【事件의 槪要】 피고(청주시의회)는 1995년11월21일 제152회 임시회 제2차 본회의에서 청주시공유재산관리조례중개정조례안 (이하 「개정조례안」이라 함)을 의결한 후 11월22일 이를 원고(청주시장)에게 이송하였고, 원고는 12월12일 피고에게 재의를 요구하였으나 피고는 12월27일 제153회 정기회 제9차 본회의에서 종전과 같은 재의결을 하여 그 의결사항은 확정되었다. 이 사건 개정조례안은 종전의 청주시공유재산관리조례 제7조제1항이 「법 제78조의 규정에 의한 공유재산심의회에서 심의할 사항은 시정조정위원회에서 대행한다」라고 규정한 것을 삭제하고, 제9장을 제10장으로 하고, 새로이 「제9장 공유재산심의회」를 신설하여 그 제61조에 「① 지방재정법 제78조의 규정에 의한 청주시공유재산심의회(이하 「심의회」라 한다)는 12명의 위원으로 구성하며 위원은 시의원 9명, 관계공무원 3명으로 한다. ② 제1항의 관계공무원은 시장이 임명하고 시의원은 의장의 추천을 받아 시장이 위촉한다」는 내용을 신설하는 외에 위원의 임기(제62조), 심의회의 기능(제63조), 회의운영(제64조) 등에 관한 사항을 규정하고 있다. 이에 원고는 위 재의결된 사항이 법령에 위반된다고 인정하여 대법원에 제소하였다. 【判決의 要旨】 (1) 지방재정법에서 공유재산심의회의 구성과 운영에 관하여 당해 지방자치단체의 조례로 정하도록 위임한 취지는 공유재산심의회의 구성과 운영에 있어서 각 지방자치단체의 특수성을 고려하여 그 실정에 맞게 조직하도록 한 것이고, 따라서 당해 지방자치단체의 공유재산심의회의 구성, 즉 공유재산심의회 위원의 정수 및 그 위원의 구성비를 어떻게 정할 것인지는 당해 지방의회가 조례로써 정할 입법재량에 관한 문제로서 조례제정권의 범위내라고 할 것인바, 지방의회가 개정조례안에서 「시 공유재산심의회는 12명의 위원으로 구성하며 위원은 시의원 9명, 관계공무원 3명으로 한다」고 규정한 것은, 시공유재산심의회 위원 12명 중 9명을 시의원으로 구성하도록 함으로써 시의회의 참여비율이 상대적으로 높은 것은 틀림없으나, 이는 지방의회의 입법재량에 속하는 문제로서 이것만 가지고는 개정조례안이 상호 견제와 균형의 원칙에 입각한 집행기관과 의결기관과의 권한분리 및 배분의 범위를 유월한 위법이 있다고는 할 수 없다. (2) 지방자치법은 지방의회와 지방자치단체의 장에게 독자적 권한을 부여하고 상호 견제와 균형을 이루도록 하고 있으므로, 법률에 특별한 규정이 없는 한 조례로써 견제의 범위를 넘어서 고유권한을 침해하는 규정을 할 수 없고, 일방의 고유권한을 타방에 행사하게 하는 내용의 조례는 지방자치법에 위배된다. 그러므로 지방의회가 집행기관의 인사권에 관하여 소극적, 사후적으로 개입하는 것은 그것이 견제의 범위안에 드는 경우에는 허용되나, 집행기관의 인사권을 독자적으로 행사하거나 동등한 지위에서 합의하여 행사할 수 없고, 사전에 적극적으로 개입하는 것도 원칙적으로 허용되지 아니한다. 따라서, 지방의회 의장과 의원 개인의 지위 및 권한에 비추어 볼 때 집행기관의 인사권에 의장 개인의 자격으로는 관여할 수 있는 권한이 없고, 조례로서 이를 허용할 수도 없다. 그렇다면 공유재산심의회 워원중 9명을 시의원으로 구성하고 그 위원이 될 시의원을 의장이 추천하여 시장이 위촉하도록 한 것은 사실상 인사권을 공동 행사하자는 것으로서, 공유재산심의회가 시장의 자문에 응하여 또는 자발적으로 시장의 의사결정에 참고가 될 의견을 제공하는 것에 불과하고 시장이 그 의견에 기속되는 것은 아니라고 하더라도, 공유재산심의회의 활동은 지방자치단체의 집행사무에 속하고, 그에 대한 책임은 궁극적으로 집행기관의 장이 지게되는 것임에 비추어 볼 때, 공유재산심의회 위원이 될 시의원 9명을 의장이 추천하게 하는 것은 집행기관의 인사권에 사전에 적극적으로 개입하는 것으로서 특별한 사정이 없는 한 허용될 수 없다. (3) 개정조례안은 일부가 위법한 경우에는 개정조례안에 대한 재의결은 전부 효력이 부인되어야 한다. 【主 文】 피고가 1995년12월27일에 한 청주시공유재산관리조례중개정조례안에 대한 재의결은 효력이 없다. II. 評 釋1. 公有財産管理條例制定權의 性質 지방자치법은 공유재산관리를 지방자치단체의 自治事務로 하고(동법 제9조제2항제1호 자목), 그 취득·처분에 地方議會의 議決을 요하도록 규정하고 있다(동법 제35조제1항제6호). 또한 지방재정법은 소관 공유재산관리사무를 지방자치단체장에게 귀속시키고(동법 제73조제1항), 다만 그 취득·관리·처분에 관한 단체장의 자문기관으로서 公有財産審議會를 條例로 정하도록 규정하고 있다(동법 제78조). 이에 비추어 볼 때 공유재산관리조례(특히 그 중 審議會의 구성과 운영에 관한 사항)의 제정은 自治事務에 관한 지방자치단체의 自治立法權의 행사라고 할 것이다. 판결요지(1)에서 보듯이 심의회의 구성·운영은 각 자치단체의 특수성을 고려하여 그 실정에 맞게 조직하도록 하고 있다고 판단한 것도 같은 취지에 입각한 것이라고 할 것이다. 2. 條例로써 委員의 定數와 構成比를 정한 것의 적법여부 지방자치법 제98조제3항에 따라 단체장이 지방의회에 의해 재의결된 사항인 개정조례안이 법령위반임을 다투는 소송에서 대법원은 판결요지(1)과 같이 지방의회의 입법재량의 범위를 다소적극적으로 판단하고 있는 바, 이 부분에 대한 대법원의 태도는 타당하다고 본다. 3. 市議會議長의 審議會委員推薦의 적법여부 가. 原則論 대법원은 지방의회가 집행기관의 인사권에 관하여 소극적 사후적으로 개입하는 것은 그것이 견제의 범위안에 드는 경우에는 허용되나(위원의 위촉·해촉에 사후적으로 지방의회의 동의를 받게 하는 경우, 大判 1994년4월26일 선고, 93추175; 옴부즈만의 경우, 大判 1997년4월11일 선고, 96추138), 집행기관의 인사권을 독자적으로 행사하거나 동등한 지위에서 합의하여 행사할 수 없고, 사전에 적극적으로 개입하는 것도 원칙적으로 허용되지 아니한다고 판시하고 있다. 이는 지방의회와 단체장간의 적정한 권한행사의 배분기준으로서 대체로 타당할 것이다. 나. 위 推薦이 執行機關의 獨自的 人事權에 대한 事前的 積極的 介入인가? (1) 地方財政法 제78조의 立法趣旨 대법원은 이 사건에서 심의회위원의 위촉권한이 단체장의 고유권한임을 전제로 판단하고 있는 바, 이는 기본적으로 잘못된 것이다. 동조항의 입법취지는 심의회의 구성목적 (「자문에 응하게 하기 위하여)」과 구성방법(「구성과 운영」을 「조례로」)에 따라 달리 평가 판단되어야 할 것인 바, 구성목적만을 기준으로 하여 단체장의 고유한 집행사무로 국한할 수는 없기 때문이다. 오히려 법문상의 규정, 즉 「각 지방자치단체에… 둔다」, 「…조례로 정한다」등의 설치 및 구성방법에 비추어 볼 때 위원위촉권한이 집행기관의 독자적 인사권에 해당한다고 볼 수 없다. 따라서 동조의 입법취지는 지방의회와 단체장의 공동인사권을 부여한 것으로 판단함이 타당하다. 대법원의 판시 논지라면 지방의회의 자치입법권은 극도로 위촉되는 결과를 초래하게 될 가능성이 대단히 크다. (2) 審議會 構成上 議會關與의 適法性 또한 심의회 위원 구성에 있어 의회관여를 허용하는 것이 위법이라는 대법원의 논거는 곧 위원위촉권한이 단체장의 독자적 인사권이라는 점에서 출발한 것이나, 전술한 바와 같이 동법 제78조제1항, 제2항의 해석상 지방의회와 단체장의 공동인사권에 해당한다고 볼 것이고, 따라서 위원위촉에 의한 지방의회의 관여는 적법하다고 보아야 한다. (3) 地方議會 議長의 委員推薦의 適法性 위원위촉권이 지방의회와 단체장의 공동인사권에 해당한다고 볼 때, 남은 문제는 지방의회의 관여방법이 의회의결을 거치지 않고 단순히 의장의 추천으로 이루어진 경우 그것이 타당한가 하는 점이다. 사안에 따라 개별적 판단이 필요하겠으나, 이 경우에는 이 사건 심의회가 의결기관이 아닌 단순한 자문기관에 불과하고 실제 그 의견에 단체장이 구속되지 않으며, 구속력이 없는 단순한 자문기관 위원추천을 의회의결에 부치는 것은 실효성도 적을뿐 아니라 (그런데 대법원은 의회의결을 거쳐 의장이 대표로 추천하는 것이 적법하다는 입장으로 보인다) 심의회의 직무내용에 비추어 볼 때 지방의회가 관여하는 부분의 인사권행사를 의장 개인의 추천권한으로 해석하는 것이 위법이라고 보기는 어렵다고 생각된다. (4) 小結論 위 심의회의 활동이 지방자치단체의 집행사무이고 그 책임이 궁극적으로 단체장에 귀속된다는 것을 이유로 위원추천권을 단체장의 인사자치권 침해로 보는 대법원의 태도는 과도한 집행부우위적 사고에 입각한 것으로 밖에 보이지 않는다. 따라서 대법원의 판시태도는 옳다고 할 수 없으며, 이 사건 개정조례안 제61조는 모두 적법하다고 보아야 할 것이므로 대법원은 청구기각의 판결을 함이 타당하였다고 본다. 4. 內容上 一部無效인 條例案의 전부무효여부 한편 대법원은 개정조례안 제61조제1항은 적법하나 제2항은 위법이고 조례안의 일부위법시에는 전부무효선언을 해야 한다고 판시하고 있는 바, 이 점에 대하여 살펴본다. 가. 再議決을 訴의 對象으로 하는 것이 타당한가? 대법원의 일관된 판례는 이유부분에서는 조례안의 위법성을 판시하면서도 주문에서는 재의결이 무효임을 확인하고 있다. 그에 대하여는 재의결된 사항인 「조례안」등을 대상으로 해야 한다는 필자의 비판이 있었으나 (졸고, 기관소송 주문 재고론, 법률신문 1996년10월11일 14/15면) 그 태도는 아직 변함이 없다. 다만 재의결을 소의 대상으로 함이 타당하다는 일부의견이 있기는 하다(백윤기, 권한쟁의심판과 기관소송, 헌법문제와 재판(상), 사법연수원 1996년 7백7면 참조). 그런데 재의결된 사항 전부가 실질적 위법인 경우는 별론으로 하고, 예컨대 재의결을 소의 대상으로 하게 되면 「재의결된 사항」의 내용일부가 위법인 경우에도 재의결된 당해 조례안이나 예산안·결산등이 전부 무효가 되는 결과가 되어 모순이 발생할 수가 있다. 다음에서 본다. 나. 再議決을 無效對象으로 한다면, 再議決의 一部無效는 가능한가? (1) 개정조례안의 내용상 일부위법이 있는 경우 그 재의결 전부를 무효로 해야 하는가의 문제이다. 결론부터 말한다면 이 경우 조례안의 일부무효도 가능하도록 함이 타당하다고 본다. 그렇게 되면 궁극적으로 판결주문도 달라져야 한다. (2) 그러나 대법원은 판결요지 (3)에서 보듯이 개정조례안이 일부위법인 경우에는 당해 개정조례안에 대한 재의결이 전부무효임을 명백히 하고 있다. 그것이 타당하다는 주장도 있으나(백윤기, 전게논문 707/708면), 이러한 태도는 그 자체로서 많은 모순을 안고 있다. 즉 전부무효의 타당논거로 제시하고 있는 것은, ① 의결일부만의 효력배제는 지방의회의 고유권한을 침해하여 당초 의도한 것과 다른 형태의 조례나 의결이 될 가능성도 배제할 수 없을 뿐 아니라, ② 지방자치법상 조례안의 일부재의요구를 금지하고 있고, 또 ③ 재의결전부를 무효판결하더라도 의결무효사유에 대한 법원의 심리대상은 단체장이 재의요구시 이의사항으로 지적하여 재의결에서 심의의 대상이 된 것에 국한한다는 것이다. 그러나 ① 재의결된 조례안에서 위법인 일부를 제거하더라도 그 자체로서 조례안이 존속할 가치가 있는 경우에는 오히려 새로이 제정을 시도하는 것보다는 재입법부담을 경감시켜주고 또 그것이 지방의회의 고유권한을 오히려 존중하는 것이라는 점에서 타당하다고 할 수 없고, ② 조례제정절차상 일부재의요구를 금하는 지방자치법 제19조제3항제2문은 이 쟁점과 전혀 관계없는 것이라 할 것이므로 비교대상이 아닐 뿐 아니라, ③ 재의결 전부의 무효판결시 문제된 조항부분에 한정하여 심리대상으로 한다는 것은 「재의결」을 소의대상으로 하고 이와 함께 그 효력을 「전부무효」로 하여야 한다는 대법원의 태도에 비추어 볼 때 선뜻 납득하기 어렵다. 그 외에 ④ 조례안의 일부위법시 이를 전부무효로 해야 한다는 법적 근거가 없다는 점을 지적하지 않을 수 없다. 내용상 일부무효나 일부변경을 명시적으로 금지하지 않음에도 불구하고 전부무효만 허용된다고 보는 것은 적법한 법해석이라고 할 수 없다. 그렇다면 무효인 부분이 조례의 본질적 부분에 해당되지 아니하여 전체 조례의 존립을 해치지 않는 경우 그리고 그 무효부분을 제하고 남은 부분으로써도 시급한 조례제정의 목적과 필요성을 충족시키는 등 공익상 요청되는 경우에는 이를 존치시키는 것이 민주주의원리에 보다 합당하고 법리적으로도 타당한 것이다(예컨대 몇가지 신규책정한 예산안중 일부 위법한 예산안이 있다는 이유로 기타의 시급한 부분을 모두 포함한 전체 예산안을 무효로 판시하는 경우 초래될 지자체 재정운영과 집행상의 혼란을 생각한다면 그 타당성을 수긍할 수 있을 것이다. 이는 지방재정법 제36조의 추경예산편성이나 동법 제37조(지자법122조)의 예산 불성립시의 예산집행사항에도 해당되지 않고 동법 제34조의 예비비로 집행하는데도 한계가 있기 때문이다). 결국 대법원의 태도는 스스로 논리모순을 인정하면서도 종래의 판시태도를 합리화시켜 이를 견지코자 하는 교육지책의 결과라고 밖에 할 수가 없다. 따라서 재의결된 사항인 조례안 등의 일부위법 또는 일부무효확인을 인정하는 것이 타당하다고 할 것이다. 이 문제는 궁극적으로 주문표시의 변경을 통하여 해결이 가능하다고 본다. (3) 보다 구체적으로 살펴 본다면, 재의결을 소의 대상으로 해야 한다든지 또는 재의결을 전부무효판결만 해야 한다는 등에 관한 법적 근거도 없고 논리적 근거와 타당성도 희박하다면 결국 당해 조례를 어떻게 할 것인지는 그 內容을 基準으로 다음과 같이 판단함이 합리적이라는 결론에 이른다. ① 조례안의 제정에 기울린 노력과 당해 사무에 대한 현실적인 시급한 조례제정 필요성 및 재의결무효로써 전면재입법에 따른 비효율성을 제거할 수 있다는 점등에 비추어 적법부분인 「위원정수 및 구성비」관련 조례안 부분은 유효로 하여 이를 존속시키고 「의장추천」부분만 위법 무효로 하는 것이 타당하다. ② 따라서 유효하다고 판단한 부분은 그 조례의 체계·내용·절차등 규범적요건을 비교적 갖추고 있는 경우에는 그것만으로도 조례안을 유효화시키는 것이 타당할 것이다. 그로써 재의결(조례안 전체부분에 해당)을 무효 선언함으로써 유효선언이 필요한 부분까지도 무효화시키게 되는 것을 방지할 수 있게 된다. ③ 이는 결국 「조례안」을 소외 대상으로 하고 또 조례안의 「일부」를 무효로 할 수도 있다는 점에서 타당하고 실제상으로도 보다 긍정적이라 할 수 있다. 조례안의 일부를 소의 대상으로 하는 것도 가능하여야 한다. 이는 조례안만이 아닌 예산안 등도 같은 논리에 입각하여 실효성을 확보할 수 있게 한다. ④ 이 경우 그 주문은 개정조례안이 전부위법인 경우에는 「개정조례안은 무효」로 하고, 그 일부위법인 경우에는 「개정조례안 제○○조는 무효」로 한다.