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김교창 변호사(법무법인 정률)
特別代理人과 흠이 補完된 代表者와의 관계
1. 사건의 개요 원고회사에는 甲, 乙 두 대표이사가 선임되어 있었다. 甲이 회사를 대표하여 개인 乙과 회사의 감사인 개인 丙을 상대로 손해배상청구의 소를 제기하였다. 이사를 상대로 하는 소송, 거기에 감사까지 상대로 하는 이 소송을 甲이 회사를 대표하여 수행할 수는 없다(상법 제394조). 그래서 甲은 法院에 민사소송법 제64조, 제62조에 의거 특별대리인선임신청을 하였고, 法院이 그 신청을 받아드려 A를 특별대리인으로 선임하였다. A가 회사를 대표하여 이 소송을 수행하였다. 제1심 소송계속 중 乙이 파산선고를 받았다. 그로 말미암아 乙은 회사의 이사 및 대표이사직을 상실하였다. 그리고 그 뒤 회사 주주총회가 甲 1인만을 대표이사로 선임하였다. 이로써 甲이 회사를 대표하여 이 소송을 수행할 수 있게 되었다. 이 소송의 제1심 法院이 원고패소의 판결을 선고하였다. 그러자 甲이 회사를 대표하여 위 판결에 항소를 제기하였다. 당시 A에 대한 法院의 해임결정은 아직 나오지 아니하였다. 항소심은 그 해임결정이 나오기까지는 A만이 회사를 대표하여 항소를 제기할 수 있다고 판시하면서 회사의 항소를 각하하였다. 이에 회사가 상고를 제기하였다. 대법원은 흠이 보완된 甲도 회사를 대표하여 항소를 제기할 수 있다고 판시하면서 원판결을 파기환송하였다. 2. 특별대리인선임행위의 성질 法人에게는 自律權이 부여되어 있다. 한편 법률은 法院에게 法人에 대한 監督權을 부여함과 아울러 後見機能을 맡기고 있다. 法院의 法人에 대한 특별대리인선임행위는 法人이 자율권을 제대로 행사하지 못할 때에, 法人이 자율권을 제대로 행사할 수 있을 때까지 法院이 내리는 후견기능의 행사이고, 暫定的 處分이다. 法人이 자율권을 행사할 수 있게 되면 法院의 특별대리인해임결정 전이라도 法人으로 하여금 자율권을 행사하도록 하여야 한다. 法人이 正常化되면 후견기능으로서의 暫定的 處分보다 法人의 자율권을 앞세워야 하는 것이다. 法院의 해임결정은 사후 처리에 불과하다. A에 대한 法院의 해임결정 전이라도 甲이 회사를 대표할 수 있다고 대법원이 판시한 것은 특별대리인선임행위의 성질에 맞는 판시이다. 타당하다. 3. 類似한 사안에 대한 대법원의 엇갈린 판시 대상판결 이전에 대법원이 이 사건과 유사한 사건에서 엇갈린 판시를 내놓았다. 이를 살펴보기로 한다. ※ 사례1; 대법원 1997.1.21. 선고 96누3401 판결 의료법인의 이사에 관한 사건이다. 주무관청이 이사 중 몇 명(F)의 이사취임승인을 취소하였다(이 취소처분을 제1처분이라 함). 남아있는 이사(G)의 신청을 받아 법원이 결원의 보충을 위하여 임시이사(H)를 선임하였다. F가 주무관청을 상대로 제1처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기하자 행정법원이 제1처분의 취소를 명하는 판결을 내렸다. 그러자 주무관청이 제1처분을 취소하였다(이 취소처분을 제2처분이라 함). 이에 불구하고 G와 H가 이사회를 열어 이사·감사를 선임하고 주무관청에 그 승인신청을 하였다. 주무관청이 승인을 거부하자 G 등이 그 거부의 취소를 구하는 행정소송을 제기하였다. 원판결은 제2처분으로 제1처분이 취소되더라도 법원의 임시이사 H의 선임행위가 무효로 되지 아니하고, 따라서 H의 임시이사의 지위도 소멸하지 아니한다는 이유로 G 등의 청구를 인용하였다. 이에 G 등이 상고하자, 대법원이 G와 H가 참가하여 결의한 이사회결의는 무효라고 판시하면서 원판결을 파기환송하였다. 제2처분으로 제1처분이 취소됨에 따라 F가 이사의 지위를 유지하게 되고, H는 법원의 임시이사선임결정취소 전이라도 그 지위를 잃는다는 것이 대법원의 판결요지이다. ※ 사례2; 대법원 2010.1.28. 선고 2009다3920 판결 주식의 소유권에 관한 분쟁이 벌어져 法院이 주주명부상의 주주인 K의 의결권행사금지강제조정결정을 내렸고. 그 결정이 확정되었다. 가처분결정이 내려진 것과 같것이다. 이에 불구하고 K가 의결권을 행사하였다. 그 의결권행사로 이루어진 주주총회결의의 효력이 이 사건의 쟁점이다. 그 가처분사건의 본안사건에서 K가 그 주식의 소유권자임이 확정판결로 밝혀졌다. 본안에서 가처분신청인에게 被保全權利가 없다고 밝혀진 것이다. 가처분결정은 臨時的 地位를 정하는 것이요, 그 효력은 暫定的이다. 그렇다면 法院의 의결권행사금지가처분결정에 불구하고 K가 행한 의결권행사의 효력을 부정하여서는 안 된다. 가처분결정에 위반하였다는 사유만으로 K의 행위를 무효화하여서는 안 되고, 그의 행위가 가처분결정 신청인의 피보전권리를 침해하였을 때에 한하여만 무효화하면 되는 것이다. 원판결이 그렇게 판시하였고 대법원이 원판결을 지지하였다. 그 결과 K의 참가로 이루어진 주주총회결의는 유효한 것으로 확정되었다. ※ 사례3; 대법원 2010.2.11. 선고 2009다70395 판결 法人의 대표권에 관한 분쟁 중 法院이 현 대표자인 P의 직무집행을 정지하고 직무대행자 Q를 선임하는 가처분결정을 내렸다. 그 뒤 P의 後任者로 R이 선임되어 R이 法人의 대표자로서 법률행위를 하였다. 그 법률행위란 위 가처분의 본안사건에서 피고인 法人의 대표자로서 원고의 청구를 認諾한 것이다. 당시 法院이 Q의 선임결정을 취소하지 아니한 상태이었다. 이에 P가 法人의 보조참가인으로 準再審을 청구하였다. R의 법률행위의 효력이 쟁점이다. 원판결은 R의 법률행위가 유효하다고 판시하면서 P의 준재심청구를 기각하였다. 그런데 대법원은 R의 선임행위가 적법한 여부에 불구하고 法院이 Q의 선임결정을 취소하기까지는 Q만이 法人을 대표할 수 있지, R은 法人을 대표할 수 없다고 판시하면서 원판결에는 법리의 오해가 있다고 지적하였다. P의 후임자로 R이 적법하게 선임되었더라도 R은 法人을 대표할 권한을 가지지 아니하고, 따라서 R이 法人을 대표하여 행한 법률행위는 무효라는 것이다. 대법원은 그렇게 지적하였으나 대표자이던 P의 임기가 이미 끝나, 이제 P는 준재심을 청구할 자격이 없다는 이유로 준재심청구를 기각한 원판결을 파기하지는 아니하였다. 4. 結語 사례1·2 판결의 취지는 대상판결의 취지와 一貫된다. 사례3 판결의 지적은 대상판결의 취지와 一貫되지 아니한다. 사례2에 있어서도 R이 적법하게 선임되었다면, Q에 대한 法院의 선임결정 취소 전이라도 R이 法人의 대표자로서 직무집행권을 가진다고 판시하였어야 대상판결의 취지와 一貫된다. 필자가 지난 해 사례3 판결에 대하여 반대 취지의 평석을 발표한 바 있다(법률신문 2010. 7. 22. 자). 法人이 正常化되었으면 法人의 자율권을 존중하여야 하는데, 위 지적은 法人의 자율권보다 法院의 권위를 앞세웠다는 것이 그 요지이다. 앞으로 사례3 판결의 취지도 대상판결의 취지와 一貫되도록 대법원이 변경하기를 바란다.
2011-05-16
김교창 변호사(법무법인 정률)
직무대행자와 피대행자의 후임자와의 관계
Ⅰ. 任員의 직무집행정지와 그 대행자의 선임 1. 각종 단체(법인, 비법인사단)의 임원선임결의의 효력에 관한 분쟁이 발생한 때에, 회원 등의 신청이 있으면 法院이 그 임원(X)의 직무집행정지와 아울러 그 직무대행자(Y)를 선임한다. 단체의 임원 중 주식회사의 이사에 대하여는 이 신청절차에 관한 明文의 규정이 商法에 들어 있다(상법 제407조 제1항). 법원이 그런 가처분결정을 내리면 그때부터 X는 직무를 집행할 수 없고, 그때까지 X가 집행하던 직무를 Y가 집행하게 된다. 2. 이 사건은 어느 宗中의 대표자(甲)의 선임에 하자가 있다는 이유로 宗員이 그 선임결의무효확인의 소를 제기함과 아울러 甲의 직무집행정지가처분신청을 제출하여 벌어진 사건이다. 法院이 그 신청을 받아들여 甲의 직무집행을 정지하고 乙을 직무대행자로 선임하였다. Ⅱ. 직무대행자와 피대행자의 후임자와의 관계에 대한 대법원의 견해 1. 법원이 X의 직무집행정지와 그 대행자(Y) 선임의 가처분결정을 내린 후에 단체가 총회를 열어 被代行者(X)의 後任者(Z)를 종종 선임한다. 그리고 법원이 Y의 선임결정을 취소하기 전에 Z가 직무집행을 한다. 이 사건도 그런 예이다. 가처분결정 후 宗中總會가 甲의 후임자로 丙을 선임하였다. 그리고 법원이 乙의 선임결정을 취소하기 전에 丙이 직무집행을 하였다. 이런 경우에 대법원은 한결같이 丙이 적법하게 선임되었더라도 법원이 乙의 선임결정을 취소하기까지는 계속 乙이 그 지위를 유지하고 丙은 직무집행을 하지 못한다는 견해를 취하고 있다(대법원 1992. 5.15. 선고 92다5368 판결, 동 2000. 2.22. 선고 99다62890 판결, 동 2004. 7.22. 선고 2004다13684 판결, 日本 最高裁判所도 같은 견해를 취하고 있음. 日最判 昭和45. 11.6. 判決). 대상판결도 이를 따른 판결이다. 대상판결은 이를 따른 결과로 丙의 직무집행의 효력을 否定하였다. 2. 丙이 적법하게 선임되었다면 丙이 직무집행을 하도록 해야 한다고 필자는 생각한다. 위 대법원의 견해를 非難한다는 말이다. 이 직무집행정지와 대행자 선임은 내용상으로는 民法상 단체에 대한 法院의 關與이고, 절차상으로는 民事執行法상 臨時의 地位를 정하는 가처분이다. 왜 필자가 대법원의 견해를 비난하는지 두 측면에서 이하 그 이유를 차례로 설명한다(丙이 집행한 직무는 본건 가처분사건의 本案에서 宗中 代表者로서 原告(宗員)의 청구를 認諾한 것임. 총회결의의 효력에 관한 쟁송에 있어서 인낙이 허용되는지 여부도 하나의 論点이나, 본고는 이에 대한 논의는 略함. 이 사건은 피고종중의 보조참가인이 甲이 행한 위 인낙의 효력을 번복하기 위하여 제기한 準再審사건임. 원판결은 丙의 행위가 유효하다는 이유로 甲의 준재심청구를 기각하였음. 대법원은 판결요지와 같이 丙의 행위는 무효이나, 甲의 임기가 이미 종료되어 甲은 상고할 자격이 없다는 이유로 상고를 기각하였음). Ⅲ. 後見機能으로서의 직무대행자 선임 1. 民法은 단체의 설립과 운영을 원칙으로 構成員과 機關의 自律에 맡기고 있다. 私的自治의 한 모습이다. 자율에 맡기면서 한편으로 그 設立의 充實과 그 運營의 安定을 위해서 民法은 법원에 監督機能과 後見機能을 부여하여 법원으로 하여금 關與하도록 정하고 있다. 公示制度를 마련하여 놓고 이의 이행을 게을리 하는 경우에 制裁를 가하는 것이 監督機能의 예이고, 理事 缺員의 경우에 臨時理事를 선임하여 주는 것이 後見機能의 예이다. 2. 문제의 제기에서 든 甲의 직무집행정지와 그의 직무대행자 선임은 각 위 두 기능 중 어디에 해당할까? 첫째로 법원이 甲의 직무집행을 정지하는 것은 감독기능의 실행이다. 단체의 임원 선임절차나 내용에 하자가 있다고 보일 경우에 그 임원으로 하여금 계속 그 직을 유지하고 직무집행을 하도록 하는 것이 적절하지 못하고, 나아가 단체에 손해를 끼칠 염려가 있기 때문에 그의 직무집행을 정지하는 것이다. 둘째로 甲의 직무대행자를 선임하는 것은 후견기능의 실행이다. 甲의 직무집행정지로 단체의 定款에 정해져 있는 임원의 員數에 缺員이 생길 때에 그 空白을 보충하여 주기 위한 것이다. 위에서 後見機能의 예로 들은 임시이사 선임과 맥을 같이 하는 것이다. 後見機能으로서 공백을 보충하여 주는 것이므로 甲의 직무집행을 정지하더라도 위 員數에 缺員이 생기지 않으면 법원이 甲의 직무대행자를 선임할 필요가 없다. 바꾸어 말하면 직무집행정지에 직무대행자의 선임이 반드시 隨伴하는 것은 아니다. 3. 위에서 밝힌 대로 직무대행자의 선임은 후견기능의 실행이므로, 단체가 正常化되면 그 후에는 후견기능을 멈추도록 하고 단체의 자율에 맡길 일이다. 丙이 적법하게 선임되었다면 단체가 분쟁을 자율적으로 해소한 것이다. 단체가 정상화된 것이다. 乙에게 후견기능으로서 계속 직무집행을 하도록 할 필요가 없다. 대법원의 견해는 團體의 自律보다 法院의 權威를 앞세운 견해이다. Ⅳ. 임시의 지위를 정하는 가처분의 효력 1. 임시의 지위를 정하는 가처분은 분쟁 중의 법률관계가 正常化되기까지 법원이 내리는 暫定的 措置이다. 잠정적 조치이므로 그 효력도 잠정적인 것이 되도록 풀이해야 한다. 잠정적인 것이란 어떤 것인지를 다른 가처분의 경우를 예로 들어 설명한다. A의 부동산에 B가 처분금지가처분결정을 받았고 그 등기까지 경유되었다고 가정한다. 그 뒤에도 C가 이전등기를 경유할 수 있다. 그 뒤 B가 本案訴訟에서 승소하면 C를 밀어낸다. 밀려난 C는 A를 상대로 代償請求를 한다. 이 때에 보전처분으로 법원이 금지한 행위를 하였다고 A가 C에게 대항할 수 없다. 暫定的 效力이란 이렇게 순위를 확보하는 데 그칠 뿐, 보전처분으로 금지한 행위 자체를 금지하거나 그 행위를 無效化하는 것은 아니다. 그리고 B가 本案訴訟에서 패소하거나 A와 B 사이에 합의가 이루어져 B가 가처분신청을 취하하기로 하면, 법원이 B의 가처분결정을 취소하기를 기다릴 필요없이 C의 이전등기는 그 등기 당시부터 확정적으로 유효한 등기로 된다. 잠정적 효력이란 이렇게 보전처분의 효력을 지속시킬 필요가 없게 되면, 법률관계를 보전처분이 없던 것과 같게 돌려놓는 것이다. 2. 위 부동산에 대한 가처분결정의 예와 마찬가지로 임시의 지위를 정하는 가처분의 경우에도 그 효력은 暫定的인 것이 되도록 풀이해야 한다. 분쟁 중의 법률관계가 正常化되면 그 처분의 효력을 즉시 소멸시키는 것이 잠정적인 것이다. 직무대행자 선임의 가처분 이후 적법하게 後任者가 선임되면 법원의 직무대행자 선임결정이 취소되기를 기다릴 필요없이 직무대행자는 그 지위를 잃고 후임자가 직무집행을 하도록 하는 것이 바로 잠정적인 것이다. 선임결정의 취소는 직무대행자나 그 밖의 이해관계자의 신청을 받아 법원이 사후에 정리할 일일 뿐이다. 3. 그런데 대법원은 乙의 선임결정을 가처분결정을 내린 법원이 취소하지 전에는 아무리 丙이 적법하게 선임되었더라도 丙이 단체의 임원으로서 직무집행을 할 수 없고, 따라서 그가 행한 직무집행은 효력이 없다는 견해를 취하고 있다. 이 견해는 보전처분의 잠정적 효력을 제대로 이해하지 못한 데서 비롯된 것이다. Ⅴ. 맺음말 법원의 직무대행자 선임은 단체에 대한 법원의 후견기능의 실행이다. 본건 대법원의 견해는 직무대행자 선임에 후견기능 이상의 기능을 실행하게 한 것이다. 대법원의 견해는 이 점에서 첫째로 잘못되었다. 그리고 직무대행자의 선임은 暫定的 조치이다. 본건 대법원의 견해는 직무대행자의 선임에 잠정적 조치 이상의 효력을 부여한 것이다. 대법원의 견해는 이 점에서 둘째로 잘못되었다.
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