法律新聞
第1812號
法律新聞社
處分禁止假處分과 滯納處分:大法院제4부1987年6月23日宣告86다카2408判決
姜仁崖
〈辯護士〉
============ 10면 ============
.判決의 要旨
主題判決인 大法院4부 87년6월23일 宣告, 86다카2408호 判決의 要旨는 다음과 같다.
國稅滯納處分은 裁判上의 假處分으로 인하여 그 執行에 영향을 받지 아니하는 것이므로(國稅徵收法 제35조) 비록 當該 不動産에 관한 滯納處分이 處分禁止假處分보다 후에 이루어졌고, 또한 그 假處分權者가 本案訴訟에서 勝訴判決을 받아 當該 不動産에 관하여 假處分權者 앞으로 所有權移轉登記를 경료하였다 하다라도 所有權移轉登記가 滯納處分이 이루어진 다음에 경료하였다 하더라도 그 所有權移轉登記가 滯納處分이 이루어진 다음에 경료된 것이라면 假處分權者는 그 假處分으로써 當該 滯納處分에대하여 우선권을 주장할수는 없다 할 것이고, 또한 그 假處分權者가 假處分時에 遡及하여 所有權을 取得하는 것이 아니므로 그 滯納處分이 第3者 所有의 財産에 대하여 이루어진것으로서 當然無效라고 볼수도 없다 할 것이다.
Ⅱ. 評 釋
一. 序 說
(1)國稅徵收法 제35조에는 滯納處分은 裁判上의 假押留 또는 假處分으로 인하여 그 執行에 영향을 받지 아니한다고 規定하고 있다. 이 規定을 釣列優先의 원칙에 기한 규정으로 理解함에는 異見이 없다.
여기서 「裁判上 假押留 및 假處分」에는 民事訴訟法 제696조 및 제714조제1항에 의한 假押留및 假處分(係爭物에 관한 假處分)뿐만 아니라, 破産法제145조, 和議法제20조, 會計整理法제39조 등에 의한 假押留 및 假處分도 포함되지만, 다만 假處分중 民事訴訟法 제714조제2항에 의한 臨時의 地位를 定하는 假處分이나 商法제407조제1항에 의한 理事의 職務執行停止假處分등은 그 性質上 이에 포함되지 않는 것으로 解釋한다.
(2)假押留한 財産을 滯納處分하는 경우에는 假押留의 效力은 滯納處分에 의한 押留에 의하여 消滅되는 것은 아니지만(大法院 明34년10월9일判決 「民錄7輯9號46면」參照), 滯納處分에 의하여 換價(賣却)된 경우에는 그 效力이 消滅되는것으로 解釋되고 있는바(名古屋地裁半田支 昭38년12월2일 判決 「下級民集14卷2401면」參照), 民事訴訟法上으로도 假押留의 目的物에 대한 强制執行이 許容되는 것이므로 假押留債權者는 强制執行을 停止할 수 없는 것이다.(民訴法 549 , 604 , 669 參照).
또한 釣列優先의 原則에 비추어 보더라도 釣列는 一般債權에 대하여 優先的 徵收의 效力을 가지고 있으므로 (國基法55, 地稅法31) 釣列의 强制的 徵收節次인 滯納處分이 金錢的 債權을 被保全權利로 하는 假押留에 대하여 優先的 效力을 가지고 있음은 당연하다고 할 것이다.
(3)그러나 假處分의 被保全權利는 金錢的 債權이 아니라 特定物의 引渡 또는 特定의 給與를 目的으로하는 所有權 기타의 權利로서 特定物에 관한 請求權이므로, 假處分의 被保全權利와 釣列債權과 사이에는 優先關係가 생기지 않는다. 그리하여 處分禁止의 假處分登記가 경료된 財産에 대하여 滯納處分을 執行한 경우에 있어서 假處分의 效力이 問題로 된다.
그런데 假處分보다 滯納處分이 先行되었을때에는 별문제가 없다. 假處分의 執行에 의하여 이미 進行되고 있는 滯納處分의 完結에 支障이 되지 않는다는 것은 後行處分은 先行處分을 妨害할수 없다는 一般原則의 適用에 지나지 않는다. 다만, 滯納處分이 解除되는 경우를 고려하여 滯納處分과 모순되지않는 한도에서 假處分의 執行이 許容된다고 할 것이다. 그러므로 滯納處分중에 있는 不動産에 대해서도 處分禁止假處分의 登記를 記入할 수 있다. 그러나 그 結果는 滯納處分이 完結되는 경우에 무시되는 것도 당연하다(國徵法79, 同令77 參照).
二. 學 說
處分禁止假處分이 執行(登記)된 不動産에 대하여 滯納處分을 할수있음은 國稅徵收法 제35조의 규정취지로 보아 疑問의 여지가 없으나, 滯納處分의 執行에 의하여 假處分의效力이 消滅되는지 여부에 관해서는 滯納處分優位說과 假處分優位說이 對立되어 있다.
(1)滯納處分優位設:이 說에 의하면, 假處分과 滯納處分과의 關係를 假押留의 경우와 마찬가지로 理解하여, 滯納處分에 의한 押留에 의하여 假處分의 效力은 消滅되지 아니하지만, 滯納處分에 의하여 當該 財産이 換價(賣却)된 경우에는 處分禁止假處分등 換價에 의한 買受人의 權利取得에 저촉되는 假處分의 效力은 消滅하는 것으로 解釋한다. 그러므로 이 見解는 國稅徵收法 제35조의 規定을 假處分의 效力과 滯納處分과의 關係에 관하여 創設的인 規定으로 理解하고 있다.
그러나 釣列優先의 原則은 釣列와 一般의 金錢的 債權과의 사이에서 釣列에 優先徵收權을 認定한 것일뿐이고, 釣列債權에 대하여 特定物에 관한 請求權보다 優先的 效力을 認定한 實定法의 規定이 없으므로, 先行處分인 特定物에 관한 請求權을 被保全權利로 하는 假處分의 效力을 무시하고 後行處分인 滯納處分의 優先的 效力을 認定할 理論的 根據를 찾을수 없다.
그런데 大法院 判例는 主題判決이 판시하고 있는 바와같이 滯納處分優位說의 立場을 취하고 있다.(同旨 大法院74년1월15일 宣告, 73다905:83년8월23일 宣告, 83누332 각 判決 參照)
(2)假處分優位說:이 說에 의하면, 處分禁止假處分은 이에 違反된 處分行爲를 절대적으로 禁止하는 것은 아니고, 假處分에 違反된 處分行爲는 假處分의 本案의 權利의 實現을 위하여 필요한 한도에서 그 效力이 否認될 뿐이므로(相對的 無效), 假處分이 執行된 財産에 대한 滯納處分은 强制執行의 경우와 마찬가지로 適法하지만, 그러나 假處分債權者가 本案訴訟에서 勝訴의 確定判決을 받은 때에는 被休全權利와 相衡되는 滯納處分의 結果를 否認할수 있으므로 滯納處分의 完結에 의하여 買受人에게 所有權取得登記가 되더라도 이로써 假處分債權者에게 對抗할수 없다고 한다.
이 見解의 論據는, 國稅徵收法上의 基本原則인 釣列優先의 原則은 釣列가 一般 金錢的 債權에 대하여 優先徵收할수 있음을 規定하였을 뿐이고 (國基法35, 地稅法31), 釣列와 金錢的 債權 以外의 權利인 特定物의 引渡나 特定의 給與를 目的으로 하는 特定物에 관한 請求權과 사이의 優先關係에 관해서는 아무런 規定이 없으므로 滯納處分보다 處分禁止假處分의 執行이 先行된 경우에는 假處分의 效力은 消滅하지 않는다는 것이다.
그러므로 이 說은 國稅徵收法 제35조의 規定을 假處分의 效力에 관한 相對的 效力說의 立場에서 이미 假處分이 執行된 財産에 대해서도 滯納處分을 執行할수 있다는 것을 規定한 宣言的 規定으로 理解하고 있다. 이 見解가 妥當하다.
日本의 判例는 假處分優位說의 立場을 취하고 있으며(大番院 昭16년3월26일 判決「民集20卷514면」參照), 登記實務도 이 說에 근거하여 滯納處分이 完結된 경우에 買受人을 위하여 公賣處分에 의한 所有權移轉登記를 함에 있어서 登記公務員은 滯納處分에 의한 押留登記前에 경료된 假處分登記를 職權으로 抹消할수 없다고 하고있다.
三. 主題判決의 檢討
1. 事案의 槪要 및 爭點
(1)事案의 槪要를 보면, 處分禁止假處分이 執行(登記)된 不動産에 대하여 滯納處分에 의한 押留登記를 한후에 假處分權者가 本案訴訟에서 勝訴의 確定判決을 받아 假處分權者 앞으로 所有權移轉登記를 경료한 다음, 假處分權者가 原告가 되어 民事訴訟節次에 의하여 被告 國家에 대하여 帶納處分에 의한 押留登記의 抹消를 請求한 事件이며, 滯納處分은 完結되지 않았다.
主題判決은 假處分權者가 本案訴訟의 勝訴確定判決에 의하여 자기앞으로 所有權移轉登記를 경료하였다 하더라도 그 登記가 滯納處分에 의한 押留登記後에 경료된 것이라면 假處分權者는 그 假處分으로써 그 滯納處分에 대하여 優先權을 主張할수 없고, 또한 假處分權者가 假處分時에 遡及하여 所有權을 取得하는 것이 아니므로 그 滯納處分이 第3者 所有의 財産에 대하여 이루어진 것으로서 當然無效가 아니라고 판시함으로써 滯納處分優位說의 立場을 취하고 있다.
(2)그러므로 爭點을 간추려보면 處分禁止의 假處分登記가 된 不動産에 대하여 滯納處分에 의한 押留가 執行된 경우에 그 押留處分에 의하여 假處分의 效力이 消滅되는지 여부 滯納處分에 의한 押留에 의하여 假處分의 順位保全의 效力 및 當事者恒定의 效力이 消滅되는지 여부 및 處分禁止假處分의 效力이 消滅하지 아니한 狀態에서 被保全權利의 存在가 本案의 勝訴確定判決에 의하여 確定된 경우에 假處分權者의 權利行使方法 등이 門題로 提起된다.
이를 나누어 살펴보기로 한다.
2. 滯納處分에 의한 押留와 假處分의 效力處分禁止假處分이 執行(登記)된 不動産에 대하여 滯納處分에 의한 押留를 한경우에 그 押留處分에 의하여 假處分의 效力이 消滅되는지가 問題인바, 滯納處分의 完結에 의하여 假處分의 效力이 消滅하는 것으로 理解하는 滯納處分優位設의 立場에서도 滯納處分에 의한 押留의 段階에서는 假處分의 效力은 消滅하지 않는 것으로 解釋하고 있다.
그러므로 滯納處分에 의한 押留의 段階에서는 假處分의 效力이 存續하고 있음은 滯納處分優位說을 취하거나 假處分優位設을 취하거나를 불문하고 별 이견이 없다.
3. 滯納處分에 의한 押留와 假處分의 順位保全 및 當事者恒定의 效力 滯納處分에 의한 押留로 인하여 假處分의 效力은 消滅되지 아니하므로 所有權移轉登記請求權을 彼保全權利로 한 處分禁止假處分의 假處分權者가 本案訴訟에서 勝訴의 確定判決을 받은 때에는 當該 確定判決의 效力은 假處分의 順位保全 및 當事者恒定의 效力에 의하여 假處分登記 이후에 權利登記를 한 제3자에 대해서도 미친다고 할 것이며, 따라서 이런 경우에 第3者라는 自己의 權利取得으로서 假處分權者에게 對抗할수 없다고 할 것이다.
所有權移轉登記請求權을 被保全權利로 하는 處分禁止假處分의 假處分權者가 本案의 勝訴確定判決을 얻은 경우에 가지는 이러한 權能은 假處分의 順位保全및 當事者恒定의 效力에 기한 것으로서, 이는 假登記假處分에 의하여 假登記를 경료한 假登記權者가 本登記를 한 경우에 假登記後 本登記前에 이루어진 權利登記에 대하여 主張할수 있는 假登記의 順位保全의 效力과 그 機能의 面에서 같다고할 것이며, 결코 假處分權者가 가처분시에 遡及하여 所有權을 取得하기 때문인 것은 아니다.
따라서 主題判決에서 假處分權者가 假處分時에 소급하여 所有權을 취득하는 것이 아니므로 假處分登記後에 滯納處分을 한 제3자에 대하여 假處分의 效力을 주장할수 없다는 論理는 타당하지 않다고 할 것이다.
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4. 假處分權者의 權利行使方法
(1)不動産 所有權移轉登記請求權을 保全하기위한 處分禁止의 假處分登記가 마쳐진 후에 抵當權設定登記가 경료되고 그 擔保權의 實行으로서 任意競賣가 進行된 경우에 假處分權者가 本案訴訟에서 勝訴의 確定判決을 받은때에는 위 擔保權의 實行은 假處分權者에게 對抗할 수 없는 것으로 確定되므로, 아직 그 경매가 진행중이라면 假處分權者는 執行方法에 관한 異議(民訴法504)또는 第3者 異義의 訴(同法509)에 의하여 그 진행을 저지할 수 있고, 競賣節次가 完結된 後라면 競落人의 所有權取得은 抹消를 免할수 없게 된다.
또한 處分禁止假處分이 執行(登記)된 不動産을 强制競賣하는 경우에도 假處分權者가 本案訴訟의 勝訴確定判決을 받은 때에는 假處分權者는 强制競賣의 結果를 確定的으로 否認할수 있는 것이므로(假處分優位說의 立場), 아직 强制競賣가 進行中이라면 假處分權者는 執行方法에 관한 異議 또는 第3者 異議의 訴에 의하여 强制執行을 저지할수 있고 강제경매가 완결되어 경락인에게 소유권취득등기가 경료된 경우에는 가처분권자는 本案의 勝訴確定判決 또는 이에 준하는 債務名義에 기하여 假處分權者 앞으로 所有權移轉登記를 申請함과 동시에 단독으로 競落人의 所有權取得登記의 抹消를 申請할수 있다.
(2)그런데 處分禁止의 假處分登記가 된 不動産에 대하여 帶納處分에 의한 押留登記를 한 後 假處分權者가 本案의 勝訴確定判決에 의하여 所有權移轉登記를 경료한 경우에 있어서 假處分權者의 權利行使方法이 문제로 된다.
假處分優位說에 의하면 後行處分인 滯納處分이 完結되더라도 假處分權者는 本案의 勝訴確定判決을 받으면 假處分의 優先的 效力을 主張할수 있게 되고, 또한 滯納處分의 完結로 인하여 假處分의 效力이 消滅하는 것으로 理解하는 滯納處分 優位設의 立場에서도 滯納處分에 의한 押留의 段階에서는 假處分의 效力은 소멸하지 아니하는 것으로 解釋하고 있다.
그러므로 假處分의 效力이 存續하고 있는 동안 假處分權者가 本案의 勝訴確定判決에 의하여 所有權移轉登記를 마친 때에는 假處分의 順位保全및 當事者恒定의 效力에 의하여 本案의 勝訴判決의 效力이 假處分登記後에 權利登記를 한 押留債權者에게 미치는 것으로 보아야 할 것이므로, 假處分權者로서는 그 滯納處分의 續行을 저지하기 위한 權利救濟方法이 講究되어야 할 것이다.
假處分權者의 權利救濟方法을 보건데, 滯納處分에 의한 押留處分이 當然無效인 경우에는 假處分權者는 押留處分의 無效確認訴訟(行訴法4二)을 提起하거나 民事訴訟에 의한 押留登記抹消를 請求할수 있을 것이고, 押留處分이 當然無效가 아니라면 釣列法上의 不腹節次 (國基法55, 地稅法 58)를 거친후 押留處分取消訴訟(行訴法4一)을 提起하여야 할 것인바, 所有權移轉登記請求權을 보전하기 위한 處分禁止의 假處分登記가 마쳐진 不動産에 대하여 滯納處分에 의한 押留를 한 경우에 假處分權者가 本案訴訟에서 勝訴確定判決을 받은 때에는 假處分權者에 대한 관계에서 당해 押留處分은 被保全權利를 確定的으로 침해하는것이므로 무효로 解釋할 수밖에 없다(實體的效力說)
그리고 假處分權者가 抗告訴訟 (無效確認訴訟, 取消訴訟)을 提起하더라도 滯納處分은 이에 구애됨이 없이 續行된것이므로 이를 저지하기 위해서는 그 保全處分으로서 執行停止決定(同法23②③, 38①참조)을 받아야 할 것이다.
그런데 여기서 問題가 되는 것은, 大法院判例에 의하면 滯納處分에 의한 押留財産의 所有權을 取得한 第3取得者에 대해서는 당해 押留處分의 取消 또는 無效確認을 求할 原告適格이 없다고 일관하여 판시하고 있는바(대법원85년2월8일선고, 82누524 : 同旨85년5월28일선고, 85누20각 판결참조) 이는 타당하지 아니하며, 특히당해 압류전에 처분금지가 처분을 집행(등기)한 가처분권자가 본인의 勝訴確定判決에 의하여 所有權移轉登記를 경료함으로써 第3取得者가 된 경우에는 그 押留處分에 대하여 직접적인 利害關係를 가지고 있으므로 原告適格을 認定하여야 할 것이다 (그그나 判例가 취하고 있는 滯納處分優位說의 立場에서는 이런 경우에도 假處分權者인 第3取得者에게 原告適格을 否認하게 된다.)
5. 結 言
위에서 살펴본 바와 같이 主題判決을 絶對的인 滯納處分優位說의 입장을 취하고 있으나, 釣列優先의 原則은 釣列債權과 일반 金錢的 債權과 사이의 優先關係를 規定하고 있을뿐, 釣列債權이 特定物에 관한 請求權보다 優先權이 있음을 인정할 實定法의 規定이 없으므로, 釣列債權의 强制徵收節次인 滯納處分에 대하여 先行處分으로서 특정물에 관한 請求權을 被保全權利로 하는 假處分보다 優先的 效力을 인정할 根據가 없다.
또한 滯納處分優位說의 立場을 固守하면, 특히 處分禁止假處分制의 存在意義가 없게될 뿐만 아니라, 假登記假處分과 滯納處分과의 관계에 대조하여 볼 때 衡平을 잃게되어 不當하다.
一般債權의 擔保目的으로 된 假登記가 되어있는 財産을 滯納處分에 의한 押留를 한 경우에 당해 假登記에 기한 本登記가 押留後에 경료된 때에는 假登記權者는 그 所有權取得으로써 押留債權者에게 對抗할수 없는것이나, 다만 釣列의 納付期限으로부터 1년전에 假登記가 경료된 경우에는 假登記權者가 帶納處分에 대하여 優先的 效力을 主張할수있게 되고 (國基法35②, 地稅法65, 31②三, 假登記擔保등에 관한 法律17③참조), 또한 實質的으로 債權의 擔保目的이 아닌 所有權移轉請求權 保全의 假登記가 경료된 不動産에 대하여 한 押留는 그 假登記에 기한 本登記가 이루어지면 그 假登記의 順位保全의 效力에 의하여 그 押留의 效力은 喪失하므로 그 押留登記는 職權으로 抹消되어야 한다.
그러므로 假登記假處分에 의하여 擔保目的이 아닌 假登記가 경료되거나 또는 擔保目的의 假登記라도 釣列의 納付期限으로부터 1년전에 경료된 경우에는 假登記權者는 處分禁止假處分에 있어서 假處分權者와 같은 地位에 있으면서도 滯納處分에 대하여 優先的效力을 가지게 된다.
위와 같은 여러 가지 점을 綜合하여 볼 때 本人은 主題判決에 反對한다.