法律新聞
1120호
법률신문사
離婚請求事件
일자:1975.4.8
번호:74므28
鄭範錫
建國大大學院長 法學博士
============ 8면 ============
離婚請求事件
◇大法院一九七五年四月八日 第二部判決
◇74므二八 上告棄却
◇法律新聞 一九七五·五·五(一一○六號所載)
◇參照條文=民法第八四○條六號
X男Y女가 婚姻했으나, 家庭破綻이 되여 이미 X男은 訴外 E女와 同서를 하여 子女까지 生産했다.
그리하여 X男이 Y女와 離婚合意를 하고 慰藉料까지 支給했으나, Y女는 離婚申告提出에 應해주지 아니했다.
本請求에 있어서 有責當事者인 X男이 XY사이는 民法840조6호에 規定하고 있는「其他婚姻을 繼續하기 어려운 重大한 事由」에 해당한다고 주장한 데 대하여 그것은 離婚原因에 該當하지 않는다고 判示했다.
婚姻을 繼續하기 어려운 重大한 事由가 있어도, 有責當事者의 離婚請求가 認容되지 않는다 함은 이미 判例와 學說이 一致하고있으나, 이 判例를 通해서다음과같이 생각해 보아야한다. 卽 果然 어떠한 경우라도, 有責配偶者가 離婚合意를 하고 慰藉料까지 支給했음에도 不拘하고 그의 離婚請求는 認容될수 없는가를 吟味해 보아야한다.
그리고, 法律新聞이나 雜誌에 楊裁된 判例의 紹介만으로서는 特히 事實審에 關한 判例에 관하여 그具體的事實을 詳細히 알수없기 때문에 判例批判을 함에 있어서 限界가 있는 것이라 함은 再吟味하여야 한다.
一. 事 實
請求人인 夫 X는 一九七一年 五月五日 별다른이유없이 被請求人은 妻 Y와는 性格上의 차이 등으로 더 이상 같이살수없다고 하면서 一方的으로離婚선언을 하고서는 家出하여 그후로는 매달 약간의 生活費만을 Y에게 보내주다가, 一九七二年 六月五日頃 부터는 請求外 A라는 女子와 不貞한 관계를 맺고 同居하면서 아기까지出産한 바 있다. 그런데 X는 Y와 離婚할 생각으로 Y를 회유하여 離婚에 合意하고 慰藉料까지 支給하였다. 그러나 Y가 法律上의 離婚에 應하지 않자Y가 X의 前妻所生인 딸들을 전혀 養育하지 않았을뿐만 아니라 X에 대한허위사실을 날조하여 청와대와 중앙정보부 등에 陳情 또는 投書하였다고 주장하면서 離婚에 合意하고 慰藉料까지 준 事實은 裁判上 離婚 原因에 해당한다고 離婚을 청구하였다. 그러나 서울高等法院에서 敗訴判決을 받아 (서울高法 一九七四·二·一九·七四르七)大法院에 上告하기에 이르렀다.
二. 判 旨
上告棄却=原判決 理由에 의하면 原審은 請求人이 그 주장과 같이 被請求人과 協議離婚을 하기로 約定하고 慰藉料를 支給한 事實이있다 하더라도 이것이 바로 民法第八四○條 各號) 所定의 裁判上 離婚事由에 해당한다고 볼수없고 또 被請求人이 請求人의 前妻所生인 딸들을 전혀 養育하지 않았을뿐만 아니라 請求人에 대한 허위事實을날조하여 청와대와 중앙정보부등에 陳情 또는 投書하였다고 인정하기에 충분한 증거가 없다고 說示한다음 그 判示 據를 종합하면 請求人은 一九七一·五·五· 별다른 理由없이 被請求人과는 性格上의 차이등으로 더 이상 같이 살수없다고 一方的으로 離婚선언을 하고는 家出하여 이래 매달약간의 생활비만을 請求人에게 보내주다가 一九七二·六·一五·頃부터는 請求外 A라는 女人과 不貞한 관계를 맺고 同居하면서 아이까지 出産하였다는 사실을 인정할수 있다하여 請求人과 被請求人 사이의 婚姻生活이 破綻에 이르게된 原因과 責任이 오히려 請求人에게 있다고 說示하고 請求人의 이事件 離婚審判청구를 棄却한 第一審判을 유지하고 있다. 所論은 먼저 原審이 적법이 확정한 事實과 反對되는 사실을내세워 原判決에 判斷유탈이나 採 法則違背 또는事實誤認등의 違法이 있다고한다. 原審의 위와같은 判斷過程에 所論과 같은 違法이 있다고볼 記錄上의 根據가없어 이점 論旨는 결국 據의 取捨나 그에대한 價値判斷 또는 事實認定에 관한 原審의 전면사항을 이유없이 비난하는데 귀착되어 그理由없다 할것이며 청구인과 離婚하기로 合意하고 그에게 慰藉料를 주었다고 하더라도 그것만으로는 裁判上 離婚事由가 될 수없고 이事件婚姻 生活의 破綻原因과 責任이 請求人에게 있는이상 請求人의 請求에의한 離婚이 허용될수 없는 것이라고 한 原審의 法律判斷에 所論과 같은 婚姻生活을 계속하기 어려운 重大한 事由에 관한 法理를 誤解한違法)있다고도 할수 없으므로 이점에 관한 論旨는그理由없다 할것이고, 上告理由에서 지적하고 있는 大法院 判決을 도리어 그趣旨가 이 사건 原判決과같이 所論 主張의 뒷받침이 될 수 없음이 명백하다.
三. 意 見
이미 本判例에 관하여는, 一九七五년 五월一九일 法律新聞 第八面에서 金疇洙교수가 硏究한 것을 發表한바 있다.)
(1) 本 判決에서 判決한 內容은, 本判決의 當事者 및 그와 具體的內容이 類似한 사람에게만 해당한다는 뜻으로 이해된다.
다시말하면, 有責當事者인 夫X男의 離婚請求는 認容될수 없다하드라도, 모든有責當事者의 경우에 해당하는것이 아니고, 被請求者인 妻Y女가 잘못이 없을 때, X男의 請求는 배척되는 것이고, 그와는 反對로 當事者가 先後는 있을지라도 Y男이 他女와 동서한 後에, Y女또한 他男과 동서하여 各各 事實的인 夫婦生活을 하고 있으며, 일찍이 XY사이 離婚의 合意가 있었는데, 後에 Y가 X의 離婚申告協力要求에 正當한 理由없이 應하지 않으면, 이는 信義誠實의 原則에 위반된다고 하여, X의 離婚請求를 認容한 判例도 있다. 2)
다시말하면, 本判例에 있어서는 X男은 有責當事者이나, 被請求人 Y女는 잘못이 있다는 것이 明된 일이 없으니, 이러한 前提만을 두고 볼 때, X의離婚請求가 認容되지 아니한 것은, 正當하다고 하겠다.
(2) 本判例에 있어서 X男이 離婚合意를 하고 위자료까지 支給했음에도 不拘하고 Y女는, 後日에 離婚意思를 철회했고, X男의 離婚要求에不應하여, Y의行爲는 婚姻을 繼續하기어려운重大한 事由에해당한다고하여 X男은 裁判上離婚請求로했으나 認容되지아니했다.
그러나 이것도 個別的으로 X男Y女사이의 離婚合意 위자료지급 그리고 離婚意見撤回등의 일련의 事件이 民法第八四○條第六號에해당되지않는다는뜻이다.
다시말하면, 어떠한 事情下에 離婚合意가 되었던지 얼마나 當事者에게 過多한 金額의 위자료를 支給했던지, 또는 被請求人 Y女가 離婚合意를 할때 처음부터 위자료를 受理만하면 離婚合意를 철회할 계획이었고 위자료로 받는金錢은 도피를 시킬 作定을 하며 實際로 그렇게 했다하드라도 Y女는 何等의 책임이 없다는 뜻은 아닐줄 안다.
적어도 Y女의 一定한 與件下의 離婚充足의 철회는 信義誠實의 原則에 벗어난 것으로서 혼인을 계속하기 어려운 重大한 理由가 아닐수 없다.
我妻榮교수도「財産分與가 완료되면 이혼신고를제출하겠다는 合意도 같다. 分與가 완료하드라도 신고에 應하지 않으면 不當利得반환의 문제가될뿐이다. 하기야 一方이 신고의 제출에 應하지 않을뿐이고, 혼인관계를 復元·繼續할誠意도 없는 破綻狀態를 繼續할 경우에는 七七○條一項 五號 (우리 民法八四○條六號해당)의 이혼원인이되는것이 많을것이다 라고 했다.
소개된 本判例에 의하면 X男Y女의 재산관계나 本人들의 學歷 歷 其他 사회적지위에 관하여 알 수 있는 재료가 없다.
그리고 어느 정도의 금액의 위자료이며, Y女가離婚充足을 철회할 때 위자료로 받은 그 돈을 Y女는 어찌하였는가, 不當하게 소비했는가, 재산은익을 했는가, 또는 그대로 보관하고 있다가 X에게 도로 내주고 말았는가의 여부에 관하여 알바가 없다.
그러니 이 경우에 위자료받고 이혼합의해도 이혼充足을 철회하면, 다만 被請求人은 재판상이혼소송에 승소하여 이혼을 强要 當하지 않을 경우도 있다는 點만 理解된다.
바꾸어말하면 우리에게 紹介된 本判例의 內容만 가지고서는 離婚合意를 하고 慰藉料授受라는 抽象的인事實을 가지고서는 그것이裁判上 離婚事由가 되느냐되지 않으냐하는 一般原則을 云云할 수 없는 것이 아닐가 한다.
(3) 金疇洙교수는「請求人과 被請求人이 離婚에 合意하였다는 것은 아직離婚申告를 하지않았다는 것을 의미하므로 "協議離婚의豫約"이다. 離婚의 豫約에 法律的效果를 줄것인가 대하여 肯定說과 否認說이 對立되고 있다. 우리나라와 日本에서는 協議離婚의 豫約에 대하여 아무런 法律的效果가 생기지않으며, 따라서 當事者는 이 豫約에 기인하여 離婚意思가 없는 相對方에 대하여 이혼을청구하는 것은 허용되지 않는다는 學說이 有力하다.
그 豫約의 破棄가 離婚狀態의 계속이라는 것과결부되어 가정의보호라는 婚姻法의 理想에 부합되는것으로서 그 破棄의 責任을 인정할 필요가 없다는 것이다.…」라고 했다.
그러나 協議離婚의 豫約이 이 判例와 關聯된다는 點에 있어서 吟味되어야할것 같다.
첫째 本判例의 請求人은 離婚의 合意와 慰藉料授受등이 裁判上 離婚原因 (民法第八四○條 六號)이 된다고 主張한것인데 그 主張이 否認된 것뿐이다.
둘째 金교수의 이른바 協議離婚의 豫約이 裁判上離婚의 原因으로서가 아니고 協議離婚豫約의 效力으로서 協議離婚을 할수 있느냐없느냐는 點에 관해서는 判決을 받지 아니했다.
다시말하면 本判例에 있어서 請求人은 請求原因으로서 離婚合意와 慰藉料授受 그리고 離婚意思의 撤回가 裁判上의 離婚의 原因이 된다는點과 離婚의 合意는 一方的인 無條件的撤回는 될수 없고 따라서離婚合意를 근거로 하여 協議離婚에 應하지 않을수없다는 點 이 두가지를 請求原因으로 하였으면 좋았을 것이다.
두請求中 하나를 豫備的 請求로 했드라면 離婚의 合意의 有效與否로 判決받았을수 있었겠다.
셋째, 協議離婚의 豫約의 파기가 離婚狀態의 계속이라는 것과결부되어 가정의 보호라는 婚姻法의 理想에 부합되는 것으로서 그파기의 責任을 인정할 필요가 없다는 것으로 金교수는 學說의 소개 및 自身의 主張을 表明한 것 같은데, 이點에 관해서도 多少 음미를 要할듯하다.
卽 婚姻은 繼續하여야한다. 그러나 最少限度의 婚姻의 目的을 倒違할수 없는 그러한 파탄 婚姻狀態라면, 婚姻繼續이 바람직한것도 못되고, 그런 가정의 보호가 婚姻法의 理想이 될 수 없다.
그러기 때문에 協議離婚制度가 있고, 裁判上離婚制度가 있다.
婚姻에 관한 近代法의原理로서 婚姻自由原則을 우리는 否認할 수 없다.
婚姻自由原則은 離婚自由原則으로 연결되는 것이 아닐까?4)
離婚自由의 原則을 우리는 받아드리기 때문에, 두가지 離婚制度를 成文化했는데도 不拘하고 協議離婚의 合意를 자유롭게 파기할수 있고 그 파기의 책임을 인정할 필요가 없다고 할수 있을까?
우리와 유사한 點이 많은 日本의 경우 學說과實務面에 있어서, 離婚意思를 철회한 것을 是認하는 경우도 있으나, 否認한 경우도 있다.
우리나라 實定法에 있어서도 離婚意思를 철회해도 좋다는 규정은 없다.
約婚한 當事者는 夫婦協同體를 成立시켜야 한다. 그러나 우리民法 803條에 의하면 正當한 理由없이 이 義務에 違反하면强制履行을 請求하지 못하고 다만 손해배상을 請求할수 있다.
婚姻生活은 强制해 보았자 所期의 目的을 達成할수 없기 때문이다. 이렇게 볼 때 夫婦共同生活이 파탄되어 離婚合意를 해놓았음에도 不拘하고 强制해 보았자 婚姻을 繼續하여 所期의 目的을 達成할수 없는 것이 아니겠는가?
無條件하고 婚姻을 繼續시키기 위해서 離婚意思의 撤回를 無制限是認할수는없는 것이 아닐까? (5) 다만 實質的으로 男女關係가不平等할 경우 協議離婚의 형식을 빚어서 遂出離婚의 경우가 많은것이니 그러한 不條理는 防止하여야 한다.
具體的인 경우에 離婚合意가 無效일 경우나 取消할 수 있는 경우도 있을 것이다.
그러나 그런경우 때문에 離婚意思의 撤回를 無條件是認해야 된다는 理論은 成立할 수 없다.
金교수의 拙稿"離婚合意의 强行에 관한小考"에대한 評및 千宗淑博士의이에대한同調한듯한 意見 (6) 에 대해서는 後日 다시 論할가 한다.
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