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형사일반
- 대법원 2018. 7. 24. 선고 2018도3443 판결 -
특수폭행치상죄의 처벌례
Ⅰ. 사실관계 피고인 A는 2016년 12월 4일 오후 4시 56분 경 쏘나타 승용차를 운전하여 서울 광진구의 편도 1차로의 도로를 진행하던 중 앞에서 자전거를 타고 가던 피해자 B(15세)가 경적을 울려도 길을 비켜주지 않고 욕을 하였다는 이유로 시비하여 중앙선을 좌측으로 넘어 B의 자전거를 추월한 후 다시 중앙선을 우측으로 넘어 자전거 앞으로 승용차의 진로를 변경한 후 급하게 정차하여 충돌을 피하려는 B의 자전거를 땅바닥에 넘어지게 함으로써 약 2주간의 치료가 필요한 우측 족관절부 염좌 등 상해에 이르게 하였다. Ⅱ. 소송의 경과와 쟁점 1. 제1심과 제2심 제1심(서울동부지법 2017. 10. 16. 선고 2017고단1891 판결)에서는 "형법 제258조의2 제1항에 따르면 이 사건에 대하여 반드시 징역형을 선고하여야 하나 형법규정의 문언과 체계, 연혁(형법 제258조의2 규정만 '폭력행위 등 처벌에 관한 법률' 및 형법의 개정으로 인하여 2016. 1. 6. 신설된 점 등) 등에 비추어 보면 제258조의2 제1항이 아닌 제257조 제1항을 적용함이 타당하다고 판단되는 바 피해자와 합의한 정상 등을 참작하여 벌금형을 선택하여 처벌하기로 한다"고 판시하였다. 이에 대하여 검사는 항소하면서 "법원이 유죄로 인정한 특수폭행치상죄에 대하여는 제262조에 의하여 제258조의2 제1항의 특수상해죄의 예에 따라 형을 정하여야 하고 제258조의2 제1항에서는 징역형만을 규정하고 있고 벌금형이 선택형으로 규정되어 있지 않다. 그럼에도 법원은 이 사건 특수폭행치상의 점에 대하여 제258조의2 제1항의 특수상해죄의 예에 의하지 않고 제257조 제1항의 상해죄의 예에 따라 벌금형을 선택하여 선고함으로써 특수폭행치상죄의 적용법조에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다"고 이유를 제시하였다. 항소심인 제2심(서울동부지법 2018. 1. 26. 선고 2017노1618 판결)은 "이 사건 특수폭행치상죄는 제258조의2가 신설된 이후 저지른 범행인 점, 제262조에서 특별히 제258조의2의 적용을 배제하고 있지는 않은 점, 특수폭행치상죄에 대하여 제258조의2의 예에 따라 처벌하더라도 형벌체계상의 부당함이나 불균형이 있다고 보이지 않는 점 등에 비추어 보면 제257조 제1항을 적용하여 처벌할 수는 없다고 봄이 상당하다"는 이유를 근거로 A에게 제258조의2 제1항을 적용하여 징역형을 선고하였다. 2. 대법원의 판단 대법원은 변호인의 상고이유를 채택하면서 "제258조의2 특수상해죄의 신설로 특수폭행치상죄에 대하여 그 문언상 특수상해죄의 예에 의하여 처벌하는 것이 가능하게 되었다는 이유만으로 제258조의2 제1항의 예에 따라 처벌할 수 있다고 한다면 그 법정형의 차이로 인하여 종래에 벌금형을 선택할 수 있었던 경미한 사안에 대하여도 일률적으로 징역형을 선고해야 하므로 형벌체계상의 정당성과 균형을 갖추기 위함이라는 위 법 개정의 취지와 목적에 맞지 않는다. 또한 형의 경중과 행위자의 책임, 즉 형벌 사이에 비례성을 갖추어야 한다는 형사법상의 책임원칙에 반할 우려도 있으며 법원이 해석으로 특수폭행치상에 대한 가중규정을 신설한 것과 같은 결과가 되어 죄형법정주의원칙에도 반하는 결과가 된다"는 이유로 제2심 판결을 파기하여 환송했다. 이는 제1심의 판결과 결론을 같이하는 판단이다. 3. 쟁점 본건에서는 A에게 인정되는 폭행치상죄(제262조), 그 중 특수폭행치상죄(제262조, 제261조)의 처벌을 제257조 제1항(상해)과 제258조의2 제1항(특수상해) 중 어느 예에 의할 것인지가 쟁점으로 되고 있다. 제2심 판결에서 소송법상 문제인 공소장변경의 쟁점이 등장하였고 이 점에 관한 제2심의 무리한 판단이 대법원의 판결 결과에 미친 현실적·간접적 영향도 무시하기는 어렵다고 생각한다. 하지만 본고에서는 본건의 본래 논점인 실체법적 문제에 관해서만 검토하도록 한다. Ⅲ. 평석 1. 목적론적 해석의 한계 대법원 판결이유의 맨 앞에서 인용되고 있듯이 형벌법규의 해석에서도 '법률문언의 통상적인 의미를 벗어나지 않는 한' 그 법률의 입법 취지와 목적, 입법연혁 등을 고려한 목적론적 해석이 배제되는 것은 아니다. 본 사안에서 대법원의 판단은 목적론적 해석에 토대한 것인 바 설사 그것이 A에게 유리한 내용이라 할지라도 그러한 해석이 과연 '법률문언의 통상적인 의미를 벗어나지 않는 한'이라는 목적론적 해석의 한계 내지 전제요건에 부합하는 것인지는 별개의 문제이다. 여기서 '법률문언의 통상적인 의미'는 명문의 규정에 관한 문리해석을 통해 밝혀지게 된다. 제262조의 "…의 예에 의한다"는 문구는 제258조의2의 신설(2016년 1월 6일) 전까지는 행위의 결과인 '상해', '중상해', '사망'을 기준으로 하여 적용규정을 정한다는 의미로 해석되었다. 하지만 제258조의2가 신설됨으로써 이제는 행위의 결과뿐만 아니라 행위의 방법·수단도 처벌례 판단에 있어서 고려되어야 한다. 각칙상 다른 규정들에서 "…의 예에 의한다"는 문구가 행위의 결과 외에 주체·객체·방법도 처벌례 판단의 기준으로 삼고 있음을 보면(제154조, 제253조, 제263조, 제299조, 제305조, 제335조 참조), 이는 당연한 문리해석의 귀결이라고 할 수 있다. 또한 중상해죄와 특수상해죄의 법정형이 같은 것을 보면 입법자는 행위의 방법의 불법을 중하게 평가하고 있음을 알 수 있다. 다만 여기서 '위험한 물건의 휴대'가 '폭행'의 방법이 되었을 뿐인 경우와 '상해'의 방법이 된 경우는 동일한 의미를 갖지 못하는 것으로 볼 여지가 있기는 하다. 하지만 '폭행'에 그친 게 아니고 '상해'까지 야기된 특수폭행치상에 있어서 '위험한 물건의 휴대'는 '(고의)상해'의 방법인 '위험한 물건의 휴대'와 불법에 있어서 대등한 것으로 봄이 타당하다. 즉 제262조의 '제257조 내지 제259조의 예'에는 제258조의2의 예도 포함되는 것으로 보아야 한다. 대법원 판결의 결론은 기본적인 문리해석을 도외시한 채 목적론에 지나치게 치우친 주관적 해석이라고 볼 수밖에 없다. 제258조의2 신설 전 규정에 따르면 폭행을 범하여 상해에 이르게 한 경우와 특수폭행을 범하여 상해에 이른 경우가 동일한 법정형으로 처벌되었고 또 폭행을 범하여 중상해에 이르게 한 경우와 특수폭행을 범하여 중상해에 이르게 한 경우도 동일한 법정형으로 처벌되었다. 이제 제258조의2 신설로 폭행 방법의 불법을 고려하여 특수폭행으로 상해나 중상해에 이르게 한 경우를 동조 제1항과 제2항에 의하여 새로운 법정형에 따라 처벌함으로써 죄형균형의 원칙을 구현하고 있다. 2. 행위시법주의의 원칙 대법원 판결의 결론은 행위시 전에 있었던 법률이 행위자에게 유리한 경우에는 현행법으로의 개정취지를 고려한 목적론적 해석을 통하여 행위시 전의 법률을 적용할 수 있다는 취지인 것으로 볼 수 있다. 또한 대법원에서는 특수폭행치상에 대하여 개정전 형법에서는 벌금형을 선고할 수도 있었지만 개정후의 문언에 따르면 징역형만 선고할 수 있게 되어 가중규정을 신설한 것과 같은 결과가 된다고 지적하고 있다. 형법의 신설규정은 종전에 당해 죄의 처벌규정이 '폭력행위 등 처벌에 관한 법률'에 있었을 때보다 법정형을 가볍게 하여 '형벌체계의 정당성과 균형'을 구현하고 있으며 설사 특수폭행치상에 관해서는 종전 형법규정의 해석에서보다 형을 가중하는 결과가 된 입법이라고 할 수 있더라도 입법자의 선택에는 무리가 없다. 본건에서 A의 행위는 제258조의2 규정 신설입법의 시행일(2016년 1월 6일)로부터 10개월 이상이 지난 후에 있었으므로 형벌불소급의 원칙과 무관하며 대법원판결은 오히려 형법 제1조 제1항과 헌법의 죄형법정주의 원칙에 반하는 위헌의 소지를 안고 있다. 앞으로 시간이 더 흐르면서 특수폭행치상의 처벌례가 다시 문제되는 경우를 생각하면 대법원 판결과 명문의 형법규정 사이의 괴리는 차츰 더 커질 것으로 본다. 형법제정 당시에 비하여 자동차나 각종 과학이기의 사용이 크게 보편화된 오늘날 사회현실의 변화를 고려하면 형의 가중개정은 가능하다. 본건의 선고형 여하는 2차적인 문제이다. 대법원에서는 입법자의 불찰이 있었던 것으로 추단하고 무리한 법적용을 한 것은 아닌가 하는 우려의 감이 있다. 특수폭행치상에 대한 가중처벌규정은 '법원이 해석으로' 신설한 것이 아니고 입법자의 판단에 기하여 선택된 입법이다. 관련규정의 신설 내지 개정으로 인하여 기존의 특정 규정의 의미에 변화가 야기되었다면 설사 기존 규정의 문언에 아무런 변화가 없더라도 기존 규정도 함께 개정된 것으로 이해하여야 한다. 따라서 제258조의2가 신설되면서 제262조도 함께 개정된 것으로 보아야 한다. 정영일 명예교수(경희대 로스쿨)
특수폭행치상죄
징역형
행위시법주의
정영일 명예교수(경희대 로스쿨)
2020-12-14
형사일반
- 대법원 2020.7.16.선고 2019도13328 판결 -
죄형법정주의와 법의 해석
1. 서론 대법원 2020.7.16.선고 2019도13328 판결은 원심의 유죄판결을 무죄취지로 파기한 판결이다. 사건의 내용은 피고인에 대한 공소사실이 공직선거법 제250조에 규정된 범죄구성요건에 해당하는 행위인지의 여부가 문제된 사건이다. 재판부의 합의결과는 해당하지 않는다는 의견이 7명이고 그 반대의견이 5명이다. 합의 과정은 비밀투표형식이 아니고 대법관 12명이 개별적으로 각자 의견을 개진하는 것인데 이사건의 경우 대법관 10명까지의 의견은 5대5였다. 그렇게 찬반양론이 팽팽히 대립했던 사건이다. 그런데 대법관 7명이 찬동한 무죄취지인 판결에 관하여 그 다수설의 법리를 “토끼는 거북이를 추월할 수 없다는 궤변”과 같다고 말하는 사람이 있는가 하면 “침대에 맞춰 다리 자르는 격”이라고 말하는 사람이 있어 이글을 쓴다. 위 두 사람은 법조인은 아니지만 ‘죄형법정주의’가 무엇인지 또는 ‘법의 해석’은 어떻게 하는 것인지를 알만 한 사람이었기 때문이다. 2. 죄형법정주의 어떤 행위가 범죄로 되고 그 범죄에 대하여 어떤 처벌을 할 것인가는 미리 成文의 법률에 규정되어 있어야 한다는 원칙을 의미한다. 먼저 법률의 규정을 보기로 한다. ▲ 공직선거법 제250조(허위사실 공표 죄) [① 당선되거나 되게 할 목적으로 연설·방송·신문·통신·잡지·벽보·선전문서 기타의 방법으로 후보자(候補者가 되고자 하는 者를 포함한다. 이하 이 條에서 같다)에게 유리하도록 후보자, 후보자의 배우자 또는 직계존비속이나 형제자매의 출생지·가족관계·신분·직업·경력 등·재산·행위·소속단체, 특정인 또는 특정단체로부터의 지지여부 등에 관하여 허위의 사실[학력을 게재하는 경우 제64조제1항의 규정에 의한 방법으로 게재하지 아니한 경우를 포함한다]을 공표하거나 공표하게 한 자와 허위의 사실을 게재한 선전문서를 배포할 목적으로 소지한 자는 5년 이하의 징역 또는 3천만원이하의 벌금에 처한다. ② 당선되지 못하게 할 목적으로 연설·방송·신문·통신·잡지·벽보·선전문서 기타의 방법으로 후보자에게 불리하도록 후보자, 그의 배우자 또는 직계 존·비속이나 형제자매에 관하여 허위의 사실을 공표하거나 공표하게 한 자와 허위의 사실을 게재한 선전문서를 배포할 목적으로 소지한 자는 7년 이하의 징역 또는 500만 원 이상 3천만 원 이하의 벌금에 처한다.] 3. 법의 해석 입법기술상 추상적·일반적으로 불완전하게 규정되어 있는 법규범의 의미·내용을 명확히 하는 것을 말한다. 즉 사안에 추상적인 법규범을 구체적으로 적용하기 위하여 법규의 의미내용을 체계적으로 이해하고 법의 목적에 따라 규범의 개념을 명확히 하는 이론적·기술적 조작이다. 물론 법규가 문자로 표현된 것이어서 법 해석에는 입법자의 의사, 법규의 문법적인 의미관계, 그리고 형식논적 조작을 통한 논리적 해석 등의 전 단계를 거쳐야 하지만, 이는 법의 객관적 의미를 확정하기 위한 자료나 조건이 될 뿐이다. 그러므로 법규의 해석은 객관적·논리적이어야 하며, 입법자의 의사나 법규의 문리적 의미에만 한정할 것이 아니라 법에 내재해 있는 법의 이념과 목적, 그리고 사회적인 가치합리성에 기초한 입법의 정신 등을 객관화해야 하며, 단순한 형식논적 방법을 넘어서 목적논적이라야 한다. 무릇 법률용어는 정제(精製)되고 적확(的確)해야 한다. 그런데 어떠한 두 법률에서 사용하는 용어가 문언은 같아도 그 의미는 서로 다른 경우가 있고 또는 같은 의미를 두 법률에서 서로 다른 용어로 사용하는 경우가 있기 때문에 구체적 사안의 처리를 위해 법을 해석하고 적용함에 있어서 오류를 범할 우려가 있다. 4. 허위사실 공표와 진정사실 부인 허위인 사실을 공표하는 행위와 진실한 사실을 부인하는 행위는 둘 다 그 내용은 거짓말이지만, 전자는 공표 즉 세상에 널리 알리는 적극적이고 능동적인 행위이고 후자는 진실한 사실을 부인하는 소극적이고 수동적인 행위이다. 전자는 그 거짓말이 무고죄에서 말하는 “허위의 사실을 신고한 자”라고 할 때의 거짓말이지만, 후자는 위증죄에서 말하는 “허위의 진술을 한 때”라고 할 때의 거짓말이다. 둘 다 그 내용은 거짓말이지만 개념이 다르므로 항상 동일시되는 것은 아니다. 속칭 “이재명 대법 판결”에서 대법관 7명은 위의 허위사실 공표행위는 공직선거법 제250조에 규정된 구성요건에 해당되지만, 피고인에 대한 공소사실을 부인하는 행위는 그 말이 거짓말이더라도 위 법제250조에 규정된 구성요건에는 해당되지 않는다는 견해이다. 즉 법제250조의 범죄구성요건인 거짓말은 ‘무고’개념인 거짓말이다. 이에 반하여 대법관 5명은 진실한 사실을 부인하는 행위는 소극적이고 수동적인 행위이고 ‘위증’개념인 거짓말이라도 허위인 사실을 말한 것이므로 위 법제250조에 규정된 구성요건에 해당된다는 견해이다. 그런데 이와 같이 견해의 차이는 있을 수 있지만 반대의견에 찬동하면서 다수의견인 법리를 ‘토끼는 거북이를 추월할 수 없다는 말과 같은 궤변’이라고 한다면, 그 반대로 다수의견에 찬동하는 사람은 반대의견인 법리를 궤변이라고 말하게 될 것이다. 5. 토끼와 거북이의 경주 여기에서 ‘토끼와 거북이의 경주’에 관한 이야기가 연상된다. [토끼가 100m 가는 동안에 거북이는 50m 기어간다고 가정한다. 그러한 토끼와 거북이가 400m인 트랙을 일주하는 경주를 한다고 가정한다. 이 경우 거북이의 출발지점을 토끼의 출발지점 보다 100m 앞에 지정하더라도 토끼는 거북이를 쉽게 추월할 것이라고 생각하는 것은 우리의 상식이다. 그런데 이러한 우리의 상식과는 다른 주장을 하는 사람도 있다. 위의 경우 토끼가 거북이의 출발지점까지 100m 가는 동안에 거북이는 그 앞으로 50m 기어갈 것이고, 그 다음 토끼가 50m 다가오는 동안에 거북이는 그 앞으로 25m 기어갈 것이고, 그 다음 또 토끼가 25m 다가오는 동안에 거북이는 그 앞으로 12.5m 기어갈 것이다. 그리고 보면 토끼는 앞서 기어가는 거북이에 점점 더 근접할 수는 있어도 끝내 거북이를 추월할 수는 없다는 말이 된다.] 이를 상식에 어긋나는 시간개념을 무시한 궤변이라고 한다. 강해룡 변호사 (서울회)
직권남용권리행사방해
허위사실
이재명
강해룡 변호사 (서울회)
2020-08-05
하종선 변호사
징벌적 손해배상소송
과거 수년간 미국 배심원들이 엄청난 규모의 징벌적 손해배상 평결을 내리는 경향을 보여 왔다. 대표적인 것이 담배소송인데, 작년 L.A에서 진행되었던 Bullock v. Phillip Morris 사건에서는 실제 손해배상액 85만불의 무려 3만3천배인 2백80억불이 징벌적 손해배상으로 평결되었고. 2000년에는 플로리다주 담배 집단소송인 Engle, et al v. R. J. Reynolds et al 사건에서 1천4백50억불의 징벌적 손해배상이 평결되었다. 담배소송의 영향때문인지 몰라도 미국에서는 제조물책임 소송이 아닌 일반소송에서도 근래 거액의 징벌적 손해배상이 증가되는 추세를 보이고 있었다. 미연방 대법원은 올해 4월 이와 같은 경향을 우려했는지 징벌적 배상액은 실제 손해액의 9배를 넘지 말아야 한다는 취지의 판결을 내렸다.(State Farm Mutual Automobile Insurance Co. v. Campbell et al, No. 01-1289) 제조물책임 소송이 아닌 일반소송서도 거액의 징벌적 손배 증가 추세 연방대법원, "징벌적 배상액은 실제 손해액의 9배 넘지 말아야"판결 1981년 Campbell은 유타주 왕복 2차선 도로상에서 앞서가는 밴 6대를 추월하려고 반대차선에 들어섰는데, 이때 반대방향에서 마주오던 소형차 운전자 Ospital은 캠벨과 정면충돌을 피하기 위해 노견으로 핸들을 급히 꺽었고 이 과정에서 콘트롤을 잃어 Slusher가 운전하는 차량과 충돌하면서 오스피탈은 즉사하고 슬러셔는 반신불수가 되었다. 캠벨의 과실에 의하여 사고가 발생하였다고 보여짐에도 불구하고 캠벨의 자동차보험사인 State Farm 보험사는 캠벨에게 그가 사고의 책임이 없으며, State Farm 소송대리를 잘 해 줄터이니 별도로 개인변호사를 선임 안 해도 되고, 개인재산은 소송으로부터 안전하다고 설득하여 소송을 끝까지 진행시켰다. 그러나, 결과는 캠벨에게 100% 책임이 있으니 18만5천8백49불을 지급하라는 패소 판결이었다. State Farm은 캠벨에게 보상한도액 5만불을 초과하는 13만5천8백49불과 항소비용을 지급하는 것을 거절했고, 캠벨은 자비로 항소를 제기할 수 밖에 없었다. 항소심계속중에 캠벨은 오스피탈. 슬러셔측과 자신을 면책해 주는 대신 그들의 변호사를 자신의 변호사로 선임해서 State Farm 보험사를 상대로 악의적인 보험금지급거절을 청구원인으로 하는 소송을 제기하기로 합의하였다. 캠벨이 제기한 소송에서 배심원은 실제 손해배상액으로 2백60만불, 징벌적 배상으로 1억4천5백만불을 평결하였다. 제1심 판사는 이러한 평결액이 너무 과다하다며 각각 1백만불과 2천5백만불로 감액하였는데, 유타주 대법원은 이러한 감액결정을 파기하고 원래 배심원이 평결한 1억4천5백만불의 징벌적 배상액을 부활시켰다. 이에 State Farm은 미연방 대법원에 심리신청을 하였다. 과거 미연방 대법원은 수정헌법 제4조 적법절차 조항은 불법행위자에 대하여 지나치게 과다하거나 또는 자의적인 처벌을 내리는 것을 금지하며(Cooper Industries v. Leatherman Tool Group, 534 U.S. 424), 민사소송에서는 피고가 형사재판보다 보호를 덜 받기 때문에 법원은 ①피고 행위에 대한 비난가능성 정도 ②실제 또는 잠재적피해 규모와 징벌적 손해배상액간의 격차 ③징벌적 배상액과 유사사례에서 허용 또는 부과된 민사벌 금액간의 차이등을 신중히 고려하여 징벌적 배상액을 결정해야 된다고 판시한바 있다.(BMW of North America v. Gore, 517 U.S. 559) 미 연방 대법원은 이 사건에 이와 같은 3가지 기준, 이른바 Gore Guideposts를 적용하면서 비록 State Farm의 행위가 잘못된 것이기는 하지만 실제 손해액과 징벌적 배상액간의 비율이 1:145인 것은 너무 과다하며, 동 비율을 한 자릿수(single-digit)로 하는 것이 불법행위에 대한 억제와 응보(deterrence and retribution)기능을 함과 동시에 적법절차에도 어긋나지 않는 것이라고 판시하면서, 1백45만불 징벌적 배상을 인정한 유타주 대법원 판결을 적법절차 조항위배를 이유로 파기 환송하였다. 이 판결로 인하여 향후 미국에서 징벌적 손해배상액의 규모가 어떠한 경향을 보일른지 귀추가 주목된다. (jasonha@lawdw.com)
2003-08-07
조 국 동국대 법대교수(법학박사)
‘공연음란죄(公然淫亂罪)’재검토
I. 들어가는 말 최근 대법원은 한 농부의 고속도로상에서의 알몸시위에 대하여 공연음란죄를 적용하여야 한다고 판시하였다. 이로써 통상 알몸시위의 경우 경범죄처벌법 위반으로 처벌해왔던 실무관행에 반하는 판결로 대법원이 어떠한 근거에서 이러한 결론을 내리게 되었는가를 살펴보고 그 문제점은 무엇인가를 검토할 필요가 생기게 되었다. 현행 경범죄처벌법이 ‘음란성’을 내포하지 않는 ‘알몸노출행위’를 별도로 처벌하고 있으므로 이와 구별되는 공연음란죄의 규율대상은 무엇인가를 분명히 할 필요가 있다. II. ‘공연음란죄’의 구성요건 재검토1. ‘사회유해성’에 기초한 ‘음란성’의 재정의(再定義) 필요성 현재 우리나라의 판례와 학설은 ‘음란성’을―일본 최고재판소의 영향[日最判, 昭和 27. 4. 1; 32. 3. 13] 아래―일반 보통인의 성욕을 자극 또는 흥분케하여 성적 수치심과 성도덕을 침해하는 것으로 정의하고 있다(대판 1982. 2. 9, 81도2281; 대판 1987. 12. 22, 87도2331; 대판 1995. 2. 10, 94도2266; 대판 1995. 6. 16, 94도2413; 대판 1997. 8. 22, 97도937). 그런데 이러한 정의에는 ‘보통인’, ‘수치심’, ‘성도덕’ 등 쉽게 확정짓기 어려운 개념을 포괄하고 있을 뿐만 아니라, 성인의 성적 수치감과 도덕감 보호라는 측면만이 부각되어 있고 ‘사회유해성’의 정도와 구체적 발현양태에 대해서는 답을 주지 못하고 있다. 이와 관련하여 ‘음란성’(obscenity)에 관한 미국 판례의 입장은 참조할 가치가 있다. 이에 대한 지도적 판결인 1973년 ‘Miller v. California 판결’[413 U.S. 15 (1973)]에 따르면 ‘음란성’은 ‘성행위를 명백하게 노골적인 방식으로(in a patently offensive way) 묘사 또는 서술’하는 ‘하드 코어’(hard core)적인 요소가 있을 때 인정된다. 보다 구체적으로는 (a) “정상이건 변태이건, 그리고 실제이건 가장된(simulated) 것이건 간에 궁극적인 성행위를 명백하게 공격적인 방식으로 표현하거나 묘사하는 것, (b) 자위행위, 배설기능, 생식기의 음란한 노출 등을 명백하게 공격적인 방식으로 표현하거나 묘사하는 것”이라고 정의하고 있다. 그런데 현행 경범죄처벌법 제1조 제41호는 ‘여러 사람의 눈에 뜨이는 곳에서 함부로 알몸을 지나치게 내놓거나 속까지 들여다보이는 옷을 입거나 또는 가려야 할 곳을 내어놓아 다른 사람에게 부끄러운 느낌이나 불쾌감을 준 사람’을 10만원 이하의 벌금, 구류 또는 과료의 형으로 처벌한다. 그렇다면 공연음란죄와 경범죄처벌법상의 알몸노출죄는 어떠한 차이가 있는가? 우리는 성욕의 자극 또는 충족이라는 ‘경향’이 존재하지 않는 단순한 알몸노출이나 알몸질주(‘streaking’) 등은 공연음란죄의 대상이 아니라 경범죄처벌법의 대상이며, 공연음란죄는 사람의 성욕을 자극·흥분시키는 것으로 보통인의 성적 수치심을 심각하게 침해하는 행위 , 예컨대 동성·이성간의 성행위 또는 자위행위로 제한된다고 보아야 할 것이다. 그리고 그 성행위 또는 자위행위는 정상이건 변태이건, 실제적이건 가장된 것이건 상관없다고 해야 할 것이다. 2. ‘명확성의 원칙’에 반하는 입법형식 한편 공연음란죄의 구성요건이 단지 ‘공연히 음란한 행위를 한 자’라고만 되어 있어, 그 구성요건표지의 내포와 외연이 어디까지인지 법문 그 자체로는 파악할 수 없고 전적으로 해석적용자의 판단에 맡겨져 있음을 지적해야 한다. 이 점은 외국 입법례와 비교를 통하여 분명히 드러난다. 먼저 독일 형법은 타인에게 혐오감을 느끼게 하는 ‘노출행위’를 처벌함(제183조)과 동시에, 공연히 성행위를 하여 의도적 또는 의식적으로 성적 수치심의 침해를 야기하는 행위를 처벌하는 제183a조를 두고 있다. 우리 형법상의 공연음란죄에 해당하는 제183a조는 공연한 성행위로 그 적용범위를 제한하고 있다. 한편 미국 ‘모범 형법전’(Model Penal Code)은 성적 욕망의 유발 또는 충족을 목적으로 하는 ‘성기노출’(indecent exposure: 제213.5조)과 성적 욕망의 유발 또는 충족의 목적이 행위자에게 결여되어 있더라도 객관적으로 보아 음란한 행위를 하는 것, 즉‘공연음란행위’(open lewdness: 제251.1조)를 경범으로 규정하고 있다. 여기서 전자는 성적 욕망의 유발 또는 충족을 ‘목적’으로 하는 ‘목적범’으로 규정되어 있고, 양자 모두는 행위자가 자신의 행위가 타인에게 목도되어 그에게 모욕감을 주거나 또는 그를 경악시킬 수 있음을 알면서 행해질 것을 요구하고 있다. 이상의 점을 고려할 때 현행 공연음란죄의 문언은 포괄적이고 불명확하여 죄형법정주의의 하위원칙인 ‘명확성의 원칙’에 반한다는 주장은 설득력이 있다. 그리하여 우리는 공연음란죄의 구성요건에서 공연음란행위가 영리의 목적으로 행해지거나 공공의 또는 타인의 혐오감을 현저히 일으킬 것이라는 구성요건요소가 부가되어야 한다는 주장에 동의한다[형사법개정특별심의위원회, 『형사법개정자료 (VI), 형법개정의 기본방향과 문제점』, 1985. 12. 30, 62-63면; 임웅, 『비범죄화의 이론』, 법문사 (1999), 93면]. III. 판례검토1. 1996년 ‘연극 미란다 사건’―대판 1996. 6. 11, 96도980 이는 ‘미란다’라는 명칭의 연극공연행위가 공연음란죄의 음란행위에 해당하느냐에 관련한 판결이다. 문제의 연극에서 완전나체의 여주인공과 팬티만 입은 남자주인공은 침대 위에서 격렬하게 뒹구는 장면을 연기하고, 이어 폭행 당한 여주인공이 음부까지 노출된 채 창틀에 묶인 상태에서 남자주인공이 자위행위를 하는 장면을 7 내지 8분간 연기하였다. 대법원은 먼저 여주인공의 완전나체행위, 주인공간의 가학적·노골적 성행위 묘사 등을 볼 때 정상인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하거나 그 호색적 흥미를 돋구기에 충분하다고 보았고, 주인공이 보여주는 삶의 몰가치성과 삶에의 의지라는 사상성을 표현하기 위한 것이라는 피고인의 주장에 대하여 원작에도 없는 장면의 각색·과장이 위 주제를 표현하기 위하여 필요불가결한 것으로 보기 어렵다고 파악하면서 피고인의 상고를 기각하고 유죄를 확정하였다. 상술하였듯이 판례가 근거하고 있는 ‘음란성’에 대한 정의에는 부족한 점이 있지만, 판례의 결론은 타당하다고 본다. 문제의 연극에서 가상의 것이기는 하나 분명한 성행위와 자위행위가 연기되었다는 점, 영화나 연극에서 통상 전개되는 배우들간의 정사 장면과 달리 문제의 연극의 경우 연기가 관객석과 4-5미터도 떨어져 있지 않은 상태에서 행해졌기에 자극 정도가 매우 높았다는 점 등을 고려하면 이 연극은 ‘명백하게 노골적인 방식으로’(Miller, 413 U.S. at 24) 성행위와 자위행위를 묘사하였기에 음란물이라고 보아야 할 것이다. 2. 2000년 ‘알몸시위 사건’―대판 2000. 12. 22, 2000도4372 그런데 최근 한 농부의 고속도로상의 알몸시위에 대하여 공연음란죄가 적용되어야 한다는 대법원의 판결이 있어 주목을 끈다. 이 사건에서 피고인은 고속도로에서 승용차를 운전하던 도중 앞에 운전하던 사람이 진로를 비켜주지 않자 그 차를 추월하여 정지시킨 후 그 차의 운전자를 때려 상해를 가하였는데, 신고를 받은 경찰이 출동하자 피고인은 시위조로 사람이 많이 있는 가운데 완전 알몸상태로 바닥에 드러눕거나 돌아다녔다. 원심은 공중 앞의 알몸노출은 음란한 행위에 해당한다고 보기 어렵다고 판단하고 공연음란의 공소사실에 대해서는 무죄를 선고하였으나, 대법원은 이 부분을 파기·환송하였다. 앞에서 보았듯이 대법원은 ‘음란성’ 여부를 보통성인의 성적 수치감과 도덕감 보호라는 관점에서만 판단하기에, 공연히 옷을 벗고 알몸이 되어 성기를 노출하면 당연히 공연음란죄가 성립한다는 결론을 내리고 있다. 그러나 이는 타당하지 못하다. 대법원의 논지에 따르면 형법상의 공연음란죄와 경범죄처벌법상의 알몸노출죄의 구별이 모호해진다. 피고인의 알몸시위와 성기노출이 보통인의 성적 수치감을 해쳤을지는 모르나, 사회유해성이 심각한 성적 욕망의 유발 또는 자극행위, 즉 ‘음란행위’라고 규정할 수는 없는 것이다. 따라서 피고인의 알몸시위는 공연음란죄의 행위태양에 포괄될 수 없으며, 단지 경범죄처벌법의 대상일 뿐이라고 본다. IV. 맺음말 사회의 기층에서는 성개방이 만연하고 있지만, 법과 제도적으로는 보수적 성관념이 지배하고 있는 우리 사회의 이중적 성문화 속에서 ‘성풍속에 관한 죄’를 어떻게 해석·적용할 것인가는 미묘한 문제이다. 형법의 도덕형성적 역할을 부인할 수 없지만, 그 역할은 특정 행위의 ‘사회유해성’과 실정법체계상의 구성요건을 전제로 이루어져야 한다. 공연음란죄와 경범죄처벌법상의 ‘알몸노출죄’가 우리 법체계에서 병립하고 있다는 점을 고려할 때 양자는 분명히 사회유해성의 양과 질에서 상이한 행위를 대상으로 하고 있다고 해석해야 한다. 이렇게 볼 때 성욕의 자극 또는 충족이라는 ‘경향’이 존재하지 않는 단순한 알몸노출이나 알몸질주 등은 경범죄처벌법의 대상이며, 공연음란죄는 사람의 성욕을 자극·흥분시키는 것으로 보통인의 성적 수치심을 심각하게 침해하는 행위, 예컨대 동성·이성간의 성행위 또는 자위행위로 제한된다고 보아야 할 것이다. 이러한 점에서 우리는 대법원 2000. 12. 22, 2000도4372 판결에 동의할 수 없다.
2001-02-01
김현 변호사 · 법학박사
예선 소유자의 책임한도액
[사안] 201 해성호는 신청인 소유로서 총톤수 99톤의 연안 예선(tug)이고, 202 해성호는 동남리스 금융 주식회사 소유로서 총톤수 1,195톤의 동력기관을 가지고 있지 아니한 부선(barge)이다. 재항고인은 동남리스 금융 주식회사와의 사이에 리스계약을 체결하고 202 해성호를 대여받아 예인선인 201 해성호와 한 조를 이루어 바닷모래 운송에 사용하였다. 201 해성호는 1995. 7. 18. 03:40 재항고인 소속 선장 김의제의 지휘 아래 모래 1,541㎡가 적재된 202 해성호를 180m 가향의 예인줄로 묶은 후 장산도를 출항하여 04:15 임하도 등대 부근 해상을 4.8 노트로 운행하다고 임하도 등대로부터 0.5마일 해상에 이르렀다. 그 때 김의제는 전방 0.6마일 거리에서 같은 방향으로 운항하던 동서해운 소유의 총톤수 740톤급 화물선 스텔라호를 발견하고, 스텔라호와 약 60m 거리를 둔 상태로 추월하려던 중 스텔라호가 201 해성호와 202 해성호 사이에 끼어들어 충돌한 위험이 있으므로 급히 우회전하면서 기관을 정지시켰으나, 동력기관이 없는 202 해성호가 계속 전진하는 바람에 202 해성호의 앞부분으로 스텔라호의 우측 중앙을 45° 각도로 충돌하여 스텔라호를 침몰시켰다. 당시는 풍파가 없는 평온한 날씨에 안개가 끼어 가시거리가 500m에 불과하였다. 김의제는 스텔라호의 항해 방향, 시속, 동태를 무선연락, 레이더, 霧中信號 등으로 확인하지 아니하고 스텔라호에 너무 근접하여 추월을 시도하였다. 202 해성호에는 신청인 소속 선원 2명이 승선하여 있었는데, 그들은 사고 전에 김의제에게 충돌의 염려가 있다는 연락을 하지 않았다. 202 해성호의 선박검사증에는 선박의 안전운항을 위하여 해상의 안개 때문에 가시거리가 약 1㎞ 미만인 경우 등 기상 악화시에는 항해를 금하도록 되어 있다. [원심] (부산고법 1997. 10. 2 자97라26 결정) 이 사건 충돌사고는 예선인 201 해성호가 독자적인 항해능력이 없는 202 해성호를 예인줄로 연결하여 曳船列을 구성하여 항해하던 중 예선 또는 피예선에 승선한 재항고인의 피용인인 선장 또는 선원들의 공동과실이 경합하여 발생하였다. 두 선박은 재항고인이 고용한 선장과 선원들의 동일한 지휘, 감독에 따라 신청인의 해상 화물운송업에 계속적으로 이용됨으로써 재항고인의 지배, 관리하에 있었다. 따라서 상법 제747조의 규정에 의한 선박소유자인 재항고인의 책임한도액은 단순히 그 소유 예선의 총톤수만을 기준으로 할 것이 아니라, 예선과 피예선이 일체가 되는 것으로 보아 이를 단일한 선박으로 간주하여 예선의 총톤수에 피예선의 총톤수를 합한 총톤수를 기준으로 그 한도액을 정하여야 한다. [대법원] (1) 예선의 선장 및 선원들이 일체로서 영리 목적으로 사용되는 피예선을 안전수칙에 위반하여 안개로 인한 시계제한 상태에서 운행하던 중 선행 선박의 항해 방향, 시속 등을 확인하지 않은 채 너무 근접하여 그 선박을 추월하다가 피예선이 그 선박과 충돌한 경우, 예선의 선박소유자는 피용인인 선장이나 선원들의 위와 같은 항해상의 잘못으로 인하여 발생한 사고로 인한 손해를 상대방 선주에게 배상할 책임이 있다. 그 손해배상채권은 상법 제746조 제1호가 정하는 「선박의 운항에 직접 관련하여 발생한 그 선박 이외의 물건의 멸실 또는 훼손으로 인하여 생긴 채권」으로서 선주의 책임제한 대상채권이다. (2) 상법 제747조 제1항 제3호는 그 선박의 톤수에 따라 정해진 금액을 책임한도액으로 한다. 예선이 피예선을 예인하면서 예선열을 이루어 운항하던 중 선주의 책임을 제한할 수 있는 채권이 발생한 모든 경우에 航法 분야에서 통용되는 예선열 일체의 원칙을 적용하여 예선과 피예선이 일체로서 상법 제747조 제1항 제3호의 「그 선박」에 해당한다고 의제할 근거는 없다. (3) 재항고인은 202 해성호의 임차인으로서 영리를 목적으로 202 해성호를 항해에 사용하였으므로 상법 제766조 제1항에 따라 그 이용에 관한 사항에는 제3자에 대하여 선박소유자와 동일한 권리의무가 있다. 예선인 201 해성호와 피예선 202 해성호는 신청인의 해상기업조직에 편입되어 함께 그 기업활동을 수행하던 중 사고를 일으켰으며, 재항고인의 손해배상채무를 발생시킨 201 해성호 선장의 과실은 예선의 항해에 국한된 것이 아니라 예선이 예인하는 대로 항해할 수밖에 없는 피예선의 항해에도 관련된 것이다. 스텔라호의 훼손은 201 해성호와 202 해성호 두 선박 모두의 운항에 관련하여 생겼고, 202 해성호가 선박검사증서에 명기된 운항제한에 위반하여 출항한 것 자체가 재항고인 피용자의 과실이라 할 수 있으므로, 재항고인의 책임한도약은 201 해성호와 202 해성호에 대하여 각각 상법 제747조 제1항 제3호 본문 단서와 같은 호 (가)목, (나)목에 따라 산정한 금액을 합한 금액이다. [평석] 1. 원칙적으로 원심과 같이 예선열 일체의 원칙을 적용하는 것이 타당하나, 대법원 결정은 피해자 보호를 위하여 구체적 타당성을 강조한 점에서 나름대로 의의가 있다. 예선인 201 해성호의 선장의 과실은 피예선의 운항에까지 미친다는 점, 피예선의 선박검사증서에 명기된 운항제한에 위반하여 출항한 것도 이 사건 사고 발생의 한 원인이 된 점 등에 비추어 이 사건 사고는 예선인 제201 해성호 뿐만 아니라 피예선인 202 해성호의 운항과도 직접 관련된 것이라 생각된다. 따라서 책임 한도약 산정의 기준이 되는 상법 제747조 제1항 제3호의 「그 선박」을 「사고 발생의 원인이 된 선박」의 의미로 새긴다면 책임한도액을 산정함에 있어 예선의 톤수 뿐만 아니라 피예선의 톤수도 고려되어야 할 것이고 이 점에 관한 한 원심인 부산고법과 대법원 간에 입장 차이는 없다. 그러나 그 구체적인 방법에 있어서 원심은 예선과 피예선을 하나의 선박으로 간주하여 양 선박의 톤수의 합계액을 기준으로 책임한도액을 정한 반면 대법원은 예선과 피예선을 별개의 선박으로 보아 예선과 피예선에 대하여 각각 책임한도액을 산출한 후 이를 합한 금액을 전체 책임한도액이라고 한다. 위와 같은 대법원의 입장에 의하면 원심의 입장에 의할 때보다 선박소유자의 책임한도액이 커짐으로써 피해자를 보다 두텁게 보호하게 되는 장점이 있다는 것을 부인할 수는 없다. 하지만 이사건 사안에서 피예선은 자체 동력기관이 없는 부선으로서 재항고인이 임차하여 이를 직접적으로 유지, 관리하면서 예선과 한 조를 이루어 바닷모래 운송에 사용하여 왔다는 점에 비추어 볼 때 피예선은 단독으로는 무용지물이고 예선과 공동으로써만 바닷모래 운송이라는 기능을 수행할 수 있다 할 것이다. 그렇다면 예선과 피예선은 물리적으로는 별개의 선박이지만 기능적으로는 하나의 선박이라 할 것이므로 예선과 피예선이 한 조가 되어 상법 제747조 제1항 제3호 소정의 「그 선박」에 해당한다고 봄이 타당하다고 생각된다. 영미법에서도 예선열 일체의 원칙이 일반적으로 인정되고 있으며, 선박소유자 책임제한액을 결정할 때에도 예선과 피예선의 톤수를 합한 후 이를 근거로 하여 책임제한액을 결정하고 있다. 다만 예선과 피예선이 동일한 소유자에게 속하는지 여부에 따라 약간의 차이가 날 수도 있다. 2. 책임한도액 이 사안에서 예선과 피예선이 기능적으로 하나의 선박이라고 보는 필자의 견해에 의하면 이 사건에서 예선소유자의 책임한도액은 예선인 제201 해성호와 피예선인 제202 해성호의 각 톤수를 합한 1,294톤(=99톤+1,195톤)을 기준으로 하여 상법 제747조 제1항 제3호 (나)목에 따라 산정한 299,598 계산단위{=167,000 계산단위+(1,294-500)*167 계산단위}가 된다 할 것이다. 1 계산단위(Special Drawing Right)는 국제통화기금이 제정한 통화단위로서 현재 약 1,500원 정도이다.
1999-02-08
김일수
상당인과관계와 객관적귀속
法律新聞 第1936號 法律新聞社 相當因果關係와 客觀的歸屬 金日秀 〈高麗大法大敎授法學博士〉 ============ 15면 ============ 大法院1989年9月12日宣告, 89도866判決 I, 事件槪要 피고인 노승원은 자가용 운전자이다. 어느날 그는 자가용을 운전하고 열차건널목을지나게 되었다. 그러나건널목에서의 일단멈춤의 주의의무를 다하지 않고 그대로 건너려다가 그만 열차 왼쪽 모서리와 충돌하여 20여미터쯤 끌려가다가 옆으로 튕겨 나갔다. 그런데 마침 자전거를 타고가던 피해자는 자전거에서 내려 열차가 지나가기를 길가왼쪽켠에 서서 기다리던 중이었다. 피해자의 오른쪽 길한복판으로 달려 온 피고인이 멈추지 않고 그래도 진행하다가 위에서 본것과 같은 충돌사고를 야기하게되자 피해자는 놀라 뒤로 넘어져 상처를 입게 되었다. II, 判決要旨 자동차의 운전자가그 運轉上의 注意義務를게을리하여 열차건널목을 그대로 건너는 바람에 그 自動車가 열차좌측 모서리와 충돌하여 20여미터쯤 열차 진행방향으로 끌려 가면서튕겨 나갔고 被害者는타고가던 자전거에서 내려 위 자동차 왼쪽에서 열차가 지나가기를 기다리고 있다가 위衝突事故로 놀라 넘어져 傷處를 입었다면 비록 위 자동차와 피해자가 직접 충돌하지는 아니하였더라도 自動車運轉者의 위 過失과 피해자가 입은 傷處사이에는 상당한 因果關係가 있다. III, 評 釋 1, 問題의 提起 우리 大法院은 구성요건 해당성을 판단함에 있어서 아직까지 相當因果關係의 수준에 머무르고 있다. 원인과결과 사이에 상당한 정도의 인과관계가 있으면 構成要件該當性은충족되어 범죄의 旣遂가 인정된다는 것이다. 結果犯에 있어서 행위와 구성요건적 결과사이에 因果的 關聯性이 있어야 한다. 이것을 다루는 인과관계론은 結果犯의 객관적구성요건에의 귀속을 판단하는 기초를 마련해준다. 물론 객관적 구성요건의 충족을 위하여는 因果關係만이 결정적 지위를 갖고 있는것이 아니다. 그외에 다른 객관적 귀속의 척도들이 고려되지 않으면 안된다. 그럼에도因果性 (Kausalitat)은結果犯에 있어서 刑法的 歸屬의 제1차적 한계를 설정하는 기능을담당하며, 그자체 객관적 구성요건의 불가결한요소가 된다. 이러한 관점에서 보면 먼저 大法院에서 취하고 있는 相當因果關係가 과연 인과관계및 客觀的 歸屬의 要求를 충족시킬만한 이론적장치인가가 의문시되지않을수 없다. 2, 相當因果關係說 (Adaquanztheorie) 상당인과관계설은 경험칙상 그 결과에 상당한 조건만이 원인이 된다고 하는 相當性의척도에 따라 조건설에 의한 因果關係의 무제한한 확대를 구성요건단계에서 제약하는 이론이다. V.Kries (1853∼1928) 가기초한 이 理論은 구성요건적 결과야기에 대한 일반적 경향을 지닌 행위만이 형법적의미의 원인이요,단지우연히 결과를 유발한조건은 형법적으로 의미가 없다는 것이다. 이것이 민법과 민사판례에는 큰 영향을 미쳤으나 형법에서는 結果的 加重犯의 刑事責任範圍의 제한과 非類型的 因果過程의 배제및 단절된 인과관계의 인과과정을 제거하고 개연성이 없는 因果關係의 무한정한 소급을차단하기 위해 사용되어 왔다. 여기서 行爲와 結果사이의 상당성관계는행위와 결과 사이의 개연성관계를 의미한다. 그런데 이 相當性내지 蓋然性 判斷을 어떤입장에서 내릴 것인가가 문제이다. 이에는 ①犯行에 앞서 행위자가 그의 개인적인 認識能力에 따라 결과야기에 상당하다고 간주했음에 틀림없는 조건만이 因果的이라고 보는 純主觀的 豫測의 方法 ②犯行에 앞서 객관적인 觀察者 (法官) 가 제3자의입장에서 구체적인 결과야기에 상당하다고 간주한 조건만이 인과적이라고 보는 순객관적 예측의 방법 ③行爲者가 사건진행의 경험을 통해 사후적으로 얻은 因果的 知識을 가지고 결과야기에 상당하다고 간주했음에 틀림없는조건을 인과적이라고 보는 主觀的 事後豫測의 방법 ④法官이 犯行에 앞서 (ex ante) 판단하는 客觀的 觀察者의입장에 서서 행위자가특별히 알았던 사정과통찰력있는 사람이면 인식할수 있었던 사정을 고려하여 당대의 경험 지식에 좇아 訴訟節次에서 사후적으로 결과야기에 상당하다고 간주한 조건을 인과적이라고 보는 客觀的 事後豫測 (objecktiv Nachtragliche Prognose) 의 方法이 있다. 상당인과관계설을 지지하는 입장에서는 마지막 객관적 사후예측의 방법을 따르는 사람이 압도적이다. 그런데 상당인과관계설은 원래 合法則的條件關係의 확정과 이관계가 구성요건적으로상당한 의미있는 것이냐하는 두가지 관점, 즉 因果關係와 結果歸屬의 관점을 함께 내포하고 있다. 따라서 인과관계의 점에서 보면 이說은 條件說의 補充에불과하다. 반면 객관적귀속의 점에서 보면 이 說은 물론 비전형적인 인과과정의 경우 상당성이 없다고 하여 결과의 귀속을 배제할수있으나 그 기준이 애매할 뿐만 아니라, 객관적 귀속의 관점에서 보면 배제되어야 할결과가 상당한 조건관련성을 인정받아 인과관계가 인정되는등 객관적 귀속의 기준으로는 아직 미흡한 단계임을 알수 있다. 3, 客觀的 歸屬論 오늘날 서독·오스트리아등에서는 객관적 귀속론의 獨自性을 인정하여 因果關係論을 객관적 귀속론으로 대체하려는 이론도 대두되고 있는 실정이다. 그러나 인과관계를 무용지불로 보지 않고 이와는 독립된 客觀的 歸屬關係의 중요성을 강조하면서 인과관계의 검토를 지나 한단계 더 나아가 반드시 객관적 귀속관계를 검토함으로써 구성요건적 결과의 객관적 구성요건해당성을 최종적으로 판단하려는 견해가 지배적이다. 이에 의하면 구성요건실현의 제1전제는행위자가 결과를 야기했다는 점이다. 그러나行爲와 構成要件的 결과사이에 因果關係가 있다고 해서 언제나 구성요건이 충족되는 것은 아니다. 만약 행위자가 구성요건 결과를 야기했더라도 그것이 순전히 우연에서비롯된 것이라면 그 결과야기를 行爲者의 作品으로 귀속시킬수 없기 때문이다. 그러므로 因果關係와 客觀的 歸屬關係의 관계에 관해서 다음과 같은 원칙이 적용된다. 즉 첫째로 結果의 客觀的 歸屬은 적어도 결과에대한 행위의 因果關係를 전제로 한다. 둘째로인과관계는 객관적 귀속의 必要條件은 되지만 充分條件은 못된다. 인과적으로 야기된 모든 결과가 객관적으로 다 귀속되는 것은 아니기 때문이다. 인과적으로야기된 모든 결과가 객관적으로 다 귀속되는 것은 아니다. 그런데문제는 이 귀속관계를어떻게 평가할수 있느냐하는 점이다. 객관적 귀속의 일반적 척도를 흔히 「行爲者에 의해 야기된 結果가 규범의 보호목적범위 내에서 행위자에 의해 창출되었고 또한 허용된 위험의 정도를 넘어가는 危險의 實現일 때」라고 요약한다 이를 구체적으로 평가하는 척도로 다시 一般的 客觀的 歸屬의척도와 특별한 객관적귀속의 척도를 분류한다. 前者의 척도를 위험의 創出이라고 표현하다. 이에 의하면 구성요건에의 結果歸屬을위하여는 구성요건에 해당하는 法益侵害의 원인야기만으로는 불충분하다. 먼저 客觀的 構成要件은 행위자가 허용되지 아니한 위험을 창설하거나 강화시키는 행위를 했을때를 전제하고 있다. 이 귀속원칙은 그 본질에 있어서 相當因果關係說과그 결론이 합치된다. 그러므로 위험창출 여부를 판단하는 입장은 상당인과관계설의 객관적사후예측의 방법이 그대로 적용된다. 後者의 척도를 危險의 실현이라고 부른다. 행위자에 의해 창출된 위험은 구체적인 결과에서도 사실상 실현되었을 때 객관적 귀속이 가능하다. 여기에서 危險의 實現은 구체적인 행위를 통해 실현된구체적인 결과가 행위자에 의해 창출된 위험의 객관적 실현인가, 아니면 우연한 결과인가를 규범적으로 평가하는 기준이다. 여기서는 다시 危險의 상당한 實現의 原則이 먼저 검토되어야 한다. 그 여부의 판단에는역시 相當因果關係說의판단기준이 적용된다. 따라서 전적으로 非類型的 因果過程의 경우, 즉 被害者에게 輕傷만 입혔으나 血友病者와같은 특이체질이기 때문에 死亡한 경우에는객관적 귀속이 인정될수 없다. 그 다음으로 危險의 實現에서 중요한 判斷基準은 法的으로 허용되지 아니한 危險實現의 原則이다. 법적으로 허용되지 아니한 危險實現이냐의 여부를 판단하는 기준으로는 소위 「注意規範의 保護目的」이라는 것이 있다. 이것은 行爲가 허용되지 아니한 위험과 상당한 관련이 있는 경우에도 그러한 危險結果를 제지하고자하는것이 注意規範의 保護目的이 아니라 주의의무의 反取的 保護에 불과할 때에는 結果歸屬이 인정될수 없다는점을 내용으로 한다. 예컨대 자동차운전자 甲이 다른 운전자 乙을 금지규범에 위반하여추월하였다. 이에 놀란乙은 심장마비를 일으켜 사망했거나 다쳤다고하는 경우에 甲에게 그 결과를 귀속시킬 수없다. 그 까닭은 立法者가 追越行爲에 대하여 일정한 注意規範을 설정한 目的은 추월당하는 者가 놀라지 않도록 그 精神的·心理的 危害를 방지하기 위한 것이 아니라 충돌사고 자체에 의한 生命·身體的 위해를 미연에방지하려는데 있기 때문이다. 그러므로 주의규범에 반한 추월행위가 심약한 사람을 놀라게하여 그를 死傷케 하는 결과를 초래했더라도 그 結果는 이 주의규범이 일정한 行態를 금지함으로써 예방하려고 한 구체적인危險의 實現으로 볼수없다. 4, 結 論 이상에서 서술한 객관적 귀속론의 대충의 평가기준을 가지고 本事案에 적용해 보고자 한다. 本件 被告人이 철도건널목에서의 일단멈춤이라는 주의규범을 위반하여 그대로 건너다가 열차와 충돌하여20여미터나 끌려가다 옆으로 튕겨나간 점은위에서 본 사실과 같다. 다만 본건 被害者는이같은 피고인의 충돌사고에 의해 직접 피해를 입은것이 아니라, 그 옆에 기다리고 서있다가 예기치 못한충돌사고를 목격함으로써 놀라 넘어져 상처를입었다는 점도 사실과같다. 그렇다면 적어도본건 被告人의 주의규범 위반 행위와 충돌사고및 피해자의 넘어짐과 상처를 입은 결과 사이에는 條件的 또는合法則的 因果關係가 있음은 부인할수 없다. 그런데 그사이에 相當性이 있느냐하는 점이다. 이같은 非典型的因果關係에서는 애당초相當性이 없다고 보는것도 가능하다. 그러나相當性의 기준이 애매하므로 대법원은 상당성을 인정하여 過失致傷을 인정하였다. 相當因果關係說은 이처럼 구체적인 事件에서 판단자의 평가여하에 따라 서로다른 결론을 낼수 있다. 그러므로 이같은 난점을극복하기 위해서는 상당인과관계 대신 客觀的 歸屬의 척도를 사용해야할 필요가 있다. 특별한 객관적 귀속의기준중 「주의규범의 보호목적」에 비추어 본다면 本件에서의 結果歸屬은 부인되어야 할것으로 본다.
1990-05-21
백형구
사후영장과 검증조서의 증거능력
法律新聞 1645호 법률신문사 事後令狀과 檢證調書의 證據能力 일자:1984.3.13 번호:83도3006 白亨球 辯護士·法學博士 ============ 16면 ============ 原判決= 光州地法判決 1983年11月4日 83노903 一. 判決의 內容 1. 사안의 개요 전라남도의 여수와 순천사이의 國道에서 같은 방향으로 진행하던 버스가 추월경쟁을 벌이다가 충돌하여 두 버스에 타고있던 승객10여명이 중경상을 입은 交通事故事件이 발생한 직후 司法警察官事務取扱은 그交通事故現場에 대한 檢證을 실시하고 檢證調書를 作成하였다. 다만 司法警察官事務取扱은 法官으로부터 檢證令狀을 발부받음이 없이 檢證을 실시하였으며 그 檢證에 관하여 事後令狀을 申請하지도 아니하였다. 2. 判例要旨 司法警察官事務取扱이 作成한 위 檢證調書의 證據能力에 관하여 大法院은「司法警察官事務取扱이 사건발생후 犯行場所에서 緊急을 요하여 判事의 令狀없이 행한 檢證은 형사소송법 제216조제3항에 의한 檢證에 해당하므로 事後令狀이 發付되지 아니한 경우에는 그 檢證調書를 有罪의 證據로 할수 없다」라고 判示하여 그 檢證調書의 證據能力을 否定하였다(判例月報 제170호128면에서 引用). 이 大法院判決은 수사기관의 檢證이 令狀主義에 違反한 경우에는 그 檢證調書의 證據能力을 否定하여야 한다는 취지로서 수사기관이 작성한 檢證調書의 證據能力과 令狀主義와의 關係를 言及한 最初의 大法院判決이란 점에서 訴訟法上 대단히 重要한 의미를 지니고 있다. 二. 評 釋 이 大法院判決은 두가지 內容을 담고있다. 그 하나는 수사기관의 檢證이 令狀主義에 違反한 경우에는 그 檢證調書의 證據能力을 否定하여야 한다는 내용이며 다른 하나는 수사기관이며 國道上에서 檢證을 하는 경우에도 令狀主義가 지배한다는 내용이다. 前者는 違法蒐集證據의 證據能力에 관한 문제임에 대해서 後者는 令狀의 要否에 관한 문제 즉 令狀主義의 適用範圍에 관한 문제이다. 1. 令狀主義의 違反과 檢證調書의 證據能力 搜査機關의 檢證이 令狀主義에 違反한 경우는 이를 두가지 유형으로 區分할수 있다. 첫째로 檢證令狀없이 檢證을 할수 있는 경우가 아님에도 불구하고 수사기관이 檢證令狀없이 强制로 檢證을 한 경우이다. 被疑者 또는 現行犯人에 대한 逮捕現場에서의 檢證(刑訴法 제216조 제1항 제2호) 緊急拘束을 당한 被疑者가 所有·所持·保管하는 物件에 대한 檢證(刑訴法 제217조 제1항) 相對方의 承諾에 의한 檢證, 즉 承諾檢證의 경우에는 檢證令狀을 要하지 아니하므로 위와 같은 경우가 아님에도 불구하고 법관이 발부한 檢證令狀없이 실시한 檢證은 令狀主義를 違反한 檢證에 해당한다. 둘째로 수사기관의 檢證에 관하여 事後令狀을 要하는 경우임에도 불구하고 令狀없이 檢證을 한후 事後檢證이 發付되지 아니한 경우이다. 犯行中 또는 犯行直後의 犯罪場所에서 緊急을 要하여 法官으로부터 檢證令狀을 發付받을 시간적 여유가 없는 때에는 令狀없이 檢證을 한후 지체없이 事後令狀을 發付받아야 하므로(刑訴法 제216조 제3항) 이 경우 事後檢證令狀이 發付되지 아니하면 令狀없이 실시한 檢證은 令狀主義를 違反한 檢證에 해당한다. 수사기관의 檢證이 令狀主義에 違反하는 경우에 그 檢證調書의 證據能力을 인정할 것이냐 여부는 違法蒐集證據(illegally obtained evidence)의 證據能力에 관한 문제로서 犯人(被告人)의 處罰的 側面에 중점을 두느냐, 節次의 適正(dne process)에 중점을 두느냐에 따라 結論을 달리할 것이다. 犯人(被告人)의 處罰的 側面에 중점을 두는 경우에는 公判期日의 證據調査段階에서 檢證調書의 眞正成立이 立證되는 경우에는 수사기관의 檢證이 令狀主義에 違反한 경우에도 그 檢證調書의 證據能力을 인정하는 것이 論理的 歸結이다. 수사기관의 檢證이 令狀主義를 違反한 경우에도 檢證對象物의 現狀 또는 檢證對象의 現狀에 관한 檢證調書의 기재에 영향을 미치지 않기 때문이다. 다시 말하면 수사기관의 檢證에 대한 令狀主義는 수사기관의 檢證에 대한 抑制的機能이 있을뿐 檢證調書記載의 正確性을 保障하는 機能이 없으므로 檢證調書의 正確性이라는 관점에서는 令狀의 有無는 별 差異가 없기 때문이다. 公判期日의 證據調査에 의해서 수사기관이 작성한 檢證調書의 正確性이 立證됨에도 불구하고(刑訴法 제312조 제1항) 그 檢證調書를 有罪의 證據로 使用하지 못하게 한다는 것은 實體的 眞實의 發見이라는 刑事訴訟의 實質的 目的과 背馳된다. 이러한 解釋態度는 令狀主義의 違反과 押收物의 證據能力에 관한 大法院判例와 基本的立場을 같이하고 있다. 즉 大法院判例는 司法警察官事務取扱이 令狀主義를 違反하여 押收한 物件의 證據能力에 관하여「押收物은 押收의 節次가 違法하다 할지라도 그 物件 자체의 性質이나 形狀에 변경을 가져오는 것은 아니며 따라서 그 性質이나 形狀에 관한 證據價値에는 변함이 없으므로 그押收物의 證據能力을 인정하여야 한다」는 견해를 취하고 있다(大法院判決 1969년9월17일 선고 68도932). 그러나 수사기관의 檢證이 令狀主義를 違反하였음에도 불구하고 그 檢證調書의 證據能力을 인정하게 되면 수사기관의 檢證에 관한 令狀主義의 原則(刑訴法 제215조)은 有名無實하게 되고 말것이다. 수사기관의 檢證은 檢證調書에 대한 有罪立證이 주된 目的이기 때문이다. 다시말해서 수사기관의 檢證에 의해서 수집된 證據는 檢證調書이기 때문이다. 수사기관의 檢證에 관한 令狀主義의 原則은 搜査節次의 支柱的 原則이므로 수사기관의 檢證에 관한 令狀主義를 有名無實化할 우려가 있는 해석태도를 취할 수는 없다. 刑事訴訟의 目的인 實體的인 眞實의 發見은 公正한 節次(due process)에 의하여야 하며 不公正한 節次에 의해서는 안된다. 適正節次(due process of law)의 法理는 刑事訴訟의 指導原理이기 때문이다. 따라서 수사기관의 檢證이 令狀主義를 違反한 경우에는 수사기관이 작성한 檢證調書의 證據能力을 否定하여야 한다(拙著 刑事訴訟法293面). 그 檢證調書의 作成書가 檢事이냐, 司法警察官이냐 여부를 불문한다. 설사 그 檢證調書가 그 作成者의 公判廷陳述에 의하여 그 成立의 眞正이 인정된 때에도(刑訴法 제312조 제1항) 그 檢證調書의 證據能力을 否定하여야 한다. 이는 수사기관이 작성한 被疑者訊問調書의 경우 그 成立의 眞正이 인정되는 경우에도(刑訴法 제312조 제1항) 被疑者訊問의 節次에 重大한 違法이 있는 경우, 예컨대 陳述拒否權을 不告知한 경우에는 그 證據能力을 否定하여야 한다는 解釋論과 同一한 理論構成이다. 수사기관의 檢證이 事前令狀主義(刑訴法 제215조)에 違反한 경우는 물론 事後令狀(檢證令狀)이 發付되지 아니한 경우에도 수사기관이 작성한 檢證調書의 證據能力을 否定하여야 한다(許亨九등 評釋刑事訴訟法 上卷666面). 2. 公道上의 檢證과 令狀의 要否 이는 수사기관이 公道에서 檢證을 하는 경우에도 法官이 발부한 令狀(檢證令狀)을 要하느냐의 문제이다. 이에 관해서는 公道上의 檢證이라 할지라도 그 檢證을 위하여 長時間에 걸쳐 交通을 차단하거나 制限하는 경우는 不特定 多數人의 行動을 制限하는 것이므로 令狀에 의하지 아니하는 檢證이 허용되지 아니한다는 견해가 있으나(高日單爾 刑事訴訟法 319面) 수사기관이 公道나 山野에서 檢證을 하는 경우에는 特定人의 法益을 侵害할 危險性이 별로 없으므로 令狀을 要하지 아니한다고 해석하여야 한다(拙著 刑事訴訟法講義 340面). 이러한 解釋論에 의하면 수사기관의 公道上檢證의 경우에는 事前令狀을 要하지 아니함은 물론 事後令狀도 要하지 아니한다. 公道는 私道에 대한 개념으로서 國道뿐 아니라 地方道, 市道, 郡道등도 公道에 해당한다(道路法 제11조). 3. 結 論 이 事件에 있어 司法警察官事務取扱의 檢證은 交通事故가 發生한 卽後에 그 事故現場에서 실시되었으므로 그 檢證은 刑事訴訟法 제216조 제3항이 규정하고 있는「犯行直後의 犯罪場所에서의 檢證」에 해당한다. 그러나 그檢證現場은 國道上의 交通事故現場이므로 그 交通事故現場에 대한 檢證의 경우에는 法官이 발부한 檢證令狀을 要하지 아니한다고 해석하여야 한다. 이 경우에는 事前令狀을 要하지 아니함은 물론 事後令狀도 要하지 아니한다. 따라서 수사기관이 國道上의 交通事故現場을 檢證하는 경우에도 事後令狀을 발부받아야 한다는 大法院判例의 태도에 대해서는 公道上의 檢證과 令狀의 要否에 관한 法理를 誤解하고 있다는 批判이 可能하다고 본다. 뿐만 아니라 國道上의 交通事故現場에 대한 檢證의 경우에 事後令狀을 요구한다는 것은 搜査警察官의 人力不足, 警察署와 法院과의 遠距離, 事後令狀의 申請·發付에 따른 事務繁雜등 우리나라의 搜査現實을 外面한 理論이라는 批判의 여지가 있다. 搜査의 民主化라는 관점에서 搜査處分에 대한 司法的 統制의 幅을 넓히는 것이 바람직하다 할 것이나 그렇다고 國道上의 交通事故現場에 대한 檢證에 관해서까지 事後令狀을 要求한다는 것은 지나친 감이있다. 다만 司法警察官事務取扱이 犯行直後의 犯罪場所에서 緊急을 要하여 令狀없이 檢證을 한후 事務令狀(檢證令狀)이 發付되지 아니한 경우에는 檢證調書의 證據能力을 否定하여야 한다는 大法院判例는 그 理論的 合理性을 肯定하여야 한다. 이는 搜査機關의 檢證이 令狀主義에 違反한 경우에는 그 檢證調書의 證據能力을 否定하여야 한다는 趣旨의 大法院判例이기 때문이다. 4. 補 論 이 大法院判決과 관련하여 檢證調書의 作成에 관하여 司法警察官事務取扱이 허용하느냐 여부가 문제된다. 형사소송법 제215조2항, 제216조1항, 2항, 3항, 제217조1항, 제222조2항은 檢事 또는 司法警察官에 限해서 搜査上 檢證의 權限을 인정하고 있으며 檢證調書의 作成權限은 檢證의 權限을 前提로 하므로 司法警察官에게 檢證의 權限 또는 檢證調書의 作成權限이 인정하느냐 여부가 문제된다. 司法警察吏은 現行法上 搜査의 主體가 아니고 搜査의 補助機關에 불과하다는점, 搜査上 檢證은 搜査의 補助行爲가 아니라 搜査處分 그 자체라는 점에 중점을 두는 경우에는 司法警察官은 檢證의 權限이 없다고 해석할 여지가 없는 것이 아니다. 그러나 우리나라에 있어 警察搜査의 大部分이 司法警察吏인 巡警警長, 警査에 의해서 行하여지고 있다는 搜査現實을 고려할 때 司法警察吏라 할지라도 檢事 또는 司法警察官으로부터 特定한 事項에 관하여 搜査命令을 받으면 司法警察官의 職務를 取扱할 權限이 있다고 해석하여야 한다. 이는 司法警察官事務取扱에게 被疑者訊問, 參考人調査, 押收, 搜索등의 權限이 인정된다는 것과 同一한 理論構成이다. 따라서 이 事件의 檢證調書가 司法警察官事務取扱에 의해서 作成되었으므로 그 證據能力을 否定하여야 한다는 解釋論에 대해서는 그 理論的 合理性을 인정하기 어렵다. 
1986-07-28
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