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비트코인의 법적성질과 몰수가능여부
- 수원지법 2018. 1. 30. 선고 2017노7120 판결 - 1. 문제제기 최근 비트코인, 이더리움, 리플 등의 각종 블록체인기술을 기반으로 한 이른바 가상화폐가 다수 유통되면서 사기, 법적성질, 투기,환치기, 자금세탁 등의 여러 용도로 사용이 되면서 여러 가지 사회적 , 법적 문제를 야기하고 있다. 최근 비트코인의 법적성질과 몰수 가능여부, 비트코인의 법적처리여부에 대한 판결을 최초로 한 수원지방법원 2018. 1. 30. 선고 2017노7120 판결을 소개하고 그에 대한평석을 하고자 한다. 해당 사건은 음란물 등을 제공한 사건이지만 이 판례 평석에는 주로 비트코인에 초점을 맞추어 사실관계 소개 및 판례 평석을 하고자 한다. 2. 사실관계( 1심인 수원지법 2017고단2884 사건) 이 사건은 피고인은안 모 씨라는 사람이 음란성인사이트를 만들어서 음란한 영상 등을 배포하고, 그 사이트 등에 도박사이트나 불법 스포츠토토사이트를 홍보하는 배너를 만들어서 광고를 하여 그들 사이트를 홍보하여 아동 및 청소년 성보호에 관한 법률위반 및 국민체육진흥법위반, 도박개장 방조 등으로 형사처벌을 받은 사안이다. 이 사건에서 피고인이 범행을 전부 인정하여 자백을 하였고 범행자체에 대한 특별한 다툼은 없었습니다. 다만 음란동영상을 제공하고 그 대가로 컬쳐랜드 상품권이나 비트코인을 받았으며, 또한 도박사이트 광고로 받은 비트코인에 대하여도 범죄수익은닉의 규제 및 처벌에 관한법률에 근거하여 이를 몰수할지 있는지가 쟁점이 되었다. 3. 제1심 판결(수원지법 2017고단2884 판결) 이 사건 1심 판결은 위 비트코인이범죄수익은닉의 규제 및 처벌에 관한법률상 몰수대상이 되는지 여부에 대하여 피고인이 보유한 216비트코인이 위 비트코인 중에서 범죄수익에 해당하는 부분을 특정하기 힘들고, 비트코인은 현금과는 달리 물리적인 실체가 없이 전자화된 파일의 형태로 되어 있어 몰수하기에 적절하지 아니하고, 위 범죄 수익을 추징을 하는 것이 타당하다고 하여 몰수부분에 대하여는 기각을 한 바 있다. 그러나 검찰은 이에 대하여 위 비트코인을 추징하는 것이 아니라 범죄로 받은 재산상이익이나 범죄수익에 해당하고, 위 비트코인이 특정현존하며 재산상 가치를 가지므로 몰수하는 것이 합당하다며 항소를 한 바 있다. 4. 항소심 판결(수원지법 2017노7120) 항소심 판결은범죄수익은닉의 규제 및 처벌에 관한법률 제2조제1호, 제2호, 제8조제1항 제1호 및 별표를 인용하며, 동 법에서의 몰수대상은 물건에 한정되지 아니하고 ‘재산’으로 확장이 되었다. 재산이란 사회통념상 경제적 가치를 인정되는 이익일반을 의미한다. 그리고 비트코인은 게임머니와 유사하고 금전으로 거래가 되며, 미국, 독일, 호주, 프랑스에서도 이를 몰수한 사례가 존재한다고 하여 원심을 파기하고 비트코인의 몰수판결을 한바 있습니다. 다음은 재판부에서 인정한 비트코인의 특성이다. ① 가상화폐(비트코인) 는 ‘자연인 또는 법인이 교환수단으로 사용하는 경제적인 가치의 디지털 표상으로 그 경제적인 가치가 전자적으로 이전, 저장 또는 거래될 수 있는 것’으로 이해된다. 비트코인은 2009년경 탄생한 비트코인 단위로 거래되는 암호화된 디지털 가상화폐로서, 기존의 가상화폐와 달리 발행이나 거래의 승인 등을 담당하는 일정한 발행기관이나 감독기관이 존재하지 않는 대신 P2P(Peer-To-Peer) 네트워크와 ‘블록체인’ 기술을 이용하여 거래 기록의 보관, 승인 등을 네트워크 참가자들이 공동으로 수행하는 점에 그 특이성이 있다. ② 비트코인의 거래자는 자신의 비트코인을 디지털 공간에 구현된 전자지갑에 보관할 수 있으며, 보관 중인 비트코인은 일종의 계좌번호에 해당하는 ‘공개주소’와 비밀번호에 해당하는 ‘비밀키’를 통해 거래된다. 거래자가 수취자의 ‘공개주소’와 이체할 비트코인의 액수를 입력하면, 수취자는 ‘비밀키’를 입력함으로써 위 비트코인을 수취하게 되는데, 이러한 모든 비트코인 거래는 약 10분마다 생성되는 ‘블록(block)’에 기록되어 기존 ‘블록’에 덧붙여짐으로써 확정되며(거래가 미확정된 상태에서 수취자는 이체 받은 비트코인을 사용할 수 없다), 이러한 거래기록의 집합을 ‘블록체인’이라 한다. 비트코인의 모든 거래는 일종의 공개 장부인 위 ‘블록체인’을 통해 네트워크상에 기록되어 공유되므로 비트코인의 복제 내지 이중사용은 사실상 불가능하다. ③ 비트코인은 비트코인 거래기록들을 이용하여 일종의 수학문제를 푸는 작업이라 할 수 있는 ‘채굴’을 통해 생성된다. 채굴에 참여하는 사람들은 그 채굴과정에서 비트코인 네트워크 시스템의 운영에 기여하게 되며, 채굴에 성공하는 자에게는 새로 발행된 비트코인이 주어진다. 비트코인은 총 2100만 비트코인까지만 생성될 수 있도록 자체 설계되어 있고, 이에 따라 채굴의 성공에 따른 비트코인 보수도 계속하여 감소하고 있다. ④ 비트코인은 앞서 본 개별적인 거래 내지 채굴 작업을 통해 획득하는 것 외에도 거래소를 통해 획득하는 것이 가능하며, 거래소의 중개를 통해 수요와 공급의 상대적인 규모에 의해 정해진 교환비율에 따라 법정통화로 비트코인을 구입할 수 있다. 5. 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률에 따른 몰수의 대상 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률은, 조직범죄·해외재산도피범죄 등 특정범죄에 의하여 발생한 범죄수익을 합법적인 수입으로 가장하거나 이를 은닉하는 행위를 규제하는 한편, 당해 범죄수익의 몰수·추징에 관하여 형법 등에 대한 특례를 규정함으로써 반사회적인 범죄행위를 사전에 예방하고 범죄를 조장하는 경제적 요인을 근원적으로 제거하기 위해 제정되었는바, 이러한 정책적 고려에서 몰수의 대상을 형법에서 규정하고 있는 ‘물건’에 제한하지 않고 ‘재산’으로 확장하였다. 한편, 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 시행령은 ‘은닉재산’을 ‘몰수·추징의 판결이 확정된 자가 은닉한 현금, 예금, 주식, 그 밖에 재산적 가치가 있는 유형·무형의 재산’이라고 정의함으로써 간접적으로 몰수의 대상이 되는 ‘재산’의 개념을 제시하고 있는바(위 시행령 제2조 제2항), 이에 따르면 결국 범죄수익을 이루는 ‘재산’이란 사회통념상 경제적 가치가 인정되는 이익 일반을 의미한다고 할 것이다. 6. 판단 이 사건에서 압수된 비트코인의 경우. ① 예정된 발행량이 정해져 있고 P2P 네트워크 및 블록체인 기술에 의하여 그 생성, 보관, 거래가 공인되는 가상화폐로서, 무한정 생성·복제·거래될 수 있는 디지털 데이터와는 차별화되는 점, ② 온라인 게임업체가 발급하는 것으로 온라인 게임상에서 게임 아이템을 거래하는 데 사용하는 ‘게임머니’도 ‘재산적 가치가 있는 모든 유체물과 무체물’을 의미하는 구 부가가치세법상의 ‘재화’에 해당한다고 할 것이므로(대법원 2012. 4. 13. 선고 2011두30281 판결 참조), 물리적 실체가 없이 전자화된 파일의 형태로 되어있다는 사정만으로 재산적 가치가 인정되지 않는다고 단정할 수 없는 점, ③ 수사기관은 피고인이 진술한 전자지갑의 주소 및 ‘비밀키’를 근거로 피고인이 보유하고 있던 비트코인을 특정한 다음, 위 비트코인을 수사기관이 생성한 전자지갑에 이체하여 보관하는 방법으로 압수하였고, 위와 같은 이체기록이 블록체인을 통해 공시되어 있으므로, 비트코인의 블록체인 정보가 10분마다 갱신된다는 점만으로는 압수된 비트코인의 동일성이 상실되었다고 보기 어려운 점, ④ 현재 비트코인은 거래소를 통해 일정한 교환비율에 따라 법정화폐로 환전하는 것이 가능하고, 법정화폐 대신 비트코인을 지급수단으로 인정하는 비트코인 가맹점이 존재하는 등 현실적으로 비트코인에 일정한 경제적 가치를 부여하는 것을 전제로 하는 다양한 경제활동이 이루어지고 있는 점, ⑤ 미국 뉴욕지방법원이 2014년경 마약 밀거래 사이트인 ‘E’의 서버에서 위 사이트의 운영을 통해 취득한 것으로 확인된 14만4000비트코인을 몰수하여 경매를 통해 환가 처분한 다음 국고로 귀속하였던 사례가 있고, 그 밖에 독일, 호주, 프랑스 등 여러 나라에서 비트코인을 몰수한 사례가 보고되고 있는 점, ⑥ 피고인도 이 사건 음란사이트를 운영하면서 회원들부터 비트코인을 지급받는 대신 회원들에게 해당 비트코인의 가치에 상응하는 포인트를 지급함으로써 이 사건 음란사이트를 이용할 수 있도록 하고, 회원들로부터 취득한 비트코인 중 일부를 현금으로 환전하여 상당한 수익을 얻었던 점, ⑦ 압수된 비트코인을 몰수하지 않은 채 피고인에게 환부하는 것은, 사실상 피고인으로 하여금 이 사건 음란사이트 운영을 통해 얻은 이익을 그대로 보유하게 하는 것인바, 이는 앞서 살펴 본 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률의 제정취지에 비추어 보더라도 매우 불합리한 점 등을 종합하면, 이 사건에서 압수된 비트코인은 ‘범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률’에서 규정하고 있는 ‘재산’에 해당하여 몰수의 대상이 된다고 봄이 상당하다. 정준모 변호사 (법무법인 다빈치)
비트코인
몰수
가상화폐
범죄수익
정준모 변호사 (법무법인 다빈치)
2018-03-13
한봉희
제조물 책임
法律新聞 2242호 법률신문사 製造物 責任 일자:1992.11.24 번호:92다18139 韓琫熙 東國大法大敎授·法學博士 ============ 15면 ============ I. 本判決의 意義 大量生産·大量消費라는 現代의 産業社會에 있어서 製品의 缺陷으로 인한 消費者의 被害救濟문제는 製造物責任에 관한 것으로 現代不法行爲法의 [핫트·잇슈]가 되고 있다. 本判決은 旣存의 몇개 안되는 製造物責任判例와 달리 機械(電氣기계)類에 대하여 製造物責任을 認定한 첫 判例이며, 缺陷有無의 判斷에 있어서도 製品의 安全性과 耐久性에 基準을 두어 缺陷槪念을 채택함으로서 우리나라 製造物責任判例의 里程標的 事件이 되지 않았는가 생각된다. 本判決은 앞으로 豫想되는 製造物責任 判例의 [리-딩 케이스]가 될 것으로 推定된다. 그러나 우리나라의 製造物責任 訴訟은 전통적 過失責任論에 기초하고 있음이 分明한 것 같다. 아직도 過失의 城砦는 굳건하다. II. 事實關係 原告 甲은 鑛石채굴업을 하는 會社로서, 그가 經營하는 鑛業所에 被告 乙(電氣機械業體)이 製造한 계기용 변압변류기(Metering Outxit; MOF 이하 변류기라고 부름)를 구입하여 1984년10월31일에 위 변류기를 設置하였다(가격 1천1백만원 상당). 그런데 위 변류기는 設置된지 2年2個月後(使用保證基間 10年)인 87年1月17日 10시경 異狀電壓의 侵入으로 過熱되어 火災가 발생하였다.(변류기 一次폭발). 一次 폭발 직후 訴外A,B등이 消火器로 진화작업을 하여 불길을 잡은 뒤, 나가려는 순간 10시15분경에 위 변류기가 다시 폭발하였다(변류기 二次폭발). 二次폭발시 위 변류기 內部에서 加熱된 絶緣油가 쏟아져 나와 訴外 A,B는 全身에 重火傷을 입었으며, 訴外 A는 같은 달 25日 火傷으로 인한 패열증 및 폐부전증등으로 死亡하였다. 따라서 原告 甲은 被告 乙을 相對로 物的 및 人身과 生命損害로 인한 損害賠償請求訴訟을 提起하였다. III. 原 審 (1) 서울民事地方法院 1990년11월18일 宣告 90가합64 判決 被告 乙의 製造上의 瑕疵를 認定하면서 原告 一部 勝訴判決을 하였다. 즉 被告 乙이 위 변류기에 대하여 試驗과 檢定을 거쳐 이를 原告에게 納品하였다 하더라도 그 試驗과 檢定基準은 전기기계가 通常 갖추어야 할 일응의 基準을 정한것에 불과하다고 하여 변류기의 瑕疵와 製造者의 損害賠償責任을 認定하였다. (2) 서울高等法院 1992년4월8일 宣告 90나52212 判決 변류기의 構造 또는 制作過程에서의 瑕疵가 없다고 판단하여 原告主張을 배척하고 抗訴를 기각하였다. 一審과 二審에서는 用語에 있어서 缺陷이 아닌 瑕疵를 쓰고 있다. IV. 大法院判決要旨 (1) 物品을 製造하여 판매하는 製造者는 그 製品의 構造, 品質, 性能등에 있어서 現代의 技術水準과 經濟性에 비추어 期待可能한 범위내의 安全性과 耐久性을 갖춘 製品을 製造하여야 할 責任이 있고, 이러한 安全性과 耐久性을 갖추지 못한 缺陷내지 瑕疵로 인하여 消費者에게 損害가 발생한 경우에는 契約上의 賠償義務와는 별개로 不法行爲로 인한 賠償義務를 부담하여야 한다고 보고 있다. (2) 변류기의 점진적인 絶緣劣化를 최소화 할 수 있는 方法이 있고, 그러한 方法으로 絶緣劣化를 최소화한 경우에 최소한의 耐久年限에 旣存使用基間을 초과한다면, 耐久年限前에 발생한 絶緣破壞는 위와같은 絶緣劣化를 최소화하는 方法을 취하지 않은 構造내지 製造上의 缺陷이 있는 것으로 推定할 수 있다. (3) 본건 증거에 나타난 감정인의 감정結果에 의하면 제1차 폭발의 原因은 外部 異狀電壓의 侵入에 의한 絶緣破壞 또는 계속된 部分放電에 의한 絶緣破壞로 推定하고, 외부 이상전압의 侵入으로 인한 절연파괴는 3백50kV를 넘는 高電壓의 충격으로 일시에 절연파괴되는 경우와 3백50kV이하의 작은 전압의 누적된 충격에 의한 漸進的인 절연열화로 절연파괴에 이르게 되는 경우로 區分하고 있다. 또한 감정인의 감정서 기재내용에 의하면 3백50kV를 넘는 어떠한 전압의 충격에도 견딜 수 있는 安全性과 耐久性을 갖춘 전류기를 製造한다는 것은 現代의 技術水準과 經濟性에 비추어 期待可能性이 없는 것으로 보고 있다. 그러나 原審(서울高等法院)은 변류기의 一次폭발원인이 3백50kV를 넘는 전압의 충격으로 一時에 절연파괴가 된 경우와, 3백50kV이하의 전압의 누적적 충격 또는 繼續된 部分放電에 의한 漸進的인 絶緣劣化로 絶緣破壞가 된 경우중 어느 것인가를 가리지 않았으며, 후자의 경우로 推定되는 경우라도 絶緣劣化를 최소화 할 수 있는 方法의 有無등을 檢討하여 변류기의 缺陷 내지 瑕疵有無를 審理하였어야 했는데 그렇지 못하였다. 그리하여 原審判決을 파기 환송하였다(本項(2)에 관한 部分은 判決文의 核心이 된다고 생각되는 部分을 발췌하여 作成한 것이다). V. 評 釋 1. 過去의 判例(判例의 內容證明省略) (1) 콜라병 爆發事件(大判 75년 7월 22일, 75다344) (2) 닭의 배합사료사건(I)(大判 77년 1월 25일, 75다2092) (3) 아동급식빵부패사건(大判 78년 9월 25일, 78도2082) (4) 질소통이 외관상 산소통으로 오인된 사건(大判 79년 3월 27일, 79다2221) (5) 완구용주사기사건(大判 79년 12월 26일, 79다1772) (6) 닭의 배합사료사건(II)(大判 83년 5월 24일 82다390, 82다카924)등이다. 특히 완구용주사기 사건은 典型的인 製造物 事件이었다. 그러나 이상의 判例들은 傳統的 過失責任의 原則을 根幹으로 하여 事實推定의 原則)이나 表見證明등 立證責任의 轉換理論에 의하여 過失責任의 原則을 완화한 事件으로 보인다. 또한 製造物責任法理에 있어서 核心이 되는 缺陷槪念을 導入하여 事件을 처리한 것도 아니었다. 製造物 責任에 있어 缺陷槪念의 채택은 世界的추세가 되고 있다. 2. 立法例 製造物責任法理의 本山地는 미국이었으며, 미국의 法理論이 全世界의 製造物責任法理에 커다란 영향을 주고 있다. 미국의 製造物責任法에서는 過失責任原理와 더불어 無過失責任原理(嚴格責任原理) 및 缺陷槪念을 도입하고 있다. 過失責任論에서는 귀책근거를 [過失이라는 製造者의 行爲]에서 求하고 있음에 반하여, 嚴格責任論에서는 귀책근거를 過失이라는 製造者의 行爲에서 求하지 않고 缺陷이라는 [製造物의 客觀的 性狀]에서 求한다. (1) 미국의 Restatement of Torts(1965)402A條는 缺陷을 消費者와 使用者 또는 그의 財産에 대하여 不當하게 危險 한 것이라고 한다. 이와같이 缺陷의 定義를 消費者나 使用者에게 不當하게 危險한 缺陷狀態라고 하여 製品의 安全性에 그 基準을 두고 있으며 그 具體的 判斷은 法院에 맡기고 있다. 402A條에 따라 判例法으로 發展시킨 缺陷의 類型은, ① 製造上의 缺陷 ② 設計上의 缺陷 ③ 警告上의 缺陷으로 分類된다. 1979年의 統一製造物責任法案에서도 缺陷을 이와같이 分類하고 있다(104條). (2) EC製造物責任指針(1985년 7월 25일)은 無過失責任을 規定하고(1條) 아울러 缺陷을 規定하고 있다(6條). 同6條1項은 [製品은 다음의 狀況을 고려하여 當然히 期待되는 安全性을 提供하지 않을때 缺陷이 있다]라고 하고 그 고려사항으로는 ① 製品의 表示 ② 製品에 대한 合理的으로 예견되는 使用 ③ 製品이 去來된 時期 등이다. EC指針에서도 缺陷의 決定을 製品의 安全性에 기초를 두고 있으며, 12個會員國에 製造物責任 立法을 권고하고 있다. 1993年 現在 獨逸을 비롯한 10個 會員國이 立法을 完了하였다. 슈미트·잘써/홀만은 EC指針上의 製造物責任을 過失에 종속되지 않은 不法行爲責任으로 理解하고 있다. (3) 設計上의 缺陷과 警告板의 缺陷은 실제로 區分하기가 困難한 경우가 있다. 예컨대 다이빙 禁止의 警告狀이 있는 풀場에서 다이빙을 하여 水深이 얕아 머리를 다친 경우등이 있다. 미국에서 1980年代 이후 企業의 도산으로 인한 製造物責任危機論이 대두된 후 製造上의 缺陷에 대하여는 無過失責任, 設計上의 缺陷과 警告上의 缺陷에 대하여는 過失責任으로 製造物責任事件을 처리하고 있는 경향이다. 製造物責任에 있어서 製造者의 免責要件으로서 開發危險 또는 技術水準의 抗辯을 認定할 것인가가 문제된다. 開發危險의 抗辯은 製品의 製造時의 科學·技術의 水準으로 被害에 대한 豫見可能性이 없는 경우에, 製造者에게 免責을 認定하는 것이다. EC指針(7條e號)에서나 미국제조물책임법에서는 開發危險 또는 技術水準의 抗辯을 認定하고 있다. 이러한 抗辯을 認定하느냐의 與否는 嚴格責任의 性質을 左右하는 중요한 문제이며, 立法政策의 문제와도 결부된다. 嚴格責任의 경우에 開發危險의 抗辯을 認定하는 것은 被害의 豫見可能性에 대한 立證責任이 製造者에게 있다는 점을 除外하고는 結果的으로 過失責任과 다를바 없다는 批判이 있다. 開發危險의 抗辯은 不法行爲法에 있어서 不可抗力과 類似한 性質을 갖는 것이 아닐까도 생각된다. 3. 缺陷의 判斷基準과 基準時 1) 缺陷의 判斷基準 다음의 判斷基準은 미국의 不法行爲法 402A條에서 發展된 理論이다. (1) 標準離脫基準 주로 製造上의 缺陷判斷基準이 된다. (2) 消費者期待基準 402A條주석(i)에서 보면 [不當하게 危險하다는 것]에 대하여 社會에서 一般化되고 있는 知識을 갖고 있는 通常의 消費者가 製品의 買受時에 期待하는 범위를 넘는 危險이라고 한다. EC指針 6條1項의 취지도 消費者期待基準을 의미한다고 볼 수 있다. 여기서 期待主體는 特定消費者가 아니고 平均的 消費者 또는 社會의 一般人을 意味한다. 抽象的 槪念이다. (3) 危險效用水準 미국 法院에서 가장 많이 쓰이는 缺陷判斷基準으로서 402A條의 [不當하게 危險한 것]에 대한 解釋에서 나온 理論이다. 웨이드교수는 이 基準을 適用함에 있어서 다음과 같은 7個要素를 提示하고 있다. ① 製品의 有益性과 必要性 ② 損害發生의 蓋然性과 損害의 程度 ③ 必要性을 充足시키며 安全한 代替品의 可能性 ④ 製造者의 危險回避能力 ⑤ 消費者의 危險防止能力 ⑥ 危險에 대한 消費者의 豫備知識 ⑦ 製造者의 危險分類에 대한 容易性등을 종합적으로 考察하여 判斷한다는 것이다. 2) 缺陷의 有無에 관한 基準時 缺陷의 有無에 대한 基準時는 出荷時說, 製造時說, 事故時說로 區分되나 製造時設은 意味가 없다고 생각된다. 왜냐하면 出荷前에 消費者가 買入도 하지도 않은 製品의 缺陷與否를 論할 實益이 없기 ㄸ문이다. 또한 事故時設도 缺陷이 나타나는 時期가 달라질 것이므로 缺陷의 時期는 出荷時說로 하는것이 妥當할 것이다. 402A條 註釋G나 EC指針 6條1項C號는 製品의 流通단계인 出荷時設이다. 4. 本判例에 대한 檢討 (1) 위에 소개한 外國의 製造物責任接近法理는 우리의 製造物責任法의 앞으로의 方向設定에 있어서 참고자료가 될 것이다. 물론 外國과 우리의 社會·經濟的 風土가 다르기 때문에 外國制度가 그대로 우리에게 적용될 수는 없다. 그러나 製造物責任의 立法추세는 앞에서도 본 바와같이 責任體系에 있어서 過失責任으로부터 無過失責任으로, 過失槪念으로부터 缺陷槪念으로 轉換되고 있다. (2) 瑕疵와 缺陷 本判例에서는 瑕疵와 缺陷을 區分하지 않고 使用하고 있다. 製造物責任에 있어서 責任要件인 缺陷은 製品이 갖추어야 할 安全性에 관련되는 槪念임에 반하여 瑕疵는 物件의 安全性과는 關係없이 物件의 品質, 性能의 缺如를 의미한다. 따라서 瑕疵와 缺陷은 區別되는 槪念이다. 또한 物件의 瑕疵로 인한 損害賠償은 瑕疵自體의 損害가 중심이 됨에 반하여 製造物責任에 있어서 損害賠償은 製造物의 安全性의 缺如로부터 발생한 壙大損害 또는 瑕疵惹起損害가 문제로 된다. 本判決에서도 製品이 갖추어야 할 安全性을 表面化시킨 점에서 볼때 缺陷槪念을 採擇한 것으로 推定된다. 우리나라에서 아직 無過失責任과 缺陷槪念을 中心으로 하는 製造物責任에 관한 特別法이 없는 狀態에서, 製造物責任을 傳統的 不法行爲理論에 의하여 처리하다 보니 이러한 結果가 나오지 않았나 추정이 된다. 그리고 缺陷의 類型에 있어서는 構造 내지 製造上의 缺陷이라는 것이 本判例에 明白하게 나타나 있다. 아뭏든 本判例는 缺陷槪念을 製造物責任에 있어서 최초로 導入하였다는데 큰 意味가 있다고 생각된다. (3) 缺陷의 判斷基準 缺陷의 判斷基準에 대하여는 明白하지 않으나 判決文 要旨에서[期待可能한 범위내의 安全成과 耐久性을 갖춘 製品]이라는 表現으로 볼때 消費者期待基準을 採擇하지 않았는가 推定된다. 미국에서도 缺陷의 判斷基準인 消費者期待基準과 危驗效用基準을 순수하게 유지하는 것은 어려운 것이라는 것을 指摘하고 있다. 왜냐하면 순수한 消費者期待基準은 그 判斷이 主觀的일 수 있으며 危險效用基準도 專門的判斷이 되어야 하기 때문이다. 우리나라에서도 우리 自體의 缺陷에 대한 判斷基準 내지 [가이드 라인]이 마련되어야 할 것이다. (4) 缺陷의 有無에 基準時 本判決에서는 나타나지 않고 있으나 앞에서도 지적한 바와 같이 出荷時設이 타당하다고 생각된다. (5) 開發危險의 抗辯문제(技術水準의 抗辯문제) 本判決의 要旨에서도 [製造者는 製品의 構造, 品質, 性能등에 있어서 現代의 技術水準과 經濟性에 비추어…製品을 製造할 責任이 있고…]라고 하고 있는 점으로 볼때 開發危險의 抗辯을 인정하고 있는 것으로 推定된다. 앞에서도 본바와 같이 EC指針7條E號 및 미국의 製造物責任法에 있어서도 技術水準의 抗辯을 인정하고 있다. 그러나 모든 製品에 대하여 開發危險의 抗辯을 인정하는 것은 문제가 있다고 생각된다. 例컨대 의약품, 바이오 製品등은 消費者保護라는 法政策的배려에서 이를 특별취급하여 開發위험의 抗辯은 否認되어야 할 것이다. VI. 結 言 本判決은 缺陷槪念의 導入, 缺陷類型의 提示, 缺陷判斷基準 및 開發危險의 抗辯등, 製造物責任의 核心理論이 소개됨으로써 종래의 製造物事件判例와는 현저한 特徵을 보이고 있다. 아직 製造物責任의 法理가 定着되지 않고 있는 우리의 실정에서 本判例는 획기적 意味를 갖는 것으로 評價되며 製造物責任 判例의 [리-딩 케이스]가 될 것으로 믿는다. 앞으로 缺陷槪念의 적극적 도입이 要請된다. 
1993-08-23
임영득
위법소득에 대한 과세
法律新聞 1582호 법률신문사 違法所得에 對한 課稅 任煐得 辯護士, 稅務士 ============ 12면 ============ 一. 個人과 法人間의 所得槪念의 差異 所得稅法 第1條엔 다음 各號에 該當하는 個人은 이 法에 의하여 各者의 所得에 대한 所得稅를 納付할 義務를 진다고 規定하고 있고 法人稅法 第1條엔 國內에 本店 또는 主事務所를 둔 法人은 이 法에 의하여 法人稅를 納付할 義務가 있다고 規定하는 한편 同法 第2條에서 法人稅는 各 事業年度의 所得과 淸算所得에 對하여 이를 賦課한다고 規定하고 있어 一見 所得稅法과 法人稅法에서 規定하고 있는 所得의 槪念이 同一한 것처럼 보여지는 바가 없지 않으나 實際에 있어선 所得稅法에서 規定하는 所得의 槪念과 法人稅法에서 規定하는 所得의 槪念間엔 적지 않은 差異가 있는바, 그 差異를 한마디로 要約하면 所得稅法上의 所得의 槪念은 所得源泉說에 基礎를 두고 있어 所得稅法에서 規定하는 類型의 所得에 限하여 課稅의 對象으로 삼도록 하고 있는데 反하여 法人稅法上의 所得의 槪念은 所得의 形態,種類에 拘碍되지 않고 資産의 增加를 가져오는 모든 所得이 課稅의 對象이 되고 있는 점에서 찾을 수 있다. 즉 所得稅法엔 所得을 綜合所得, 退職所得, 讓渡所得, 山林所得으로 區分規定하여 同法에서 規定하고 있는 所得에 限하여 課稅의 대상이 된다고 規定함으로써 所得稅法에서 特定하고 있지 않는 所得은 課稅의 對象으로 삼을수가 없도록 하고 있는데 反하여 法人稅法은 各 事業年度의 所得은 그 事業年度에 속하거나 속하게 될 益金의 總額에서 그 事業年度에 속하거나 속하게될 損金의 總額을 控除한 金額으로 한다고 規定하면서 益金이란 그 法人의 純資産을 增加시키는 去來로 인하여 發生하는 收益의 金額을 말한다고 規定하고 있어 그 原因이 어떤 것이든 間에 性質上 純資産의 增加를 가져오는 모든 去來가 所得의 源泉이 된다고 規定하고 있어 法人稅法上의 所得은 그 種類에 따라 制約을 받는 바가 없다. 그러면 우선 所得稅法에서 所得의 源泉으로 特定하고 있는 所得의 種類 및 槪念과 區別하여 法人稅法에서 包括的인 槪念으로 規定하고 있는 所得에 關한 規定부터 좀더 具體的으로 살펴보기로 하자. 法人稅法上 純資産의 增加를 가져오는 收益金의 槪念에 대하여서는 法人稅法施行令 第12條1項에서 이를 具體的으로 規定하고 있고 이를 병렬하면 ⓛ 畜産業, 林業 및 水産業, 鑛業, 採石業, 製造業, 電氣 가스 및 水道事業, 建設業, 都賣業, 小賣業 및 飮食, 宿泊業, 運輸保管 및 通信業, 金融, 保險業, 不動産業 및 用役業과 서비스業에서 생긴 收益金額, ② 醫療業에서 생기는 收入金額, ③ 資産의 讓渡金額, ④ 資産의 賃貸料, ⑤ 資産의 評價差益, ⑥ 無償으로 받은 資産의 價額, ⑦ 債務의 免除 또는 消滅로 인하여 생기는 負債의 減少額, ⑧ 損金에 算入된 金額중 還入된 金額, ⑨ 利益處分에 의하지 아니하고 損金으로 計上된 積立金額, ⑩ 第1號 내지 第9號外의 收益으로서 그 法人에 歸屬되었거나 歸屬될 金額인바, 여기서 注目하지 않으면 안될 事項은 위10個項의 收入金額이 병렬식으로 規定되고 있어 一見 그 以外의 收益金額은 法人의 所得과 無關한 것처럼 誤解를 惹起할 危險性이 없지 않으나 이 點에 대하여서는 위 10個項에 達하는 規定중 마지막 項에서 第1號 내지 第9號外의 收益으로서 그 法人에 歸屬되었거나 歸屬될 金額이라고 包括的으로 規定하고 있는 點에서 法人의 所得槪念은 병렬식의 것이 아니라 包括的인 것이라는 點이 分明해 진다고 하겠다. 損金의 槪念에 관하여서도 法人의 純資産을 減少시키는 去來로 인하여 發生하는 損費의 金額을 말한다고 法人稅法에 規定하면서 이를 16個項에 걸쳐 병렬 規定하고 있는바 이를 紹介하면 (1) 讓渡한 資産의 讓渡當時의 帳簿價額, (2) 販賣한 商品 또는 製品에 대한 原料의 買入價額과 그 附帶費用, (3) 人件費, (4) 固定資産의 修繕費, (5) 固定資産에 對한 減價償却費, (6) 資産의 賃借料, (7) 入金利子, (8) 貸損金, (9) 在庫資産의 評價差損, (10) 諸稅公課金, (11) 海外市場開拓費(但 81년 12월 31일에 소제되어 現在는 海外市場開拓準備金으로 一定率範圍內에서 損金으로 計算하도록 變更되였음) (12) 鑛産業의 探鑛費, (13) 保健社會部長官이 定하는 無料診療券 또는 새마을 診療券에 의하여 行한 無料診療의 價額, (14) 業務와 관련있는 海外視察, 訓練費, (15) 敎育法에 의하여 設置된 勤勞靑少年을 위한 特別學級 또는 産業體附設 中高等學校의 運營費, (16) 第1號 내지 第15號以外의 損費로서 그 法人에 歸屬되었거나 歸屬될 金額등이다. 그런데 여기에서도 注目하지 않으면 안될 事項은 위 마지막 項에서 第1號 내지 第15號 以外의 損費일지라도 이를 모두 法人의 損費로 본다고하는 包括的인 規定을 두고 있는 點인바, 이는 法人의 損益은 去來의 類型이나 形式에 拘碍받지 않고 그것이 純資産을 增加시키는 것이면 益金으로 그리고 그것이 純資産을 減少시키는 것이면 損費로 計算된다는 原理를 잘 나타내 주고 있는 것이라 하겠다. 法人稅上의 所得槪念이 以上에서 說明한 바와같이 包括的인 것인데 反하여 所得稅法上 課稅의 對象이 되는 所得은 所得稅法에서 規定하고 있는 綜合所得, 退職所得, 讓渡所得과 山林所得에 限하는 바, 所得稅法에서 規定하고 있는 所得의 內容을 具體的으로 살펴본다면 항간의 事情은 더욱 明白해 진다. 즉 利子所得, 配當所得, 不動産所得, 事業所得, 勤勞所得과 其他所得을 合算하여 算出하는 綜合所得, 退職으로 因하여 發生하는 退職所得, 資産의 讓渡로 因하여 發生하는 讓渡所得 그리고 山林의 伐採 또는 讓渡로 인하여 發生하는 山林所得以外에는 所得稅의 課稅對象이 될 수 없는바, 所得稅法에서 規定하고 있는 이들 所得의 內容과 種類를 所得別로 區分해보면 다음과 같다. 첫째, 利子所得은 國家 또는 地方自治團體가 發行한 債券 또는 證券의 利子와 割引額, 內國法人이 發行한 債券 또는 證券의 利子와 割引額, 預金의 利子와 割引額, 相互信用金庫法에 의한 상호신용계 또는 信用賦金으로 因한 利益, 內國法人으로부터 받는 信託의 利益(공채 및 사채 以外의 증권투자신탁은 제외), 外國法人이 發行한 債券 또는 證券의 利子와 割引額, 國外에서 支給받는 預金의 利子와 信託의 利益, 大統領令이 定하는 債券 또는 證券의 還買條件附 賣買差益, 非營業貸金의 利益等이 그 源泉이 되며 當該年度의 總收入金額이 利子所得金額이 된다. 둘째, 配當所得은 內國法人이나 外國法人 그리고 法人格없는 社團, 財團 기타 團體로부터 받은 配當 또는 分配金과 擬制配當金, 紙上配當金等 이 모두 配當所得에 包含되며 그 外에 法人稅法에 의하여 配當으로 處分된 金額, 證券 投資信託, 受益의 分配金等이 이에 包含되며 이것 역시 當該年度의 總收入金額이 配當所得 金額으로 合算된다. 셋째, 不動産所得은 不動産 또는 不動産上의 權利의 貸與로 因하여 發生하는 所得, 鑛業權者, 組鑛權者, 또는 德大가채굴에 관한 權利를 貸與함으로 因하여 發生하는 所得을 말하며 不動産所得金額은 總收入金額에서 必要經費를 控除하여 計算한 金額이다. 넷째, 事業所得은 (1)畜産業, 林業, 수렵業 및 水産業에서 發生하는 所得(2)鑛業과 採石業에서 發生하는 所得, (3)製造業에서 發生하는 所得, (4)電氣, 가스 및 水道事業에서 發生하는 所得, (5)建設業에서 發生하는 所得, (6)都賣業, 小賣業 및 飮食, 宿泊業에서 發生하는 所得, (7)運輸, 保管 및 通信業에서 發生하는 所得, (8)金融, 保險業, 不動産業 및 用役業에서 發生하는 所得, (9)서비스業에서 發生하는 所得, (10)自由職業에서 發生하는 所得等이며 當該年度의 總收入金額에서 必要經費를 控除한 金額이 事業所得金額이 된다. 다섯째, 勤勞所得은 甲種勤勞所得과 乙種勤勞所得으로 나누는바 甲種勤勞所得은 勤勞의 提供으로 因하여 받는 俸給, 給料, 報酬, 歲費, 賃金, 賞與, 手當과 이에 類似한 性質의 給與와 株主總會의 決議에 의하여 賞與로 받는 所得等이 이에 該當되고 乙種勤勞所得은 外國機關 또는 우리나라에 駐屯하는 國際聯合軍이나 國外에 있는 外國人 또는 外國法人으로부터 받는 給與等이 이에 該當되며 總給與額에서 保險料, 醫療費, 敎育費等을 控除한 것이 勤勞所得金額이 된다. 여섯째, 기타 所得은 以上 5가지의 所得과 後述하는 退職所得, 讓渡所得 및 山林所得 以外의 所得으로서 다음 各 號에 該當하는 所得이 이에 속한다. 즉 (1) 賞與金, 賞金, 報勞金 또는 이에 準하는 金品, (2) 福券, 景品券 기타 추첨券에 의하여 받는 당첨금품, (3) 福票發行懸賞 기타 사행행위 團束法에 規定하는 行爲에 參加하여 얻은 財産上의 利益, (4) 乘馬投票卷의 購買者가 받는 還給金, (5) 著作者 以外의 者가 著作權 使用料로서 받는 金品, (6) 映畵필름, 라디오, 텔레비전放送用 또는 테이프와 이와 類似한 資産이나 權利의 使用料로서 받는 金品, (7) 漁業權, 工業所有權, 産業情報, 産業上 秘密, 營業權, 採石의 採取許可에 따른 權利 기타 이와 類似한 資産이나 權利를 讓渡하거나 貸與하고 그 對價로 받는 金品, (8) 物品 또는 場所를 貸與하고 使用料로서 받는 金品, (9) 契約의 違約 또는 解約으로 인하여 받는 違約金과 賠償金, (10) 遺失物의 拾得 또는 埋藏物의 發見으로 因하여 받는 補償金, (11)遺失物의 拾得 또는 埋藏物의 發見으로 인하여 새로 所有權을 取得하는 資産, (12)居住者, 非居住者 또는 法人과 特殊關係에 있는 者가 그 特殊關係로 인하여 當該居住者, 非居住者 또는 法人으로부터 받는 經濟的 利益으로서 給與 配當 또는 贈與로 보지 아니하는 金品(社宅의 提供等을 말함) (13) 雇傭關係없는 者가 多數人에게 講演을 하고 支給받는 講演料 기타 이와 類似한 性質의 報酬, (14)라디오, 텔레비전 放送等을 통하여 解說, 啓蒙 또는 演技의 審査等을 하고 支給받는 謝禮金 기타 이와 類似한 性質의 報酬, (15)第1號 내지 第14號 以外의 所得으로서 大統領令이 定하는 一時所得(따라서 原告料等 一時的인 文藝創作所得은 其他所得에 속하고 著作者等이 著述을 通하여 얻은 所得은 事業所得 中 自由職業所得에 속한다) 等은 其他 所得으로 課稅된다. 그리고 以上 여섯가지의 所得은 이를 納稅義務者別로 合算되어 綜合課稅되는데 反하여 退職으로 因하여 支給받는 退職所得, 一定 資産의 讓渡로 因하여 發生하는 讓渡所得 그리고 山林의 伐採와 讓渡로 因하여 發生하는 山林所得은 이를 分離하여 課稅한다는 點에서 綜合所得과 區別된다. 所得稅法에서 課稅의 對象으로 規定하고 있는 所得은 以上에서 말한 利子所得, 配當所得, 不動産所得, 事業所得, 勤勞所得, 其他所得, 退職所得, 讓渡所得과 山林所得에 限하는 것이며 따라서 그外의 것은 그것이 비록 資産的 增加를 가져오는 것이라고 하더라도 이를 所得稅의 課稅對象으로 삼아서는 안된다는 것이 所得稅法의 規定이라고 보아야 할것인바, 그렇다면 例컨대 도둑질을 하여 얻은 金品, 노름을 하여 얻은 利益, 詐欺를 하여 얻은 不法所得等 소위 違法所得을 所得稅法上 課稅의 對象으로 삼을 수 있느냐의 與否에 대하여 示唆하는 바가 적지않은 것이라고 하겠다. 二. 事 實 原告는 그가 訴外 甲會社의 副社長으로 在職하고 있을당시 甲會社의 所有土地 3천평을 不法으로 賣却하여 그 賣却代金 4천9백65만원을 편취한바 있고 處分廳은 위 不動産의 讓渡差益을 금2천5백63만3천4백59원으로 計算하는 한편, 이를 甲會社의 所得으로 課稅處分하고 그 利益을 原告에게 支給한 賞與로 處理함으로써 原告에게 그 相當金額에 對한 綜合所得稅(甲種勤勞所得稅)를 課稅하였는바, 原告는 形式上 原告에게 歸屬시킨 위의 所得은 性質上 違法所得으로서 언젠가는 還元되지 않으면 안될 一時的인 所得에 지나지 않기 때문에 이를 所得稅法上의 所得으로보고 綜合所得稅를 課稅한 이件 處分은 違法하다는 要旨로 不服한 것이 이 件의 事實이다. 換言하면 이 件은 違法所得도 所得稅의 課稅對象이 되느냐의 與否가 그 爭點이다. 三. 判 例 이 件에 對한 大法院의 判例를 소개하면 다음과 같다. 所得稅法은 所得稅附課對象이 되는 所得을 일일이 列擧하여 그 열거된 所得에 대하여만 所得稅를 附課하도록 規定하고 있으므로 所得稅法에 規定되어 있지 아니한 所得에 對하여 所得稅를 附課할수 없음은 所論과 같으나 所得稅法은 個人의 所得이라는 經濟的 現象에 착안하여 擔稅力이 있다고 보여지는 것에 課稅하려는데 그 根本趣旨가 있다 할 것이므로 課稅所得은 이를 經濟的 側面에서 보아 現實로 利得을 支配·管理하면서 이를 향수하고 있어 擔稅力이 있는 것으로 判斷되면 족하고 그 所得을 얻게된 原因關係에 대한 法律的인 評價가 반드시 適法하고 有效한 것이어야 하는 것은 아니라 할 것이다. 原審判決 理由에 의하면 原審은 原告가 訴外 甲會社의 副社長으로 在職하면서 같은 會社가 大田市로부터 買受한 工場敷地 3천평을 訴外 천광 鐵鋼株式會社에게 讓渡하고 그 代金을 着服하였는바 위 工場敷地의 讓渡로 인한 利益은 訴外 甲會社의 益金으로 算入되어야 할것임에도 不拘하고 이를 會社에 入金시키지 아니하고 原告個人이 이를 取得하였으니 위 益金은 같은 訴外會社의 益金에 追加算入되어야 하고 이는 같은 會社의 任員인 原告에게 歸屬되었음이 分明하므로 當時의 法人稅法 第33條第5項, 같은 法施行令 第94條第2項의 規定에 따라 이를 原告에 대한 賞與로 處分하여야 할것이며 所得稅法 第21條第1項의 規定에 의하면 法人稅法에 의하여 賞與로 處分된 金額은 甲種勤勞所得으로 보도록 되어 있으므로 결국 原告에게는 綜合所得稅 附課對象인 勤勞所得이 存在한다고 說示한 다음 위와같은 原告의 所得이 犯罪行爲로 因한 違法所得에 該當된다 하더라도 訴外 甲會社는 他에 處分된 위 工場敷地를 그 賣渡人이었던 大田市에 返納한양 記帳處理하여 놓고 原審辯論終結時까지도 原告의 違法所得에 대한 還元措置를 取하고 있지 않으니 이는 課稅所得에서 除外시킬 수 없다고 判斷하여 原告의 請求를 棄却하였는바, 위 工場敷地의 讓渡로 인한 利益이 訴外 甲會社의 益金으로 算入되어야 한다는 點에 다툼이 없는 이 事件에 있어서 이와같은 原審의 判斷은 論理過程에 多少未洽한 點이 있기는 하나 結論에 있어서 正當하고 論旨가 指摘하는 바와같은 稅法의 法理를 誤解하여 違法所得을 課稅所得에 包含시킨 잘못이 있다거나 租稅法律主義의 原則을 違反한 잘못이 있다고 볼 수는 없다할 것이다라고 大法院은 判示하고 있다. 四. 評 價 이 件에 對하여는 非課稅論과 課稅論으로 나누어지는바 그 主張의 論據를 살펴보면 다음과 같다. 우선 非課稅論이 드는 첫째의 理由는 個人의 所得에 對한 課稅는 所得稅法에서 規定하는 利子所得, 配當所得, 不動産所得, 事業所得, 勤勞所得, 其他所得, 退職所得, 讓渡所得, 山林所得등 9가지의 所得에 限하는데 이 件의 所得은 不法行爲로 因한 違法所得이기 때문에 위 9가지의 所得中 어느 所得에도 分類될 수 없는 所得이며 따라서 이를 原因으로 하여 所得稅를 課稅하는 것은 租稅法律主義의 原則에 正面으로 反하는 結果가 된다는 것이다. 즉 이 件 所得은 原告가 甲會社의 副社長職에 있음을 기화로 甲會社의 不動産을 不法으로 賣却하여 그 代金을 着服, 편취하여 原告는 그로 因하여 有罪의 判決까지 받은바 있는 것으로서 法的으로 還元되지 않으면 안될 違法狀態에 있는 一時的인 所得이기 때문에 이는 절취품 또는 도박으로 얻은 財物과 같아 外形上으론 一定利益이 存在하는 것처럼 보이지만 所得稅法上 課稅의 對象이 되는 所得은 아니라는 것이다. 따라서 이 件 大法院의 判例가 課稅所得은 이를 經濟的 側面에서 보아 現實로 利得을 支配管理하면서 이를 향수하고 있어 擔稅力이 있는 것으로 判斷되면 足하다고 判示하고 있는 것은 우리나라의 所得稅法이 所得源泉說에 立脚하여 稅法에 列記된 所得에 限하여 課稅하도록 規定하고 있는 것과 相反된 잘못된 判斷이라는 것이다. 非課稅論이 드는 둘째의 理由는 이 件 課稅處分은 原告가 賣却한 不動産의 讓渡差益을 우선 訴外 甲會社의 所得으로 計算하고(益金計算) 益金計算된 所得을 原告에게 賞與處分한 것이기 때문에 이 件 處分이 適法하려면 그 先行處分인 訴外 甲會社에 對하여서한 益金計算處分이 適法해야한다는 것이 前提가 되는 것인데 이 件 處分은 그 先行處分부터 잘못되어 있다는 것이다. 즉 이 件 不動産은 訴外 甲會社의 所有 不動産인 것은 否定하지 않는바이나 副社長으로 있는 原告가 이를 不法으로 賣却하여 着服하였기 때문에 그 賣却代金은 現實的으로 訴外 甲會社의 利益 내지 所得으로 歸屬된바 없고 오히려 訴外 甲會社는 副社長으로 있던 原告의 不法行爲로 因하여 그 不動産의 所有權을 喪失하는 損失을 입었는바, 이는 天災地變에 버금가는 人災(사람에 의한 被害라는뜻)를 當한것과 같은 것이며 따라서 이를 損失로 보는 것은 別論으로 하고 이를 益金加算하여 訴外甲會社의 益金으로 處分한 이 件 先行處分은 稅法의 規定 및 條理則에 反하는 違法한 處分이라 아니할 수 없으며 그러므로 違法한 先行處分에 根據를 둔 이 件 處分도 違法한 것일 수밖에 없다는 것이다. 非課稅論이 드는 세 번째 理由는 賣取, 절취, 略取(소매치기), 喝取, 詐欺 그리고 심지어 賭博으로 因한 金品의 取得等이 財産의 取得이란 面에서는 外形上 同一한 것이라고 하더라도 그 法律的인 效果面에선 엄청난 差異가 있기 때문에 이를 同一視할 수가 없는 것이 分明하며 더구나 不法 내지 違法所得은 還元 내지 回復되어야 하는 것을 國法秩序의 目標로 하고 있는 마당에 있어서 國家가 租稅權을 發動함에 있어서는 그런點엔 아랑곳 하지않고 不法的인 財産의 取得도 課稅해야할 所得인 點에 相違할 바가 없다고 하는 主張은 무엇인가 國家답지 못한 無責任한 見解라는 非難을 받아 마땅하다는 것이다. 以上의 非課稅論에 對하여 課稅論이 드는 첫째의 理由는 所得稅法은 擔稅力이 있다고 보아지는 것에 課稅하려는데 그 根本趣旨가 있다할 것인바, 原告는 經濟的 側面에서 보아 現實로 一定利得을 支配管理하면서 이를 향수하고 있어 擔稅力이 있는 것으로 判斷되면 그것으로 그만이지 그 所得을 얻게된 原因關係에 對한 法律的 評價가 반드시 適法하고 有效한 것이어야 할 必要까지는 없다는 것이다. 換言하면 우선 訴外甲會社의 所有 不動産이 形式上 他人에게 賣却되였다고 하는 事實이 있으면 그 差益을 同 甲會社의 益金으로 計算하면 足할뿐 그 以上 그 不動産을 甲會社가 賣却한 것이냐 아니면 편취당한 것이냐의 與否까지를 가려야할 理由도 必要도 없으며 따라서 그 後行處分인 이 件 課稅處分도 適法한 것으로 보아야 한다는 것이다. 課稅論이 드는 두 번째의 理由는 稅務官署가 制限된 人力으로 그 適法性과 有效性을 일일이 가려낸다는 것은 不可能에 가까운 일이고 또한 자칫 不當한 結果를 낳게 할 危險性 마저도 排除할 수가 없다는 것이다. 以上으로 이 件에 對한 非課稅論과 課稅論의 論據를 順次 살펴 보았거니와 筆者는 非課稅論에 贊同한다는 愚見만을 남기고 이만 붓을 거두고자 한다. 
1985-03-25
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