 제746조의 불법의 원인에 해당하는지 여부와 관계있다. 부동산실명법의 취지는 실권리자명의의 등기를 강제하기 위한 것이지 명의신탁약정에 의한 등기가 바로 반사회적 행위라고 볼 수 없어 불법원인급여에 해당하지 아니한다는 견해(고상룡,권오창,박길성,박동진,양창수)와 부동산실명법의 금지규정은 민법 제103조의 특별규정이므로 무효인 명의신탁은 반사회질서적 법률행위로서 그들간의 반환청구는 불법원인급여라고 하는 견해(김상용,박종두,윤철홍,이은영)가 있다. 생각건대 부당이득반환을 부정하게 되면 헌법상 보장된 재산권의 본질적 내용이 훼손되고, 또한 부동산실명법상의 무효는 사회정책적인 입법필요에 따라 무효라고 보아야 하기 때문에 민법 제746조의 불법의 원인에 해당하지 않는다고 보아야 한다. 따라서 신탁자는 수탁자에게 매매대금 등을 부당이득으로 하여 반환청구할 수 있다. 4) 나아가 그렇다면 수탁자가 신탁자로부터 받은 매매대금 등을 이용하여 매도인으로부터 부동산의 소유권을 이전받았다고 한다면 신탁자는 매매대금 대신에 그 부동산 자체를 현물로 반환청구 할 수 있는지 여부가 문제된다. 수탁자는 매도인과의 매매계약에 의하여 부동산을 취득하였으므로 법률상 원인이 없다고 볼 수 없고 신탁자가 입은 손실은 부동산에 대한 소유권이 아니라 자신이 제공한 매매대금이라고 할 것이고, 현물반환을 긍정하려면 부동산 실명법의 입법의도가 훼손될 여지가 있기 때문에 현물반환을 부정해야 한다는 견해(권오창.김상용.박길성.박동진.양창수)와 부동산실명법 제4조의 취지가 당해 부동산을 수탁자에게 귀속시키는 취지는 아니라고 하면서 현물반환을 긍정한는 견해(졸고,명의신탁등기,고시계,1997.2.06)가 있다. 생각컨데 헌법상 국민의 재산권은 보장되어야 하고, 이를 근거로 사적자치의 원칙은 존중되어야 한다. 부동산실명법의 기본취지는 부동산에 관한 소유권 기타 물권을 신체적 권리관계에 부합하도록 실권리자 명의로 등기를 강제하고자 하는 것이다. 또한 부동산실명법을 위반할 경우 과징금 또는 형사처벌토록 하면서 명의신탁을 무효로 한 것은 사회정책적 입법필요에 의한 무효이고, 일르 근거로 명의신탁약정이 바로 민법 제103조상의 반사회질서행위라고 볼 수는 없다. 더욱이 부동산실명법 제3조와 제4조의 입법취지는 명의신탁자에게 부동산소유권을 귀속시키고자 하는 취지는 아니다. 세금포탈로 인한 명의신탁의 부정적 측면인 부동산쿠기는 과세문제로 해결하여야 한다. 따라서 부당이득으로서 현물반환을 긍정하는 것이 타당하다. 결론 원고 갑이 피고 을을 상대로 부당이득반환을 원인으로 하는 아파트 소유권이전등기청구를 인용한 대법원의 판지를 찬성한다.

1. 사건의 개요 미등기 부동산에 대한 국가를 상대로 하는 소유권확인 소송이다. 원고는 이사건 임야를 사정(査定)받은 소외 망 윤신오의 상속인임을 내세워 피고(대한민국)에 대하여 소유권확인을 구하고, 한편 종중이 독립 당사자참가를 하고 이사건 임야는 실질적인 소유자인 참가인이 종중원인 위 윤신오명의로 사정받아 명의신탁하였다가 그 후 명의신탁을 해지하였음을 내세워 원고와 피고를 상대로 소유권확인을 구하였다. 2. 원심의 판단 이사건 임야는 원래 참가인이 그 조상들의 묘산으로 사용하여 온 참가인 소유였는데 일제하에서 종손인 위 윤신오의 명의로 사정받아 명의신탁한 사실, 아직 소유권보존등기가 되어 있지 않은 사실, 임야대장의 소유권란에 사정명의인인 위 윤신오의 이름만 기재되어 있는 사실, 참가인이 원고에 대하여 명의신탁을 해지한 사실, 등을 인정하고 참가인이 원고에 대하여 명의신탁을 해지하였으므로 이사건 임야에 관한 소유권은 참가인에게 귀속되었다고 판단하였다. 3. 대법원의 판단 참가인은 이사건 임야에 관하여 위 윤신오 명의로 사정 받았으므로 명의수탁자인 윤신오가 이사건 임야의 소유권을 원시적, 창설적으로 취득하였음이 명백하고 그 후 참가인이 명의신탁계약을 해지하였다고 하더라도 그 명의로 소유권이전등기를 마치지 아니한 이상 참가인은 피고와의 관계에 있어서 이사건 임야에 대한 소유권을 아직 취득하였다고 볼 수 없다. 명의신탁 해지만으로 이사건 임야에 관한 소유권이 참가인에게 귀속되었다고 판단하여 참가인의 청구를 받아들인 원심은 법리를 오해한 나머지 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 하였다(원심판결 파기). 4. 이사건 소송의 성격 이사건 부동산소유권확인 소송은 미등기 부동산에 관한 소유권 보존등기를 신청하기 위한 재판이다. 부동산등기법 제130조제2항 『판결에 의하여 자기의 소유권을 증명하는자』 및 지적법시행령 제13조 단서『다만 소유자에 관한 사항은 부동산등기부나 법원의 확정판결에 의하지 아니하고서는 복구등록 할 수 없다.』라는 법규정에 따르면 미등기 부동산에 관하여는 국가를 상대로한 부동산 소유권확인 소송이 필요한 것이다. 대법원은 원심이 인정한 사실을 설시하면서『임야대장의 소유권란에 사정명의인인 위 윤신오의 이름만이 기재되어 있는 사실』이라고 하였으나 여기에서 말하는 「임야대장」은 이른바 「폐쇄된 임야대장」이다. 살아있는 지적공부가 아니고 죽은 것이다.(지적법시행령 부칙 제5조 참조). 살아있는 지적공부라면 원고는 부동산등기법 제130조 제1항에 따라 보존등기를 할 수 있을 것이기 때문에 이사건과 같은 소송을 할 필요가 없고, 할수도 없는 것이다. 5. 부동산 명의신탁의 법률관계 이사건에 있어서 원심이 인정한 사실관계에 의하면 이사건 부동산은 일제시의 임야조사령에 의하여 윤신오 명의로 사정받기 이전부터 지금까지 종중이 그 실질적 소유권자인 것이다. 타인명의로 사정받았다고 해서 즉 명의 신탁하였다고 해서 종중의 실질적인 소유권이 소멸하는 것은 아니기 때문이다. 따라서 신탁을 해지하고 이전등기를 받을수 있는 권원이 있는 것이다. 사정받은 사람은 소유권을 원시적, 창설적으로 취득한다고 하지만 이는 승계취득이 아니라는 의미이고 사정받기 이전은 무주물이었거나 명의신탁의 경우 신탁자의 실질적인 소유권이 소멸한다는 의미는 아니다. 다만 신탁자는 명의신탁되어 있는한 대외적으로 권리주장을 할 수 없을뿐이다. 그런데 부동산에 관하여 명의신탁되어 있다라는 말 또는 상태는 등기부 또는 지적공부에 소유권자로 등재되어 있는 상태를 말한다. 이사건에 있어서의 부동산은 미등기이고 살아있는 지적공부에 윤신오명의로 등재되어 있지 않은 상태이다. 폐쇄된 구대장에 흔적이 있을뿐이다. 윤신오는 사정받아 있는 사람이 아니고 사정 받았던 사람이다. 그러하다면 원고와 종중간에는 현시점에서 명의신탁되어 있는 상태가 아니다. 명의신탁되었던 것은 어떤사유(6·25때 등기부, 지적공부 모두 소실)로 소멸한 상태이다. 그러므로 이사건에 있어서 종중은 원고에 대하여 그 명의를 다시 종중명의로 변경하라고(신탁해지하고 소유권 이전등기청구)할 대상이 없는 것이다. 그리고 이사건에 있어서는 등기부나 지적공부등에 등재되어 있음을 내세워 소유권을 주장할 수 있는 사람은 없는 상태이다. 임야사정 이전 상태로 되돌아가 있는 것이 지금의 상태이다. 이사건에서 원고 및 참가인의 청구는 다시「사정」해주시오라는 것과도 같은 이치이다. 6. 결 론 이상에서 본바와 같이 이사건 소송은 소유권을 주장한다기 보다「소유권을 주장할 수 있게 해주시오」라는 의미의 소송이니 지적공부에 소유자로 등재하여 달라는 소송이다. 폐쇄된 임야대장상에 윤신오명의로 사정된바 있다는 기재는그것만으로 소관청이 지적공부에 소유자를 원고명의로 등재할 수 있는 자료가 못되고, 법원의 확정판결에 의하지 아니하고서는 못하는 것이다.(적법 시행령 제13조 단서) 또한 사정명의자는 소유권을 원시적, 창설적으로 취득한다는 의미가 토지의 보존등기(최초의 소유권 등기)는 반드시 사정명의자였던 사람으로 하여야 된다는 것은 아니다. 부동산 등기법 제130조(토지의 보존등기)의 규정에 따라 토지의 보존등기를 하는 것이고 이사건에 있어서 원고명의 아닌 종중명의로는 보존등기 할 수 없다는 것이 아니다. 법원에서 실질적인 소유권자가 누구인가를 가려서 판결하면 그 확정판결에 기하여 소관청은 지적공부에 소유자를 등재하고 그리고 소유권보존등기가 이루어지는 것이다. 이사건 부동산에 관하여는 원고나 또는 원고를 대위하여 종중이 등기소에 소유권보존등기 신청을 할 수 없는 것이며 따라서 이사건과 같은 성격인 재판을 거치지 아니하고 종중이 원고를 상대로 소유권이전등기를 청구한다는 것은 법률상 불능이다. 이사건에 있어서 법원은 폐쇄된 임야대장상의 기재를 살아 있는 지적법 제8조 및 동법 제9조 소정의 지적공부인 것으로 잘못 본 것이 지적공부인 것으로 잘못 본 것이 아닌가 싶다. 만일 폐쇄된 임야대장이 아니라면 국가는 원고의 소유임을 인정하고 있는 상태이므로 원고의 국가를 상대로 한 소유권 확인 청구는 확인의 이익이 없어 부적법 소이며, 종중은 신탁해지를 원인으로 한 소유권 이전등기를 마치지 않는 한 대외적으로 권리주장을 할 수 없는 것이다.

法律新聞 2232호 법률신문사 不正行爲에 대한 告訴와 强迫에 의한 意思表示 일자:1992.12.24 번호:92다25120 宋德洙 梨大法政大副敎授, 法學博士 ============ 15면 ============ 〔事實關係〕 被告는 실질적으로는 原告 宗中 소유인 부동산을 원고 종중의 동의없이 A에게 1천9백만원에 賣渡하였고, 그 뒤 그 부동산은 가격이 폭등하여 A로부터 B, C를 거쳐 D에게 6천3백78만원에 매도되었다. 그 후 피고의 부동산 매도사실을 알게 된 원고 종중의 代表者인 E가 피고에게 위 매도사실을 추궁하자, 피고는 이를 인정하고 그 부동산의 매도대금을 반환하기로 하여 위 매도대금과 예금이자인 1천9백46만원을 피고, E, F의 공동명의로 예치하였다. 한편 E는 A등 부동산전매자를 투기·탈세 등의 이유로 경찰에 진정하였고, 그 진정 처리과정에서 피고가 詐欺등의 피의자로 조사받았으나 무혐의처분을 받았다. 그 뒤 E가 다시 被告를 경찰서에 私文書僞造罪 등으로 告訴함으로써 피고는 신문을 받고 경찰서에 유치되었으며, 경찰에서 피고에 대한 구속영장을 신청하려하자 피고는 E가 告訴를 取消하여 주지 않으면 구속된 것으로 생각하고 면회온 E와 고소를 취소하여 주는 조건으로 그의 요구에 따라 피해배상조로 4천5백만원을 지급하기로 약정하였다. 〔判決理由〕 법률행위의 취소의 원인이 될 강박이 있다고 하기 위하여서는 표의자로 하여금 외포심을 생기게 하고 이로 인하여 법률행위 의사를 결정하게 할 고의로써 불법으로 장래의 해악을 통고할 경우라야 할 것이며, 일반적으로 부정행위에 대한 고소, 고발은 그것이 부정한 이익을 목적으로 하는 것이 아닌 때에는 정당한 권리행사가 되어 위법하다고 할 수 없을 것이다. 물론 부정한 이익의 취득을 목적으로 하는 경우에는 위법한 강박행위가 되는 경우가 있을 것이며, 목적이 정당하다고 하더라도 그 행위나 수단등이 부당한 때에는 위법성이 있는 경우가 있을수 있다. ……원고 종중 대표자 E가 피고로부터 위 매도대금 1천9백만원을 반환받은 후 피고에 대하여 진정, 고소를 반복하였고, 그 내심의 의도가 위 매도대금과 1989년 2월경의 시가 상당액의 차액 상당을 배상받기 위한 것이라고 할지라도 이를 부정한 이익의 취득을 목적으로 한 것으로 보기는 어려우며, 위 지불약정에 이르게 된 과정에 원고에게 특히 부당한 행위나 수단 등이 있었다고 보이지도 않는다. 이와 같이 비록 피고가 원고 대표자의 고소에 의한 수사절차에서 구속영장이 신청될 단계에 이르러 주관적으로 공포를 느꼈다고 할지라도 원심판결 설시와 같은 사정만으로는 원고 대표자에게 고의에 의한 위법의 해악고지사실이 추정될 수는 없는 것이다. 〔評 釋〕 1. 問題의 提起 本判決은, 타인(원고종중) 소유의 부동산을 賣渡한 피고가 告訴를 당하여 경찰서에 유치되어 있던 중 구속영장이 신청될 단계에 이르러 告訴를 取消하여 주는 조건으로 피해보상조로 원고측에 4천5백만원을 지급하기로 약정한 경우에 관하여, 그 支拂約定은 强迫에 의한 의사표시라고 인정할 수 없다고 하였다. 강박에 의한 의사표시의 요건, 특히 强迫行爲의 違法性이라는 요건을 갖추지 못했다는 것이다. 즉 不正行爲에 대한 고소·고발은 그것이 부정한 이익을 목적으로 하지 않는한 違法하지 않은데, 이 사안의 경우에는 부정이익 취득목적을 인정하기 어렵다고 한다. 그리고 그밖의 위법성 인정사유도 존재하지 않는다고 한다. 그러나 本判決에 대하여는 의문이 있다. 우선 본판결에 의하면, 고소·고발은 그것이 부정한 이익의 취득을 목적으로 하지 않으면 적법하다고 하는데, 그것이 옳은지 의문이다. 그러나 본판결에서 부정한 이익의 취득을 목적으로 하는 경우 가운데 위법성이 없는 때도 있는 것처럼 표현된 부분의 타당성도 검토되어야 한다. 나아가 목적은 정당할지라도 그 행위나 수단등이 부당한 때의 위법성 운운한 것이 필요한지, 또 필요하다면 그것을 어떻게 이해하여야 하는지도 생각해 보아야 한다. 중요한 것은 맨처음의 것이므로 그것을 중심으로 살펴볼 것이다. 2. 强迫에 의한 意思表示의 요건 强迫에 의한 의사표시는 表意者가 타인의 강박행위로 인하여 공포심에 사로 잡혀서 한 의사표시이다. 그 의사표시가 인정되려면, 첫째로 의사표시가 존재하여야 하고, 둘째로 强迫者에게 故意가 있어야 하고, 셋째로 강박행위가 있어야 하고, 넷째로 그 강박행위가 違法하여야 하고, 다섯째로 강박행위와 의사표시 사이에 인과관계가 있어야 한다. 이들 요건 가운데 본판결 사인과 밀접하게 관계되는 셋째·넷째의 것에 대하여만 좀더 기술하기로 한다. 강박에 의한 의사표시가 성립하려면, 강박행위, 즉 害惡(불이익)을 가하겠다고 위협하여 공포심을 일으키게 하는 행위가 있어야 한다. 여기의 해악은 강박자가 직접 발생시킬 수 있는 것이어야 하는 것은 아니다. 그가 제3자로 하여금 실현시키게 할 수 있는 것이라도 무방하다. 범죄자를 告訴·告發하겠다고 하는 경우가 그 예이다. 강박에 의한 의사표시가 인정되려면 강박행위가 위법하여야 한다. 강박행위의 위법성은 手段이 위법한 경우, 目的이 위법한 경우, 手段과 目的의 결합이 부적당한 경우에 인정된다. 강박수단이 법질서에 위배된 경우에는 위법성이 있다. 그에 비하여 강박수단이 법질서에 의하여 예견되어 있는 경우에는 위법성이 없다. 그리하여 고소 또는 고발하겠다고 위협하는 것도 특별한 사정이 없는 한 適法하다. 한편 강박행위에 의하여 추구된 효과(목적)가 위법한 경우에도 위법성이 인정된다. 예컨대 교통사고의 피해자가 가해운전자에게 보험회사를 속이는데 협력하지 않으면 告訴 하겠다고 하는 경우에 그렇다. 강박수단과 목적이 모두 허용되는 것일지라도 兩者의 결합이 부적당한 경우에는, 위법성을 띠게 된다. 가령 교통사고의 피해자가 가해운전자에게 사고로 인한 損害賠償을 하지 않으면 우연히 목격했던 과거의 교통사고 사실을 경찰에 신고하겠다고 하는 경우에 그렇다. 3. 告訴가 違法한 强迫行爲인지 여부 일정한 의사표시를 하지 않으면 고소 또는 고발하겠다고 하거나 또는 일단 고소를 한 후 일정한 의사표시를 하지 않으면 고소를 취소하지 않겠다고 하는 것도 모두 강박행위일 수 있다. 그런데 문제는 그러한 强迫行爲가 위법한지 여부이다. 앞에서 언급한 바와 같이 告訴 등은 법질서에 의하여 예견된 수단이기 때문에 원칙적으로 위법하지 않다. 그러나 告訴등으로 위협하는 것을 위법하게 하는 사정이 있으면 위법성이 인정된다. 그런데 과연 어떤 경우에 違法性이 인정되는 지가 문제인 것이다. 아래에서 두 경우를 나누어 살펴보기로 한다. 먼저 不法行爲(犯罪行爲)를 한 자를 고소 또는 고발하겠다고 하는 위협이 위법한가가 문제된다. 그에 관한 判例는 있지 않다. 그에 비하여 通說은, 그것이 不正한 이익을 목적으로 하지 않을 때에는 위법하다고 할 수 없지만, 어떤 부정한 이익의 취득을 목적으로 하는 때에는 위법하다고 한다. 생각컨대 이러한 통설의 태도에는 동의할 수 없다. 물론 부정한 이익의 취득을 목적으로 하는 때에는 언제나 위법하다. 그러나 부정한 이익의 취득을 목적으로 하지 않는 경우라 할지라도 때에 따라서는 위법성을 인정하여야 한다. 不正行爲와 추구된 목적이 전혀 관계가 없는 때에 그렇다. 예컨대 채권자가 채무자에게 擔保를 제공하지 않으면 과거에 우연히 목격한 적이 있는 교통사고 사실을 경찰에 신고하겠다고 하는 경우에는 違法性이 인정되어야 한다. 결국 告訴또는 告發하겠다고 하는 경우에는, 부정행위와 추구된 목적(손해배상을 받거나 광범위한 손해의 방지 등)이 內的으로 관련되어 있고 또 강박자가 그로써 실체법상 그에게 귀속될 수 없는(즉 不當한) 이익을 취득하려고 하지 않은 때에만 適法하다고 할 것이다. 범죄피해자가 일단 고소를 한 후 일정한 의사 표시를 하지 않으면 告訴를 取消하지 않겠다고하는 경우는 어떤가? 여기에 관하여 학설의 태도는―논의가 없어서―알 수가 없다. 그에 비하여 大法院은, 本判決이전에는, 일정한 원칙을 제시하지 않고서 개별적인 사안에 대하여 따로따로 판단하였다. 그리하여 違法性을 인정한 적이 있는가 하면(大判 1964년 3월 31일, 63다214, 大集 12-1 民 7면, 大判 1978년 4월 25일, 77다2430, 판례월보 93호 57면), 부정한 적도 있다(大判 1972년 11월 14일, 72다1127, 판례총람 1-2(A), 218-24면, 大判 1975년 3월 25일 73다1048, 大集 23-1 民 111면, 1981년 12월 8일, 80다863, 법원공보 673호 132면). 本判決도 과거의 대법원판결과 같은 맥락의 것이나, 다만 원칙을 제시하고 있는 점에서 다르다. 즉 본판결은 「일반적으로 부정행위에 대한 고소, 고발은 그것이 부정한 이익을 목적으로 하는 것이 아닌 때에는 정당한 권리행사가 되어 위법하다고 할 수 없다.」고 한다. 생각컨대 일단 告訴를 한 후 고소를 取消하지 않겠다고 하는 경우도 고소하겠다고 위협하는 경우와 마찬가지로 새겨야 한다. 두 경우를 다르게 새길 이유가 전혀 없기 때문이다. 따라서 여기서도 不正行爲와 추구된 목적이 內的으로 관련되어 있고 또 강박자가 그로써 부당한 이익을 취득하려고 하지 않는 때에만 적법하다고 하여야 한다. 4. 本判決의 檢討 본판결 사안의 경우 E가 고소하여 취소하지 않는 것은 强迫行爲에 해당한다고 할 수 있다. 그러나 그러한 강박행위가 違法하지는 않다고 하여야 한다. 그 이유는 다음과 같다. 私見에 의하면, 본판결 사안과 같은 경우에는, 고소의 대상이 된 행위(不正行爲)와 추구된 목적이 內的으로 관련되어 있고 또 강박자가 그로써 不當한 이익을 취득하려고 하지 않은 때에만 適法하고, 그렇지 않은 때에는 위법하게 된다. 그런데 본판결 사안에서 고소대상행위(不正行爲)는 본사건 매매와 관계된 私文書僞造 등이고 추구된 목적은 피해보상이어서 이들은 內的으로 관련되어 있다. 또한 E가 고소에 의하여 부당한 이익을 취득하려고 한 것도 아니다. 왜냐하면 피고는 원고 종중에 대하여 不法行爲를 하였고 그로 인한 손해는 이 사건 부동산의 時價라고 할 것인바, 그 시가는 이 사건 부동산이 가장 최근에 6천3백78만원에 매도된 점으로 미루어 볼 때 1천9백46만원과 4천5백만을 합한 것과 비슷하다고 여겨지기 때문이다. 그러고 보면 本判決은 강박에 의한 의사표시라고 인정하지 않은 궁극적인 결과에 있어서는 타당하다. 그러나 그 근거설명은 적절하지 않다. 본판결 사안에서 피고의 支給約定表示가 강박에 의한 의사표시로 되지 않는 것은 강박행위가 위법하지 않기 때문인데, 강박행위의 違法性이 부인되는 이유는 ―부정한 이익의 취득을 목적으로 하지 않았다는데 있지 않고―고소의 대상이 된 행위(不正行爲)와 추구된 목적이 內的으로 관련되어 있고 또 강박자가 그로써 부당한 이익을 취득하려고 하지 않았다는데 있다. 그리고 강박행위에 의하여 추구된 효과, 즉 目的이 위법한 경우에는, 언제나 위법성이 인정된다고 하여야 한다. 고소와 같은 적법한 수단으로 위협하는 때에는 같다. 따라서 本判決이 부정한 이익취득을 목적으로 하는 경우 가운데 위법성이 없는 때도 있는 것처럼 표현한 것은 잘못이다. 또한 本判決은 주로 告訴라는 강박행위의 위법성을 판단하고 있다. 그러므로 다른 강박행위나 수단을 云謂하는 것은 필요하지 않다. 그리고 본판결의 그에 관한 부분(목적은 정당하나 수단이 부당한 때의 언급)은 일반적인 설명으로는 옳지만 고소에 관하여는 타당하지 않은 것이다. 따라서 본판결의 그 부분은 고소와는 무관한 별개의 강박수단의 경우에 대한 기술로 이해하여야 할 것이다.