法律新聞 第2011號 法律新聞社 不作爲違法確認訴訟의 性質 金東熙 (서울大法大敎授 法學博士) ============ 15면 ============ 大法院1990年9月25日宣告, 89누4758判決 1, 事件의 槪要 서울교육대학에서는, 專任講師 이상의 신규교원을 任用함에 있어서는 學長이 소정의전형을 거쳐 임용후보자를 최종 결정하여, 1년기한으로 常勤講師로 근무시킨뒤, 교수로서의 자질, 능력, 근무상황등을 평가하여, 그 適格判定을 받은자를 대학인사위원회의 同意를얻어 正規敎員으로 임명하게 되어있었다. 원고는 1987년2월1일 1년기한으로위 대학의 상근강사로 채용되어 근무한후, 교수로서의 적격자로 판정되어, 학장이 대학인사위원회에 그 임명동의를 요청하였으나, 부결되었다. 그러나 그 취지는원고에게 전달되지 않았다. 이에 원고는 문교부장관에게 정규교원임용을 요청하는 탄원서를 제출하였다. 이를 이첩받은 피고는 1988년3얼15일경 원고에게 대학인사위원회의 부결로 인하여 동인의 임용은 불가하다는 내용의 서면을 보냈다. 2, 判決의 要旨 ①常勤講師制度는……국가공무원법상의 이른바 試補任用制度에 의하여 조건부로 채용된 공무원에 해당한다고보아야 할것인바, 상근강사로 채용된 자는 그 시보임용 내지 조건부 채용시 장차 소정의조건부채용기간중 근무성적이 양호하여 적격판정을 받는것을 조건으로, 특별한 사정이 없는한 위 기간의 종료와 더불어 바로 正規公務員으로 임용될 권리를 취득하고 임용권 자는 이에 대응하는법률상의 의무를 부담한다고 할 것이다. ②不作爲違法確認의訴는 행정청이 국민의법규상 또는 조리상의권리에 기한 신청에 대하여 상당한 기간내에 그 신청을 인용하는적극적 처분 또는 각하하거나 기각하는 등의 소극적 처분을 하여야 할 法律上의 應答義務가 있음에도 불구하고 이를 하지아니하는 경우, 判決 (事實審의 口頭辯論終結) 時를 기준으로 그 不作爲의 위법을 확인함으로써 행정청의 응답을 신속하게 하여 不作爲 내지 無應答이라고 하는 소극적인 위법상태를 제거하는 것을 목적으로 하는 것이고, 나아가당해 判決의 구속력에의하여 행정청에게 처분등을 하게하고 다시당해처분등에 대하여 불복이 있는때에는 그처분등을 다투게 함으로써 최종적으로는 국민의 권리이익을 보호하려는 제도이므로, 訴提起의 전후를통하여 判決時까지 행정청이 그 신청에 대하여 적극또는 소극의 처분을 함으로써 不作爲狀態가해소된 때에는 訴의 利益을 상실하게되어 당해 訴는 각하를 면할 수가 없는 것이다. ③이사건에서 원고가 정규교원에 임용하여줄 것을 요청하는 내용으로 문교부에 낸 탄원서를 이첩받은 피고가 이에대한 민원서류처리결과통보의 형식으로…인사위원회에서 임용동의가 부결됨으로써 정규교원으로 임용하지못한다는 내용의 서면을 담은 서식을 보냈다면, 피고가 위 민원서류처리결과통보라는 형식으로 그 임용거절의 의사를 명백히 함으로써 적어도 이무렵에는 원고에 대하여 拒否處分을 하였다고 보아야한다. 3, 評 釋 이 판결은 형식적으로는 부작위위법확인소송에서의 原告適格 및 訴의 利益에 관한것이나, 내용적으로는 오히려 이 소송의 본질을 명백히 밝힌 것으로서 주목할만한 것이다. 結論을 미리 적는다면, 判旨에 찬동한다. 不作爲違法確認訴訟은 종전에는 없던 것으로, 새행정소송법에 도입된 새로운 소송형태이다. 이 제도는 새행정소송법에서는, 독일과 같이 의무이행소송을 채택하려는 움직임이 있었으나, 三權分立原則이나행정청의 제1차적 判斷權에 기한 反論에 부딪혀 일종의 절충적제도로 채택된것으로 알고있다. 행정소송법 제4조제3호는 부작위위법확인소송을 抗告訴訟의 일종으로 들면서, 이를 「행정청의 不作爲가 위법하다는 것을 확인하는 訴訟」이라고 정의하고 있다. 동법상의不作爲라 함은 「행정청이 당사자의 申請에 대하여 상당한 기간내에 일정한 처분을 하여야할法律上 義務가 있음에도 불구하고 이를 하지 아니하는 것을 말한다」(法2의2). 强行法規에 의하여행정청에 일정한 처분의무가 부과되어있고 그러한 의무를 부과한취지가 개인의 이익도보호하고자 하는것인때에는, 관계인은 행정청에 대하여 당해처분을 할 것을 청구할수 있는것임은 물론이다. 그러나 이 경우 행정청은 어느 경우에나 申請에 따른 特定處分을 하여야 할 것은 아니다. 법령상의 처분이 기속행위인 경우에는, 행정청은 상대방의 申請대로의 처분, 즉 特定處分을 하여야 한다. 그러나 裁量行爲인경우에는, 裁量權이 영으로 수축되는 예외적인 경우외에는, 행정청은상대방의 신청대로의 처분을 할 의무는 없는 것이다. 그러나 이 경우에도 법령상 행정청에는 적법한 재량처분을 할 의무는 부과되어 있고, 그러한 처분의무를 부과한것은 개인의 이익도 보호하고자 하는것이므로, 행정청은 상대방의 申請에 대하여 (어떠한) 處分을 할 法的 義務는 있는 것이다. 따라서 법령상의 처분의무가 기속행위이던 재량이던간에, 상대방의 申請에 대하여 어떠한 처분도 하지 아니하고 不作爲狀態로 이를 放置하는것은 위법한 것이 되는것이다. 상술한 바와같이, 법령상 행정청에 부과되어 있는 처분의무가기속행위인 경우에는, 행정청은 상대방의 적법한 신청에대하여는 그 신청의 認容處分을 하여야 한다. 이와 관련하여서는 不作爲違法確認訴訟에서 법원은 단순히 당해 부작위상태의 위법성을 확인함에 그치지 아니하고, 적극적으로 실체적인 처분의무의 내용까지도 審理할수 있는가의 문제가 제기되는바, 이에관하여는 적극적 견해도 없지 아니하다 (金道昶, 行政法(上), 762面). 이러한 적극설을 취하는 경우에는, 부작위위법확인소송은 실질적으로는 의무이행소송과 차이가 없는것이 될것이다. 그것은 행정청은 판결의 拘束力으로서의 (再) 處分義務에 따라 판결에 적시된 特定處分을 하여야 하기 때문이다. 그러나 부작위위법확인소송은 행정소송법자체의 규정에따라, 행정청의 부작위, 즉 상대방의 신청에대하여 어떠한 처분도 하지아니하고 이를 放置하고있는것이 위법임을 확인하는 소송이고 보면, 행정청의 처분의무가기속적 의무인 경우에도 법원은 다만 이러한의미의 행정청의 부작위가 위법한 것임을 확인할수 있음에 그치고, 그 이상으로 처분의무의 실질적 내용까지는 심리할수 없는것이라고 보는것이 소극설의 입장이다. 이러한 소극설에 의하면, 이 소송에 있어서는 법원의 認容判決이 내린 경우에도, 행정청은 다만 어떠한 (적극, 소극) 처분을 하면 되는것으로, 기속행위에 있어서도 상대방의 申請을 인용하여야 할것은 아니고, 거부처분을 하여도 판결의구속력에 위배되지는 아니한다. 따라서 그 상대방은 당해 거부처분의 취소소송을 다시 제기할수밖에 없는것이다. 이러한 소극설은 국민의 권익보호의 관점에서는 바람직한 것은아니나, 그것은 이 소송형식에 따르는 필연적인 제한으로 보는 것이다. 부작위위법확인소송에 관하여는 일응 상술한 두가지 견해가 있었던 바, 「不作爲違法確認의 訴는 행정청이 국민의 法規上 또는 條理上의 권리에 기한 신청에대하여 상당한 기간내에 일정한 처분, 즉 그申請을 認容하는 적극적 처분 또는 각하하거나 기각하는등의 소극적처분을 하여야할 법률상의 응답의무가 있음에도 불구하고 이를 하지 아니하는 경우, 판결시를 기준으로 그부작위의 위법을 확인함으로써 행정청의 응답을 신속하게 하여 不作爲 내지 無應答이라고 하는 소극적인 위법상태를 제거하는 것을 목적으로 하는 것이고, 나아가 당해판결의 구속력에의하여 행정청에 처분등을 하게 하고 다시 당해처분등에 대하여 불복이 있는때에는 그 처분등을 다투게 함으로써 최종적으로는 국민의 權利利益을 보호하려는 제도」이다. 요컨대 이판결은 부작위위법확인소송은 행정청의 부작위상태를제거하고, 일정한 처분을 하게하고, 다시 그러한 처분이 위법한 경우에는 이를 다투게 함으로써 국민의 權益을보호하려는 제도로 보고있는 것이다. 이상의 판시부분의내용은 타당한것으로 기본적으로는 이에 찬동하나, 몇가지 표현은불분명한듯하여 지적하여 본다. 먼저 이 판결에서는 「국민의 법규상 또는 조리상의 권리」라는 표현을 쓰고있는바, 조리상의 권리라는 관념이 무엇을 의미하는지는확실하지 아니하다. 조리상의 권리는 일정한 不文法上의 權利라는 의미로 이해할수도 있을 것으로 보이나, 여기서는 그러한 의미는 아닌것 같다. 아마도 여기서 조리상의 권리라함은 관계법의 해석에 의하여 인정될수 있는 권리라고 해석하면 합리적인 것으로 보이나, 과연 그러한 의미인지는 분명하지 아니하다. 다음에 이 판결에서는 「국민의 법규상 또는 조리상의 권리에기한 신청에 대하여 상당한 기간내에 일정한 처분, 즉 그신청을 인용하는 적극적 처분또는 각하하거나 기각하는등의 소극적 처분을 하여야할 法律上의 應答義務가 있음에도 불구하고」라고 하고있는바, 여기서 응답의무의 내용은 확실하지 아니한 것이다. 기술한 바와같이 행정청에 일정한 처분의무가 부과되어 있고, 그러한 의무를 부과한 관계법의 목적, 취지가 개인의 이익도 보호하고자 하는것인 때에는, 관계인은 당해처분을구할 권리가 있어, 이러한 관계인의 申請에대하여는 행정청은 법령상의 의무의 내용에따라 일정한 처분 (特定 또는 不特定處分 혹은 판례상의 표현에 의하면 적극적 또는 소극적 처분)을 하여야하는 것이다. 환언하면, 상대방의적법한 신청에 대하여는 행정청은 일정한 처분을 하여야하는 의무가 있는것이고, 이러한 처분의무와는 별도의 응답의무는 상정될수없다고 본다. 아마도 이 판례에서도 응답의무라는 用語는 處分義務에 상응하는 개념으로 사용하고 있는것으로 보이나, 구태어 이 용어를 사용하여 불필요한 오해를 유발한 소지가 있는것이 아닌가 한다. 이상 두가지 매우 부분적문제점을 지적하였으나, 이 판례는 전체적으로는 부작위위법확인소송의 본질을 밝힌 대표적판례라할수있을것이다.