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- 대법원 2020. 11. 26. 선고 2020다244511 판결 -
병원 침대 낙상사고와 의료기관의 손해배상책임
1. 사실관계 ① A는 2017년 12월 7일 급성담낭염으로 피고 병원에 입원하여 경피적 담도배액술 및 도관 삽입술을 시행 받았는데, 피고 병원은 낙상위험도 평가도구 매뉴얼에 따라 A를 낙상 고위험관리군 환자로 평가하여 낙상 방지를 위한 여러 조치를 취하였다. ② A는 2017년 12월 11일 오전 4시경 중환자실에서 침대에서 떨어져 뇌손상을 입는 이 사건 낙상사고를 당하였다. ③ 피고 병원의 중환자실은 침대 매트리스 및 신체손상 여부 등의 확인을 위해 간호사를 2인 또는 3인 1조로 배치하고 있는데, 이 사건 낙상사고 발생 당시에도 중환자실에서는 간호사 1명당 환자 3명을 보살피고 있었다. 2. 항소심법원의 판단 항소심은 "① 이 사건 변론에 나타난 모든 증거를 종합하여도 A가 어떠한 경과로 침대에서 떨어져 이 사건 낙상사고가 일어난 것인지를 명확하게 확인할 수 없다. ② A는 이 사건 낙상사고 당시 수면 중인 상태로 보이고 달리 A가 침대에서 몸을 일으키는 등 위험한 행동을 한 것으로 볼 자료가 없다. ③ A가 낙상 고위험군 환자였음에도 이 사건 낙상사고 당시 A의 침대 근처에는 낙상에 대비한 안전예방매트가 설치되어 있지 않았다"는 등의 사실을 인정하고, A가 낙상의 위험이 큰 환자였음에도 낙상사고 방지에 필요한 주의의무를 다하지 아니한 과실이 피고 병원에 있다고 보아 피고가 손해배상책임을 부담하여야 한다고 판단하였다. 3. 대법원의 판단 의료행위는 고도의 전문적 지식을 필요로 하는 분야로서 환자에게 발생한 나쁜 결과에 관하여 의료상의 과실 이외의 다른 원인이 있다고 보기 어려운 간접사실들을 증명함으로써 그와 같은 손해가 의료상의 과실에 기한 것이라고 추정하는 것도 가능하지만, 그 경우에도 의사의 과실로 인한 결과 발생을 추정할 수 있을 정도의 개연성이 담보되지 않는 사정들을 가지고 막연하게 중한 결과에서 의사의 과실과 인과관계를 추정함으로써 결과적으로 의사에게 무과실의 증명책임을 지우는 것까지 허용되지는 아니한다. 피고 병원이 A가 낙상을 입는 것을 방지하기 위하여 취하였던 당시의 여러 조치들은 현재의 의료행위 수준에 비추어 그다지 부족함이 없었다고 볼 여지가 있을뿐더러, 피고 병원의 간호사가 중환자실에서 A의 상태를 마지막으로 살핀 뒤 불과 약 15분 후에 이 사건 낙상사고가 발생한 것을 가지고 낙상 방지 조치가 제대로 유지되고 있는지 여부를 피고 병원 측이 충분히 살피지 아니하거나 소홀히 한 잘못이 있다고 단정하기도 어렵다. 또한, 원심은 이 사건 낙상사고 당시 A의 침대 근처에 낙상에 대비한 안전예방매트가 설치되지 아니한 것을 주의의무 위반을 인정한 논거 중의 하나로 삼고 있으나, 원심으로서는 이와 같이 단정하기에 앞서 낙상사고를 예방하기 위하여 안전예방매트를 설치하는 것이 과연 오늘날의 임상의학 분야에서 실현가능하고 또 타당한 조치인지, 나아가 피고 병원이 안전예방매트를 설치하지 아니한 것이 의료행위의 재량 범위를 벗어난 것이었는지를 규범적으로 평가하였어야 한다. 나아가 원심도 인정한 바와 같이 낙상사고 당시 A가 어떠한 경과로 침대에서 떨어지게 된 것인지 자체를 명확하게 확인할 수 없고, 앞서 본 바와 같이 피고 병원 측에서는 당시 낙상 방지를 위한 나름의 조치를 취하였을 뿐 아니라 침상 난간 안전벨트를 채운 상태에서도 환자가 스스로 침상에서 벗어나는 것이 가능하다는 것이므로, 원심으로서는 피고 병원의 과실을 쉽게 인정하기에 앞서 이 사건 낙상사고의 발생에 의료상의 과실 이외의 다른 원인이 있다고 보기 어려운 것인지 등을 보다 충실히 심리·판단하였어야 한다. 원심의 판단에는 의료행위상의 주의의무 위반 및 그 증명책임 등에 관한 법리를 오해하였거나 심리를 다하지 아니한 잘못이 있다. 4. 검토(본 대법원 판결의 의의) 1) 의료과오소송에서 피해자인 환자 측은 비전문가이고, 증거방법은 의사가 거의 독점하고 있음에도(증거의 구조적 편재), 감정인이나 감정증인인 의사나 의료기관의 객관적이고 공정한 감정결과나 진술을 기대하기 어려운 경우가 많다. 이러한 소송현실을 감안하면 피해자에게 증명책임의 기본원리를 수정 없이 그대로 적용한다는 것은 증명책임제도의 기본이념이라고 할 수 있는 형평의 이념(무기 평등의 원칙)상 문제가 있다. 이에 따라 가능하면 환자 측의 손해배상청구가 용이하도록 하는 일반 증명책임원칙에 대한 수정법리들이 등장하였다. 이러한 수정법리에 관하여는 여러 가지의 논의가 있으나, 의사가 침습적 의료행위에 착수하기 전에 환자나 그 가족에게 충분한 정보를 제공하여야 할 설명의무를 부과하고, 사후적으로는 손해배상을 청구하는 환자 측의 증명책임을 경감하여야 한다는 것에 대하여 일반적인 공감대가 형성되고 있다. 그렇다고 하여 의사의 진료행위를 위축시킬 정도로 증명의 부담을 의사 쪽에 전이시키지 말아야 한다는 점에 관하여서는 이론의 여지가 없다. 이 두 가지를 균형 있게 조율하기 위하여 여러 가지 법리적 검토가 진행되어 왔다. 2) 대법원은 의사의 손해배상책임 판단의 전제가 되는 주의의무는 의료행위를 할 당시 의료행위의 수준 등을 고려하여 규범적인 수준으로 파악하여야 한다고 하였다. 불법행위 피해자에 대한 손해배상책임 성립여부 판단의 기준을 규범적인 수준에 맞추고자 하는 것은 상당인과관계론의 기계적 적용으로 인한 폐단의 시정에 그 목적이 있다(지원림, 민법강의, 제18판, 1110면 참조). 의사의 의료행위 과정에서의 주의의무 위반과 환자의 피해발생 사이에 상당인과관계의 존재를 부정하기 어려운 사정이 있다고 하더라도 불법행위법 규범의 존재 목적과 함께 검토되어야 할 것이다. 의료서비스는 필수적으로 요구되는 사회적 공공재인 점에서 각종 공공영조물의 설치·보존상의 하자로 인한 손해배상 법리를 의료과오소송에서 참고할 수 있을 것이다. 대법원은 민법 제758조 제1항의 공작물의 설치·보존상의 하자 여부를 판단할 때에는 사고 방지를 위한 사전조치에 드는 비용이나 위험방지조치를 함으로써 희생되는 이익 등을 종합적으로 고려하여야 한다고 하여(대법원 2017다14895 판결) 법경제학적 관점을 반영할 수 있다고 하였다. 본 건에서 낙상사고 예방을 위하여 안전예방매트를 설치하는 것이 과연 오늘날의 임상의학 분야에서 실현가능하고 또 타당한 조치인지여부를 규범적으로 평가하도록 판시한 것은 이러한 입장의 반영이라고 할 수 있다. 3) 본 대법원 판결은 일반 의료사고 소송과 침대낙상사고의 경우는 간접사실의 원용을 통한 입증방식을 취하더라도 그 입증의 정도를 달리하는 것으로 해석될 여지를 남기고 있다. 본 건 사실심 변론에 나타난 증거를 종합할 때, A가 어떠한 경과로 침대에서 떨어져 낙상사고가 일어난 것인지를 명확하게 확인할 수 없고, A가 자력으로 안전벨트를 벗어나 낙상에 이르는 행위를 한 사실을 입증할 직접적인 증거도 없으며 그 가능성을 담보하는 간접사실도 없는 것으로 보인다. 의사의 의료행위로 인한 일반 의료사고라면 이 정도의 간접사실에 대한 입증이 이루어졌다면 의사(의료기관) 측의 과실을 추정할 수도 있을 것이다. 그럼에도 대법원은 항소심법원의 판단과 달리 사실상 피고의 손해배상책임을 부정하는 결론에 이르고 있다. 이러한 결론은 본 건 사고가 의사의 의료행위로 인한 사고가 아니라고 판단한 데서 비롯된 것으로 보인다. '의료행위'라 함은 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진찰·검안·처방·투약 또는 외과적 시술을 시행하여 하는 질병의 예방 또는 치료행위 및 그밖에 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위를 의미한다(대법원 2002다48443 판결). 본 판결은 침대낙상사고를 일반 불법행위의 경우와 동일하게 보아 간접사실에 대한 입증을 위주로 하는 피해자의 입증책임 경감이 필요하지 않다는 입장을 취한 것으로 해석될 여지가 있다. 즉 이 사건의 경우에 '담당 간호사가 부주의하게 침대안전벨트를 채우지 아니하였고, 그로 인하여 A가 낙상사고를 당하였다'는 사실에 관하여 고도의 개연성 있는 확신을 법관으로 하여금 가지도록 할 책임이 환자 측에 있다는 것이 본 판례의 입장으로 해석될 여지가 있다. 이러한 입장이 타당하다고 하더라도 사고 장소가 일반인과 환자 가족의 접근이 용이하지 않은 병원 중환자실이라는 점을 고려할 필요가 있다. 이와 같이 증거의 '구조적 편재'가 일어날 가능성이 있는 상황에서 증명책임의 기본원리를 수정 없이 적용한다는 것은 증명책임론의 기본이념이라고 할 수 있는 형평의 이념(무기 평등의 원칙)상 문제점은 없는지 살펴볼 필요가 있을 것이다. 권혁재 상임조정위원(부산법원조정센터)
낙상사고
의료사고
입증책임
권혁재 상임조정위원(부산법원조정센터)
2021-06-07
가사·상속
김상훈 변호사 (법무법인 바른)
유언의 ‘서명 또는 기명날인’의 의미
대법원 2016. 6. 23. 선고 2015다231511 판결 Ⅰ. 사실관계 망 A(이하 ‘망인’이라고 한다)는 1937년 12월 3일생으로 2011년 12월 12일 삼성창원병원 중환자실에 입원한 이후로 병원생활을 계속하던 중 2012년 11월 9일 사망하였다. 망인의 상속인으로 그의 처인 원고 B, 자녀인 원고 C, D, E 및 피고 F가 있다. 망인이 사망하기 전인 2011년 12월 20일 공증인가 S법무법인에서 ‘망인은 별지 목록 기재 각 부동산을 장남인 F에게 유증한다. 단, F는 상속등기 후 10년 이내에 차남인 C 및 삼남인 D에게 각 3000만원, 딸인 E에게 1000만 원을 지급한다. 처인 B에게는 B의 사망시까지 매월 말일에 60만 원씩 지급한다’는 내용의 유언공정증서(이하 ‘이 사건 공정증서’라고 한다)가 작성되었다. 위 공정증서에 의하면, 망인은 자필서명이 어려워 공증인 K와 증인들이 그 사유를 부기하고 공증인이 대신 서명, 날인한 것으로 되어 있다. 원고들은, 유언자의 서명 또는 기명날인이 없었으므로 민법 제1068조에 규정된 방식에 위반하였고, 또한 망인의 진정한 의사에 기한 유언이라고 볼 수도 없어 이 사건 유언은 무효라고 주장하였다. Ⅱ. 판결요지 1심에서는 “이 사건 공정증서의 유언자란에 망인이 직접 서명이나 기명날인을 하지 않고 공증인이 망인을 대신하여 서명과 날인을 하였는데, 당시 망인은 팔에 링거주사를 맞고 있었을 뿐 침대에 양손이 결박된 상태로 있지 않아 의식이 명료하였다면 굳이 공증인에게 서명과 날인을 대신하도록 할 필요가 없었던 점 등 위 공정증서 작성 경위에 비추어 볼 때 이 사건 공정증서에 의한 유언의 취지가 망인의 진정한 의사에 기한 것으로 보기 어렵고… 이 사건 공정증서에 의한 유언은 공증인이 망인을 대신하여 서명과 날인을 하였으므로 민법 제1068조에서 요구하는 ‘유언자가 서명 또는 기명날인할 것’이라는 요건도 갖추지 못하였다”고 하면서 이 사건 유언은 무효라고 판단하였다. 그러나 항소심과 대법원의 판단은 이와 달랐다. 대법원의 판시요지는 다음과 같다. “유언자의 기명날인은 유언자의 의사에 따라 기명날인한 것으로 볼 수 있는 경우 반드시 유언자 자신이 할 필요는 없다. 망인은 이 사건 유언 당시 오른 팔에 주사바늘을 꼽고 있었고 안정을 취해야 하는 관계로 일어나 이 사건 공정증서에 서명을 할 수 없어, 망인의 의사에 따라 공증인이 그 사유를 적고 망인을 대신하여 이름을 쓰고, 망인의 도장을 날인한 사실이 인정되는바, 이 사건 공정증서는 민법 제1068조에 규정한 ‘유언자의 기명날인’의 요건을 갖추었다고 봄이 상당하다.” Ⅳ. 해설 1. 서명과 기명의 차이점 민법은, 공정증서에 의한 유언은 유언자와 증인이 각자 서명 또는 기명날인 하여야 한다고 규정하고 있다(제1068조). 그런데 공증인법은, 공증인과 참석자는 각자 증서에 서명날인하여야 하고, 참석자로서 서명할 수 없는 사람이 있으면 그 사유를 증서에 적고 공증인과 참여인이 날인하여야 한다고 규정하고 있다(제38조 제3항 및 제4항). 이 사건의 1심 법원은 서명과 기명의 차이점을 명확히 인식하지 못했던 것으로 보인다. 서명(署名)이란 자기 고유의 필체로 자기의 이름을 제3자가 알아볼 수 있도록 쓰는 것을 말하고, 기명(記名)이란 단순히 이름을 적는다는 의미이다. 따라서 서명은 반드시 본인이 적어야 하지만, 기명은 다른 사람이 대리해서 적거나 워드프로세서로 작성해도 무방하다. 그래서 기명의 경우에는 본인의 진정한 의사를 확인하기 위해 일반적으로 날인이 함께 요구된다. 이 사건의 경우 공증인 K가 유언자의 의사에 따라 유언자를 대신하여 유언자의 이름을 기재했더라도 유언자의 날인이 있으므로 비록 ‘서명’에는 해당되지 않을지라도 ‘기명날인’의 요건은 충족되었다고 볼 수 있다. 민법은 서명 또는 기명날인을 요건으로 하고 있고, 공증인법은 서명날인을 요구하면서 유언자가 서명을 못하는 상황을 대비하여 기명날인의 방식을 정한 것으로 보아야 한다. 따라서 기명날인이 유언자의 의사에 따라 이루어졌다면 그것은 민법과 공증인법에 따라 당연히 유효하다. 그래서 이 사건에서 대법원이 “유언자의 기명날인은 유언자의 의사에 따라 기명날인한 것으로 볼 수 있는 경우 반드시 유언자 자신이 할 필요는 없다”고 판시하면서 이 사건 공정증서는 ‘유언자의 기명날인’의 요건을 갖추었다고 판결한 것이다. 일본에서도 위암이 악화된 유언자가 서명할 수 없는 경우 공증인이 그 사유를 부기하고 대신 서명할 수 있다는 판례가 있다(최고재판소 1962. 6. 8, 집 16-7, 1293면). 학설 역시 기명날인은 반드시 유언자 자신이 할 필요는 없고 유언자가 서명할 수 없을 때에는 공증인이 부기하고 대신할 수도 있다고 하고 있다. 다만 여기서 ‘대신’하는 것은 서명이 아니라 기명날인이다. 서명은 반드시 본인이 해야 하는 것이며 대신할 수 있는 것이 아니다. 참고로 자필증서에 의한 유언에서는 성명의 자서와 날인을 요구한다(제1066조). 성명의 자서란 스스로 이름을 적는다는 의미로서 서명과 같은 것으로 볼 수 있다. 2. 유언자가 날인은 하지 않고 서명만 한 경우 공정증서에 의한 유언을 작성하면서 만약 유언자가 서명만 하고 날인을 하지 않았다면 어떻게 될까? 공증인 앞에서 유언장을 작성하면서 이런 일이 발생할 가능성은 별로 없지만, 유언자가 도장을 가지고 오지 않았고 공증인도 민법에 따르면 유언자의 서명만으로 족하다고 생각해서 이를 간과하는 일이 발생할 여지도 있다. 이런 경우에는 민법에 따라 유효한 유언이라고 해야 할까 아니면 공증인법에 따라 무효라고 해야 할까? 이러한 문제는 민법과 공증인법이 공정증서에 의한 유언의 방식을 다르게 규정하고 있기 때문에 생긴다. 그런데 우리 민법의 모태가 되었던 일본 민법은 공정증서에 의한 유언의 경우에도 유언자가 ‘서명날인’할 것을 요구하고 있고 서명날인을 할 수 없는 경우에는 공증인이 그 사유를 부기하고 서명에 갈음할 수 있도록 하고 있다(제969조 제5호). 그리고 일본 공증인법은 일본 민법과 같이 공증인과 열석자의 서명날인을 요구하고 열석자 중에 서명할 수 없는 자가 있는 경우에는 그 취지를 증서에 기재하고 공증인이 날인하도록 하고 있다(제39조 제3항 및 제4항). 즉 일본에서는 공정증서에 의한 유언의 방식이 민법이나 공증인법이나 모두 동일하게 규정되어 있어서 문제가 없다. 우리 민법은 제정 당시부터 공정증서에 의한 유언은 서명 또는 기명날인을 요구했다(제1068조). 그런데 그 후에 제정된 공증인법에서는 서명날인을 요구했고 서명할 수 없는 자가 있는 경우에는 그 사유를 증서에 기재하고 공증인과 참여인이 날인하도록 했다(제38조 제3항 및 제4항). 공증인법이 공정증서에 의한 유언에 관한 민법의 규정을 고려하지 않고 일본의 공증인법을 그대로 받아들인 결과 발생한 입법상의 오류라고 생각된다. 이 문제를 해결하기 위해서는 일본 민법처럼 우리 민법을 공증인법과 일치하도록 개정하는 것이 바람직하다. 그러나 그러한 개정이 이루어지기 전까지 해석론으로는 공증인법이 민법보다 나중에 제정되었다는 점(신법 우선의 원칙), 민법이 일반법이라면 공증인법은 공증에 한정된 법이라는 점(특별법 우선의 원칙)에서 공증인법상의 보다 엄격한 요건을 충족해야만 유효한 것으로 보아야 하지 않을까 생각된다. 3. 비교 판례 유언자의 서명 또는 기명날인 요건과 관련하여 이 사건과 비교해볼만할 판례가 있다. “다른 사람이 사지가 마비된 유언자의 손을 잡고 공정증서 말미용지에 서명과 날인을 하게 한 행위만으로는 유언자의 서명날인이 있다고 할 수도 없으므로, '유언자가 서명 또는 기명날인할 것'이라는 요건도 갖추지 못하였다.”고 판시한 대법원 2002. 10. 25. 선고 2000다21802 판결이 그것이다. 다른 사람이 대신 유언자의 이름을 적고 날인한 것은 유효하다고 보면서도 다른 사람이 유언자의 손을 잡고 서명과 날인을 하게 하는 것은 무효라고 보는 것은 다소 모순된 느낌이 있다. 물론 다른 사람이 유언자를 대신해서 이름을 적는 것은 분명히 기명에 해당하지만, 다른 사람이 유언자의 손을 잡고 서명을 하게 하는 것은 기명이나 서명 어느 것으로 보기에도 어색한 것이 사실이다. 그러나 이것은 ‘서명’과 ‘기명’에 관한 개념의 문제라기보다는 기본적으로 그러한 행위가 유언자의 의사에 따른 것이었는지 여부에 관한 문제라고 생각된다. 유언자의 의사임이 분명한 경우에는 설사 다른 사람이 기명날인을 하던, 유언자가 서명, 날인하는 것을 다른 사람이 도와주던 유효한 것으로 보아야 할 것이다. 위 비교 판례에서 대법원이 유언장을 무효라고 본 것은 유언 당시 유언자의 상태가 온전하지 못하여 그러한 유언이 유언자의 진의에 의한 것인지 여부가 불분명하다는 점이 반영된 것이라 생각된다.
공정증서
유언
서명날인
2017-05-30
김충원 변호사
치료의 중단과 의사의 형사책임
Ⅰ. 사건의 개요 피해자가 1997. 12. 4. 14: 30 경 자신의 주거지에서 경막 외 출혈상을 입고 병원으로 후송되어 혈종제거수술을 마친 후 인공호흡기를 부착하였으나, 피해자의 처가 경제적 부담을 빌미로 피해자의 퇴원의 허용을 계속 요구하였다. 이에 치료를 담당하였던 의사들은 수차례에 걸쳐 피해자의 상태에 비추어 지금 퇴원하면 죽게 된다는 이유로 퇴원을 극구 만류하였으나 피해자의 처가 퇴원을 고집하여 귀가서약서에 서명하게하고 피해자의 퇴원을 위한 조치를 취하였으며, 퇴원 후 피해자에게 부착된 인공호흡보조장치를 제거하자 5분후 피해자는 사망하였다. Ⅱ. 법원의 판단 1. 1심법원(서울남부지원 1998. 5. 15. 선고 98고합9 판결)은, 의료행위의 중지가 곧바로 환자의 사망이라는 중대한 결과를 초래하는 경우에 있어서는 환자의 생명을 보호할 의무가 우선하여 환자의 퇴원 요구에도 불구하고 환자를 보호하여야 할 지위나 의무가 종료되지는 아니하고, 의료행위의 중지가 부작위에 의한 살인이라는 결과에 이를 수 있다고 하며, 의사들에 대하여 부작위에 의한 살인죄 공동정범 인정하였다. 2. 2심법원(서울고등법원 2002. 2. 7. 선고 98노1310)은, 의사들이 정범인 피해자의 처가 피해자를 퇴원시켜 치료행위를 중단하고 인공호흡기 또는 인공호흡 보조장치를 제거하여 사망에 이르게 하는 행위를 인식하고 이에 협조한 점에 비추어 볼 때 정범의 고의가 없고 방조행위로 인정할 수 있을 뿐이라고 하여 작위에 의한 살인죄 방조범 인정으로 인정하였다. 3. 대법원은, 피고인들에게 정범의 고의가 없다고 본 원심의 판단은 잘못된 것이나, 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건인 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통하여 범죄를 실행하였을 것이 필요한데, 피고인들에게는 공동정범의 객관적 요건인 이른바 기능적 행위지배가 흠결되어 있다고 보는 것이 옳다고 하며 의사들이 피해자의 처의 부작위에 의한 살인행위를 용이하게 함으로써 이를 방조하였을 뿐이라고 본 원심의 판단은 결론에 있어 정당하다고 판시하였다. Ⅲ. 평석 1. 문제의 제기 이른바 의학적 충고에 반한 퇴원요구에 응한 의사들에 대해 살인죄를 인정한 1심 법원의 판결은 의료계에 경악을 금치 못할 충격을 주었다. 그로부터 2여년이 지난 뒤에 2심법원의 판결이 내려졌지만, 2심법원에서도 의사들의 무죄주장은 관철되지 않았다. 그리고 그로부터 2년이 지난 지금 대법원에서 피고인과 검찰의 각 상고를 기각하고 2심법원의 판결을 유지하는 판결을 하여 사건은 일단락이 된 듯하나 그 파장은 여전히 계속되고 있다. 이 사건에서 퇴원을 요구한 피해자의 처에 대해 부작위에 의한 살인죄의 정범을 인정한 점 및 그 퇴원요구에 응한 의사들에게 계속치료의무를 인정한 점에서는 법원의 태도가 일치되어있다. 하지만, 치료를 중단하고 퇴원조치를 취한 의사들의 형사책임의 내용에 관한 한 1심법원과 상급법원은 서로 결론을 달리하고 있다. 각 법원이 작위/ 부작위 그리고 정범/공범에 대해 서로 상반된 태도를 보이고 있는 것은 어디에 기인하는가를 검토해 본다(피해자의 처에 대해 법원은 ‘부작위에 의한 살인죄의 정범’의 죄책을 지우고 있고, 인턴의사에 대하여는 무죄를 선고하였는 바, 여기에서는 논외로 한다). 2. 의사들의 치료중단 및 퇴원조치의 작위/ 부작위성 이 사건에서 피해자의 처의 집요한 퇴원요구에 응하여 피해자에 대한 치료를 중단한 의사들의 조치에 대해 1심법원에서는 이를 부작위로 보았지만, 상급법원(항소심과 대법원)에서는 이를 작위로 보았다. 가. 1심법원에서는 의사들의 치료중단조치를 부작위로 파악한 결과 환자에 대한 의사의 계속치료의무(보증인의무)가 있는지 여부가 문제되나, 형법 제18조는 “위험의 발생을 방지할 의무가 있거나 자기의 행위로 인하여 위험발생의 원인을 야기한 자가 그 위험 발생을 방지하지 아니한 때에는 그 발생한 결과에 의하여 처벌한다”고 규정하여 부작위에 의한 처벌을 가능하게 하고 있고, 의사의 보증인적 의무는 의료법 제16조(진료의 거부금지) 제2항과 응급의료에관한법률 제6조등의 규정에 의한 법령, 계약, 공동체간 부조의무, 선행행위로 인한 위험원(危險源)에 대한 안전 책임 등에 근거하여 발생할 수 있는 것으로 보여진다. 나. 각 법원 판결내용 (1) 1심법원은 “사망의 원인은 인공호흡보조장치의 뇌간압박에 의한 호흡곤란이고, 인공호흡보조장치의 제거라는 행위만이 아니라 이를 포함한 전체행위를 규범적으로 평가해야 한다” 고 하면서 의사들의 행위를 부작위로 평가하였다. 그 근거로서 “의사들은 피해자에 대한 뇌수술을 담당하고 있었고, 피해자의 상태와 회복가능성, 치료를 중단하고 퇴원을 시킬 경우 피해자가 호흡이 어렵게 되어 사망하게 된다는 사실을 알고 있었으므로 계속적인 치료를 함으로써 피해자의 생명을 보호하여야 할 의무가 있음에도 불구하고 피해자의 퇴원을 지시하여 피해자에게 부착된 인공호흡보조장치를 제거하여 피해자로 하여금 뇌간압박에 의한 호흡곤란으로 사망에 이르게 하여 살해”하였음을 들고 있다. (2) 이에 반해 상급법원은 퇴원요구에 응한 의사들의 행위에 대하여, “퇴원결정과 치료행위의 중단은 한 개의 사실관계의 양면으로 상호결합 되어있는 것인데, ...의사들에 대한 비난은 의사들이 적극적으로 치료행위를 중단한 점에 있다기 보다는 피해자 처의 퇴원요청을 받아들여 퇴원조치를 한 점에 집중되어야 할 것이고, 피고인들의 치료중단이라는 부작위 측면에서 보더라도 작위에 의한 살인이라고 하는 법익침해와 동등한 형법적 가치가 있는 것이라고 보기 어렵고... 의사들의 행위는 부작위에 의한 살해행위가 아니라 피해자의 처가 피해자의 치료를 중단시켜 살해하는 행위에 대하여 피해자에 대한 퇴원조치를 함으로써 그 실행을 용이하게 한 작위의 방조행위로 봄이 상당하다”고 판시하고 있다. (3)소결 위 상급심판결이 결론에 이르는 과정 중 “ 치료중단이라는 부작위가 작위에 의한 살인이라고 하는 법익침해와 동등한 형법적 가치가 있는 것이 아니다”라고 설정하는 것은 과연 의사의 치료중단이라는 부작위가 작위에 의한 살해와 동가치성 내지 상응성을 결하는 부작위인가 하는 점에 대하여는 의문이 생긴다. 그리고, 항소심법원은 행위자의 행위에 나타난 비난의 중점이 작위에 있으면, 작위, 부작위에 있으면 부작위라는 구별법을 따르고 있는 것으로 보이는 데, 비난의 중점은 퇴원요구에 응할 수밖에 없어서 퇴원조치를 취한 행위(작위)에 있다고 하기보다는 계속 치료할 의무를 가진 자가 퇴원 요구에 응하여 치료를 중단한 행위(부작위)에 있다고 볼 수 도 있다. 퇴원요청을 받아들여 퇴원조치를 취하는 사실 그 자체는 철저하게 중립적인 사실이다. 퇴원조치는 환자가 회복된 경우에도 내려질 수도 있는 것이기 때문에 퇴원조치 그 자체보다는 계속 치료해야할 자에 대한 치료중단, 즉 부작위에 대해 그 비난이 집중되는 것이라고 말해야 할 것이다. 3. 치료중단행위의 정범/ 공범의문제 이 사건에서 1심법원은 치료중단조치를 취한 의사들과 퇴원요구를 한 피해자의 처를 살인죄의 공동정범으로 인정하였다. 그러나 상급심법원(항소심과 대법원)은 퇴원 요구를 한 피해자의 처에 대하여는 살인죄의 정범을 인정하였지만, 치료중단조치를 취한 의사들에 대하여는 피해자의 처의 살해행위에 대한 방조범으로 인정하였다(형법 제 30조는 공동정범을, 제31조는 교사범을, 제32조는 방조범을 각 규정하고 있음). 가. 학설, 판례 정범과 공범을 구별하는 학설로는 객관설, 주관설, 행위지배설등이 있다. 오늘날, 정범과 공범의 구별을 위해서는 주관적측면과 객관적 측면을 종합적으로 고려하는 이른 바 행위지배설을 취하는 것이 통설이다. 우리 대법원은 공동정범과 방조범의 구별에 관해서 기능적 행위지배설을 취하고 있는 것으로 보인다. 기능적 행위지배설에 의하면 범죄의 실현에 나아갈 때 그 실현의 여부를 좌우할 수 있을 정도의 장악력을 가지고 있는 가에 따라 정범과 공범을 구별한다. 나. 상급심판결 내용 (1) 항소심은 “...의사들은 피해자를 퇴원시킬 당시 피해자의 처가 피해자에 대한 보호의무를 저버려서 그를 사망에 이르게 하리라는 사정을 인식하고 있었을 뿐, 나아가 그러한 결과의 발생을 용인하는 내심의 의사까지는 없었다 할 것이어서 정범의 고의를 인정할 수 없으므로 의사들의 행위는 부작위에 의한 살해행위가 아니라 피해자의 처의 부작위에 의한 살인행위 실행을 용이하게 한 작위의 방조행위로 봄이 상당하다”고 판시하고 있다. (2) 그리고, 대법원은 “... 의사들은 피해자의 담당의사로서 피해자의 퇴원을 허용하는 행위를 통하여 피해자의 생사를 민법상 부양의무자요 1차적인 보증인의 지위에 있는 피해자의 처의 추후 의무이행 여부에 맡긴 데 불과한 것이라고 하겠고, 그 후 피해자의 사망이라는 결과나 그에 이르는 사태의 핵심적 경과를 의사들이 계획적으로 조종하거나 저지, 촉진하는 등으로 지배하고 있었다고 보기는 어려우므로 공동정범의 객관적 요건인 이른바, 기능적 행위지배가 흠결되어 있다고 보는 것이 옳다. 따라서, 의사들이 피해자의 처의 부작위에 의한 살인행위를 용이하게 함으로서 이를 방조하였을 뿐이라고 본 원심의 판단은 결론에 있어 정당하다”고 판시하고 있다. 다. 소결 (1) 항소심판결의 내용은 주관설의 입장에서 의사들에게 정범의 고의를 인정할 수 없는 이유로서 “의사들이 치료를 중단한 것이 아니라는 점”과 “피해자의 사망에 대한 의욕 또는 용인이 없었기 때문이라는 점”을 내세우고 있다. 그러나, 의사들이 피해자의 사망에 대한 의욕 또는 용인을 부정한다고 해서 이것을 정범의 고의를 부정하고 이를 토대로 방조범과 같은 공범의 고의로 인정할 수 있는 근거로 삼을 수는 없다. 교사범이나 방조범과 같은 공범의 고의가 인정되기 위해서도 교사 또는 방조에 대한 인식 및 용인 뿐만 아니라 정범의 행위가 구성요건에 해당한다는 점에 대한 인식 및 용인 즉 정범의 고의가 있어야 하기 때문이다(2중의 고의). 따라서, 살인죄의 구성요건적 실현에 대한 의욕 내지 용인이 부정되면 정범의 고의 뿐만아니라 공범의 고의까지 부정되어야 하고 피고인들은 결국 과실범으로 되고 과실에 의한 방조는 인정되지 않기 때문에 불가벌이 되어야 한다. 그리고, 이 사건에 있어 퇴원하게 되면 환자가 사망할 것으로 예견하였던 자가 환자를 퇴원시키면서 환자가 사망할 것이라는 결과에 대해 의욕 또는 용인 의사가 없었다고 할 수는 없다. 이러한 점에 대하여 대법원도 “...의사들이 비록 피해자의 처의 요청에 의하여 마지못해 치료를 중단하였다고 하더라도 그 당시 피해자의 사망이라는 결과 발생에 대한 미필적인식 내지 예견마저 없었다고 보기는 어려우므로 의사들에게 정범의 고의가 없다고 본 원심의 판단은 잘못된 것이다”고 판시하여 정범의 고의를 인정하였다. 의사들에게 방조범을 인정하기 위해서라도 의사들이 피해자의 사망에 대한 의욕 또는 용인을 하였다고 하여 미필적 고의가 긍정되어야 하는 것이다. (2) 대법원 판결은 의사들에 대한 정범의 고의는 인정하면서도 공동정범의 객관적 요건인 기능적 행위지배가 흠결되어 있다는 이유로 의사들을 방조범으로 보았다. 이 사건의 경우 피해자의 처와 의사들 중 누가 행위지배를 하고 있는 가를 검토하여 보면, 퇴원요구를 한 피해자의 처가 피해자의 사망에 대한 의욕을 가지고 아무리 강력하게 퇴원요구를 하더라도 결국 피해자의 사망이라는 결과발생은 의사들이 그에 대한 치료를 중단함으로서 야기된다. 의사들이 치료중단을 선언하고 퇴원조치를 취하지 않은 이상 피해자는 계속 치료상태에 있고 생명이 유지될 수 있을 것이며, 피해자의 처가 피해자를 작위적으로 살해하든 아니면 몰래 집으로 이동시키지 않는 한 결과발생은 당장 일어나지 않는다. 따라서, 결국은 범행의 결과발생을 좌우할 수 있는 지위에 있는 자, 즉 기능적으로 행위를 지배하는 자는 피해자의 처가 아니라 치료를 중단한 의사들이라고 할 수 있다. 대법원은 의사들이 기능적 행위지배의 흠결이 있는 것처럼 “.. 퇴원당시 자발호흡이 가능하였고, 인공호흡기의 제거나 산소공급의 중단이 즉각적인 호흡정지를 우발할 가능성이 적었던 점등에 비추어... 당시 인공호흡장치의 제거만으로 즉시 사망의 결과가 발생할 것으로 생각하지는 아니하였던 것으로 보이고...”라고 판시하고 있다. 그러나, 대법원의 위 판시는 사실확정을 편의적으로 하여 이유를 모순되게 하고 있다. 즉, 대법원은 의사들에게 정범의 고의를 인정하면서 “.. 수술 후 중환자실로 옮겨져 인공호흡기를 부착한 상태로 계속 합병증과 후유증을 치료받고 있었고 인공호흡기를 제거하는 등 치료를 중단하는 경우 종국에 사망할 가능성 내지 위험성이 있음이 예견되고 인식하고 있다”고 판시하여 인공호흡기의 제거가 사망이라는 결과가 발생할 것임을 인정하고서 다시 행위지배의 흠결이 있음을 판시하면서 위 인정사실을 부정하는 모순을 드러내고 있다. 4.결론 항소심판결이나, 대법원이 이 사건 의사들의 형사책임을 논함에 있어 어려움이 있었을 것으로 이해되나, 방조범으로 인정한 것은 의사들의 형량을 감경하기 위한 궁여지책이 아닌가 보여진다. 이 사건에 있어서는 의사들이 부작위범, 정범성을 모두 갖추고 있는 것으로 보인다. 항소심판결은 결과발생의 용인을 정범과 종범의 인정의 기준으로 해석한 잘못된 점이 있고, 대법원 판결은 의사들을 종범으로 인정하기 위하여 무리하게 사실확정을 한 것이 아닌가 하는 의문이 든다. 환자의 퇴원 요구와 치료의 계속이라는 충돌, 특히 환자의 생명이 좌우되는 경우 환자의 자기결정권과 계속적 치료의무 사이에 고민하여야 할 의사들을 위하여 이를 조정할 기구가 필요함은 당연하다. 더불어 치료를 계속하여야 할 필요성이 환자가 치료비등으로 치료를 포기하는 일이 없도록 형식적인 의료구조제도에서 더 나아가 국가적인 보호정책이 시급한 것으로 보인다.
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