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신봉기 동아대 법대 교수 · 법학박사
내용상 일부무효인 조례안의 효력
【事件의 槪要】 피고(청주시의회)는 1995년11월21일 제152회 임시회 제2차 본회의에서 청주시공유재산관리조례중개정조례안 (이하 「개정조례안」이라 함)을 의결한 후 11월22일 이를 원고(청주시장)에게 이송하였고, 원고는 12월12일 피고에게 재의를 요구하였으나 피고는 12월27일 제153회 정기회 제9차 본회의에서 종전과 같은 재의결을 하여 그 의결사항은 확정되었다. 이 사건 개정조례안은 종전의 청주시공유재산관리조례 제7조제1항이 「법 제78조의 규정에 의한 공유재산심의회에서 심의할 사항은 시정조정위원회에서 대행한다」라고 규정한 것을 삭제하고, 제9장을 제10장으로 하고, 새로이 「제9장 공유재산심의회」를 신설하여 그 제61조에 「① 지방재정법 제78조의 규정에 의한 청주시공유재산심의회(이하 「심의회」라 한다)는 12명의 위원으로 구성하며 위원은 시의원 9명, 관계공무원 3명으로 한다. ② 제1항의 관계공무원은 시장이 임명하고 시의원은 의장의 추천을 받아 시장이 위촉한다」는 내용을 신설하는 외에 위원의 임기(제62조), 심의회의 기능(제63조), 회의운영(제64조) 등에 관한 사항을 규정하고 있다. 이에 원고는 위 재의결된 사항이 법령에 위반된다고 인정하여 대법원에 제소하였다. 【判決의 要旨】 (1) 지방재정법에서 공유재산심의회의 구성과 운영에 관하여 당해 지방자치단체의 조례로 정하도록 위임한 취지는 공유재산심의회의 구성과 운영에 있어서 각 지방자치단체의 특수성을 고려하여 그 실정에 맞게 조직하도록 한 것이고, 따라서 당해 지방자치단체의 공유재산심의회의 구성, 즉 공유재산심의회 위원의 정수 및 그 위원의 구성비를 어떻게 정할 것인지는 당해 지방의회가 조례로써 정할 입법재량에 관한 문제로서 조례제정권의 범위내라고 할 것인바, 지방의회가 개정조례안에서 「시 공유재산심의회는 12명의 위원으로 구성하며 위원은 시의원 9명, 관계공무원 3명으로 한다」고 규정한 것은, 시공유재산심의회 위원 12명 중 9명을 시의원으로 구성하도록 함으로써 시의회의 참여비율이 상대적으로 높은 것은 틀림없으나, 이는 지방의회의 입법재량에 속하는 문제로서 이것만 가지고는 개정조례안이 상호 견제와 균형의 원칙에 입각한 집행기관과 의결기관과의 권한분리 및 배분의 범위를 유월한 위법이 있다고는 할 수 없다. (2) 지방자치법은 지방의회와 지방자치단체의 장에게 독자적 권한을 부여하고 상호 견제와 균형을 이루도록 하고 있으므로, 법률에 특별한 규정이 없는 한 조례로써 견제의 범위를 넘어서 고유권한을 침해하는 규정을 할 수 없고, 일방의 고유권한을 타방에 행사하게 하는 내용의 조례는 지방자치법에 위배된다. 그러므로 지방의회가 집행기관의 인사권에 관하여 소극적, 사후적으로 개입하는 것은 그것이 견제의 범위안에 드는 경우에는 허용되나, 집행기관의 인사권을 독자적으로 행사하거나 동등한 지위에서 합의하여 행사할 수 없고, 사전에 적극적으로 개입하는 것도 원칙적으로 허용되지 아니한다. 따라서, 지방의회 의장과 의원 개인의 지위 및 권한에 비추어 볼 때 집행기관의 인사권에 의장 개인의 자격으로는 관여할 수 있는 권한이 없고, 조례로서 이를 허용할 수도 없다. 그렇다면 공유재산심의회 워원중 9명을 시의원으로 구성하고 그 위원이 될 시의원을 의장이 추천하여 시장이 위촉하도록 한 것은 사실상 인사권을 공동 행사하자는 것으로서, 공유재산심의회가 시장의 자문에 응하여 또는 자발적으로 시장의 의사결정에 참고가 될 의견을 제공하는 것에 불과하고 시장이 그 의견에 기속되는 것은 아니라고 하더라도, 공유재산심의회의 활동은 지방자치단체의 집행사무에 속하고, 그에 대한 책임은 궁극적으로 집행기관의 장이 지게되는 것임에 비추어 볼 때, 공유재산심의회 위원이 될 시의원 9명을 의장이 추천하게 하는 것은 집행기관의 인사권에 사전에 적극적으로 개입하는 것으로서 특별한 사정이 없는 한 허용될 수 없다. (3) 개정조례안은 일부가 위법한 경우에는 개정조례안에 대한 재의결은 전부 효력이 부인되어야 한다. 【主 文】 피고가 1995년12월27일에 한 청주시공유재산관리조례중개정조례안에 대한 재의결은 효력이 없다. II. 評 釋1. 公有財産管理條例制定權의 性質 지방자치법은 공유재산관리를 지방자치단체의 自治事務로 하고(동법 제9조제2항제1호 자목), 그 취득·처분에 地方議會의 議決을 요하도록 규정하고 있다(동법 제35조제1항제6호). 또한 지방재정법은 소관 공유재산관리사무를 지방자치단체장에게 귀속시키고(동법 제73조제1항), 다만 그 취득·관리·처분에 관한 단체장의 자문기관으로서 公有財産審議會를 條例로 정하도록 규정하고 있다(동법 제78조). 이에 비추어 볼 때 공유재산관리조례(특히 그 중 審議會의 구성과 운영에 관한 사항)의 제정은 自治事務에 관한 지방자치단체의 自治立法權의 행사라고 할 것이다. 판결요지(1)에서 보듯이 심의회의 구성·운영은 각 자치단체의 특수성을 고려하여 그 실정에 맞게 조직하도록 하고 있다고 판단한 것도 같은 취지에 입각한 것이라고 할 것이다. 2. 條例로써 委員의 定數와 構成比를 정한 것의 적법여부 지방자치법 제98조제3항에 따라 단체장이 지방의회에 의해 재의결된 사항인 개정조례안이 법령위반임을 다투는 소송에서 대법원은 판결요지(1)과 같이 지방의회의 입법재량의 범위를 다소적극적으로 판단하고 있는 바, 이 부분에 대한 대법원의 태도는 타당하다고 본다. 3. 市議會議長의 審議會委員推薦의 적법여부 가. 原則論 대법원은 지방의회가 집행기관의 인사권에 관하여 소극적 사후적으로 개입하는 것은 그것이 견제의 범위안에 드는 경우에는 허용되나(위원의 위촉·해촉에 사후적으로 지방의회의 동의를 받게 하는 경우, 大判 1994년4월26일 선고, 93추175; 옴부즈만의 경우, 大判 1997년4월11일 선고, 96추138), 집행기관의 인사권을 독자적으로 행사하거나 동등한 지위에서 합의하여 행사할 수 없고, 사전에 적극적으로 개입하는 것도 원칙적으로 허용되지 아니한다고 판시하고 있다. 이는 지방의회와 단체장간의 적정한 권한행사의 배분기준으로서 대체로 타당할 것이다. 나. 위 推薦이 執行機關의 獨自的 人事權에 대한 事前的 積極的 介入인가? (1) 地方財政法 제78조의 立法趣旨 대법원은 이 사건에서 심의회위원의 위촉권한이 단체장의 고유권한임을 전제로 판단하고 있는 바, 이는 기본적으로 잘못된 것이다. 동조항의 입법취지는 심의회의 구성목적 (「자문에 응하게 하기 위하여)」과 구성방법(「구성과 운영」을 「조례로」)에 따라 달리 평가 판단되어야 할 것인 바, 구성목적만을 기준으로 하여 단체장의 고유한 집행사무로 국한할 수는 없기 때문이다. 오히려 법문상의 규정, 즉 「각 지방자치단체에… 둔다」, 「…조례로 정한다」등의 설치 및 구성방법에 비추어 볼 때 위원위촉권한이 집행기관의 독자적 인사권에 해당한다고 볼 수 없다. 따라서 동조의 입법취지는 지방의회와 단체장의 공동인사권을 부여한 것으로 판단함이 타당하다. 대법원의 판시 논지라면 지방의회의 자치입법권은 극도로 위촉되는 결과를 초래하게 될 가능성이 대단히 크다. (2) 審議會 構成上 議會關與의 適法性 또한 심의회 위원 구성에 있어 의회관여를 허용하는 것이 위법이라는 대법원의 논거는 곧 위원위촉권한이 단체장의 독자적 인사권이라는 점에서 출발한 것이나, 전술한 바와 같이 동법 제78조제1항, 제2항의 해석상 지방의회와 단체장의 공동인사권에 해당한다고 볼 것이고, 따라서 위원위촉에 의한 지방의회의 관여는 적법하다고 보아야 한다. (3) 地方議會 議長의 委員推薦의 適法性 위원위촉권이 지방의회와 단체장의 공동인사권에 해당한다고 볼 때, 남은 문제는 지방의회의 관여방법이 의회의결을 거치지 않고 단순히 의장의 추천으로 이루어진 경우 그것이 타당한가 하는 점이다. 사안에 따라 개별적 판단이 필요하겠으나, 이 경우에는 이 사건 심의회가 의결기관이 아닌 단순한 자문기관에 불과하고 실제 그 의견에 단체장이 구속되지 않으며, 구속력이 없는 단순한 자문기관 위원추천을 의회의결에 부치는 것은 실효성도 적을뿐 아니라 (그런데 대법원은 의회의결을 거쳐 의장이 대표로 추천하는 것이 적법하다는 입장으로 보인다) 심의회의 직무내용에 비추어 볼 때 지방의회가 관여하는 부분의 인사권행사를 의장 개인의 추천권한으로 해석하는 것이 위법이라고 보기는 어렵다고 생각된다. (4) 小結論 위 심의회의 활동이 지방자치단체의 집행사무이고 그 책임이 궁극적으로 단체장에 귀속된다는 것을 이유로 위원추천권을 단체장의 인사자치권 침해로 보는 대법원의 태도는 과도한 집행부우위적 사고에 입각한 것으로 밖에 보이지 않는다. 따라서 대법원의 판시태도는 옳다고 할 수 없으며, 이 사건 개정조례안 제61조는 모두 적법하다고 보아야 할 것이므로 대법원은 청구기각의 판결을 함이 타당하였다고 본다. 4. 內容上 一部無效인 條例案의 전부무효여부 한편 대법원은 개정조례안 제61조제1항은 적법하나 제2항은 위법이고 조례안의 일부위법시에는 전부무효선언을 해야 한다고 판시하고 있는 바, 이 점에 대하여 살펴본다. 가. 再議決을 訴의 對象으로 하는 것이 타당한가? 대법원의 일관된 판례는 이유부분에서는 조례안의 위법성을 판시하면서도 주문에서는 재의결이 무효임을 확인하고 있다. 그에 대하여는 재의결된 사항인 「조례안」등을 대상으로 해야 한다는 필자의 비판이 있었으나 (졸고, 기관소송 주문 재고론, 법률신문 1996년10월11일 14/15면) 그 태도는 아직 변함이 없다. 다만 재의결을 소의 대상으로 함이 타당하다는 일부의견이 있기는 하다(백윤기, 권한쟁의심판과 기관소송, 헌법문제와 재판(상), 사법연수원 1996년 7백7면 참조). 그런데 재의결된 사항 전부가 실질적 위법인 경우는 별론으로 하고, 예컨대 재의결을 소의 대상으로 하게 되면 「재의결된 사항」의 내용일부가 위법인 경우에도 재의결된 당해 조례안이나 예산안·결산등이 전부 무효가 되는 결과가 되어 모순이 발생할 수가 있다. 다음에서 본다. 나. 再議決을 無效對象으로 한다면, 再議決의 一部無效는 가능한가? (1) 개정조례안의 내용상 일부위법이 있는 경우 그 재의결 전부를 무효로 해야 하는가의 문제이다. 결론부터 말한다면 이 경우 조례안의 일부무효도 가능하도록 함이 타당하다고 본다. 그렇게 되면 궁극적으로 판결주문도 달라져야 한다. (2) 그러나 대법원은 판결요지 (3)에서 보듯이 개정조례안이 일부위법인 경우에는 당해 개정조례안에 대한 재의결이 전부무효임을 명백히 하고 있다. 그것이 타당하다는 주장도 있으나(백윤기, 전게논문 707/708면), 이러한 태도는 그 자체로서 많은 모순을 안고 있다. 즉 전부무효의 타당논거로 제시하고 있는 것은, ① 의결일부만의 효력배제는 지방의회의 고유권한을 침해하여 당초 의도한 것과 다른 형태의 조례나 의결이 될 가능성도 배제할 수 없을 뿐 아니라, ② 지방자치법상 조례안의 일부재의요구를 금지하고 있고, 또 ③ 재의결전부를 무효판결하더라도 의결무효사유에 대한 법원의 심리대상은 단체장이 재의요구시 이의사항으로 지적하여 재의결에서 심의의 대상이 된 것에 국한한다는 것이다. 그러나 ① 재의결된 조례안에서 위법인 일부를 제거하더라도 그 자체로서 조례안이 존속할 가치가 있는 경우에는 오히려 새로이 제정을 시도하는 것보다는 재입법부담을 경감시켜주고 또 그것이 지방의회의 고유권한을 오히려 존중하는 것이라는 점에서 타당하다고 할 수 없고, ② 조례제정절차상 일부재의요구를 금하는 지방자치법 제19조제3항제2문은 이 쟁점과 전혀 관계없는 것이라 할 것이므로 비교대상이 아닐 뿐 아니라, ③ 재의결 전부의 무효판결시 문제된 조항부분에 한정하여 심리대상으로 한다는 것은 「재의결」을 소의대상으로 하고 이와 함께 그 효력을 「전부무효」로 하여야 한다는 대법원의 태도에 비추어 볼 때 선뜻 납득하기 어렵다. 그 외에 ④ 조례안의 일부위법시 이를 전부무효로 해야 한다는 법적 근거가 없다는 점을 지적하지 않을 수 없다. 내용상 일부무효나 일부변경을 명시적으로 금지하지 않음에도 불구하고 전부무효만 허용된다고 보는 것은 적법한 법해석이라고 할 수 없다. 그렇다면 무효인 부분이 조례의 본질적 부분에 해당되지 아니하여 전체 조례의 존립을 해치지 않는 경우 그리고 그 무효부분을 제하고 남은 부분으로써도 시급한 조례제정의 목적과 필요성을 충족시키는 등 공익상 요청되는 경우에는 이를 존치시키는 것이 민주주의원리에 보다 합당하고 법리적으로도 타당한 것이다(예컨대 몇가지 신규책정한 예산안중 일부 위법한 예산안이 있다는 이유로 기타의 시급한 부분을 모두 포함한 전체 예산안을 무효로 판시하는 경우 초래될 지자체 재정운영과 집행상의 혼란을 생각한다면 그 타당성을 수긍할 수 있을 것이다. 이는 지방재정법 제36조의 추경예산편성이나 동법 제37조(지자법122조)의 예산 불성립시의 예산집행사항에도 해당되지 않고 동법 제34조의 예비비로 집행하는데도 한계가 있기 때문이다). 결국 대법원의 태도는 스스로 논리모순을 인정하면서도 종래의 판시태도를 합리화시켜 이를 견지코자 하는 교육지책의 결과라고 밖에 할 수가 없다. 따라서 재의결된 사항인 조례안 등의 일부위법 또는 일부무효확인을 인정하는 것이 타당하다고 할 것이다. 이 문제는 궁극적으로 주문표시의 변경을 통하여 해결이 가능하다고 본다. (3) 보다 구체적으로 살펴 본다면, 재의결을 소의 대상으로 해야 한다든지 또는 재의결을 전부무효판결만 해야 한다는 등에 관한 법적 근거도 없고 논리적 근거와 타당성도 희박하다면 결국 당해 조례를 어떻게 할 것인지는 그 內容을 基準으로 다음과 같이 판단함이 합리적이라는 결론에 이른다. ① 조례안의 제정에 기울린 노력과 당해 사무에 대한 현실적인 시급한 조례제정 필요성 및 재의결무효로써 전면재입법에 따른 비효율성을 제거할 수 있다는 점등에 비추어 적법부분인 「위원정수 및 구성비」관련 조례안 부분은 유효로 하여 이를 존속시키고 「의장추천」부분만 위법 무효로 하는 것이 타당하다. ② 따라서 유효하다고 판단한 부분은 그 조례의 체계·내용·절차등 규범적요건을 비교적 갖추고 있는 경우에는 그것만으로도 조례안을 유효화시키는 것이 타당할 것이다. 그로써 재의결(조례안 전체부분에 해당)을 무효 선언함으로써 유효선언이 필요한 부분까지도 무효화시키게 되는 것을 방지할 수 있게 된다. ③ 이는 결국 「조례안」을 소외 대상으로 하고 또 조례안의 「일부」를 무효로 할 수도 있다는 점에서 타당하고 실제상으로도 보다 긍정적이라 할 수 있다. 조례안의 일부를 소의 대상으로 하는 것도 가능하여야 한다. 이는 조례안만이 아닌 예산안 등도 같은 논리에 입각하여 실효성을 확보할 수 있게 한다. ④ 이 경우 그 주문은 개정조례안이 전부위법인 경우에는 「개정조례안은 무효」로 하고, 그 일부위법인 경우에는 「개정조례안 제○○조는 무효」로 한다.
1997-09-29
홍정선
주민발언권을 허용하는 지방의회회의규칙의 정당여부
法律新聞 2219호 법률신문사 住民發言權을 허용하는 地方議會會議規則의 正當여부 洪井善 梨大法政大敎授 法學博士 ============ 15면 ============ [序說] 1993년4월12자 法律新聞은 「完州郡議會會議規則中 改正規則再議決取消等」을 다투는 사건에 대한 대법원의 판결을 게재하고 있다. 현재로서 동판결의 내용이 일반의 큰 관심을 끄는 것으로 보이지는 않으나, 필자는 地方自治制와 관련하여 동사건이 재음미 되어야 할 필요가 있다고 믿는다. 필자는 동판결이 주로 형식적인 논리에만 입각해 있다고 생각하며, 判例의 論理에는 동의하기 곤란한 면도 있다고 생각한다. 이하에서 동판결에 대하여 약간 살펴 보기로 한다. 다만 본고는 상기의 법률신문에 게재된 바를 전제로 한 것이어서 사실관계 등의 파악에 다소의 오차가 있을지도 모른다는 점을 첨언해 두고자 한다. [事實關係] 완주군의회는 완주군 의회 회의규칙중 방청석의 구분에 일반석과 기자석 외에 발언자석을 추가하고(제77조 제1항), 78조의2에서 「방청인은 지역발전이나 주민복리증진에 관한 사항에 대하여 출신지역의원의 소개를 받아 본회의 또는 위원회의 방청석에 출석하여 발언할 수 있다. 다만 상정된 안건에 대하여 가부에 영향을 줄 수 있는 발언은 할 수 없다」(제1항)「발언을 하고자 하는 자는 발언내용을 24시간 전에 의장에게 제출하여 허가를 받아야 한다」(제2항)「방청인의 발언시간은 10분을 초과하지 못한다」(제3항)라는 내용의 조항을 신설하는 개정안을 의결하였고, 이에 완주군수는 전라북도지사의 재의요구지시에 따라 위 의결에 대한 재의를 요구하였으나 완구군의회가 종전대로 재의결하였는 바, 이에 완주군수가 전라북도지사의 승인을 얻어 이 사건 소를 제기하였다. [判決要旨] 대법원은 완주군의회 회의규칙 중 개정규칙안에 대한 재의결은 효력이 없다고 하는 원고(완주군수)승소의 판결을 하였으며, 그 이유로 「…우리나라는 지방자치에 있어서 주민총회제가 아닌 의회대표제를 채택하고 있다고 보여진다. 이러한 의회대표제하에서 의회의원과 주민은 엄연히 다른 지위를 가지는 것으로서 의원과는 달리 정치적, 법적으로 아무런 책임을 지지 아니하는 주민이 본회의 또는 위원회의 안건심의 도중 안건에 관하여 발언한다는 것은 현행법상 선거제도를 통한 대표제원리에 정면으로 위반되는 것으로서 허용될 수 없다고 보아야 할 것이고, 다만 직접 민주제를 보완하기 위하여 의회대표제의 본질을 해하지 않고 의회의 기능수행을 저해하지 아니하는 범위내에서 주민이 의회의 기능수행에 참여하는 것-예컨대 공청회에서 발언하거나 또는 본회의·위원회에서 참고인·증인·청원인 등의 자격으로 발언하는 것은 허용된다고 할 것이다. 이 사건 회의규칙 개정안에 의하면 방청인의 발언내용에 관하여 막연히 지역발전이나 주민의 복리증진에 관한 사항이라고만 규정하고 있을 뿐 심의안건과의 관련여부에 대하여 아무런 제한을 두지 아니한 채 그 발언 내용의 적부를 전적으로 의장의 판단에 맡기고 있으므로 이는 대표제원리에 위반된다고 할 수밖에 없다. 피고는 방청인의 발언제도는 심의 안건과 관계없이 피고가 참고로 하기 위하여 진술을 들을 의도로 만든 것이라고 주장하고 이러한 주장은 위 개정안이 수정된 경위에 비추어 수긍이 가는 면도 있지만, 회의규칙 개정안의 문언상으로는 그러한 제한적 해석이 불가능할 뿐 아니라…」고 판시하였다. [判決의 檢討] 1. 本件 紛爭의 特徵 地方自治團體의 長이 감독청(내무부장관 또는 시·도지사)의 승인을 얻어 司法的으로 다툴 수 있는 지방의회의 재의결은 「法令에 違反되는 再議決」에 한한다(지방자치법 제159조 제3항). 법문의 표현상 내용여하를 불문하고 재의결이 법령에 위반되면 다툼의 대상이 될 수 있다. 따라서 여기의 재의결의 대상에는 ① 지방자치단체의 執行機關의 權限에 관련되는 사항뿐만 아니라 ② 지방자치단체의 집행기관의 권한과는 무관한 地方議會 자신의 自律的인 事項까지도 포함된다고 하겠다. 필자의 생각으로 지방자치법 제159조 제3항에 따른 분쟁은 대체로 ①의 경우이며 ②의 경우는 비교적 드물라고 본다. ①의 경우에는 기관간의 權限의 존중이 강조되어야 하지만 ②의 경우에는 지방의회의 自律權의 최대한의 존중이라는 점이 강조되어야 할 것이다. 본사건은 ②의 경우에 속하는 것인데, 본건을 판단함에 있어 지방의회의 자율권에 대한 대법원의 인식과 판단이 어느 정도였는지를 정확히 알 수가 없다. 이러한 점은 본 판례가 갖는 미흡한 점의 하나라 하겠다. 2. 代表制原理(議會代表制)와 地方自治團體(地方議會) 대법원은 본 사건에서 대표제(의회대표제)원리를 매우 중요한 판단기준으로 삼고 있다. 말하자면 대법원은 상기의 완주군의회의 개정 회의규칙이 현행법상 選擧制度를 통한 代表制原理에 정면으로 違反되는 것으로서 허용될 수 없다고 하였다. 지방자치단체의 법질서도 기본적으로는 국가의 법질서에 부합하여야 하는 것은 당연하다. 그렇기 때문에 지방자치단체의 조직에 우리의 헌법원리의 하나로 일컬어지는 대표제·대의제가 적용되어야 한다는 것은 타당하다. 이러한 견지에서 大法院이 본 사건에서 대표제원리를 문제해결의 중요한 기준의 하나로 본 것은 이해가 되기도 한다. 그러나 지방자치단체(특히 지방의회)에 관련된 문제를 다룸에 있어서 國家機關(특히 國會)의 構成原理만을 주된 이유로 삼아서는 아니된다. 왜냐하면 국회와 지방의회가 외관상으로는 유사한 방식(예, 선거 등)에 따라 구성된다고 할지라도 國會와 地方議會는 그 本質에 상이한 점이 있으므로, 국회의 구성원리가 지방의회의 구성원리에 언제나 그리고 전적으로 적용된다고 볼 수는 없기 때문이다. 사실 國會는 統治團體인 국가의 한 구성부분인 까닭에 현행 헌법하에서 국회의 경우에는 대표제·대의제원리가 엄격하게 적용되어야 할 필요가 있을 것이다. 그러나 지방의회의 경우에는 대표제·대의제원리가 반드시 엄격하게 적용될 필요는 없다고 본다. 왜냐하면 통치단체의 성질을 전혀 갖지 않는다고 할 수는 없을 것이나 地方自治團體를 기본적으로 行政團體·福祉團體로 이해하는 필자의 입장에서는, 지방자치단체의 한 구성부분인 地方議會 역시 行政機關으로서의 성질도 가진다고 보기 때문이다(拙著, 행정법원론(하) 박영사, 1993년, 104면). 사실 지방자치단체는 제1차적으로 3權의 分立을 전제로 하고 제2차적으로 行政權의 垂直的 分立을 통해 나타나는 국가기구의 하나로 이해되어야 할 뿐만 아니라, 광역지방자치단체보다 基礎地方自治團體는 더욱 더 통치단체의 성질로부터 거리가 먼 것이라 할 것이므로, 시·도·군·구의회의 경우에는 국회의 경우와 동일한 정도의 대표제원리가 적용될 수는 없을 것이다. 한편, 지방자치단체 내지 지방의회가 행정조직 내지 행정기관의 성질도 갖는다고 한다면, 지방의회의 경우에는 복지의 실현을 위해 그 본질이 훼손되지 않는 한에서-예컨대 지방의회의원을 주민이 직접선출하는 것이 아니라 지방자치단체의 장이 임명한다면, 이것은 대표제원리의 본질의 훼손에 해당할 것이다.- 代表制原理도 어느정도 修正될 수 있다고 볼 수 있게 될 것이다. 이렇게 새기면 대표제원리중에서 포기될 수 없는 重要領域에 해당하는 사항이 아닌 사항은 일종의 행정단체인 지방의회의 본회의나 위원회에서 도입될 수도 있는 것이다. 따라서 본회의나 위원회에서 상정된 안건에 직접 영향을 미칠 정도가 아니라면, 방청인이 지방의회의 본회의나 위원회에서 발언하는 것은 代表制原理와 양립할 수 없다고 결코 단언할 수 없다. 결국 방청인의 발언권허용의 위법여부는 방청인의 발언권허용에 관한 회의규칙을 개별적으로 검토하여 정할 문제라 하겠다. 3. 完州郡議會 會議規則上 住民發言權 기술한 완주군의회의 회의규칙개정안 중 제1항은 일정요건하에 방청인(주민)에게 발언권을 부여하면서도 단서에서 상정된 안건에 대하여 가부에 영향을 줄 수 있는 발언을 할 수 없다고 규정하고 있다. 결국 방청인은 審議案件과 無關한 發言이나 또는 심의안건의 가부에 영향을 주지 않는 한 심의안건에 대해서도 參考發言을 할 수 있는 셈이 되는데, 이러한 발언이 반드시 대표제원리에 정면으로 반한다고 말하기는 곤란하다고 본다. 왜냐하면 방청인의 발언은 자유로운 것이 아니라 일정한 절차를 거치고 또한 일정한 기관의 허가가 있는 경우에, 그것도 극히 한정된 시간동안에만 가능한 것이어서 傍聽人의 發言과 地方議會議員의 發言을 동일시할 수는 없을 것이기 때문이다. 다음으로 제2항은 방청인이 발언내용을 24시간 전에 의장에게 제출하여 허가를 받아야 한다고 규정하는데, 이 조항은 判例가 지적하는 바와 같이 다소 문제가 있어 보인다. 말하자면 방청인의 발언의 가부가 오로지 의장의 판단에 좌우된다는 것은 제도가 恣意的으로 運用될 수도 있음을 뜻하기 때문이다. 다만 방청인의 발언의 가부를 관련상임위원회의 결정에 의존하게 한다면 자의적인 운용은 어느정도 방지될 수도 있을 것이다. 다음으로 제3항은 발언시간을 10분으로 제한하고 있는데, 이것은 회의의 능률을 위한 합리적인 제한인 것으로 이해될 수 있다. 4. 住民參與의 새로운 形態로서 傍聽人의 發言權 判例는 『공청회 또는 청원심사절차에서 청원인이나 이해관계자, 학식·경험이 있는 자 등이 의견을 진술할 수 있게 하는 제도를 이미 두고 있는 터에 그와 별개의 본회의 또는 위원회의 개최중에 방청인이 발언하게 하는 제도를 둘 필요가 있는지 의문이 아닐 수 없다』고 하였다. 그러나 ① 참고인·증인·청원인의 자격으로 발언하는 것과 방청인으로서 발언하는 것이 반드시 동일하다고 할 수는 없고, ② 특히 시·군·구는 주민의 복지단체·행정단체이어서 그 구성부분인 시·군·구의회에 국회의 경우와 달리 의회대표제원리를 강조할 필요는 없고, ③ 지방자치의 영역에서는 주민의 자발적인 참여가 특히 중요한 문제인바(拙著, 앞의 책, 95면), 住民參與의 幅과 質을 提高시킨다는 의미에서 방청인의 발언제도를 주민참여의 새로운 형태로 이해하고 발전시켜 나아가는 것이 오히려 시대에 적합한 사고가 아닌가 생각된다. [結語] 판례는 본회의나 위원회에서 住民(傍聽人)의 發言制度 그 자체를 위법한 것으로 보는 듯하나, 반드시 그렇게 볼 것만은 아니다. 주민의 발언제도는 지방자치단체와 지방의회의 성질을 고려하여 판단하여야 한다. 주민의 발언제도가 지방의회제도와 양립될 수 없는 것은 아니다. 한편, 주민의 발언제도는 住民參與의 새로운 형태로 이해될 수도 있고, 또한 이해되는 것이 바람직하다. 다만 本件의 경우에는 주민의 발언제도 그 자체가 아니라 방청인의 발언가능성을 오로지 의장에게 의존하게 한 데 잘못이 있다는 점에서는 違法이라 할 수 있을 것이다. 하여간 주민의 발언제도에 한하여 學說과 判例의 긍정적인 시각과 적극적인 접근을 기대해 본다. 
1993-05-24
홍정선
행정정보공개조례 안 재의결취소
法律新聞 2191호 법률신문사 行政情報公開條例(案) 再議決取消 일자:1992.6.23 번호:92추17 洪井善 梨大法政大副敎授 法學博士 ============ 15면 ============ 1. 判決의 要旨 본사건은 청주시(원고)가 「청주시의회(피고)가 1991년 12월 26일 제112회 청주시 의회정기회 제6차 본회의에서 처리한 청주시행정정보공개조례(안)의 재의결은 이를 취소한다(예비적으로, 무효를 확인한다)」는 판결을 구하는 사건이었다. 동사건에서 대법원은 원고의 請求를 棄却하고 그 判決理由로 ① 정보공개조례는 주민의 권리를 제한하거나 의무를 부과하는 조례하고 단정할 수 없고 따라서 그 제정에 반드시 법률의 개별적 위임이 필요한 것은 아니다. ② 동조례안은 국가사무에 관한 것까지 포함하고 있지 않다. ③ 사무관리규정 제33조 제2항은 행정기관에 정보공개에 관한 재량권을 부여하고 있는 것이 아니므로 동조례상 행정정보의 공개의무규정은 사무관리규정에 반하지 않는다. ④ 동조례안의 이의신청과 행정심판법상 행정심판은 청구인이 동시 또는 선택적으로 청구할 수 있는 것이므로 동조례상의 이의신청이 청구인에게 불리한 특례라 할 수 없다. ⑤ 합의제행정기관에 대한 내무부장관의 승인은 조례안 의결의 전제요건은 아니며, 위원회의 정보공개결정이 반드시 집행기관을 구속하는 것은 아니고 또한 이의신청은 행정심판과는 별개의 부가적인 권리구제수단이고, 위원회의 결정에 대한 행정쟁송이나 그 결정은 대한 위원회의 책임은 문제되지 아니하며, 지방의회의원이 집행기관의 공무원 및 전문가등과 동수의 비율로 위원으로서 참가하는 것은 반드시 법령에 위배된다고 볼 수 없음을 들었다. 2. 評 釋 (1) 위의 판결이유중 ①,②,③에 관하여는 별다른 문제점이 없어 보이고 아직까지 이에 대한 비판론도 보이지 아니한다. 그러나 ④와 ⑤에 대해서는 비판적인 시각(柳至泰, 법률신문, 92년 8월 31일)도 있다. 이하에서 ④와 ⑤에 관한 필자의 생각을 약간 기술하기로 한다. (2) 먼저 同條例上의 異議申請制度의 適法性에 관해 보기로 한다. (가) 판례는 「집행기관의 청구인에 대한 정부공개거부결정은 행정심판법 제2조 소정의 처분에 해당한다고 할 것이고, 따라서 청구인은 이에 대하여 같은 법제3조1항에 따른 행정심판을 제기할 수 있다 할 것인데 정보공개조례안 제11조에 인정하고 있는 이의신청은 행정심판법에 의한 행정심판을 청구하기 위한 전치조건으로 구성된 것이 아니라 청구인으로 하여금 위 이의신청과 행정심판을 동시에 또는 선택적으로 청구할 수 있도록 권리구제의 방법을 추가한 것이어서 행정심판을 제기할 권리를 박탈하거나 그러한 권리의 행사를 지연시키는 것이라고 볼수 없으므로 집행기관의 처분에 대하여 청구인에게 불리한 특례를 규정하였다고 할수 없다」고 하여 동조례상의 이의신청제도가 적법하다고 판시하였다. (나) 이에 대하여 비판론은 동조례상의 이의신청제기기간이 예외없이 30일 이내로 되어 있는 것은 행정심판법상의 행정심판제기기간보다 단기이기에 당사자에게 불리한 규정이라고도 볼 수 있으며 이로인해 권리구제를 받을 수 있는 당사자의 권리가 제한될 수도 있게 되므로, 그 결과 동조례상의 이의신청에 관련된 규정은 지방자치법 제15조에 반한다고 하고, 아울러 판례의 말대로 이의신청과 행정심판의 선택적 청구를 인정한다면 그것은 조례에 의한 권리구제제도가 법률에 의한 권리구제방법을 대신하는 것이 되는바, 이러한 것은 해석의 차원을 벗어난 무리한 논리전개라 한다. (다) 생각건대, 동조례상의 이의신청제도의 적법성여부와 관련하여서는 조례상의 이의신청제도가 과연 법률의 유보의 원칙에 반하는 것인가(지방자치법 제15조 참조)? 조례로서 자치사무와 관련하여 독자적인 권리구제제도를 마련할 수는 없는가? 동조례상의 이의신청제도가 행정심판법상 행정심판제도를 과연 침해하는 것인가? 등의 문제가 검토될 필요가 있다. ① 법률의 유보의 원칙의 적용범위가 명백한 것은 아니지만, 적어도 침익작용의 경우에는 법률의 근거가 필요하고(헌법 제37조제2항 참조), 수익작용의 경우에는 법률의 근거가 반드시 필요한 것은 아니라는 점에 대해서는 별다른 異論이 없다. 이와 관련하여 동조례상의 이의신청제도를 살펴볼 때, 동제도를 행정심판법상 행정심판제도를 보완하는 제도로 이해하거나, 행정심판제도를 훼손하지 아니하는 지방자치단체의 독자적인 권리구제제도로 이해될 수 있다면, 동조례상의 이의신청제도는 결코 침익적인 것이 아니고 수익적인 것이라고 하겠고, 따라서 동제도는 결국 지방자치법 제15조(침해유보)위반은 아니라 하겠다. ② 권리구제제도는 반드시 법률에 의해서만 창설될 수 있고, 조례에 의해서는 창설될 수 없는가도 문제이다. 사실 행정심판법이 국가행정이나 자치행정상 처분에 관한 분쟁의 해결을 위한 일반법임은 너무도 명백하다(행정심판법 제5조 참조). 그런데 행정심판법 제43조 제1항은 「행정심판에 관하여는 사안의 전문성과 특수성을 살리기 위하여 특히 필요한 경우가 아니면 청구인에게 불리한 내용으로 이 법에 대한 특례를 다른 법률로 정할 수 없다」고 규정한다. 생각컨대 동규정은 청구인에게 불리한 내용의 특례를 국가의 입법자(법률)가 정할수 없다는 원칙을 규정한 것으로 이해되어야 할 것이다. 따라서 동규정의 반대해석상 행정심판법 보다 청구인에게 유리한 특례를 법률로 정하는 것은 별 문제가 없을 것이다. 뿐만 아니라 행정심판법의 적용을 배제하는 것이 아닌 한(즉, 청구인에게 불리한 것이 아니므로), 조례로서 지방자치의 영역에서 독자적인 권리구제제도를 두는 것은 청구인에게 불리한 특례로 볼수는 없는 것이고, 따라서 지방자치법 제43조 제1항에 반하는 것이라 할 수 없을 것이다. 혹자는 법률에 근거없이 조례로서 권리구제제도를 둘 수 있다고 새기는 것은 지나친 해석론이고, 아울러 조례로서 권리구제제도를 두면 지방자치단체마다 상이한 제도를 갖게되어 전체로서 주민의 권리구제제도는 통일성을 결하게 될 것이라 지적할 수도 있을 것이다. 지방자치라고 하는 것이 주민의 문제를 주민 스스로가 해결하는 제도임을 상기한다면, 지방자치단체는 법령의 범위안에서 자치에 관한 규정을 제정할 수 있는 것이고(헌법 제117조 제1항), 이때 법령의 범위안이란 사안에 따라서는 넓게 새겨 무방할 것이다. 말하자면 법령의 범위안이라는 의미를 반드시 명문의 법령에 근거하여라는 이미로 새길 필요는 없는 것이다. 한편, 지방자치단체마다 상이한 권리구제제도를 가질수 있다는 것은 문제점이 아니라 오히려 자방자치제도의 본질에 해당한다고 볼 것이다. 지방자치제도는 지방마다 특성을 갖는다는 점을 전제로 하는 제도이기 때문이다. 만약 각지방자치단체가 너무도 상이한 제도를 갖게되어 법제도의 혼란이 야기될 수 있는 정도라면, 또는 조례에 의한 권리구제제도가 법률에 의한 권리구제제도를 마비시키게 되다면, 국가의 입법자는 국가의 기본질서의 형성자로서 입법(법률)을 통해 이를 정비 방지할 수도 있는바, 그것은 바로 입법자의 임무이기도 하다. 동조례상의 이의신청제도가 후술하는 바와 같이 행정심판법상 행정심판제도를 배제하는 것도 아니라 이해한다면, 동조례상의 이의신청제도는 결코 위법한 제도라 할 수는 없을 것이고, 오히려 지방자치의 영역에서 창설된 또 하나의 권리구제제도로(물론 후술하는 바와 같이 불완전한 권리구제제도로)이해되는 것이 온당할 것이다. ③ 판례는 동조례상의 이의신청은 행정심판법상 행정심판청구의 전치조건이 아니라 오히려 청구인으로 하여금 이의신청과 행정심판을 동시에 또는 선택적으로 청구할 수 있도록 권리구제의 방법을 추가한 것으로 판시하였다. 이에 대해 명문의 규정이 없음에도 선택적인 것으로 이해하는 것은 문제가 있다는 지적도 있다. 생각컨대 명문의 규정이 없어도 관련제도의 상관관계에 대하여 합리적인 해석 판단을 하여야 하는 것은 법원의 임무에 속하는 것인바, 동조례상의 권리구제제도가 자치법상 고유한 권리구제제도라고 이해하는한, 판례의 입장은 정당하다고 하겠다. 따라서 주민은 (i) 국법상의 제도(행정심판)를 활용할 수도 있고, (ii) 자치법상의 제도(이의신청제도)를 활용할 수도 있고, (iii) 양제도를 동시에 활용할 수도 있는 것이다. 그러나 동조례상의 이의신청제도가 불완전한 제도인 탓으로 (ii)의 경우는 법상 특별한 의미를 갖지 못한다고 하겠다. 그러나 동조례의 개정을 통해 정부공개위원회의 결정에 구속력을 인정하게 되면 사정은 달라 질 것이다. (3) 다음으로 同條例上의 情報公開審議委員會(이하 위원회로 부르기로 한다)의 適法性에 관해 보기로 한다. (가) 판례는 ① 합의제행정기관의 설치에 관한 내무부장관의 승인은 조례의 시행단계에서 취하여져야 할 절차로서 그 승인여부가 행정기관의 설치를 규정한 조례안의결의 효력을 좌우하는 전제조건으로 되는 것은 아니라하고, 아울러 ② 위원회의 결정이 집행기관을 구속하는 것이 아니기 때문에 위원회의 결정에 대한 행정쟁송의 문제나 그 결정에 대한 위원회의 책임귀속의 문제는 생기지 아니하며, ③ 지방의회의원이 지방자치단체의 전체주민의 대표자라는 지위에서 주민의 권리신장과 공익을 위하여 위원회에 집행기관의 공무원 및 전문가 등과 동수의 비율로 참여하는 것이 반드시 법령에 위반된다고 볼수도 없다고 하였다. (나) 그러나 비판론은, ② 위원회의 결정에 구속력이 없다면 이의신청제도는 청구인에게 아무런 권리구제수단으로서 기능하지 못하게 되는바, 위원회를 행정심판법상 행정심판위원회의 지위와 같은 선상에서 이해하여야 한다고 하고, ③ 9인으로 구성되는 위원회의 구성에 3인의 시의회의원을 포함시키는 것은 지방의회 우월주의의 발상이라는 지적을 가하기도 한다. (다) 판결이유의 전개에 전혀 문제가 없는 것은 아니다(예, 지방자치법시행령 제41조를 내부절차규행으로 파악하는 표현) ①의 결론에 대해서는 무리가 없어 보인다. 다음으로, ② 위원회의 결정에 구속력이 없다는 것은 동조례상의 이의신청제도가 그만큼 법적 강제의 관점에서 실효성이 적다는 것이지 비법적인 관점에서도 반드시 의미가 적다는 것은 아닐 것이다. 위원회의 결정에 법적 구속력을 인정하는 것이 논리상 바람직한 것일지라도 조례제정자가 법적구속력의 부여를 선택하지 아니한 이상, 해석을 통하여 집행부에 대하여 구속력을 부여한다는 것은 정당한 것이 아닐 것이다. 이러한 사유로 인하여 동조례상의 이의신청제도는 권리구제제도로서 불완전한 것이고, 또한 생성중인 자치법상 권리구제제도 중의 하나로 이해될 수 있을 것이다. ③ 한편, 집행기관에 대한 감독기관이라 할 지방의회의 구성원인 시의회의원 3인이 위원회의 구성원의 일부가 되는 것이 반드시 지방자치제도의 본질에 반하는 것이라 말하기도 어렵다. 왜냐하면 지방자치의 영역에서 지방의회와 집행기관과의 관계는 국가의 영역에서 국회와 집행부간의 관계와 동일시할 수는 없기 때문이다. 말하자면 지방의회는 국회와 같은 순수한 의미의 의회라고 할 수는 없다. 지방의회는 넓은 의미에서 지방자치행정조직의 일부를 구성하는 것이라 함이 타당하다(洪井善, 1993년 104면), 서구민주국가의 경우, 지방자치단체의 조직형태에는 기관대립형 외에도 기관통합형도 있다. 기관통합형도 있다는 점을 고려한다면, 기관대립형의 경우에도 사안에 따라 양기관의 융화가 있을수 있다고 새기는데 별 어려움이 없을 것이다. 요컨대 지방자치단체는 주민의 복지실현에 최선의 방법이라고 판단되는 제도를 도입 실현할수 있는 것이고, 필요하다면 집행기관과 협력하여 사무를 처리할 수도 있는 것이다. 지방자치단체는 기능의 엄격한 분리분립이 아니라 주민복지를 최상 최적으로 실현하는데에 그 궁극적인 의미를 갖는다고 보아야 한다. 더욱이 동위원회에 시의회의원이 참여하여도 그 수는 재적과반수를 넘는 것이 아니므로, 시의회가 집행기관에 비하여 우월적인 입장에 서는 것은 아닌 것이다. 따라서 위원회의 구성에 시의회의원 3인이 참여하는 것은 위법이라 하기 곤란하다. 다만 판례는 「지방의회의원이 그 의원의 자격이라기 보다 지방자치단체의 전체주민의 대표자라는 지위에서 주민의 권리신장과 공익을 위하여 위원회에 집행기관의 공무원 및 전문가 등과 동수의 비율로 참여하는 것이 반드시 법령에 위배된다고 볼수 없다」고 판시하고 있는데, 이러한 판례의 태도는 설득력이 없어 보인다. 사실 지방의회의원으로서의 지위와 전체주민의 대표자로서의 지위의 구분이 분명한 것도 아니고, 또한 시의회의원이 전체주민의 대표자라는 지위에서 참여한다고 하여도 시의회의원 3인은 결국 지방의회의원이기에 선출되는 것이 아니겠는가. (4) 논리전개에 어색함이 있긴 하나, 결론에 있어서 판례의 입장은 타당하다. 무엇보다도 주민의 정보공개청구권을 적극적으로 승인하였다는 점에서, 그리고 일천한 역사탓으로 성숙하지 못한 지방의회가 제정한 다소 문제있는 조례를 적극적으로 해석하여 지방화시대를 더욱 의미있게 하였다는 점에서 본 판결은 의의를 갖는다고 보겠다. 무릇 법의해석 적용은 단순한 형식논리가 아니라 실질적인 관점에서 이루어져야 할 것인데, 이러한 점에서 본 판결은 긍정적인 평가를 받을만하다. 
1993-02-08
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2024-03-12 18:05
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서보형 한국국토정보공사 변호사
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법인명
(주)법률신문사
대표
이수형
사업자등록번호
214-81-99775
등록번호
서울 아00027
등록연월일
2005년 8월 24일
제호
법률신문
발행인
이수형
편집인
차병직 , 이수형
편집국장
신동진
발행소(주소)
서울특별시 서초구 서초대로 396, 14층
발행일자
1999년 12월 1일
전화번호
02-3472-0601
청소년보호책임자
김순신
개인정보보호책임자
김순신
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