[민사판례] 1. 비의료인으로부터 고용된 의료인 의료기관 개설 불가(대법원 2022. 4. 14 선고 2019다299423 판결) 가. 사실관계 종합병원을 개설·운영하는 피고는 소외 회사로부터 운영자금을 차용하면서 병원 운영 등에 대해 합의하였다. 이후 피고는 소외 회사가 지정한 의사인 원고와 병원 시설 일체 등을 양도하기로 예약하고, 원고가 예약완결 의사표시를 하면 피고는 병원 개설자를 피고에서 원고로 변경해야 한다는 자산양수도예약을 체결하였고 병원 부지와 건물은 소외 회사의 자회사에 매도하면서 자회사에 소유권이전등기도 마쳐주었다. 원고는 피고에게 예약완결 의사표시를 하면서 소외 회사로부터 양수한 소외 회사의 피고에 대한 대여원리금채권으로 피고의 양도대금채권과 상계한다는 의사표시를 하였으나 피고가 이에 응하지 않자 원고가 피고에 대하여 의료기관 명의변경 절차 이행을 청구하였다. 나. 사건 경과 1심 및 원심은 장차 의료법인이 병원을 운영하도록 할 계획 아래 일시적으로나마 원고가 개설자 지위를 가질 의사로 자산양수도예약 등을 체결한 것으로서 자산양수도예약 등이 의료법 제33조 제2항을 위반하여 무효라는 피고 항변을 배척하고, 원고와 피고 사이의 자산양수도계약에 따라 피고는 병원 개설자를 피고에서 원고로 변경하는 절차를 이행하라는 원고 청구를 받아들였다. 다. 대법원판결 요지 의료법 제33조 제2항에서 금지되는 의료기관 개설행위는, 비의료인이 그 의료기관의 시설 및 인력의 충원·관리, 개설 신고, 의료업의 시행, 필요한 자금의 조달, 그 운영성과의 귀속 등을 주도적인 입장에서 처리하는 것을 의미한다. 따라서 의료인의 자격이 없는 일반인이 필요한 자금을 투자하여 시설을 갖추고 유자격 의료인을 고용하여 그 명의로 의료기관 개설 신고를 한 행위는 형식적으로만 적법한 의료기관의 개설로 가장한 것일 뿐 실질적으로는 의료인 아닌 자가 의료기관을 개설한 경우에 해당하고, 개설 신고가 의료인 명의로 되었다거나 개설 신고 명의인인 의료인이 직접 의료행위를 하였다 하여 달리 볼 수 없다. 한편 비의료인이 이미 개설된 의료기관의 의료시설과 의료진을 인수하고 개설자의 명의변경 절차 등을 거쳐 그 운영을 지배·관리하는 등 종전 개설자의 의료기관 개설·운영행위와 단절되는 새로운 개설·운영행위를 한 것으로 볼 수 있는 경우에는 의료법 제33조 제2항에서 금지하는 비의료인의 의료기관 개설행위에 해당한다. 원심이 인정한 바와 같이 원고가 일시적으로 병원 개설자 지위를 가질 의도로 자산양수도예약 등을 체결하였다는 사정을 들어 병원 운영을 실질적으로 지배·관리하려는 사람이라고 평가할 수 있는지 의문이다. 오히려 비의료인이 형식적으로 적법한 의료기관 개설을 가장하기 위하여 내세우는 명의인에 가까워 보인다. 그럼에도 원심은 위와 같은 사정만을 내세워 자산양수도예약 등이 의료법 제33조 제2항을 위반하지 않았다고 판단하였으니, 그와 같은 판단에는 의료법 제33조 제2항에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못이 있다. 라. 평석 의료법 제33조 제2항은 의료기관 개설 자격 제한 규정으로써, 의료인이나 의료법인 등이 아닌 자가 의료기관을 개설하여 운영하는 경우, 소위 사무장 병원에 의해 초래될 국민 보건위생상의 중대한 위험을 방지하기 위하여 제정된 규정이며, 판례는 이를 강행법규로 보고 이에 위반하여 이루어진 약정을 무효로 판단하고 있다. 의료법 제33조 제2항에서 금지되는 의료기관 개설행위의 의미가 ‘비의료인이 그 의료기관의 시설 및 인력의 충원·관리, 개설 신고, 의료업의 시행, 필요한 자금의 조달, 그 운영성과의 귀속 등을 주도적인 입장에서 처리하는 것’임은 다수의 판례(대법원 2020. 6. 11. 선고 2016두52897, 대법원 2018. 11. 29. 선고 2018도10779 등)를 통해 분명히 정리되었다. 그러나 실제 의료기관 개설행위를 살펴보면, 실질은 비의료인이 의료인의 명의를 빌리거나 의료인을 고용한 것으로서 비의료인의 의료기관 개설행위이나 형식적으로 적법한 의료기관 개설행위로 가장하기 위해 여러 가지 편법적인 방법이 성행하고 있으며 여러 사람이 금전 관계 등에 복잡하게 얽혀 있는 경우가 많아 그 실체를 정확하게 파악하기 어려운 경우가 많다. 이에 사실관계를 파악하여 불법적인 비의료인의 의료기관 개설행위 여부를 명확히 판단함으로써 비의료인의 의료기관 개설행위를 방지할 필요성이 매우 크다. 대상판결은 수사기관의 소외 회사 관계자들과 원고에 대해 의료법 위반 혐의없음 처분에 기속되지 아니하고 비의료인의 개설행위임을 확인할 수 있는 다른 증거를 충분히 살펴 원고와 피고 사이의 자산양수도예약이 의료법 제33조 제2항 위반에 해당한다는 취지로 판단하였다는 점에서 의미 있는 판결이다. 2. 의사의 과실과 손해 발생 사이의 인과관계를 추정하기 위해서는 의사의 과실로 인한 결과 발생을 추정할 수 있을 정도의 개연성 필요 (대법원 2022. 12. 29. 선고 2022다264434) 가. 사실관계 다발성 간농양 진단을 받은 망인(갑)을 상대로 피고 병원 의료진이 경피적 배액술만 시도하고 외과적 배액술을 시도하지 않다가 사망에 이르게 한 사안에서 유족들인 원고들의 의료과실을 주장하며 손해배상을 청구하였다. 나. 사건 경과 1심에서는 피고들의 과실을 인정하지 아니한다고 보아 원고의 청구를 기각하였으나, 원심에서는 간농양 배농 방법 중 외과적 배액술을 고려할 만한 사정이 인정되는 경우, 망인에 대한 외과적 수술 치료가 불가능하다고 인정할 만한 피고의 입증이 부족한 상태에서 피고에게 외과적 배액술을 적극적으로 고려하지 않은 과실이 있다고 보아 원고들의 청구를 일부 인용하였다. 다. 대법원판결 요지 갑이 발열, 오한, 근육통 등을 이유로 피고 병원 응급실에 내원하였고, 피고 병원 의료진이 다발성 간농양으로 진단 후 농양에 배액관을 삽입하는 경피적 배액술을 계속 시도하다가 갑이 사망한 사안에서, 피고 병원 의료진이 망인에게 경피적 배액술을 계속 유지한 것이 갑의 증상이나 상황에 따른 위험을 방지하기 위하여 요구되는 최선의 조치를 취하지 않은 것이라거나, 갑의 상황, 당시의 의료수준, 의사의 지식·경험에 따라 선택 가능한 진료 방법 중 합리적인 재량 범위를 벗어난 것으로서 과실로 볼 만한 정도라고 평가하기 어렵고, 특히 경피적 배액술로도 갑의 증상이 호전되지 않았을 당시를 기준으로 갑에 대한 외과적 배액술의 실시가 실제 가능한 상태였는지, 수술기술이나 방법, 수반되는 위험성은 무엇인지, 수술적 조치를 받았더라면 사망의 결과에 이르지 않았을 것인지 등을 해당 분야 전문의의 감정 등을 거쳐 확인한 후, 당시 갑의 임상상태나 의학상식에 비추어 경피적 배액술 외에 외과적 배액술을 실시하는 것이 통상의 의사라면 당연히 선택할 만한 정도였는지를 면밀히 살펴 해당 조치를 취하지 않은 피고 병원 의료진의 과실 유무를 판단하였어야 했음에도, 갑에 대한 외과적 수술 치료가 불가능한 상태였다는 피고 병원의 입증이 부족하다면서 수술적 배농을 실시하지 않은 것에 곧바로 과실이 있음을 인정한 원심 판단에 법리 오해 등의 잘못이 있다. 라. 평석 대상판결은 의사가 진찰·치료 등의 의료행위를 할 때 요구되는 주의의무의 정도를 판단하는 기준으로서 의사가 행한 의료행위가 그 당시의 의료수준에 비추어 최선을 다한 것으로 인정되는 경우에는 환자를 진찰·치료하는 등의 의료행위에 있어서 요구되는 주의의무를 위반한 과실이 있다고 할 수 없다는 점, 의사의 질병 진단 결과에 과실이 없다고 인정되는 경우 그 요법으로서 몇 가지의 조치가 의사로서 취할 조치로서 합리적인 것인 한 그 어떠한 것을 선택할 것이냐는 해당 의사의 재량의 범위 내에 속한다는 점을 명확히 하였다. 또한 대상판결은 환자에게 발생한 나쁜 결과에 관하여 의료상의 과실 이외의 다른 원인이 있다고 보기 어려운 간접사실들을 증명하는 방법으로 인과관계를 추정할 수 있다고 보면서도 그 경우에도 의사의 과실로 인한 결과 발생을 추정할 수 있을 정도의 개연성이 담보되지 않는 사정들을 가지고 막연하게 중한 결과에서 의사의 과실과 인과관계를 추정함으로써 결과적으로 의사에게 무과실의 입증책임을 지우는 것까지 허용되는 것은 아니라는 인과관계 추정의 한계를 밝힘으로써 기존 판례(대법원 2004. 10. 28. 선고 2002다45185 판결, 대법원 2007. 5. 31. 선고 2005다5867 판결 등)의 법리를 다시 확인한 것이다. [형사판례] 3. 한의사의 초음파 의료기기 사용은 한의사의 면허 외 의료행위가 아니므로 의료법 위반죄 성립되지 아니함 (대법원 2022. 12. 22. 선고 2016도21314 전원합의체 판결) 가. 사실관계 한의사인 피고인은 초음파 진단기기를 사용하여 한 한의학적 진단행위에 대하여 무면허 의료행위로 인한 의료법 위반죄로 기소되었다. 나. 사건 경과 1심 및 원심은 한의사가 현대적 의료기기를 사용하는 것이 면허된 것 이외의 의료행위에 해당하는지에 관한 대법원 2014. 2. 13. 선고 2010도10352 판결 법리에 따라 한의사인 피고인에 대해 의료법 제27조 제1항 위반죄가 성립한다고 보았다. 다. 대법원판결의 요지 한의사가 의료공학 및 그 근간이 되는 과학기술의 발전에 따라 개발, 제작된 진단용 의료기기를 사용하는 것이 한의사의 ‘면허된 것 이외의 의료행위’에 해당하는지 여부는 관련 법령에 한의사의 해당 의료기기의 사용을 금지하는 규정이 있는지, 해당 진단용 의료기기의 특성과 그 사용에 필요한 기본적·전문적 지식과 기술 수준에 비추어 의료전문가인 한의사가 진단의 보조 수단으로 사용하게 되면 의료행위에 통상적으로 수반되는 수준을 넘어서는 보건위생상의 위해가 생길 우려가 있는지, 전체 의료행위의 경위·목적·태양에 비추어 한의사가 그 진단용 의료기기를 사용하는 것이 한의학적 의료행위의 원리에 입각하여 이를 적용 내지 응용하는 행위와 무관한 것임이 명백한지 등을 종합적으로 고려하여 사회통념에 따라 합리적으로 판단하여야 한다. 이는 대법원 2014. 2. 13. 선고 2010도10352 판결의 ‘종전 판단기준’과 달리, 한방의료행위의 의미가 수범자인 한의사의 입장에서 명확하고 엄격하게 해석되어야 한다는 죄형법정주의 관점에서, 진단용 의료기기가 한의학적 의료행위 원리와 관련 없음이 명백한 경우가 아닌 한 형사처벌 대상에서 제외됨을 의미한다(이하 ‘새로운 판단기준’). 한의사가 의료공학 및 그 근간이 되는 과학기술의 발전에 따라 개발·제작된 진단용 의료기기를 사용하는 것이 한의사의 ‘면허된 것 이외의 의료행위’에 해당하는지는 앞서 본 ‘새로운 판단기준’에 따라 판단하여야 한다. 이와 달리 진단용 의료기기의 사용에 해당하는지 여부 등을 따지지 않고 ‘종전 판단기준’이 적용된다는 취지로 판단한 대법원 2014. 2. 13. 선고 2010도10352 판결을 비롯하여 같은 취지의 대법원판결은 모두 이 판결의 견해에 배치되는 범위 내에서 변경하기로 한다. 한의사가 진단용 의료기기를 사용하는 것이 한의사의 ‘면허된 것 이외의 의료행위’에 해당하는지에 관한 새로운 판단기준에 따르면, 한의사가 초음파 진단기기를 사용하여 환자의 신체 내부를 촬영하여 화면에 나타난 모습을 보고 이를 한의학적 진단의 보조 수단으로 사용하는 것은 한의사의 ‘면허된 것 이외의 의료행위’에 해당하지 않는다고 보는 것이 타당하다. 이에 대하여 ‘한의사가 서양 의료기기인 초음파 진단기를 사용하여 진료행위를 한 것은 한의사의 면허된 것 이외의 의료행위(무면허 의료행위)에 해당한다’는 반대의견이 있었다. 라. 평석 대상판결은 의사와 한의사를 구별하는 이원적 의료체계를 유지하면서도 의료행위의 가변성, 과학기술의 발전, 교육과정의 변화, 의료소비자의 합리적 선택 가능성 및 형사법의 대원칙인 죄형법정주의 관점 등을 고려하여, 한의사의 진단용 의료기기 사용의 허용 여부에 관하여 위와 같은 새로운 판단기준을 제시하였다는 점에서 의의가 있다. 대상판결은 한의사로 하여금 침습 정도를 불문하고 모든 현대적 의료기기 사용을 허용하는 취지는 아니라 의료법 등 관련 법령이 한의사에게 명시적으로 사용을 금지하지 않은 것이고 본질이 진단용인 의료기기에 한정하여, 그 특성 및 사용에 관한 기본적·전문적 지식과 기술 수준에 비추어 한의사가 사용하더라도 의료행위에 통상적으로 수반되는 수준을 넘어서는 보건위생상의 위해가 생길 우려가 있다고 단정하기 어렵고, 전체 의료행위의 경위·목적·태양에 비추어 한의사가 사용하는 것이 한의학적 의료행위의 원리에 입각하여 이를 적용 내지 응용하는 행위와 무관함이 명백하지 아니한 경우에는, 한의사가 한의학적 진단의 보조 수단으로 이를 사용하더라도 구 의료법 제27조 제1항 본문의 ‘면허된 것 이외의 의료행위’에는 해당하지 않는다는 의미이다. 4. 죽음이 예상되는 환자들이 입원한 호스피스 의료기관이라 하더라도 간호사의 사망진단은 무면허 의료행위로서 의료법 위반 (대법원 2022. 12. 29 선고 2017도10007 판결) 가. 사실관계 호스피스 의료기관에서 근무하는 의사인 피고인이 부재중에 입원환자가 사망한 경우 간호사인 피고인들에게 환자의 사망 여부를 확인한 다음 사망진단서를 작성하여 유족들에게 발급하도록 하여 무면허 의료행위로 인한 의료법 위반 및 이에 대한 교사로 기소되었다. 나. 사건 경과 1심에서는 간호사인 피고인들이 죽음이 예정되어 있던 환자가 야간에 사망한 경우, 사망을 확인(검안)하고, 그 사망 얼마 전 의사인 피고인이 미리 작성해 놓은 그 환자의 사망원인에 따라 사망진단서를 발급하는 행위는 의사 면허가 없는 자가 의료행위를 하였다는 구성요건에는 해당된다고 하더라도 사회통념상 허용될 만한 정도의 사회상규에는 위배되지 아니하는 정당행위로 보아 무죄를 선고하였으나, 항소심에서는 이를 사회통념상 허용될 만한 정당행위에 해당하지 않는다고 보아 피고인들에 대하여 선고유예(벌금 각 30만 원 또는 각 100만 원)를 선고하였다. 다. 대법원 판결 요지 환자가 사망한 경우 사망 진단 전에 이루어지는 사망징후관찰은 구 의료법 제2조 제2항 제5호에서 간호사의 임무로 정한 ‘상병자 등의 요양을 위한 간호 또는 진료 보조’에 해당한다고 할 수 있다. 그러나 사망의 진단은 의사 등이 환자의 사망 당시 또는 사후에라도 현장에 입회해서 직접 환자를 대면하여 수행하여야 하는 의료행위이고, 간호사는 의사 등의 개별적 지도·감독이 있더라도 사망의 진단을 할 수 없다. 사망의 진단은 사망 사실과 그 원인 등을 의학적·법률적으로 판정하는 의료행위로서 구 의료법 제17조 제1항이 사망의 진단 결과에 관한 판단을 표시하는 사망진단서의 작성·교부 주체를 의사 등으로 한정하고 있고, 사망 여부와 사망 원인 등을 확인·판정하는 사망의 진단은 사람의 생명 자체와 연결된 중요한 의학적 행위이며, 그 수행에 의학적 전문지식이 필요하기 때문이다. 의료행위에 해당하는 어떠한 시술행위가 무면허로 행하여졌을 때에는 그 시술행위의 위험성 정도, 일반인들의 시각, 시술자의 시술 동기, 목적, 방법, 횟수, 시술에 대한 지식수준, 시술경력, 피시술자의 나이, 체질, 건강상태, 시술행위로 인한 부작용 내지 위험발생 가능성 등을 종합적으로 고려하여, 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위에 해당한다고 인정되는 경우에만 사회상규에 위배되지 아니하는 행위로서 위법성이 조각된다. 간호사인 피고인들의 행위가 전체적으로 의사 등이 하여야 하는 사망의 진단에 해당한다고 보아 피고인들을 유죄로 인정한 조치는 정당하다. 라. 평석 대상판결은 의사가 간호사로 하여금 의료행위에 관여하게 하는 경우에도 그 의료행위는 의사 등의 책임 아래 이루어지는 것이고 간호사는 그 보조자로 보면서, 간호사가 의사 등의 진료를 보조하는 경우 모든 행위 하나하나마다 항상 의사 등이 현장에 입회하여 일일이 지도·감독하여야 한다고 할 수는 없고, 경우에 따라서는 의사 등이 진료의 보조행위 현장에 입회할 필요 없이 일반적인 지도·감독을 하는 것으로 충분한 경우도 있을 수 있으나, 이는 어디까지나 의사 등이 그의 주도로 의료행위를 실시하면서 그 의료행위의 성질과 위험성 등을 고려하여 그중 일부를 간호사로 하여금 보조하도록 지시 내지 위임할 수 있다는 것을 의미하는 것이라는 기존 판례(대법원 2012. 5. 10. 선고 2010도5964 판결, 대법원 2015. 6. 23. 선고 2014다15248 판결 등)의 법리를 다시 확인하였다. 대상판결은 사망진단이라는 의료행위의 성질 및 간호사에 의한 사망진단이나 검안행위를 허용하지 않는 의료법 취지를 고려하면 사망진단은 의사 등이 환자의 사망 당시 또는 사후에라도 현장에 입회해서 직접 환자를 대면하여 수행하여야 하는 의료행위이고, 간호사는 의사 등의 개별적 지도·감독이 있더라도 사망의 진단을 할 수 없음을 밝힘으로써, 의료행위의 성질, 위험성, 관련 법령의 취지 등을 고려하여 어떠한 의료행위의 경우 간호사로 하여금 이를 보조하게 할 수 없으며, 이와 같은 의료행위를 판단함에 있어서 일정 기준을 제시하였다는 점에서 의미가 있다. 5. 진단서 발급 의료기관을 소개하고 그 비용을 환자로부터 지급받은 경우 의료법 제27조 제3항 위반죄 성립되지 아니함(대법원 2022. 10. 14 선고 2021도10046 판결) 가. 사실관계 손해사정사가 보험금 청구·수령 등 보험처리에 필요한 후유장애 진단서 발급의 편의 등 목적으로 환자에게 특정 의료기관·의료인을 소개·알선·유인하면서 그에 필요한 비용을 대납하여 준 후 그 환자가 수령한 보험금 중 일부를 수수료 명목으로 지급받았다. 나. 사건 경과 1심 및 원심은 의료법 제27조 제3항 위반죄는 성립하지 않으나, 변호사법 제109조 제1호 위반죄가 성립한다고 보았다. 다. 대법원판결 요지 의료법 제27조 제3항의 규정·내용·입법 취지와 규율의 대상을 종합하여 보면, 위 조항에서 정한 ‘영리 목적’은 환자를 특정 의료기관·의료인에게 소개·알선·유인하는 행위에 대한 대가로 그에 따른 재산상 이익을 취득하는 것으로, 이때의 ‘대가’는 간접적·경제적 이익까지 포함하는 것으로 볼 수 있지만, 적어도 소개·알선·유인행위에 따른 의료행위와 관련하여 의료기관·의료인 측으로부터 취득한 이익을 분배받는 것을 전제한다고 봄이 상당하다. 그러므로 손해사정사가 보험금 청구·수령 등 보험처리에 필요한 후유장애 진단서 발급의 편의 등 목적으로 환자에게 특정 의료기관·의료인을 소개·알선·유인하면서 그에 필요한 비용을 대납하여 준 후 그 환자가 수령한 보험금에서 이에 대한 대가를 받은 경우, 이는 치료행위를 전후하여 이루어지는 진단서 발급 등 널리 의료행위 관련 계약의 성립 또는 체결과 관련한 행위이자 해당 환자에게 비용 대납 등 편의를 제공한 행위에 해당할 수는 있지만, 그와 관련한 금품수수 등은 환자의 소개·알선·유인에 대하여 의료기관·의료인 측이 지급하는 대가가 아니라 환자로부터 의뢰받은 후유장애 진단서 발급 및 이를 이용한 보험처리라는 결과·조건의 성취에 대하여 환자 측이 약정한 대가를 지급한 것에 불과하여, 의료법 제27조 제3항의 구성요건인 ‘영리 목적’이나 그 입법 취지와도 무관하므로, 위 조항이 금지하는 행위에 해당한다고 볼 수 없다. 라. 평석 의료법 제27조 제3항은 “누구든지 「국민건강보험법」이나 「의료급여법」에 따른 본인부담금을 면제하거나 할인하는 행위, 금품 등을 제공하거나 불특정 다수인에게 교통편의를 제공하는 행위 등 영리를 목적으로 환자를 의료기관이나 의료인에게 소개·알선·유인하는 행위 및 이를 사주하는 행위를 하여서는 아니 된다.”고 규정하고 있다. 그런데 위 조항은 환자와 특정 의료기관·의료인 사이에 치료위임계약의 성립 또는 체결에 관한 중개·유도 또는 편의를 도모하는 행위에 대하여 그 대가 지급 원인 및 주체를 불문하고 대가를 지급받는 경우를 모두 의료법 제27조 제3항 위반행위가 되는 것으로 해석될 여지가 있고, 이러한 해석에 따르면 위반행위의 범위가 매우 넓어져서, 환자의 필요에 따라 치료 위임계약의 편의를 도모하고 환자로부터 그 비용을 지급받는 다양한 형태의 서비스 제공 행위가 모두 위 의료법 위반행위에 해당될 수 있으므로 위반행위의 범위를 명확히 확정할 필요가 있었다. 대상판결은 의료법 제27조 제3항의 ‘영리목적’ 및 그 ‘대가’의 의미를 동 조항의 입법 취지와 규율 대상을 고려하여 합목적적으로 해석함으로써 의료법 제27조 제3항이 금지하는 행위의 태양을 명확히 밝혔다는 점에서 의의가 있다. [행정판례] 6. 요양기관 업무정지 처분은 대물적 성격을 가지므로 폐업한 요양기관에서 발생한 위반행위를 이유로 폐업한 요양기관 개설자가 새로 개설한 의료기관에 대하여 업무정지 처분은 위법 (대법원 2022. 1. 27. 선고 2020두39365 판결) 가. 사실관계 의사인 원고는 병원을 개설·운영하다가 폐업하였고, 폐업 후 두 달 뒤에 새로운 병원을 개설·운영하였다. 원고는 폐업한 병원에서 병원이 아닌 곳에서 진료하고 원외처방전을 발급한 것이 문제가 되어 보건복지부 장관으로부터 새로 개설한 병원에 대해 10일의 업무정지 처분을 받게 되자 해당 처분을 취소하는 행정소송을 제기하였다. 나. 사건 경과 1심 및 원심은 요양기관 업무정지 처분은 요양기관의 영업 자체에 대한 것으로서 대물적 처분의 성격을 갖고 요양기관이 폐업한 때에는 폐업한 요양기관에 대하여는 업무정지 처분을 할 수 없고 새로 개설한 요양기관은 처분의 대상이 아닌 다른 요양기관에 대한 것이므로 처분이 위법하다고 보아 처분을 취소하였다. 다. 대법원판결의 요지 요양기관이 속임수나 그 밖의 부당한 방법으로 보험자에게 요양급여 비용을 부담하게 한 때에 구 국민건강보험법 제85조 제1항 제1호에 의해 받게 되는 요양기관 업무정지 처분은 의료인 개인의 자격에 대한 제재가 아니라 요양기관의 업무 자체에 대한 것으로서 대물적 처분의 성격을 갖는다. 따라서 속임수나 그 밖의 부당한 방법으로 보험자에게 요양급여 비용을 부담하게 한 요양기관이 폐업한 때에는 그 요양기관은 업무를 할 수 없는 상태일 뿐만 아니라 그 처분대상도 없어졌으므로 그 요양기관 및 폐업 후 그 요양기관의 개설자가 새로 개설한 요양기관에 대하여 업무정지 처분을 할 수는 없다. 라. 평석 대상판결은 침익적 행정행위의 근거가 되는 행정법규는 엄격하게 해석·적용하여야 하고 그 행정행위의 상대방에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석해서는 안 되며, 그 입법 취지와 목적 등을 고려한 목적론적 해석이 전적으로 배제되는 것이 아니라고 하더라도 그 해석이 문언의 통상적인 의미를 벗어나서는 아니 된다는 기존 법리에도 부합하는 타당한 판결이다. 한편, 대상판결에서는 구 의료법 제66조 제1항 제7호에 의하면 보건복지부 장관은 의료인이 속임수 등 부정한 방법으로 진료비를 거짓 청구한 때에는 1년의 범위에서 면허자격을 정지시킬 수 있고 이와 같이 요양기관 개설자인 의료인 개인에 대한 제재 수단이 별도로 존재하는 이상, 위와 같은 사안에서 제재의 실효성 확보를 이유로 구 국민건강보험법 제85조 제1항 제1호의 ‘요양기관’을 확장 해석할 필요도 없다는 사유를 기재하고 있다. 그러나 설령 제재의 실효성이 확보되지 않는 경우라고 하더라도 이는 별도의 입법을 통해 해결하여야 할 문제로 보이며 단지 제재의 필요성을 이유로 하여 해당 처분의 성격과 문언의 통상적인 의미를 벗어나는 해석은 허용되어서는 안 될 것이다. 차효진 변호사(법무법인(유) 세종)

스타트업의 인재유인과 동기부여를 위하여 종업원에게 스톡옵션(선택권)이 아닌 스톡그랜트(현물 증여 혹은 취득)를 부여하는 경우에도, IPO 성공 및상장후 3개월 시점의 미실현 시장가를 기준으로 최대주주 특수관계자에게 증여세를 과세하는 규정을 그대로 적용하는 것은 소득과세 우선 원칙(상증세법 제2조 제2항)에 비추어 보아 납득하기 어렵다. I. 대상판결 1. 사실관계 주식회사 ○○(이하 ‘이 사건 법인’이라 한다)는 2008. 7. 23. 설립된 소프트웨어 및 통신기술용역업 등을 하는 회사이다. 청구인은 2008. 7. 29.부터 2016. 1. 31.까지 이 사건 법인에서 사원으로 근무하였고, 조○○은 이 사건 법인의 최대주주로 이 사건 법인의 설립일부터 2017. 9. 26.까지 대표이사로 재직하였다. 청구인은 2010. 6. 25. 이 사건 법인의 유상증자 시 상법 제418조 제2항에 따른 제3자 배정방식에 의하여 신주 110,000주를 취득하고, 2011. 5. 30. 조○○으로부터 110,000주(이하 ‘제1주식’이라 한다)를 주당 720원에 매수하여 취득하였다. 청구인은 2012. 6. 9. 이 사건 법인의 유상증자 시 상법 제418조 제1항에 따라 보유 주식 220,000주에 따른 주주 신주인수권을 행사하여 신주 22,000주(이하 22,000주 중 제1주식에 따른 신주인수권을 행사하여 취득한 11,000주 부분을 ‘제2주식’이라 한다)를 주당 1,520원에 취득하고, 다른 주주가 실권한 17,476주를 주당 1,520원에 취득하였다. 한편 이 사건 법인은 2015. 2. 11. 코스닥에 상장되었다. ○○세무서장은 2017. 5. 2. 청구인에게 상속세 및 증여세법(이하 ‘상증세법’이라 함) 제41조의3 제1항에 따라 제1주식 및 제2주식이 그 취득일부터 5년 이내에 코스닥에 상장됨에 따른 이익을 증여재산가액으로 하여 제1주식의 상장이익에 대한 2011년 5월 귀속 증여세(가산세 포함) 198,990,180원의 부과처분 및 제2주식의 상장이익에 대한 2012년 6월 귀속 증여세(가산세 포함) 30,117,170원의 부과처분을 하였다. 청구인은 2018. 1. 5. ○○세무서장을 상대로 이 사건 처분의 취소를 구하는 소를 제기하였으나(인천지방법원 2018구합50080), 제1심 법원은 2019. 1. 17. 이를 기각하였다. 이에 청구인은 항소하여(서울고등법원 2019누37495) 그 소송 계속 중 구 ‘상속세 및 증여세법’ 제41조의3 제1항에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나 2019. 10. 30. 그 신청이 기각되자(서울고등법원 2019아1478), 2019. 12. 5. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 헌법재판소의 판시 내용 특수관계인의 구체적 범위와 요건을 하위법령에 위임하는 위임조항은 조세법률주의 및 포괄위임금지원칙에 위반되지 아니한다. 내부직원 중 정보를 취득하여 이용할 수 없다는 것이 소명된 자의 경우 증여세 부과를 하지 않는 내용의 예외규정을 두지 않은 증여재산가액조항 또한 과잉금지원칙에 위반되거나 재산권을 침해하지 아니한다. II. 평석 1. 주식상장이익 증여 과세제도의 도입경위 및 종래의 판례 주식상장이익 증여 과세제도(상증세법 제41조의 3)는 1999. 12. 28. 상증세법에 최초로 도입되고 2000. 1. 1. 시행되었는바, 주식등의 상장에 따른 거액의 이익을 얻게 하는 행위에 과세하여 특수관계인에 대한 변칙적인 증여를 차단하기 위해 증여의제규정으로 입법되었다. 당시는 IMF 외환위기 이후 코스닥 시장 육성 및 벤처붐이 불던 시기로서 상장 후 주식의 시장가가 급등하는 일이 많았고 이는 20년 후 최근의 코로나 사태 후 시장에 유동성 과다 공급으로 인한 자산가격 급등이나 코인투자 열풍을 상기시킨다. 시기적으로 보았을 때 주식상장이익 증여 과세제도는 당시에 주식시장을 이용한 부의 편법 승계, 즉 재벌이 설립한 회사의 주식을 2세에 부여하고 경제력을 이용하여 그 회사의 주식을 증권시장에 상장시킬 경우 용이해질 수 있는 부의 편법 승계를 차단하기 위하여 입법된 것으로 이해할 수 있다. 그러나 대상판결 사안은 이와 같은 입법취지와 괴리감이 있다. 즉 청구인은 회사의 직원에 해당하므로 최대주주와 상증세법상 특수관계는 있으나 그와 친족관계는 아닌 것으로 보인다. 청구인 직원은 회사의 설립 직후 제3자배정 유상증자 시에 주식 일부를 취득하였고, 그 후 주주배정 유상증자 시에 자신의 지분비율에 따라 배정받은 주식 외 실권주를 추가 취득하였으며, 회사가 상장에 성공하여 청구인은 이와 같이 배정받은 주식시장에서 형성된 회사주식의 시장가 상당의 경제적 성취를 누리게 되었다. 애초에 회사가 청구인 직원에게 유상증자 시 신주 취득기회를 준 것은 회사의 성장을 함께하자는 스톡그랜트로서 스톡옵션과 취지를 같이하는 것이다. 청구인 직원의 증자대금에 대해서는 근로소득 등으로 처리되었을 것이고, 그 후 상장에 성공하여 시장가가 형성된 부분은 자본이득으로서 대주주가 아닌 자의 상장주식 양도소득은 자본시장 육성이라는 정책적 목적으로 비과세이다. 그럼에도 불구하고 과세관청은 대상판결 사안에서 상증세법 제41조의3에 따라 (미실현) 자본이득 부분에 관하여 증여세 과세요건이 충족되었다고 보고 (최대주주 특수관계자로서 주식평가시 할증평가까지 적용) 증여세 부과처분을 한 것으로서, 이러한 주식상장이익 증여 과세제도는 실제 적용 과정에서 경제인이 받아들이는 상식과 괴리가 있으므로 법원 소송 및 헌재 위헌 시비가 다수 있어 왔다. 대법원 2016. 10. 27. 선고 2016두39726 판결은 최대주주 등과 특수관계에 있는 자가 최대주주 등으로부터 근로제공에 대한 대가로 주식을 취득한 경우에도 상증세법 제41조의 3의 적용이 타당하다고 보았고, 대법원 2018. 12. 13. 선고 2015두41821 판결은 구 상속증여세법 제41조의3 제1항은 법인 설립 단계에서 발기인의 신주 취득 등 그 밖의 주식 취득에 대해서는 이후 일정 기간 내에 상장으로 인한 이익이 있더라도 증여세를 과세하지 아니하도록 하는 한계를 설정하였다고 봄이 타당하다고 하였다. 헌법재판소 2015. 9. 24. 선고 2012헌가5, 2012헌바114·183(병합) 결정은 주식상장이익 증여 과세제도가 상장일부터 3월이 되는 날을 기준시점으로 정한 것이나, 2002. 12. 18. 법률 제6780호로 개정되면서 최대주주등으로부터 직접 증여받거나 유상으로 취득한 주식등의 상장이익만을 과세대상으로 삼고 있었기에 주식등 취득자금의 증여 및 신주 취득의 경우를 과세대상으로 추가한 부분에 대하여 평등원칙 위반이 문제되었는데 헌법재판소는 차별의 합리적 이유가 있으므로 합헌이라고 보았다. 2. 증여세 완전포괄주의 과세제도의 적용? 구 상속세 및 증여세법(2003. 12. 30. 법률 제7010호로 개정되기 전의 것)은 ‘증여’의 개념에 관한 고유의 정의규정을 두지 않고 민법상 증여의 개념을 차용하여 ‘당사자 일방이 무상으로 재산을 상대방에게 수여하는 의사를 표시하고 상대방이 이를 승낙함으로써 재산수여에 대한 의사가 합치된 경우’를 원칙적인 증여세 과세대상으로 하되, 당사자 간의 계약에 의하지 아니한 부의 무상이전에 대하여는 증여로 의제하는 규정(제32조 내지 제42조)을 별도로 마련하여 과세하였다. 그 결과 증여의제규정에 열거되지 아니한 새로운 금융기법이나 자본거래 등의 방법으로 부를 무상이전하는 경우에는 적시에 증여세를 부과할 수 없어 적정한 세 부담 없는 부의 이전을 차단하는 데에 한계가 있었다. 이에 과세권자가 증여세의 과세대상을 일일이 세법에 규정하는 대신 본래 의도한 과세대상뿐만 아니라 이와 경제적 실질이 동일 또는 유사한 거래·행위에 대하여도 증여세를 과세할 수 있도록 함으로써 공평과세를 구현하기 위하여 2003. 12. 30. 법률 제7010호로 개정된 상속세 및 증여세법은, 민법상 증여뿐만 아니라 ‘재산의 직접·간접적인 무상이전’과 ‘타인의 기여에 의한 재산가치의 증가’를 증여의 개념에 포함하여 증여세 과세대상을 포괄적으로 정의하고 종전의 열거방식의 증여의제규정을 증여시기와 증여재산가액의 계산에 관한 규정(이하 ‘가액산정규정’이라 한다)으로 전환함으로써, 이른바 증여세 완전포괄주의 과세제도를 도입하였다. 현대 세제가 소득과세(법인세 및 소득세)와 소비과세(부가가치세) 중심으로 짜여진 것은 시장경제에 의한 효율적 자원 배분을 유지하기 위한 중립적 세제를 우선적인 지향점으로 삼고 있음을 의미한다. 그런데 증여세 완전포괄주의 과세제도를 도입한 것을 소득과세원칙을 내팽겨치고 부의 편재라는 결과만을 보고 과세하겠다는 입법자의 의도로 보아야 할 것인가. 이 점에 관하여 대법원 2015. 10. 15. 선고 2013두13266 판결은 ‘결손법인과의 거래로 인한 이익 중 결손금을 초과하는 부분’이나 ‘휴업·폐업 법인을 제외한 결손금이 없는 법인과의 거래로 인한 이익’에 대하여 구 상속세 및 증여세법 제2조 제3항 등을 근거로 주주 등에게 증여세를 과세할 수 있는지 여부가 문제된 사안에서 개별 가액산정규정이 특정한 유형의 거래·행위를 규율하면서 그 중 일정한 거래·행위만을 증여세 과세대상으로 한정하고 과세범위도 제한적으로 규정함으로써 증여세 과세의 범위와 한계를 설정한 경우, 개별 가액산정규정에서 규율하는 거래·행위 중 증여세 과세대상이나 과세범위에서 제외된 거래·행위가 구 상속세 및 증여세법 제2조 제3항의 증여 개념에 들어맞더라도 증여세를 과세할 수 없다고 하였다. 이는 관련 증여의제조항의 입법의도를 정상적으로 사업을 영위하면서 자산수증이익 등에 대하여 법인세를 부담하는 법인과의 거래로 주주 등이 얻은 이익을 증여세 과세대상에서 제외하고자 하는 것으로 본 것이다. 해당 판결은 납세자의 예측가능성과 조세법률관계의 안정성을 도모하고 완전포괄주의 과세제도의 도입으로 인한 과세상의 혼란을 방지하기 위하여 그 의미를 제한적으로 해석한 것이나, 증여세 완전포괄주의 과세제도의 적용 가능성을 열어놓고 개별증여의제 조항을 일종의 안전항(safe harbour)으로 본 것이라는 점에서 한계가 있다. 3. 조세법 영역의 실질적 법치주의와 소득과세 우선원칙 상장전 회사의 종업원에 대해 동기부여용으로 자기 주식을 부여하고, 상장 이후 그 회사의 주식이 자본시장에서 가격이 등락하던 중 특정시점(상장일로부터 3개월 이후 시점)에 시가가 올라 해당 종업원이 부를 누리게 되었다고 사실관계를 본다면, 여기에는 어느 하나 대가관계 혹은 자본시장이라는 경제관념이 전제되지 아니하는 것이 없으며 부의 무상이전이라는 증여 관념이 개재될 여지가 없다. 그러나 회사의 상장 및 가치상승에 인센티브를 부여할 필요가 없는 최대주주의 친족 등 특수관계인에게 동일한 사실관계를 적용할 경우 증여로 보는 것이 가능하고 과세하는 것이 필요할 수도 있겠다. 다만 최대주주의 자제 등 특수관계인이라 그 능력에 비추어 다른 종업원 수준의 주식을 배정받고 열심히 노력하여 회사의 상장 및 가치상승에 기여하였다면 역시 증여세를 부과하는 것은 부당할 것이다. 상속세와 이를 보완하는 증여세는 결과의 평등 혹은 출발선에서의 평등을 이루고자 하는 제도로서 자유시장경제체제가 추구하는 국가전체의 경제적 부를 달성하기 위한 방법으로 자유 보장과 그 결과 일정부분 부의 편재를 감내해야 하는 현상과 배치된다. 비록 상속세 혹은 증여세의 세수효과가 미비하고, 상속세로 인하여 기업의 소유주 사망시 기업의 영속성이 위협받게 되는 것이 현실적 문제로 불거져 있다 하더라도, 미국의 예에 비추어 보면 상속세 및 증여세를 폐지하는 것은 불가능하다. 이에 기업들은 상증세법이 마련한 법의 테두리를 벗어난 거래형식을 구하여 왔고, 이에 대해 법은 증여세 완전포괄주의 과세제도를 두기에까지 이른 것이나, 그렇더라도 과거 증여의제조항을 안전항으로 해석하는 것과 같이 그 해석 적용에 제한을 두는 것이 필요하다. 조세법 영역의 실질적 법치주의는 이와 같은 경제적 현실과 가치대립 상황을 충분히 인지하고 세법의 해석 적용에 균형 잡힌 판단을 하는 것을 의미한다. 추상적, 일반적 소득 개념을 내세우고 소득 있는 곳에 세금을 부과하는 현행 소득세제는 자유시장경제에 대한 충격을 최소화하고 경제적 번영을 위하여 조세제도로써 이를 뒷받침하고자 하는 이론적 배경이 있다. 비록 현실적으로는 시장의 실패와 정부의 실패가 중첩되어 사회병리적인 현상이 속출할지라도, 원칙을 세운 후에 실패의 원인을 찾아 이를 해결하려는 노력이 필요하다. 조세법 영역도 마찬가지로서, 이와 관련하여 상증세법 스스로가 일단의 해답을 제시하는 규정이 있으니 바로 법 제4조의2 제3항의 소득과세 우선원칙이다. 그러나 소득과세 우선원칙 스스로도 첨예한 가치대립 상황에 직면해 있는 것으로 보인다. 대법원 1992. 11. 10. 선고 92누3441 판결은 회사가 유상증자를 하면서 임원인 원고의 증자대금을 회사의 자금으로 납입한 사안에서 이에 대하여 원고는 회사가 익금에 산입하여야 할 소득을 익금에 산입하지 않고 자금을 유출시켜서 원고에게 귀속된 것이라면 원고에게 상여의 소득처분 및 그에 따른 소득과세가 이루어져야 하고 증여세를 부과할 수 없다고 판결하여 소득과세 우선원칙을 적용한 바 있다. 그러나 특수관계자 외의 자에게 자산을 시가보다 높은 가격으로 양도하여 상증세법 제35조에 따라 양도가액과 취득가액의 차액을 기초로 증여세를 부과한 사안에서 원심은 소득과세 우선원칙을 내세워 증여세를 부과할 수 없다고 하였으나, 대법원 2012. 6. 14. 선고 2012두3200 판결은 이를 파기하여 2007. 12. 31. 소득세법 제96조 제3항 제2호가 개정되기 전에 양도가액과 시가의 차이를 증여세로 시가와 취득가액의 차이를 양도소득세로 과세한 과체처분이 적법하다고 판결하였다. 나아가 서울고등법원 2010. 11. 10. 선고 2010누19234 판결은 주식을 저가 양수하였다고 보아 양수가와 시가의 차액에 대해 증여세를 부과한 사안에서 양도소득세 계산시 취득가액을 조정해주지 아니한 것은 후발적 경정청구로 다투어야 하고 소득과세 우선원칙을 적용하지 아니하여 이를 도외시하는 태도를 보였는바, 소득과세 우선원칙의 규범력에 대한 깊은 고민이 필요하다. 4. 결어 최근 선고된 대상판결에서 청구인은 주식상장이익 증여세 과세제도에 법에 특수관계인의 범위를 명확히 제한하지 아니한 것이 포괄위임으로서 형식적 법치주의 위반, 내부정보를 활용할 정도의 특수관계인이 아닌 자에게까지 해당 제도를 적용하는 것이 과잉금지원칙 위반이라는 주장을 하며 위헌소원을 하였으나, 헌법재판소는 다시금 위 제도의 합헌성을 확인하였다. 그러나 헌법재판소가 스스로 설시하듯이 주식상장이익 증여세 과세제도는 주식등의 상장에 관한 정보를 알 수 있는 최대주주등 특수관계인에 대한 변칙적인 증여를 차단하고, 수증자 또는 취득자가 이를 양도하지 아니하고 계속 보유하면서 사실상 세금부담 없이 계열사를 지배하는 것을 방지하기 위한 것으로서 대상판결 사안과 같은 경우에까지 증여세를 부과하는 것은 과한 것으로 여겨진다. 조세법 영역에서 실질적 법치주의와 소득과세 우선원칙에 비추어 보더라도 주식상장이익 증여세 과세제도와 그 해석·적용에 관한 재검토가 필요하다. 권기호 변호사(법률사무소 충장)

한국행정법학회가 법률신문 독자들을 위해 주요 행정사건 판례를 분석한 행정판례평석을 연재합니다. 김용섭 회장을 시작으로 학회원으로 활동하고 있는 학계·실무계 전문가들이 필자로 참여합니다. 독자 여러분의 많은 관심 부탁드립니다. I. 사실관계 1. 원고는 「화물자동차 운수사업법」에서 정한 화물자동차 운송사업을 영위하는 주식회사이다. 피고는 지방자치단체의 장인 군수이다. 피고는 2015. 6. 8. 원고에 대하여 각 화물자동차를 불법증차하였다는 이유로 구 「화물자동차 운수사업법」(2021. 7. 27. 법률 제18355호로 개정되기 전의 것) 제19조 제1항 제2호에 따라 60일(2015. 7. 13.부터 2015. 9. 10.까지)의 운행정지 처분을 하고, 각 화물자동차를 불법증차하고도 거짓이나 부정한 방법으로 유가보조금을 지급받았다는 이유로 같은 법률 제44조의2 제1항 제5호에 따라 6개월(2015. 7. 13.부터 2016. 1. 13.까지)의 유가보조금 지급정지 처분을 하였다. 2. 원고는 이에 불복하여 관할 행정심판위원회에 행정심판을 청구하였다. 행정심판위원회는 2015. 7. 13. 위 각 처분의 집행을 행정심판 청구 사건의 재결이 있을 때까지 정지하는 내용의 이 사건 집행정지결정을 하였다가 2015. 8. 31. 유가보조금 지급정지 처분의 취소 청구는 기각하고, 위 운행정지 기간은 30일로 감경하는 이 사건 재결을 하였다(이하 위 유가보조금 지급정지 처분과 위와 같이 감경되고 남은 운행정지 처분을 합하여 ‘선행처분’이라 한다). 원고는 선행처분에 대하여 법원에 별도로 취소소송을 제기하지 않았다. 3. 피고는 2015. 9. 22. 선행처분의 집행을 피고와 A주식회사 사이의 이와 유사한 사건의 관할 행정법원 2015구합1245 판결 시까지 유예한다는 내용의 이 사건 유예 통지서를 작성하여 원고에게 발송하였다. 관할 행정법원은 2016. 1. 13. 위 사건에 관하여 판결을 선고하였다. 피고는 2020. 3. 5. 원고에게 선행처분과 동일한 사유로 각 화물자동차에 관하여 30일(2020. 3. 6.부터 2020. 4. 4.까지)의 운행정지, 6개월의 유가보조금 지급정지를 하겠다고 통보하였다(이하 ‘이 사건 통보’라 한다). Ⅱ. 대법원 판결 요지 1. 행정소송법 제23조에 따른 집행정지결정의 효력은 결정 주문에서 정한 종기까지 존속하고, 그 종기가 도래하면 당연히 소멸한다. 따라서 효력기간이 정해져 있는 제재적 행정처분에 대한 취소소송에서 법원이 본안소송의 판결 선고 시까지 집행정지결정을 하면, 처분에서 정해 둔 효력기간(집행정지결정 당시 이미 일부 집행되었다면 그 나머지 기간)은 판결 선고 시까지 진행하지 않다가 판결이 선고되면 그때 집행정지결정의 효력이 소멸함과 동시에 처분의 효력이 당연히 부활하여 처분에서 정한 효력기간이 다시 진행한다. 이는 처분에서 효력기간의 시기(始期)와 종기(終期)를 정해 두었는데, 그 시기와 종기가 집행정지기간 중에 모두 경과한 경우에도 특별한 사정이 없는 한 마찬가지이다. 이러한 법리는 행정심판위원회가 행정심판법 제30조에 따라 집행정지결정을 한 경우에도 그대로 적용된다. 행정심판위원회가 행정심판 청구 사건의 재결이 있을 때까지 처분의 집행을 정지한다고 결정한 경우에는, 재결서 정본이 청구인에게 송달된 때 재결의 효력이 발생하므로(행정심판법 제48조 제2항, 제1항 참조) 그때 집행정지결정의 효력이 소멸함과 동시에 처분의 효력이 부활한다. 2. 효력기간이 정해져 있는 제재적 행정처분의 효력이 발생한 이후에도 행정청은 특별한 사정이 없는 한 상대방에 대한 별도의 처분으로써 효력기간의 시기와 종기를 다시 정할 수 있다. 이는 당초의 제재적 행정처분이 유효함을 전제로 그 구체적인 집행시기만을 변경하는 후속 변경처분이다. 이러한 후속 변경처분도 특별한 규정이 없는 한 의사표시에 관한 일반법리에 따라 상대방에게 고지되어야 효력이 발생한다. 위와 같은 후속 변경처분서에 효력기간의 시기와 종기를 다시 특정하는 대신 당초 제재적 행정처분의 집행을 특정 소송사건의 판결 시까지 유예한다고 기재되어 있다면, 처분의 효력기간은 원칙적으로 그 사건의 판결 선고 시까지 진행이 정지되었다가 판결이 선고되면 다시 진행된다. 다만 이러한 후속 변경처분 권한은 특별한 사정이 없는 한 당초의 제재적 행정처분의 효력이 유지되는 동안에만 인정된다. 당초의 제재적 행정처분에서 정한 효력기간이 경과하면 그로써 처분의 집행은 종료되어 처분의 효력이 소멸하는 것이므로(행정소송법 제12조 후문 참조), 그 후 동일한 사유로 다시 제재적 행정처분을 하는 것은 위법한 이중처분에 해당한다. Ⅲ. 이 사건 판결에 대한 평석 1. 집행부정지 원칙과 집행정지제도 행정심판법 제30조와 행정소송법 제23조는 행정심판이나 행정소송을 제기하더라도 집행이 정지되지 않는다는 집행부정지 원칙을 표방하고 있다. 우리는 일본이나 프랑스처럼 집행부정지 원칙을 채택하고 있는 반면 독일은 집행정지 원칙을 채택하고 있다. 어느 제도를 채택할 것인지는 각국의 실정에 따른 입법정책의 문제이다. 행정소송에서의 집행부정지 원칙은 남소를 억제하여 행정의 원활한 집행과 행정목적 달성을 위한 현 상태(status quo)의 존속을 도모하려는 것이다. 행정쟁송을 통하여 제재적 행정처분을 다투려고 하는 당사자는 그 제재적 처분기간이 경과하면 일반적으로 본안에서 소각하 판결을 받을 위험성이 있다. 따라서 당사자는 가구제의 일종인 집행정지제도를 활용하여 본안판결의 실효성을 확보할 필요가 있다. 2. 실무관행과 대상 판결의 문제점 현행 행정심판법이나 행정소송법에서 집행정지 결정의 종기에 관해 별도의 규정을 두고 있지 않다. 행정법원의 일반적 실무 관행은 “본안판결 선고시까지”로 하고 있다. 법원은 개별적인 사건을 고려하여 “본안판결 확정시까지” 또는 “본안판결 선고일부터 1월까지” 등으로 신축적으로 재량에 따라 집행정지결정을 내리고 있다. 한편, 행정심판위원회의 경우에는 집행정지 결정의 종기를 재결이 있을 때까지로 하는 것이 실무관행이고, 재결일로부터 30일이 되는 날까지 하는 경우도 있다. 그러나, 이러한 집행정지 결정의 종기에 관한 실무관행과 판례의 법리에 따르면 당사자가 영업정지 처분을 받은 경우 본안에서 승소하였음에도 집행정지 결정의 종기인 판결선고일에 집행정지결정의 효력이 소멸함과 동시에 처분의 효력이 당연히 부활하여 처분에서 정한 효력기간이 다시 진행하게 된다. 따라서 법원에서 직권으로 집행정지 결정을 하지 않으면 판결선고일에 영업정지처분의 효력이 되살아나 그 다음 날부터 바로 영업을 중단하여야 하는 문제가 있다. 또한 본안에서 패소한 경우 당사자는 영업중단에 대비하는 조치를 곧바로 준비하는 것이 현실적으로 어렵다. 판결선고시 집행정지 결정의 종기 도래로 곧바로 종전 처분의 효력이 되살아나기 때문에 대부분의 일선 처분청은 별도의 의사표시로 처분의 시기와 종기를 다시 정하고 심지어 집행정지의 효과를 지니는 처분까지 행하는 실정이다. 대상판결은 이와 같은 편법을 정당화해주고 있다. 기본적으로 대상판결은 집행정지 결정의 종기가 판결선고일인 경우 처분에서 정해 둔 효력기간은 판결 선고일까지 진행하지 않다가 선고일 다음 날부터 다시 진행하는 것으로 보고 있다. 이와 같은 법리는 행정심판위원회가 행정심판법 제30조에 따라 집행정지결정을 한 경우에도 그대로 적용된다고 보고 있다. 다만, 대상판결은 집행정지 결정의 종기를 재결시로 한 경우 그 시점은 재결을 한 날이 아니라 재결서 정본이 청구인에게 송달된 때로 보고 있다.(행정심판법 제48조 제2항, 제1항 참조) 그러나 이러한 행정심판법의 법문을 확장하는 대법원의 해석은 당사자의 권익을 고려하는 측면이 있지만, 재결서의 정본이 청구인에게 송달된 시점을 행정청이 정확히 알기 어려워 처분 효력의 재개 시점이 불명확하여 행정처분의 원활한 집행을 통한 공익실현에 지장이 초래될 수 있다. 3. 집행정지 결정의 종기에 관한 입법방향 가. 입법론과 비판 : 학계 일각에서 법원의 실무관행인 집행정지 결정의 종기를 ‘판결선고시까지’로 하는 문제점을 지적하고 ‘판결확정시까지’로 행정소송법을 개정할 필요가 있다는 주목할 만한 입장이 개진된 바 있다. (류광해, “행정처분 집행정지 결정의 종기에 대한 검토”, 인권과 정의 통권 제446호, 2014. 65-77면, 제20대 국회 오제세의원 대표발의 행정소송법 일부개정법률안 참고). 그런데 집행정지 결정의 종기를 판결확정시까지로 법제화할 경우에는 법원이 집행정지제도를 보다 신중하고 엄격하게 운영하게 되어 당사자인 국민에게 불리하게 작용할 수 있다. 또한 집행정지 결정의 종기를 판결확정시로 정하는 경우 승소한 원고를 보호하는데 효과적일 수 있으나, 승패가 명확하지 않은 사건에 있어서 1심법원이 항소심 법원의 집행정지 결정권한을 선취하는 결과가 된다. 이러한 관점에서 행정소송법에 집행정지 결정의 종기를 판결확정시 까지로 명문화하는 것은 다소 무리가 있다. 나. 결론 및 대안 : 따라서 행정소송의 경우 판결선고 후 30일까지로, 행정심판의 경우 재결 후 30일까지로 각각 실무관행을 개선하는 것이 우선적 검토사항이다. 집행정지 결정의 종기에 관하여 법제화하려면 국민의 권익구제와 원활한 행정목적 실현의 조화 측면에서 행정소송의 경우 판결선고 후 30일까지로, 행정심판의 경우 재결 후 30일까지로 하는 것이 합리적이고 바람직하다. 김용섭 교수 (전북대 로스쿨)

1. 들어가는 말 얼마 전 「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」(이하 "공정거래법")에서 금지하고 있는 불공정거래행위 중 하나인 부당지원행위에 대한 대법원 판결이 선고되었다. 그런데 위 대법원 판결의 원심판결은 현저한 규모에 의한 지원행위인 소위 '물량 몰아주기'의 부당성을 최초로 인정한 고등법원판결로서 이에 대한 대법원의 판단이 기대되었으나, 그 선고 이틀 전에 원고들이 상고를 취하함으로써 대법원은 피고 공정거래위원회(이하 "공정위")의 상고이유에 대하여만 판단하고 달리 물량 몰아주기의 위법성에 대한 판단을 하지 않았다. 이에 이하에서는 원심판결의 내용을 통해 물량 몰아주기의 위법성 판단기준을 검토하고, 원심판결 및 대법원 판결의 의미를 살펴보기로 한다. 2. 사건의 경위 및 대상판결의 요지 가. 피고 공정위의 시정명령 및 과징금 납부 명령 피고 공정위는 동일한 기업집단에 속한 A, B, C, D, E(이하 "원고들")에 대하여, ① A가 재료비 인상을 이유로 C 회사의 부품 가격을 인상하여 지급한 행위 등 및 ② A, B가 E의 경쟁사 甲, 乙이 판매하는 가격보다 높은 가격으로 E의 자동차용 강판을 구매한 행위, ③ 사업능력이 검증되기 이전인 D의 설립 초기부터 A, B, C, E가 D에 자신들의 운송 물량을 대부분 몰아준 행위가 각 공정거래법에서 금지하고 있는 부당지원행위에 해당한다고 판단하여 이에 대한 시정명령 및 과징금 납부명령을 부과하였다. 특히, 피고 공정위는 위 ③번 행위에 의한 거래가 (i) D 전체 매출액에서 차지하는 비중 등에 비추어 "현저한 규모의 거래"이고, (ii) 해당 거래에 따른 D의 매출총이익률 등에 비추어 "상당히 유리한 조건에 의한 거래"이며, (iii) 비경쟁적 방식에 의한 현저한 규모의 물량수주 등에 비추어 "과다한 경제적 이익을 제공한 행위"라고 판단하여 이를 공정거래법상의 지원행위라고 판단하였고, (iv) 이로 인하여 D가 화물운송주선업 시장에서 유력한 사업자로서의 지위를 획득·유지한 반면, 지원주체의 경쟁력 저하, 화물운송주선업 시장의 신규진입 저해 등이 발생할 우려가 있으므로 해당 행위의 부당성이 인정된다고 판단하였다. 나. 원심판결(서울고등법원 2009. 8. 19. 선고 2007누30903 판결)의 요지 원심은 위 각 행위 중 ②번 행위에 대하여, 일관제철소로서 자동차용 강판의 생산원가를 낮게 유지할 수 있는 甲 및 甲으로부터 자동차용 강판의 원자재인 열연코일 등을 50% 이상 조달하여 생산하는 乙의 자동차용 강판 가격을 정상가격으로 볼 수 없으므로 E가 생산한 자동차용 강판 가격이 정상가격의 범주를 벗어난 것인지 판단할 수 없고, 따라서 A, B가 甲, 乙이 판매하는 가격보다 높은 가격으로 E의 자동차용 강판을 구매하였다고 하더라도 이를 E에 대한 지원행위로 단정할 수 없다고 판단하였다. 이에 원심판결은 위 ②번 행위에 대하여 공정위가 내린 시정명령 및 과징금 납부 명령을 취소하였고, 그 외의 행위들에 대하여는 대부분 공정위의 처분 내용을 수용하여 공정위 처분의 취소를 구하는 원고들의 나머지 청구를 모두 기각하였다. 다. 대법원 판결(대법원 2012. 10. 25. 선고 2009두15494 판결)의 선고 경위 및 요지 이러한 원심판결에 대해 원고들 및 피고 공정위는 각각 상고하였는데, 특히 원고들은 상고이유서에 이어 8차에 걸친 상고이유보충서까지 제출하며 원심판결의 위법성을 적극적으로 다투었다. 그러나 판결 선고 이틀 전에 원고들이 돌연 상고를 취하하여 대법원은 원고들 주장에 대한 판단을 모두 배제한 채 피고 공정위의 주장에 대하여만 판단하였고, 피고 공정위의 상고를 기각하며 위 ②번 행위에 대한 원심의 판단을 유지하였다. 3. 원심판결 및 대법원 판결에 대한 소고 가. 원심판결을 통해 살펴본 물량 몰아주기의 위법성 판단기준 (1) 물량 몰아주기는 지원주체인 사업자가 현저한 규모로 사업물량을 제공 또는 거래하여 과다한 경제상 이익을 제공함으로써 지원객체인 특수관계인 또는 다른 회사를 지원하는 행위를 의미한다(공정거래법 시행령 [별표 1의2] 10.항). 기업의 입장에서는 자원을 효율적으로 재분배하여 거래비용을 내부화하고, 수급상황의 안정성을 제고함으로써 기업집단 전체의 이익을 증진하기 위해 회사를 신설하거나 인적 자원을 재분배하는 등으로 각 계열회사에 산재되어 있던 공통 업무를 집중할 유인이 존재한다. 반면에, 이러한 거래물량의 집중은 기업집단 내의 부실기업을 지원하거나, 지원객체 기업의 지분을 기업집단 총수 일가가 소유한 뒤 해당 기업의 가치를 증가시킴으로써 편법적으로 재산상속 내지 경영승계를 하는 수단으로 활용될 소지도 있다. (2) 그런데 기업집단의 거래물량이 집중되더라도 그 거래조건이 합리적으로 설정되어 있어 지원주체 기업의 이익을 저해하지 않거나 지원객체 기업이 속한 시장의 경쟁상황을 왜곡하지 않는 경우, 이로 인한 경쟁법적 관점 외의 효과에 대하여 기업의 사회적 책임을 이유로 도덕적 비난을 할 수는 있을지 몰라도, 이를 일률적으로 공정거래법에서 금지하고 있는 불공정거래행위의 유형 중 하나인 부당지원행위로 평가할 수 있을지는 의문이다. 기존에 대법원은 H투자신탁이 특정 펀드를 운용하면서 계열회사인 H투자신탁증권에 상당 규모의 대출을 해 준 사안에서 "현저한 규모의 거래라 하여 바로 과다한 경제상 이익을 준 것이라고 할 수 없고 현저한 규모의 거래로 인하여 과다한 경제상 이익을 제공한 것인지 여부는 지원성 거래규모 및 급부와 반대급부의 차이, 지원행위로 인한 경제상 이익, 지원기간, 지원횟수, 지원시기, 지원행위 당시 지원객체가 처한 경제적 상황 등을 종합적으로 고려하여 구체적·개별적으로 판단하여야 한다"고 전제한 뒤, 그 대출 규모가 현저한 규모의 거래로서 H투자신탁증권에게 과다한 경제상 이익을 준 것으로 볼 여지가 없지는 아니하나 제반 사정에 비추어 이를 공정거래법상 금지되는 부당지원행위로 볼 수 없다고 판시한 바 있는데(대법원 2007. 1. 25. 선고 2004두7610 판결), 동일한 취지의 판결이라고 생각한다. 이에 공정위는 위 대법원 판결의 취지에 따라 ③번 행위에 대한 지원행위 성립요건을 현저한 규모, 상당히 유리한 조건, 과다한 이익 제공으로 나누어 판단하였는데, 원심판결은 "현저한 규모의 거래를 상당히 유리한 조건으로 거래한 행위"를 공정거래법상의 지원행위로 판단하였다. 이러한 원심판결은 '상당히 유리한 조건에 의한 거래'를 위 대법원 판결에서 제시하고 있는 '과다한 경제상 이익의 제공'이라고 판단한 것으로서, 물량 몰아주기의 경우 해당 거래에 '현저한 규모 + 상당히 유리한 조건'이 인정되면 공정거래법에 규정된 지원행위의 성립요건인 '현저히 유리한 조건의 거래'로 인정될 수 있다는 취지로 해석된다. 물량 몰아주기는 급부와 반대급부 사이의 불균형을 반드시 전제하는 것이 아니고, 거래비용의 내부화를 통한 부의 창출은 이익추구를 목표로 하는 기업의 생리상 자연스러운 것이므로, 거래규모 이외에 거래조건 등을 고려하여 ③번 행위가 "과다한 경제상 이익을 제공한 행위"라고 판단한 원심판결이 타당하다고 생각한다. (3) 한편, 원심에서 A, B, C, E는 위 ③번 행위의 부당성이 없다는 그 근거 중 하나로 '해당 거래로 인한 기업집단의 경제적 이익'을 주장하였는데, 원심판결은 "지원행위에 단순한 사업경영상의 필요 또는 거래상의 합리성 내지 필요성이 있다는 사유만으로는 부당지원행위의 성립요건으로서의 부당성 및 공정거래저해성이 부정된다고 할 수는 없다"는 기존 대법원 판례(대법원 2004. 10. 14. 선고 2001두2935 판결 등)의 법리를 제시하며 원고들의 위 주장을 배척하였다. 그런데 물량 몰아주기가 공정거래법상의 지원행위인지 판단하기 위하여는 거래규모 이외에 거래조건 등을 고려하여야 하므로, 사업경영상의 필요나 거래상의 합리성 내지 필요성만을 이유로 해당 행위의 부당성 및 공정거래저해성을 부정하여서는 안된다고 생각한다. 물량 몰아주기가 지원행위로 판단된다면 과다한 경제상 이익의 제공으로 인해 지원객체가 속한 시장의 경쟁질서를 왜곡하는 결과가 발생하고, 이는 다른 일반적인 부당지원행위와 다르지 않기 때문이다. 요컨대 원심판결은 새로운 법리를 통해 물량 몰아주기의 위법성을 판단한 것이 아니라, 기존 대법원 판례의 법리 내에서 물량 몰아주기의 위법성을 인정한 최초의 판결인 것이다. 나. 대법원 판결의 의의 원고들의 상고 취하로 인하여 대법원은 피고 공정위의 상고에 대하여만 판단하였는바, 해당 판결은 ②번 행위와 관련하여 부당지원행위의 판단 기준 및 급부와 반대급부가 현저히 유리한지 여부를 판단하는 '정상가격'의 의미에 대한 기존 판례의 법리를 확인하고, 행위 당시의 특수한 시장상황에 비추어 지원객체의 경쟁사업자가 판매하는 제품 가격이 지원행위 여부를 판단하는 정상가격으로 볼 수 없는 경우가 있음을 제시한 사례로의 의미만을 가지게 되었다. 다만, 원고들의 상고 취하로 인하여 ③번 행위의 위법성을 인정한 원심판결이 확정되었고, 이로 인하여 원심판결은 향후 공정위가 물량 몰아주기를 부당지원행위로 규제함에 있어 가이드라인의 역할을 할 것으로 보인다. 4. 맺음말 최근 공정위는 물량 몰아주기에 의한 부당지원행위에 대하여 법 집행을 강화하겠다고 밝히는 등 그 규제에 대하여 적극적인 의지를 표명하고 있으나, 물량 몰아주기의 위법성에 대한 법원의 판단은 거의 없는 상태이다. 이에 원심판결은 당분간 물량 몰아주기의 지원행위 여부 및 그 위법성을 판단하는 일단의 기준으로 작용할 것으로 예상되는바, 그에 대한 대법원의 최종 판단을 확인하지 못한 것에 아쉬움이 남는다.

1. 문제의 제기 ‘육교의 계단 사이를 바람이 통하도록 하기 위하여 빈 공간으로 만들어 두었기 때문에 짧은 치마 입은 여성들이 육교를 이용하기 어렵다’는 사정이 알려지자 당국에서 육교의 계단 사이를 막는 작업을 진행시키고 있다. 이런 조치를 ‘性認知的(gender-sensitive) 조치’라고 한다. 육교를 건설하는 사람이 남성이면 남성의 입장에서 문제를 인식하기 때문에 여성이 이용자일 경우를 염두에 두지 아니하여 위와 같은 문제가 생긴다. 생산자와 소비자 사이에서도 이런 문제가 발생한다. 많은 기업들이 경쟁적으로 ‘소비자 서비스 센터’를 운영하고 있다. 생산자가 ‘소비자 인지적’ 태도를 유지하여 더 많은 이윤을 창출하기 위한 것이다. 이런 각도에서 종래의 사법제도, 특히 ‘형사사법제도’를 바라보면 ‘피의자·피해자 인지적 태도’(suspect and victim-sensitive)가 부족하고 지나치게 ‘법집행기관·재판기관 중심적 태도’(law enforcement and court-centered)에 기울어져 있음을 발견할 수 있다. 긴급체포와 임의동행, 임의출석을 예로 들어 ‘수사기관 중심적 태도’와 ‘피의자 인지적 태도’를 비교 분석하여 보자. 수사기관(검사와 사법경찰관)은 요건이 구비된 피의자를 긴급체포하여 최장 48시간 동안 영장 없이 피의자의 신병을 확보할 수 있다(형사소송법 제200조의3, 4). 이 48시간을 수사기관은 ‘매우 짧다’고 호소하며 그 기간을 늘리는 입법을 추진하거나 편법을 사용하여서라도 그 기간을 늘리려고 애를 쓴다. 사정이 이러하기 때문에 수사기관의 입장에서는 조사의 상대방이 자진하여 조사실에 출석하는 임의동행이나 임의출석을 활용하면 ‘체포’라는 물리력을 사용하지 아니하여 좋고 조사시간도 더 길게 확장할 수 있어 일석이조(一石二鳥)의 효과를 달성할 수 있다. 그러나 피의자는 그 기간이 너무 길어 기간을 줄이거나 영장주의적 통제를 강화하여야 한다고 생각한다. 또한 임의동행이나 임의출석 요구에 응하는 피의자나 참고인은 그것이 ‘임의적’인 것이므로 자신이 그런 아량(수사기관의 요구에 응할 법적 의무가 없으므로 요구에 응하는 것은 아량이다)을 베풀면 수사기관도 그에 상응하는 아량을 베풀 것으로 기대하기 마련이다. 그런데 현실에서는 결과적으로 ‘아량을 베푸는 시민에게 오히려 푸대접’이 돌아오는 경우, 예를 들어 수사기관의 임의동행이나 임의출석 요구에 응한 시민에게 요구에 응하지 아니한 것만 못한 대우가 돌아오는 받는 경우가 있다. 최근에 대법원은 수사기관이 ‘아량을 베푸는 시민에게 푸대접’을 하지 못하도록 하는 판례를 내 놓아 주목된다. 하나는 외관상 임의동행처럼 보이지만 사회심리적 관점(실질적 기준)에서 불법체포로 간주한 판례이고 또 하나는 참고인으로 불러 놓고 출석하자마자 피의자로 긴급체포하는 수사기관의 ‘禁反言’적 행태를 불법체포로 간주한 판례이다. 2. 임의동행에 응한 피의자의 긴급체포의 적법성[대법원 2006.7.6. 선고 2005도6810 판결(공2006, 1572)] D는 2004년 9월 현금·수표 절도사건을 수사하던 사법경찰관(이하 ‘P1’으로 약칭함) 등과 함께 임의동행 형식으로 화천경찰서에 출석하였다. 6시간이 지난 후 P1은 D에게 긴급체포의 절차를 밟았다. D는 그 후 경찰이 입감서류를 작성하느라 감시가 소홀한 틈을 타 경찰서를 빠져나갔다. D가 ‘긴급체포된 뒤 경찰의 허락 없이 경찰서를 빠져나간 행위’가 도주죄 혐의로 기소되었다. 제1심과 항소심이 D에게 무죄를 선고하자 검사가 상고하였다. D가 경찰서에 임의동행된 사정은 다음과 같다. P1 등이 D를 동행한 시각은 동틀 무렵인 새벽 06:00경이었고, 그 장소는 D의 집 앞이었으며, 그 동행방법은 4명의 경찰관들이 D의 집 부근에서 약 10시간 동안 잠복근무를 한 끝에 새벽에 집으로 귀가하는 D를 발견하고 4명이 한꺼번에 차에서 내려 D에게 다가가 피의사실을 부인하는 D가 동행된 것이다. 이 때 P1은 D에게 ‘동행 요구에 응하지 않아도 된다’는 점을 고지하지 아니하였다. D가 경찰서에서 화장실에 갈 때 경찰관 1명이 따라와 감시한 점에 비추어 D가 경찰서에 도착한 이후의 상황은 D가 임의로 퇴거할 수 있는 상황은 아니었다. 6시간이 지난 후 P1이 D에게 긴급체포의 절차를 밟은 것을 적법한 긴급체포로 볼 수 있는가 하는 점이 중요한 쟁점으로 떠오른다. 대법원은 임의동행을 “수사관이 수사과정에서 당사자의 동의를 받는 형식으로 피의자를 수사관서 등에 동행하는 것”으로 정의한 후 “수사관이 동행에 앞서 피의자에게 동행을 거부할 수 있음을 알려 주었거나 동행한 피의자가 언제든지 자유로이 동행과정에서 이탈 또는 동행장소 로부터 퇴거할 수 있었음이 인정되는 등 오로지 피의자의 자발적인 의사에 의하여 수사관서 등에의 동행이 이루어졌음이 객관적인 사정에 의하여 명백하게 입증된 경우에 한하여, 그 적법성이 인정된다”고 판시하여 P1이 D에게 긴급체포의 절차를 밟은 것을 불법체포로 간주하였다. 대법원은 그렇게 보아야 하는 논거를 “상대방의 신체의 자유가 현실적으로 제한되어 실질적으로 체포와 유사한 상태에 놓이게 됨에도, 영장에 의하지 아니하고 그 밖에 강제성을 띤 동행을 억제할 방법도 없어서 제도적으로는 물론 현실적으로도 임의성이 보장되지 않을 뿐만 아니라, 아직 정식의 체포ㆍ구속단계 이전이라는 이유로 상대방에게 헌법 및 형사소송법이 체포ㆍ구속된 피의자에게 부여하는 각종의 권리보장 장치가 제공되지 않는 등 형사소송법의 원리에 반하는 결과를 초래할 가능성이 크다”는 점에서 찾는다. 3. 임의출석 참고인의 긴급체포의 적법성[대법원 2006. 9.8. 선고 2006도148 판결(법률신문 3490호, 11면)] 변호사 D3은 위증교사, 위조증거사용죄 혐의로 기소되어 제1심에서 무죄가 선고되었다. 공판관여검사 P는 항소한 후 ‘보완수사를 한다’며 D3의 변호사 사무실 사무장이던 D4에게 ‘참고인 조사차 검사실로 출석하라’고 요구하여 D4가 검사실에 출석하였다. P는 D3의 위증교사사건과 관련하여 “D4가 W에 대한 증인신문사항을 작성할 때 W가 허위증언 할 것이라는 점을 알고 있었을 것으로 생각 한다”는 취지로 진술한 W2(제1심 판결에서 그 진술의 신빙성이 배척되었다)와 D4를 대질조사하려고 W2를 소환한 상태에서 D4를 상대로 참고인조사를 하지 아니한 채 곧바로 위증 및 위증 교사 혐의로 피의자신문조서를 받기 시작하였다. D4가 일어서서 검사실을 나가려 하자 P는 D4에게 “지금부터 긴급체포 하겠다”고 말하면서 D4의 퇴거를 제지하려 하였다. D3은 D4에게 ‘나가라’고 지시하면서 D4를 붙잡으려는 P를 몸으로 밀어 이를 제지하였다. 이 과정에서 P가 전치 2주의 부상을 입었다. D3과 D4는 공무집행방해와 폭력행위등처벌에관한법률 위반(상해) 혐의로 기소되었다. 이 사안에서도 D4가 일어서서 검사실을 나가려 하자 P가 D4를 긴급체포한 것이 적법한가 하는 점이 중요한 쟁점 중의 하나로 떠오른다. 제1심과 항소심은 D3의 유죄를 인정하고 벌금 500만원을 선고하였고 D4에게는 무죄를 선고하였다. D3이 상고하였다. 대법원은 “D4는 참고인 조사를 받는 줄 알고 검찰청에 자진출석하였는데 예상과는 달리 갑자기 ‘피의자로 조사한다’고 하므로 임의수사에 의한 협조를 거부하면서 그에 대한 위증 및 위증교사의 혐의에 대하여 조사를 시작하기도 전에 귀가를 요구한 것이므로 P가 D4를 긴급체포하려고 할 당시 D4가 위증 및 위증교사의 범행을 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있었다고 볼 수 없고(위 W2의 진술은 이미 하급심의 판결에서 그 신빙성이 배척되었으므로 위 W2의 진술만으로 D4가 위증 및 위증교사의 범행을 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있었다고 볼 수 없다), D4의 소환경위, 직업 및 혐의사실의 정도, D3의 위증교사죄에 대한 무죄선고, D3의 위증교사사건과 관련한 D4의 종전 진술 등에 비추어 보면 D4가 임의수사에 대한 협조를 거부하고 자신의 혐의사실에 대한 조사가 이루어지기 전에 퇴거를 요청하면서 검사의 제지에도 불구하고 퇴거하였다고 하여 도망할 우려가 있다거나 증거를 인멸할 우려가 있다고 보기도 어려우므로”, “검찰청에 자진출석한 D4를 체포하려고 한 행위를 적법한 공무집행이라고 할 수 없다”고 판시하였다. 4. 결 어 피의자(D)가 아량을 베풀어 임의동행 요구에 응하였더니 수사기관이 오히려 조사시간을 확장하는 계기로 활용하고, 임의동행을 중단하고 경찰서를 빠져 나오려고 하니 비로소 ‘긴급체포’한다고 통고하며 체포하는 수사기관은 매우 비신사적일 뿐만 아니라 자기중심적이다. 참고인 자격의 출석요구에 응하여 출석(D4)하였더니 출석하자마자 피의자로 조사하는 수사기관의 행위는 ‘禁反言’일 뿐만 아니라 자기중심적이다. 그렇다고 임의출석과 임의동행을 전적으로 불법화시킬 수도 없는 일이다. 종래 대법원은 “긴급체포의 요건을 갖추었는지 여부는 사후에 밝혀진 사정을 기초로 판단하는 것이 아니라 체포 당시의 상황을 기초로 판단하여야 하고, 이에 관한 검사나 사법경찰관 등 수사주체의 판단에는 상당한 재량의 여지가 있다”고 판시[대법원 2002.6.11. 선고 2000도5701 판결; 대법원 2005.12.9. 선고 2005도7569 판결]하여 다소간 수사기관의 재량적 판단을 존중하는 쪽에 기울어졌었다. 그러나 긴급체포의 오·남용 위험성도 있어 대법원은 “긴급체포 당시의 상황으로 보아서도 그 요건의 충족 여부에 관한 검사나 사법경찰관의 판단이 경험칙에 비추어 현저히 합리성을 잃은 경우에 그 체포는 위법한 체포”(대법원 2002.6.11. 선고 2000도5701 판결)라는 단서를 남겨 두었었다. [대법원 2006. 9.8. 선고 2006도148 판결]사안은 ‘긴급체포 당시의 상황으로 보아서도 그 요건의 충족 여부에 관한 검사나 사법경찰관의 판단이 경험칙에 비추어 현저히 합리성을 잃은 위법한 체포’ 사안의 또 하나의 전형을 보여준 셈이다. [대법원 2006.7.6. 선고 2005도6810 판결]과 [대법원 2006. 9.8. 선고 2006도148 판결]에서 주목되는 점은 ‘사회심리학적 분석’을 법논증에 응용한 점이다. “신체의 자유가 현실적으로 제한되어 실질적으로 체포와 유사한 상태에 놓이게 됨”에도 불구하고 임의동행·임의출석이라고 강변하는 수사기관의 태도는 지나치게 자기중심적이다. 수사기관이나 재판기관이 ‘사회심리학적 분석’이나 ‘피의자 認知的 법해석’을 외면하고 자기중심적인 모습을 견지하면 시민의 신뢰를 잃게 될 것이다. 1992년의 ‘한국형 미란다 판결’(대법원 1992.6.23. 선고 92도682 판결)에서도 ‘사회심리학적 분석’(체포된 피의자는 심리적으로 위축되어 있어 진술거부권을 고지하도록 하여야 공정하다)이 잠재되어 있었다. 향후에도 ‘사회심리학적 분석’, ‘피의자·피해자 認知的 법해석’이 법논증에 활발히 응용되기를 기대한다. 그런 논증이 활발히 전개되어야 민중이 사법을 신뢰하게 된다.

I. 사안의 개요 피고 한국전력공사는 전력산업구조개편촉진에관한법률에 따라 그 발전사업부문을 상법 제530조의12의 규정에 의하여 권역별로 6개의 별도 회사를 신설하는 방식으로 회사를 분할하기로 하고, 분할계획서를 작성하여 2001. 3. 16. 정기주주총회에서 특별결의에 의한 승인을 얻은 다음 2001. 3. 30. 산업자원부장관의 인가를 받아 피고의 발전사업부문을 6개의 신설회사로 분할한 사실, 피고는 상법 제530조의9 제2항의 규정에 기하여 위 각 신설회사가 피고의 채무 중에서 출자 받은 재산에 관한 채무만을 승계하여 부담한다는 원칙에 따라 피고의 분할계획서 제6.1.조(총칙)에서 "피고가 도서지역을 제외한 나머지 국내의 지역에서 영위하고 있는 기존의 발전사업부문에 속하거나 주로 관련되는 일체의 적극재산(재산적 가치 있는 사실관계를 포함한다.)과 소극재산, 본 분할계획이 별도로 명시하는 소극재산 그리고 동 사업에 주로 관련되는 피고의 권리와 의무 일체는 각 신설회사에 이전되며, 이전되는 적극 및 소극재산 기타의 권리의무와 사실관계 일체에 대한 계산은 설립등기일로부터 신설회사가 한 것으로 간주한다."라고 규정하고, 제6.2.1.조(계약의 승계)에서 "종전의 본부, 처, 발전소, 건설소 등 사업소의 장 명의로 체결된 모든 계약, 약속, 합의, 양해각서, 의향서 또는 입찰, 입찰참가제안, 오퍼 등에 관한 피고의 권리?의무는 당해 신설회사가 승계한다."고 규정하였으며, 이에 따라 피고 산하 하동화력본부에 속하는 재산과 권리?의무는 제4신설회사인 소외 한○남부발전 주식회사(이하 '남부발전'이라 한다)가 이를 승계하기로 정하였고, 남부발전은 같은 해 4. 2. 그 설립등기를 마쳤다. II. 판결의 요지 1. 원심 판결 요지 원심 법원은 피고가 하동화력본부에 속하는 모든 재산을 출자하여 남부발전을 신설하였고, "설립되는 회사가 분할되는 회사의 채무 중에서 출자한 재산에 관한 채무만을 부담할 것을 정할 수 있다."라는 상법 제530조의9 제2항의 규정에 따라 그 분할계획서에서 하동화력본부에 속하는 모든 권리?의무는 남부발전이 승계하는 것으로 정하여 상법 제530조의3 제2항의 규정에 의한 주주총회의 특별결의를 거쳐 전력산업구조개편촉진에관한법률에서 정한 산업자원부장관의 인가를 받아 그 분할절차를 완료한 이상, 피고의 원고 하동군 수산업협동조합에 대한 이 사건 발전소 가동으로 인한 손실보상채무는 분할로 인하여 설립된 신설회사인 남부발전에 이전되었고, 분할되는 회사인 피고는 이제 그 채무를 면하였다고 판단하여 원고의 청구를 기각하였다. 2. 대법원 판결 요지 분할되는 회사와 신설회사가 분할 전 회사의 채무에 대하여 연대책임을 지지 않는 경우에는 채무자의 책임재산에 변동이 생기게 되어 채권자의 이해관계에 중대한 영향을 미치므로 채권자의 보호를 위하여 분할되는 회사가 알고 있는 채권자에게 개별적으로 이를 최고하도록 규정하고 있는 것이고, 따라서 분할되는 회사와 신설회사의 채무관계가 분할채무관계로 바뀌는 것은 분할되는 회사가 자신이 알고 있는 채권자에게 개별적인 최고절차를 제대로 거쳤을 것을 요건으로 하는 것이라고 보아야 하며, 만약 그러한 개별적인 최고를 누락한 경우에는 그 채권자에 대하여 분할채무관계의 효력이 발생할 수 없고 원칙으로 돌아가 신설회사와 분할되는 회사가 연대하여 변제할 책임을 지게 되는 것이라고 해석하는 것이 옳다고 하면서, 원심으로서는 마땅히 피고가 회사를 분할함에 있어 원고에 대한 개별적인 최고절차를 다하였는지 여부를 가려본 다음에 피고의 회사분할에도 불구하고 여전히 피고가 원고에 대한 변제책임을 지는지 여부를 판단하였어야 할 것인데, 이에 이르지 아니한 채 단순히 피고가 회사분할을 하면서 주주총회의 특별결의로써 원고에 대한 이 사건 손실보상채무를 피고로부터 남부발전으로 이전하기로 정하였다는 이유만으로 피고가 이제 그 채무를 면하였다고 단정하여 원고의 청구를 배척하고 말았으니, 원심판결에는 회사분할에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 판시하였다. III. 물적 분할과 연대책임 1. 물적 분할시의 존속 회사와 신설회사의 책임 상법 제530조의 9 제1항은 “분할 또는 분할합병으로 인하여 설립되는 회사 또는 존속하는 회사는 분할 또는 분할합병 전의 회사채무에 관하여 연대하여 변제할 책임이 있다.”고 규정하고 있는 바, 대법원이 대상 판결에서 적절히 설시하고 있는 바와 같이, ‘상법은 회사가 분할되고 분할되는 회사가 분할 후에도 존속하는 경우에, 특별한 사정이 없는 한 회사의 책임재산은 분할되는 회사와 신설회사의 소유로 분리되는 것이 일반적이므로 분할 전 회사의 채권자를 보호하기 위하여 분할되는 회사와 신설회사가 분할 전의 회사채무에 관하여 連帶責任을 지는 것을 원칙으로 하고[있는 바]’, 만일 이러한 태도를 취하지 않고 분할채무를 부담하도록 하면, 회사의 분할이라는 사정으로 인하여 회사의 채권자는 자신이 결정하지 않은 사건으로 인하여 자신의 이익이 손상되게 되므로, 분할로 인하여 분할회사의 채권자의 이익이 손상되는 것을 막기 위하여 이와 같이 규정한 것으로 이러한 태도는 독일의 기업재편법 제133조의 규정에 근접한 것이라고 한다.(권기범, 기업구조조정법 [제3판] 삼지원, 395면) 이와 같이 분할당사회사들이 연대책임을 지는 경우에는 회사가 분할되더라도 채권자의 이익을 해할 우려가 없으므로 알고 있는 채권자에 대하여 따로 이를 최고할 필요가 없도록 하고 있다. ‘반면에, 다만 만약 이러한 연대책임의 원칙을 엄격하게 고수한다면 회사분할제도의 활용을 가로막는 요소로 작용할 수 있으므로 연대책임의 원칙에 대한 예외를 인정하여 신설회사가 분할되는 회사의 채무 중에서 출자 받은 재산에 관한 채무만을 부담할 것을 분할되는 회사의 주주총회의 특별결의로써 정할 수 있게 하면서, 그 경우에는 신설회사가 분할되는 회사의 채무 중에서 그 부분의 채무만을 부담하고, 분할되는 회사는 신설회사가 부담하지 아니하는 채무만을 부담하게 하여 채무관계가 분할채무관계로 바뀌도록 규정하였다고 해석[된다.]’고 할 것이다. 2. 분할당사회사들의 연대책임의 배제를 위한 요건 상법 제530조의 9 제2항에서는 ‘제1항의 규정에 불구하고 분할되는 회사가 제530조의3 제2항의 규정에 의한 결의로 분할에 의하여 회사를 설립하는 경우에는 설립되는 회사가 분할되는 회사의 채무 중에서 출자한 재산에 관한 채무만을 부담할 것을 정할 수 있다. 이 경우 분할되는 회사가 분할 후에 존속하는 때에는 분할로 인하여 설립되는 회사가 부담하지 아니하는 채무만을 부담한다.’고 하고 있고, 제3항에서는 ‘분할합병의 경우에 분할되는 회사는 제530조의3 제2항의 규정에 의한 결의로 분할합병에 따른 출자를 받는 존립중의 회사가 분할되는 회사의 채무 중에서 출자한 재산에 관한 채무만을 부담할 것을 정할 수 있다. 이 경우에는 제2항 후단의 규정을 준용한다.’고 규정하여, 위와 같은 분할당사회사들의 연대책임을 부담하도록 하는 규정에 대하여, 예외를 두고 있다. 이러한 예외는 회사의 분할이라는 방법을 통하여, 신설되는 회사가 종전 분할 전 회사와의 관계에서 채무를 계속 연대책임을 지게 된다면, 분할을 통한 기업의 구조조정을 선택하여야 할 동기를 현저히 떨어뜨리게 될 수 있으므로, 이러한 점을 감안하여 정한 규정이라고 이해할 수 있을 것이다. 3. 상법 제530조의 9 상의 연대 책임 배제 규정의 문제점 앞에서 본 상법 제530조의 9 제2항 및 제3항에 의한 연대책임의 배제는 분할합병계약서나 분할계획서에 분할회사로부터 승계한 채무에 대해서만 책임을 진다는 뜻을 기재하여 분할승인주주총회의의 결의를 거친 때에는 연대책임이 배제된다는 것으로 만일 본 대상 판결의 원심이 판시한 바와 같이, 상법 제530조의3 제2항의 규정에 의한 주주총회의 특별결의를 거쳐 전력산업구조개편촉진에관한법률에서 정한 산업자원부장관의 인가를 받아 그 분할절차를 완료하기만 하면, 피분할회사는 연대책임을 면할 수 있다고 새기면, 일견 이러한 해석이 법문의 문리해석에는 부합하는 해석이라고 할 수 있을지는 모르나, 분할회사의 채권자로서는 자신들의 이해관계가 주주들에 의하여 결정되는 것이어서 이러한 결론은 채권자의 재산권이 타인에 의하여 처분되는 것으로 받아들일 수 없는 결론이며, 입법자의 의도로 본 연대책임의 배제 규정을 통하여 이와 같은 결론은 도모하려고 한 것인지는 의문이다. 만일의 상법 제530조의 9 제4항 내지 530조의 11 제2항에서 상법이 분할합병이나 물적분할의 경우 허용하고 있는 채권자 이의제출권의 적절한 보장을 위한 최고절차 등이 주주총회의 특별결의 외의 또 하나의 요건으로 요구되지 않는다면, 이를 채권자의 이익을 절차보장 없이 박탈하는 것으로 귀결된다고 할 것이기 때문이다. 이에 대해서, 일부 견해는 이러한 제도가 프랑스 상사회사법 제386조 제1항을 본받은 것이라고 하면서, 법리적으로 볼 때 정작 이해당사자인 회사채권자를 배척하고 주주들이 이를 결정한다는 모순은 있으나 어쨌든 실무상 매우 유용하게 활용될 수 있는 제도라고 하면서, 입법론으로 이때 채권자이의제출의 공고와 개별최고시에 연대책임이 배제된다는 뜻을 기재하도록 하는 것이 필요하다고 하면서, 상법 제530조의 7의 규정에 의한 분할계획서와 분할합병계약서의 비치 열람제공만으로는 연대책임배제의 공시방법으로서 불충분하므로, 영업양수인의 면책등기처럼 이를 등기에 의하여 공시하는 방안이 마련되어야 한다고 하는 견해도 있다.(권기범, 앞의 책, 401면) IV. 본 판결의 의의 이러한 관점에서 본 대상 판결은 주주총회의 특별결의가 이루어 졌으므로, 분할채무를 부담하는 것이라고 하는 원심판결에 대하여, 해석론으로 분할되는 회사와 신설회사의 채무관계가 분할채무관계로 바뀌는 것은 분할되는 회사가 자신이 알고 있는 채권자에게 개별적인 최고절차를 제대로 거쳤을 것을 요건으로 하는 것이라고 보아야 하며, 만약 그러한 개별적인 최고를 누락한 경우에는 그 채권자에 대하여 분할채무관계의 효력이 발생할 수 없고 원칙으로 돌아가 신설회사와 분할되는 회사가 연대하여 변제할 책임을 지게 되는 것이라고 하여, 법문의 흠결을 보완하였다는 점에서 그 의의를 가진다. 따라서, 이러한 판례의 태도에 의하면, 연대책임 원칙에 대한 예외가 인정되어 연대책임을 배제하기 위하여는, 주주총회의 특별결의 외에 분할되는 회사가 자신이 알고 있는 채권자에게 개별적인 최고절차를 거칠 것이 요구되므로, 이를 통하여 채권자들이 자신들의 권리 보호를 위한 적절한 의사결정을 할 수 있는 기회를 보장하여 주었다는 점에서 의의를 가지는 판결이다. 아울러, 향후 상법 개정 과정에서 입법적으로 좀더 명확한 채권자보호절차를 강구하여야 할 필요가 있다는 것을 보여주는 판결이라고 할 것이다.

Ⅰ. 사건 개요 S재건축조합은 1995. 5. 28. 창립총회에서 재건축결의를 하고, 1996. 4. 5. 조합설립인가를 받은 후 재건축 미동의자인 피고 이모씨에 대하여 같은 해 5. 23. 등 총 네 차례에 걸쳐 재건축 참여 여부를 묻는 최고서를 발송하였다. 당시 S재건축조합은 단지 내 구분소유자 5분의 4 이상의 재건축동의를 받았으나 피고가 속해 있는 3동 건물 구분소유자는 40명중 31명만이 재건축에 찬성하고 있었다. 한편 1996. 11. 29.부터 1997. 6. 19.사이에 당초 재건축결의에 찬성하지 아니하였던 3동 건물의 구분소유자 7명이 뜻을 바꾸어 추가로 재건축에 찬성함으로써 위 동에 대하여도 구분소유자의 5분의 4가 재건축에 참여하였고, 조합은 1997. 7. 8. 피고에게 다섯 번째 최고를 하였으며, 원고 조합의 집합건물의소유및관리에관한법률 제48조가 규정한 매도청구권의 행사를 전제로 한 구분소유권이전등기 등 청구소송의 소장 부본이 같은 해 7. 19. 피고에게 송달되었다. 위 소송이 진행 중이던 1999. 6. 21. 원고 조합은 1997. 7. 8.자 최고에 따른 매도청구권을 행사한다는 내용의 예비적 청구를 추가하였다. Ⅱ. 원심판결의 요지 원고 조합이 1997. 7. 8. 피고에게 재건축에 참가할 것인지 여부를 회답할 것을 서면으로 최고하였으나, 피고가 2개월이 경과하도록 이에 대하여 회답하지 아니하였으므로, 원고 조합의 매도청구의 의사표시가 담긴 이 사건 소장부본이 1997. 7. 19. 피고에게 송달되어 그 매도청구가 비록 1997. 7. 8.자 최고로부터 2개월이 경과하기 전에 이루어진 하자가 있다고 하더라도 이 사건 소송계속 중인 1997. 9. 8.에 이르러 최고일로부터 2개월이 경과됨으로써 그 하자가 치유되어 원고 조합과 피고 사이에 1997. 9. 8.자로 이 사건 부동산에 대한 매매계약이 체결되었다고 봄이 상당하다는 이유로 원고의 예비적 청구를 인용. Ⅲ. 대법원판결의 요지 추가로 재건축에 찬성한 구분소유자로 인하여 3동 건물의 구분소유자 5분의 4 이상이 재건축에 찬성하는 결과가 되었다고 하더라도 당초 정족수 미달로 무효가 된 최초의 재건축 결의가 소급하여 유효하게 되는 것은 아니고, 단지 정족수가 추완된 때부터 비로소 종전의 결의가 유효하게 되거나 혹은 그 때 새로운 결의가 있는 것으로 볼 여지가 있을 뿐이라 할 것인데, 가사 그렇게 본다고 하더라도 그 때 비로소 발생한 원고조합의 매도청구권은 새로이 같은 법 제48조 소정의 최고를 거친 다음 적법한 행사기간(위 1997. 7. 8.자 최고를 기준으로 하여 1997. 9. 8.부터 같은 해 11. 7. 까지)안에 행사되어야 하는 것이므로, 원고조합이 그 행사기간 경과 후에 새로운 매도청구권을 행사하는 예비적 청구취지를 추가하였다고 하여도 이를 적법한 매도청구권의 행사로 볼 수 없음은 물론, 그 행사기간 전에 최초의 재건축결의에 의한 매도청구권을 행사한다는 취지의 의사표시가 담긴 소장 부본이 피고에게 송달되었다고 하더라도 이를 가리켜 새로이 발생한 매도청구권의 행사라고 할 수도 없는 것이라는 이유로 원심판결을 취소하고 사건을 원심법원으로 환송. Ⅳ. 재건축결의와 매도청구권의 관계 1. 재건축결의와 매도청구권에 관한 일반론 재건축은 구건물의 철거와 구분소유권의 소멸이라는 결과를 가져오므로 재건축불참자를 구분소유관계로부터 배제시키는 것이 필요하다. 반면에 재건축불참자의 입장에서는 재건축에 참여하지 않는다는 이유로 경제적 불이익을 입어서는 안되므로 투하자본을 회수할 수단을 보장하지 않으면 안 된다. 이러한 이유로 집합건물의소유에관한법률 제48조는 재건축참가자의 불참자에 대한 구분소유권 등의 매도청구권을 부여하고 있으며 이는 공공복리를 위하여 인정되는 재건축을 가능하게 하기 위한 최소한의 필요조건이라 할 것이므로 재건축불참자의 기본권을 과도하게 침해하는 것은 아니다(헌재 97헌바 73, 98헌바60,62.결정, 대법원 97다49398판결 등 참조). 한편 이러한 매도청구권은 집합건물법이 정한 대로 단지 내 구분소유자 및 의결권과 각 동별 구분소유자 및 의결권의 각 5분의 4이상의 유효한 재건축결의가 전제되어야 한다(제47조 제2항, 대법원 2000. 11. 10.선고 2000다 24061판결 참조, 1999. 2. 8. 개정된 주택건설촉진법은 각 동별 구분소유자 및 의결권의 3분의 2 이상의 결의로 재건축이 가능하도록 규정). 재건축결의가 성립한 때에는 집회를 소집한 자가 결의에 찬성하지 아니한 구분소유자에 대하여 재건축에의 참가여부를 회답할 것을 서면으로 최고하여야 하고, 최고를 받은 구분소유자는 2월 이내에 회답하여야 하며, 회답하지 않은 구분소유자는 재건축에 참가하지 아니할 뜻을 회답한 것으로 본다(동법 제48조 제1항 내지 3항). 미동의자로 확정된 구분소유자에 대하여 재건축결의에 찬성한 구분소유자 등은 최고가 도달한 날로부터 2월이 경과한 때 매도청구권을 행사할 수 있다(동법 제48조 제4항). 집건법상의 매도청구권은 형성권이므로 그 의사표시가 상대방에게 도달한 때(보통은 구분소유권 이전등기 등 청구소송의 소장부본의 송달로) 당사자사이에 시가에 의한 매매계약이 성립되며, 회답기간 만료일로부터 2월 이내에 행사하지 않으면 매도청구권은 소멸한다(대법원 2000. 6. 27.선고 2000다11621판결) 2. 매도청구권과 관련한 재건축실무 재건축추진현실을 보면 재건축추진위원회가 구분소유자들을 상대로 재건축 동의서를 받아 확보된 동의서가 전체 구분소유자 및 각 동별 구분소유자의 5분의 4(주택건설촉진법의 개정이후에는 각 동별로는 3분의 2)이상이 되면 추진위원장의 명의로 조합설립총회 개최, 조합설립인가를 신청하고 있다. 그런데 현실적으로 조합설립총회에 구분소유자의 5분의 4가 참가하여 재건축을 결의하는 경우는 거의 없고 집합건물법이 정하는 서면동의를 통해 재건축결의가 이루어진다. 그러나 조합이나 추진위원회가 구분소유자에게 받는 재건축동의서는 집합건물법이 정한 건물의 철거 및 신건물의 건축에 소요되는 비용의 개산액, 비용분담에 관한 사항 등이 포함되지 않은 막연한 내용이고, 결의정족수 충족도 조합설립인가가 나고 사업계획승인을 앞둔 시점에서야 이루어지는 경우도 다반사이다. 그럼에도 불구하고 조합측에서는 신속한 사업진행을 위하여 미동의자에 대한 매도청구소송을 남발하여 왔고, 하급심에서는 소송 진행 중 결의정족수가 충족되면 재건축결의의 하자치유와 매도청구권 행사의 소급적 효력을 인정함으로써 조합에게 유리하게 판결하는 경우가 많이 있었다. 매도청구소송에서 미동의자들은 조합이 재건축결의정족수를 충족하지 못하였음을 항변하는데 소송 진행 중 추가동의자가 생겼다는 이유로 패소에 이르게 되며, 이 과정에서 조합은 결의정족수를 충족한 후 새로운 최고나 매도청구의 의사표시도 하지 않는다. 때로는 조합이 결의정족수 충족을 위하여 과도한 비용으로 미동의자 중 일부를 회유하고 나머지 미동의자의 구분소유권은 소송을 통하여 확보하는 편법도 이용되곤 하였다. 이러한 이유로 조합의 미동의자에 대한 매도청구소송은 대부분 조합승소로 귀결되었고 조합집행부의 일방적 사업진행과 남소의 폐해가 증가되었다. Ⅴ. 본 판결의 검토 이번 대법원 판결은 다음과 같은 점에서 의미를 갖는다. 첫째, 명시적이지는 않지만 재건축결의의 하자 추완을 인정하는 듯한 표현을 사용하고 있는 점이다. 재건축결의에 관한 실무의 현실은 대다수의 재건축추진위원회가 구분소유자들로부터 집합건물법이 정한 ‘재건축결의’가 아닌 단순한 ‘재건축동의’를 받아 재건축사업을 추진하고 있다. 관할관청도 창립총회의사록 등을 종합적으로 검토하여 단순한 재건축동의를 재건축결의로 인정하는 것이 하나의 관행처럼 되어 있다. 미동의자나 조합원들의 조합을 상대로 한 소송은 서면에 의한 재건축결의가 인정되는 이상 패소로 귀결되는 것이 당연하다. 왜냐하면 단순한 재건축동의서를 제출하였던 조합원들이 추후 집합건물법이 정한 내용이 포함된 재건축결의서를 제출하거나, 미동의자 중 일부가 번의하여 재건축에 찬성하게 되면 결의정족수가 충족되어 하자가 치유되는 것으로 보아야 하기 때문이다. 어차피 다수 구분소유자가 재건축 추진에 동의하고 있는 이상 한 번 이루어진 절차를 다시 반복하는 것은 비경제적이고, 전문적 지식을 갖추지 못한 추진위원회에게 재건축결의의 엄격한 요건을 갖추라고 요구하는 것은 현실에 비추어 지나치게 이상적이기 때문이다. 이러한 점에서 재건축결의 하자 치유 내지 추완을 인정한 대법원 판시는 올바른 것으로 판단된다. 둘째, 재건축결의의 하자 추완이 이루어진 경우라도 애초의 재건축결의를 전제로 한 매도청구권행사의 효과가 발생하는 것은 아니라고 판시한 점이다. 집건법상의 매도청구권은 재건축을 추진하는 다수의 구분소유자와 미동의 구분소유자간의 이해관계를 조정하는 수단이자, 법적요건을 갖추어야만 인정되는 형성권이다. 따라서 매도청구권 행사당시 그 법률요건을 구비하지 못하였다면 형성권행사 효과로서의 법률관계가 성립되지 않는 것이고, 뒤늦게 법률요건을 갖추었다 할지라도 새로운 형성권의 행사가 없는 한 이전의 매도청구권 행사 효과가 발생한다는 것은 형성권에 관한 일반법리에도 어긋나는 것으로 보인다. 재건축결의 하자의 치유 내지 추완과 이로 인한 매도청구권 행사의 소급적 효력을 인정하는 것은 조합의 매도청구권 남용의 부작용을 불러일으킬 수 있다. 조합이 추가동의로 재건축결의요건을 갖추었다면 최소한 하자추완 이후에 이에 따른 최고와 회답기간을 부여하고 매도청구권행사 기간 내에 매도청구소송을 진행하도록 강제할 필요가 있다. 이번 대법원 판례는 원심판결 취소사유로 이러한 점을 명백히 지적함으로써 재건축조합의 절차준수의무를 강제한 의미가 있다. 다만 대법원이 하자 치유 내지 추완을 명백히 인정하지 않은 채 가정판단에 그쳤고, 하자 치유 내지 추완이 인정되는 근거는 무엇인지 등에 대한 판단에까지 나아가지 않았다는 점에서 아쉬움은 남는다. 재건축에 관하여 중요한 쟁점이 되고 많은 재건축현장의 관련 소송이 하급심에 계속되어 있다는 점을 감안할 때 이에 관하여 최고 법원의 입장을 명백히 밝혀 주는 것이 바람직하지 않았을까 생각된다. Ⅵ. 마치며 재건축과 관련하여 많은 구분소유자들이 재건축제도를 왜 만들었는지에 대하여 심각한 불만을 토로하곤 한다. 아직 몇 십 년은 더 쓸만한 주택을 허물고 새로이 주택을 건설한다는 점과 재건축을 추진하면서 원만했던 마을 공동체가 파괴되고 이윤추구에 혈안이 된 투기세력과 건설업체들이 그 자리를 대신하기 때문이라고 한다. 다수가 재건축을 지지하고 있다고 하여 반대하는 소수의 목소리가 묻히고 그 권리가 침해되어서는 안 된다. 재건축에 반대하는 소유자들이 조합에 깨끗이 승복하고 재건축사업에 탈되할 수 있기 위해서는 재건축조합이 관련 전문가들의 자문과 협조를 통하여 법이 정한 절차와 방식으로 사업을 진행하여야 할 것이다. 이번 대법원 판결은 조합이 준수하여야 할 의무를 명백히 하였다는 점에서 앞으로 유사한 후속 판례에 대한 기대를 가져본다.

[사 실 관 계] X는 A소유의 甲건물을 담보로 A를 채무자로 하는 근저당권자이고, Y는 甲의 불법점유자이다. A의 채무불이행으로 甲에 대해 경매가 신청, 경매개시결정이 내려졌지만, Y의 불법점유로 인해 매수인이 나타나지 않아 경매절차는 중단되었다. 이에 X는 Y를 상대로, 근저당권의 피담보채권인 대금채권을 보전하기 위해, A의 甲의 소유권에 기한 방해배제청구권을 대위행사하여, 자신에게 甲의 명도를 구하는 소를 제기하였다. X의 청구를 인용한 원심에 대해 Y가 상고하였지만, 최고재는 다음과 같은 이유로 기존의 판례를 변경하며 Y의 상고를 기각하였다. [판 지] 제3자가 저당부동산을 불법점유함으로써 경매절차의 진행이 방해되고, 적정한 가격보다 매각가격이 하락할 우려가 있는 등, 저당부동산의 교환가치의 실현이 방해되어 저당권자의 우선변제청구권의 행사가 곤란한 상태라면, 이는 저당권자에 대한 침해라고 평가된다. 그리고 저당부동산의 소유자는 저당권에 대한 침해가 발생하지 않도록 저당부동산을 적절히 유지관리해야 한다고 말할 수 있다. 따라서 저당권의 효력으로서, 저당권자는 저당부동산의 소유자에 대해, 그가 갖는 권리를 적절히 행사하는 등, 저당부동산을 적절히 유지 또는 보존할 것을 구하는 청구권을 갖는다고 해야 한다. 그렇다면 저당권자는, 이러한 청구권을 보존할 필요가 있는 때에는 민법423조[한국민법404조:筆者注]의 법의에 따라, 소유자의 불법점유자에 대한 방해배제청구권을 대위행사할 수 있다고 해석하는 것이 상당하다. 아울러 제3자가 저당부동산을 불법점유함으로써, 저당부동산의 교환가치의 실현이 방해되고 저당권자의 우선변제청구권의 행사가 곤란한 상태에 있는 때에는, 저당권에 기한 방해배제청구로써 저당권자가 이 상태의 배제를 구하는 것도 허용된다고 해야 한다. 最高裁 平成元年(オ)第1209호同3年3月22日第二小法廷判決·民集45권3호268면은 이상과 저촉하는 한도에서 이를 변경해야 한다. 본건에서는 Y가 점유할 권원없이 甲을 점유함으로써, 甲의 경매절차의 진행이 방해되고 그 교환가치의 실현이 곤란해진 것이므로, X의 우선변제청구권의 행사가 곤란하다는 것을 용이하게 추인할 수 있다. 이러한 사실관계에서는, X는 소유자인 A에 대해, 甲의 교환가치의 실현을 방해하고 X의 우선변제청구권의 행사를 곤란하게 하는 상태를 시정하도록 요구하는 청구권을 가지므로, 이 청구권을 보전하기 위해 A의 Y에 대한 방해배제청구권을 대위행사하고, A를 위해 甲을 관리함을 목적으로 하여, Y에 대해 직접 자신에게 甲을 명도할 것을 요구할 수 있다고 해야 한다. 본건 청구는 근저당권의 피담보채권을 대위의 원인으로 하지만, 근저당권을 토대로 그 교환가치의 실현을 저해하는 Y의 점유의 배제를 구하기 위해, 소유자를 대위하여 Y에 대해 甲의 명도를 청구하는 취지를 포함하는 것이라고 해석할 수 있다. [奧田昌道裁判官의 補足意見] 나는 법정의견에 동조하지만, 저당부동산이 불법점유되어 있는 경우의 저당권자의 구제방법에 대해 의견을 보족하여 언급하고자 한다. 1. 제3자의 행위 등에 의한 저당권침해의 성부에 관하여 저당권에 인정되는 저당부동산의 교환가치에 대한 배타적 지배의 권능은 교환가치가 실현되는 저당권실행시(환가·배당시)에 가장 첨예하게 나타나지만, 이것에 국한되지 않고 저당권설정시부터 환가에 이르기까지, 저당부동산에 대해 실현되어야 할 교환가치를 恒常的·繼續的으로 지배할 수 있는 점에 저당권의 물권으로서의 의의가 있다. 따라서 저당권설정시로부터 환가에 이르기까지 저당부동산의 교환가치를 감소시키거나, 교환가치의 실현을 곤란하게 하는 제3자의 행위 내지는 사실상태는, 이를 저당권의 침해로 보아야 하고, 그러한 침해를 저지하거나 제거할 법적 수단이 저당권자에게 용의되어 있어야 한다. 또한 저당권의 교환가치는 경매절차에서 실현되는 것이므로, 제3자의 행위 등이 저당부동산의 교환가치를 감소시키거나 교환가치의 실현을 곤란하게 하는 것으로써, 저당권의 침해에 해당하는지의 여부에 관해서는, 당해 행위 등의 내용만이 아니라, 경매절차에서의 당해 저당권자에 대한 배당의 가능성 등도 고려해야 한다. 왜냐하면 모든 저당권자에게 동등한 구제를 인정하는 것은 적당하지 않고, 배당을 받을 가능성이 전혀 없는 후순위저당권자에 의한 구제수단의 남용을 방지하는 것도 고려해야 하기 때문이다. 2. 저당권에 기한 방해배제청구권에 대해서 물권의 실현이 방해받거나 방해받을 우려가 있는 경우에, 물권의 권리자가 물권의 효력으로써 방해자에 대해 방해의 배제 또는 예방을 청구할 수 있는 것(물상청구권)이 널리 승인되어 있다. 저당권은 목적물에 대한 사실적 지배(점유)를 동반하지 않고 그 교환가치를 비유형적·관념적으로 지배하는 권리이지만, 본건에서와 같이, 제3자가 저당부동산을 아무 정당한 권원없이 점유함으로써, 경매절차의 진행이 방해되고 저당부동산의 교환가치의 실현이 방해되어 저당권자의 우선변제청구권의 행사가 곤란해지는 상태가 발생한 때에는, 당해 불법점유자에 대해 저당권자는 저당권에 기해, 방해의 배제, 즉 부동산의 명도를 청구할 수 있다고 해야 한다. 물론 이 경우에 저당권자가 자신에게 명도할 것을 청구할 수 있는가, 저당부동산의 소유자에게 명도할 것을 청구할 수 있음에 그치는가는 더 검토해야 할 문제이다. 3. 저당권자에 의한 소유자의 방해배제청구권의 대위행사에 관해 저당권의 침해에 대한 구제수단으로써 저당권 그 자체에 기한 방해배제청구권이 인정된다면, 나아가 그 이외에 저당부동산의 소유자가 갖는 방해배제청구권을 저당권자가 대위행사할 수 있음을 인정하는 점에 대해서는 이론이 있을 수 있다. 첫번째 문제점은, 민법423조가 규정하는 채권자대위권은 “자신의 채권을 보전하기 위해” 인정되는데, 저당권침해의 경우에 피보전채권이 되는 것은 무엇인가이다. 두번째 문제점은 채권자대위권의 소위 전용사례(부동산소유권의 수차적인 양도의 경우의 전득자에 의한 중간자의 등기청구권의 대위행사나, 부동산임차권에 대한 침해의 경우의 임차인에 의한 소유자의 방해배제청구권의 대위행사)에서는, 권리의 대위행사가 달리 적절한 구제수단이 없어 불가피하게 인정된 편법으로 되어 있는데, 저당권침해의 경우에는 저당권자에 대해 저당권에 기한 방해배제청구권을 인정함으로써 충분하다는 반론을 생각할 수 있다는 점이다. 첫번째 문제점에 대해서는, 저당권설정자 또는 저당부동산의 양수인은 담보권(저당권)의 목적물을 실제로 관리하는 입장에 있는 자로서, 제3자의 행위 등에 의해 그 교환가치가 감소하거나 교환가치의 실현이 곤란해지지 않도록, 이를 적절히 유지 또는 보존하는 것이 법이 요청하는 바라고 생각된다. 그 반면으로 저당권자는 저당부동산의 소유자에 대해 저당부동산의 담보가치를 유지 또는 관리하도록 요구할 청구권(담보가치유지청구권)을 갖는다고 해야 한다. 그리고 이 담보가치유지청구권은 저당권설정시로부터 그 실행(환가)에 이르기까지 항상적으로 존속하는 권리이고, 제3자가 저당부동산을 훼손하거나 저당부동산을 불법점유함으로써, 저당부동산의 교환가치의 실현이 방해받는 상태가 발생했음에도 불구하고, 소유자가 적절한 조치를 취하지 않는 경우에는 이 청구권의 존속, 실현이 곤란해질 사태를 발생시키는 것이므로, 저당권자는 저당부동산의 소유자에 대한 담보가치유지청구권을 보전하기 위해 저당부동산의 소유자가 침해자에 대해 갖는 방해정지 또는 방해배제청구권을 대위행사할 수 있다고 인정해야 한다. 두번째의 채권자대위권의 전용사례에서의 보충성(달리 적절한 구제수단이 없는 점)의 점에 대해서는 저당권에 기한 방해배제청구권의 요건 및 효과(청구권의 내용)에 대해 논의가 충분하다고는 할 수 없고, 앞으로도 검토해야 할 문제가 있는 현재로서는, 대위청구에 의한 구제의 길을 막아서는 안된다고 생각한다. 그런데 대위권행사의 효과로서 저당권자는 저당부동산의 점유자에 대해서 직접 자신에게 명도할 것을 청구할 수 있는가라는 점에 대해서는, 저당권자는 저당부동산의 소유자의 방해배제청구권(명도청구권)을 동인을 대신하여 행사함에 불과한 점, 저당부동산의 소유자의 명도청구권의 내용은 동인 자신에게 명도하라는 것이므로, 저당권자에 의한 대위행사의 경우에도 동일하다고 생각해야 할 것처럼 보이지만, 저당부동산의 소유자가 수령을 거부하거나 소유자가 수령하는 것을 기대할 수 없다는 사정이 있는 때에는, 저당권자는 저당부동산의 소유자를 대신하여 수령한다라는 의미에서, 직접 자신에게 명도할 것을 청구할 수 있다고 해석하는 것이 상당하다. 그리고 본건과 같은 경우에는, 원칙적으로 저당권자는 직접 자신에게 저당부동산을 명도할 것을 요구할 수 있다고 해야 한다. 그 경우 저당권자가 취득하는 점유는 저당부동산의 소유자를 위해 관리하는 목적에서의 점유, 소위 관리점유라고 할 수 있다. 아울러 어떠한 경우에 대위권의 행사가 인정되는가에 관해서는 사안에 따라 검토해야 할 문제이지만, 본건과 같이 저당권자에 의한 경매가 신청된 사안에서는 대위권행사를 인정함에 아무런 장애도 없다고 생각한다. [연 구] 본고는 판례의 충실한 번역(이 부분도 분량관계로 몇 군데 요약하였다)과 그 약간의 해설에 해당한다. 최근의 일본의 대법정(우리의 전원합의체에 해당)판결을 소개하고, 우리의 법해석에 관한 논의의 소재를 제공한다는 점에 목적이 있다(필자가 이 글을 쓰는 현재, 일본에서의 본판결에 대한 판례해설이나 판례평석에 접하지 못했다. 앞으로 발표될 수많은 판례연구를 보충할 필요가 있다). 본판결은 지금까지 일반적으로 인식되어 온 “저당권은 가치권이다” 라는 사고를 변경시키는 획기적인 판결이다. 저당권자의 명도청구를 인정한 가장 중요한 이유는 집행방해에 대처해야 한다는 것이고, 이는 민사집행이 국민경제에 밀접히 관련되어 있음을 반영한 것이다. 판지에 나와 있는 변경대상판결은 비점유담보물권으로서 “저당권은 가치권이다”라는 원칙에 충실하여, 저당권자의 명도청구를 불허하였다(대판1996.3.22, 95다55184도 동지). 본판결에 의해 저당권자는 직접 자신에게 저당부동산을 명도할 것을 불법점유자에게 청구할 수 있게 되었다. 명도청구권의 근거를 소유자의 방해배제청구권의 대위를 주된 것으로, 부수적으로 저당권에 기한 방해배제청구권으로 하고 있고, 그 행사의 요건은, (1)저당부동산을 제3자가 불법점유하고 있을 것, (2)이로 인해 저당권자가 신청한 경매절차가 방해받거나 이에 준하는 사정이 있을 것, 그리고 (3)불법점유가 없다면 발생하지 않을 저당권자의 우선변제청구권의 침해가 있을 것으로 요약할 수 있다. 아울러 奧田昌道(오쿠다마사미치·京都大명예교수)裁判官의 補足意見은 어떻게 보면 판례해설에 해당하는 부분이기도 하다. 최근에 새로 임명된 奧田재판관은 민법 또는 민사소송법 연구자라면 『債權總論』이나『請求權槪念の生成と展開』의 저작을 통해 익히 알고 있는, 민법 특히 청구권분야의 대가이다. 일본의 최고재판소재판관은 재판소장관을 포함 모두 15명으로 구성되어, 전원합의체(대법정)와 5명씩 구성되는 소법정으로 나누어 재판을 한다. 최고재판소재판관의 임명자격은 약간 복잡하지만 간단히 말해 판사, 검사, 변호사 그리고 법률학교수(실정국내법에 한하지 않음)에게 부여된다. 초창기에는 판사5명, 변호사5명, 검사·대학교수·기타5명이었지만, 그 후 현재에 이르기까지 판사6명, 변호사4명, 검사2명, 기타3명 선으로 임명되고 있다.

法律新聞 2529호 법률신문사 例文解釋과 約款의 規制에 관한 法律 裵炳日 嶺南大學校 法學博士 ============ 14면 ============ 1. 事實의 槪要 피고는 소외 A회사에게 돼지를 외상으로 공급하고자 하였는 바, 피고는 A회사에게 장차 부담하게 될 외상대금채무를 담보하기 위하여 담보물을 요청하였다. A회사의 대표이사인 소외 B는 원고의 소유인 임야(이하 「이 사건 부동산」)를 장래 발생할 돼지 외상대금채무의 담보로 제공하기로 하고, 이 사건 부동산에 관하여 채무자를 A회사, 근저당권자를 피고로 하는 근저당권 및 지상권설정계약을 1991년 9월 19일 원고를 대리하여 피고와의 사이에 체결하고 같은 해 9월 26일 등기를 경료하였다. 근저당권설정계약서에는 피담보채무를 A회사가 피고에 대하여 현재 및 장래에 부담하는 어음할인·증서대출·당좌대출·매출채권거래·기타의 여신거래로 말미암은 채무와 보증채무어음 또는 수표상의 채무 및 그 부대채무로 기재하였다. 이에 대하여 원고는 피고에 대하여 돼지를 공급하여 줄 의사가 없음에도 기망하여 사기에 의하여 근저당권 및 지상권설정계약을 체결하였으므로 이를 취소하고 그 말소등기절차의 이행을 주장하였다. 제1심은 B가 대표이사를 한 소외 C회사와의 사이에 1991년 1월 5일 축산물 출하공급계약을 체결하고 1991년 1월 19일부터 1991년 10월 25일까지 돼지를 공급한 사실을 인정할 수 있다고 하여 원고의 청구를 기각하였다. 제2심은 원고는 주위적 청구로서 이 사건 부동산에 관한 근저당권 및 지상권설정계약은 공서양속에 반하여 무효이거나, 그렇지 않으면 피고의 기망 혹은 피고와 B가 통모한 행위로서 취소할 수 있다고 주장하였으나 법원은 이를 인정하지 아니하였고, 예비적 청구로서 주장한 사실에 대하여 법원은 A가 피고에 대하여 부담하는 모든 채무를 담보하기 위한 것이라고 하더라도 C회사의 피고에 대한 외상대금채무를 인수한 사실을 인정할 수 없어 근저당권의 피담보채무는 존재하지 않는다고 하여 원고는 근저당권 및 지상권설정계약을 해지할 수 있고 따라서 말소등기절차를 이행할 의무가 있다고 하였다. 이에 대하여 대법원은 피고가 상고한 사건을 기각하였다. 2. 大法院의 判決要旨 근저당권설정계약서는 처분문서이므로 특별한 사정이 없는 한 그 계약문언대로 해석하여야 함이 원칙이나, 근저당권설정계약서가 금융기관 등에서 일률적으로 一般去來 約款의 형태로 不動文字로 인쇄해 두고 사용하는 계약서인 경우에 그 계약 조항에 피담보채무의 범위를 그 근저당권설정으로 공급받는 계속적인 물품공급거래로 인한 대금채무 외에 기존의 채무나 장래에 부담하게 될 다른 원인에 의한 모든 채무도 포괄적으로 포함하는 것으로 기재하였다고 하여도, 당사자의 의사는 당해 물품 공급거래로 인한 대금 채무만을 그 근저당권의 피담보채무로 약정한 취지라고 해석하는 것이 합리적인 때에는 위 계약서의 비담보채무에 관한 포괄적 기재는 不動文字로 인쇄된 一般去來約款의 例文에 불과한 것으로 보아 그 구속력을 배제하는 것이 타당하다. 3. 判例評釋 1) 例文解釋의 意義 부동산의 임대차나 전세, 금전소비대차, 위임 등의 계약에 관하여는 일반적으로 관용되는 서식이 있고, 이러한 계약서에는 일방 당사자에게 일방적으로 유리한 조항이 인쇄, 삽입되어 있는 수가 많다. 대법원 판례는 그러한 조항들은 이른바 例文(단순한 예로서 늘어놓은 문언)에 지나지 않으며, 당사자가 이에 구속당할 의사가 없는 것으로 보아, 그러한 문언을 무효로 하고 있다. 이러한 例文解釋의 법리는 일본의 판례에서 비롯되었다. 일본의 판례는 예컨대 가옥 소실의 경우에 보증금을 반환하지 않는다는 보증금 조항과 같은 것은 하나의 例文이고 당사자가 진실로 이와 같은 특약을 할 의사로 기재한 것은 아니므로 당사자를 구속하지 아니한다고 한 후 이를 적용하여 왔다(일본 대심원 1921년 5월 3일). 우리 대법원도 무허가 건물과 그 부지매매계약을 체결하면서 사용한 不動文字로 인쇄된 조항을 例文으로 본 사례(대판 1979년 11월 27일 79다1141) 이후 꾸준히 이러한 例文解釋이라는 방법을 이용하고 있다. 특히 근저당권설정계약서상의 피담보채권의 범위에 관한 기재에 관하여 例文이라고 본 사례는 매우 많고, 본 사례도 역시 그러하다. 2) 例文解釋의 종류 例文解釋은 부동산의 매매계약서, 근저당권설정계약서, 근보증계약서에 관한 것(권오승, 이른바 例文 해석의 문제점, 민사판례연구 1백 55면)으로 나눌 수 있고, 또한 當該不當條項이 表意者나 작성자가 의도한대로 해석하면 전후가 모순되거나 기타 채증법칙에 위배되는 사항이 있는 사안, 당해조항이 명명백백하여 전후 모순이나 채증법칙 위반이 있을 수 없는 사안, 어느 것에도 해당되지 않는 사안(이영준, 물권법, 3백 19면) 등으로 나눌 수도 있다. 3) 例文解釋의 문제점 먼저 무엇이 例文이고 例文일 경우, 그 효력이 어떠한지에 대한 이론적 설명이 없다. 둘째 당해조항이 不動文字로 인쇄되었기 때문에 例文이라는 것인지, 내용이 不當하기 때문에 例文이라는 것인지 알 수 없다. 세째 例文解釋이라고 할 경우 그 해석이라는 것이 과연 법률행위의 해석이냐, 아니면 법률행위 내용의 수정인지 문제가 된다. 먼저 전자의 見解로는 例文解釋은 한 당사자에게 불리한 조항을 수정하지 않더라도 구체적인 사정 및 信義誠實의 원칙에 따라 그 당사자의 현실적 의사를 기준으로 하는 법률행위의 해석이라고 하는 見解가 있다(엄동섭, 법률행위의 해석에 관한 연구, 박사논문 2백75면). 이에 대하여 例文解釋은 解釋이라는 명칭하에 법률행위의 효력을 부인하는 것이므로 해석 그 자체는 아니다라는 見解가 다수를 차지한다(고상룡, 민법총칙, 4백 26면). 네째 하나의 계약서 속에 포함된 여러 문언 중에서 특정한 문언을 골라서 효력을 부인하는 이론적 근거에 대하여 법원은 명확히 밝히지 않고 있다. 다섯째 約款에 포함되어 있는 문언들 중에서 구속력이 있는 문언과 구속력이 없는 문언, 즉 例文을 구별하는 기준을 법원은 당사자의 의사를 기준으로 하고 있다. 그래서 당사자의 의사와 계약서의 문언이 동일하면 구속력이 있고, 다르면 구속력이 없는 例文이라고 하면서 실제로는 條理나 信義誠實의 原則과 같은 기준을 원용하고 있는 것이 문제된다. 마지막으로 例文인 경우에는 그것이 계약내용으로 되지 않는 것인지, 계약내용이 되지만 무효라는 것인지 아니면 타당한 범위 내에서 約款취지가 수정된다는 것인지 불명하다. 4) 例文解釋에 관한 見解 例文解釋에 대하여는 적극설과 소극설이 있다. 먼저 적극설로서는 信義誠實의 원칙에 의한 해석이라는 見解(곽윤직, 김용한, 고상룡)가 있다. 이 見解는 例文解釋을 信義誠實의 원칙에 의한 법률행위 해석의 전형적인 예로서 긍정적으로 평가하는 것이다. 이 경우 例文解釋은 조리해석으로 본다. 이 見解는 例文解釋에 관하여 특히 유의할 것은, 법적 안정성과의 조화상 그것은 남용하여서는 아니되고 매우 신중하여야 하며, 경우에 따라서는 例文解釋이라는 이름 밑에 문언을 정면으로 무시하기보다는 신의칙을 적용하여 법률행위의 문언을 수정하는 것이 보다 더 설득력을 갖고 타당하다고 한다. 다음으로 소극설이 있는데 이런 見解가 점차 세를 얻어가고 있다. 먼저 個別約定 우선의 원칙을 적용함으로써 不當約款을 통제할 수 있다는 見解(손지열)가 있다. 이 見解는 個別約定 存否의 판단에 있어서는 거래에 임하는 당사자의 실제 의사가 중요한 것이며, 內容不知 중에 서명 날인된 約款으로 된 약정서의 내용이 어떤 영향을 미칠 수 없다고 한다. 따라서 例文解釋이라는 방법에 의하여 不當約款에 대하여 숨은 내용 통제를 할 것이 아니라 불공평 또는 不當한 約款과는 다른 당사자의 합의를 추단할 수 있으므로 個別約定을 우선시킴으로써 例文解釋을 극복할 수 있다고 한다. 둘째 嚴格解釋의 原則과 公開된 內容統制理論에 의해 규율할 수 있다는 見解(이영준)가 있다. 엄격해석의 원칙은 의사표시는 표의자에게 불리하게 해석하여야 한다는 원칙이고, 公開된 내용통제이론은 不當조항이 선량한 풍속 기타 사회질서나 신의성실의 원칙에 반하여 무효가 되어 그 적용이 배제된다는 이론이다. 이 見解는 例文解釋에 의하여 不當約款을 무시하거나 수정하는 것은 이론상 곤란하다는 것이다. 왜냐하면 법률행위의 해석은 법률행위의 내용이 명료하지 않은 경우에 개입할 수 있는 것이지 계약내용이 명료한 경우에는 그 조항이 아무리 당사자 일방에게 불리하더라도 해석이라는 이름하에 그 조항을 무시하거나 수정할 수는 없는 것이며, 신의칙도 명료한 조항의 내용을 수정하여 다른 내용으로 만들 수 있게 하는 근거로는 될 수 없기 때문이다. 그리고 우리 법질서는 원칙적으로 법관에게 일정한 요건하에 의사표시의 효력을 전부 또는 일부 부인할 수 있는 권한을 부여하고 있을 뿐 그 의사표시가 不當하다고 하여 그 의사표시를 수정할 수 있는 능력가지는 부여하고 있지 않기 때문이라는 것이다. 그것은 우리 판례가 사정 변경의 원칙을 일반적으로 인정하지 않고 있기 때문이라는 것이다. 결국 이 見解에 의하면 해석에 의해서는 約款 내용을 수정할 수 없는 것임에도 불구하고 판례가 例文解釋이라는 독특한 해석원칙에 의해서 계약내용을 수정하는 것은 잘못이라는 것이다. 그래서 例文解釋 이론에 의하여 규율되던 분야는 엄격 해석의 원칙과 공개된 내용통제이론에 의해서 규율함이 타당하다고 한다. 셋째 約款規制法에 의한 통제를 주장하는 見解(김상용)가 있다. 約款은 그것이 당사자의 합의에 의하여 계약의 내용으로 편입되기 전에는 例文이지만, 이미 합의에 의하여 계약의 내용으로 편입되면 계약의 내용이 되므로 편입 후에도 約款을 例文으로 보는 것은 타당하지 못하다. 그리고 普通去來約款에 대한 해석 원칙과 내용 통제를 위한 約款의 규제에 관한 법률(이하 約款規制法)이 제정·시행되고 있으므로 例文解釋에 의하여 不當約款을 규제할 것이 아니라, 約款規制法에 의한 통제방안을 찾아야 한다고 한다. 그래서 約款과 다른 당사자간의 합의를 추단할 수 있을 때에는 個別約定 優先의 원칙에 의해서 約款의 不當 조항의 적용을 배제하고, 個別約定 優先의 원칙을 적용하기 어려운 不當約款은 約款規制法 제6조 및 제16조의 규정에 의해서 不當한 約款 내용을 일부 무효화하고, 나머지 부분의 約款사항의 유효성을 인정함으로써 例文解釋의 문제를 해결할 수 있다고 한다. 따라서 굳이 例文解釋이라는 約款解釋方法에 의하지 않더라도 不當한 約款에 대해서는 約款規制法에 의해서 내용을 통제할 수 있다고 한다. 마지막으로 錯誤論에 의한 통제를 주장하는 見解(송덕수)가 있다. 例文解釋은 구체적인 경우의 결과만을 놓고 본다면 타당할지 모르나, 법적 안정성과의 조화를 생각할 때 인정하기 어려운 것이다. 단순한 例文이라고 할 수 있는 경우는 아마 거의 없을 것이다. 만약 그러한 경우가 있다고 하여도 例文이라는 이유로 효력을 부인하는 것은 옳지 못하며, 해석원칙에 따른 해석의 결과로서 효력이 부인되어야 할 것이다. 다만 법률행위의 내용이 사회질서에 반하거나 暴利行爲에 해당하는 경우에는 民法 제103조나 제104조에 의하여 법률행위가 무효로 될 수 있을 것이고, 또 그 의미가 당사자 일방이 생각한 의미와 다른 때에는 일정한 요건하에 착오를 이유로 하여 취소할 수 있을 것이다. 그러나 사회질서에는 반하지 않고 단순히 信義誠實에 반하는 것만으로 의사표시의 효력을 부인할 것인가에 관하여는 신중하지 않으면 안된다. 왜냐하면 명문규정이 없는 한, 우리 민법상 법률행위 조항의 효력은 강행법규 또는 사회질서에 반하는 경우에만 부정될 수 있기 때문이다. 이러한 입장에 선다면 단순히 信義誠實에만 반하는 경우에는 錯誤制度로서만 구제될 수 있다고 하겠다. 다만 例文解釋이 문제되는 것은 대부분 普通去來約款이나 서식의 경우이므로, 서식계약에도 約款規制法의 유추적용을 인정한다면, 이 법에 의하여 계약의 일부조항이 무효로 될 수도 있다고 한다. 5) 結 論 例文解釋은 約款規制法이 제정되기 전의 하나의 편법으로 이용된 理論이므로 이를 마땅히 廢棄해야 하고 不當한 約款은 約款規制法에 의하여 통제되어야 한다. 따라서 본 사례에서도 例文解釋이라는 우회적인 방법에 의하여 근저당권설정계약서상의 피담보채무의 범위에 관한 조항을 A회사와 피고 사이에 체결한 돼지출하계약에 따라 장차 부담하게 될 돼지 외상대금채무에 한정한 것이라고 할 것이 아니고, 約款規制法 제6조 제1항에 의하여 信義誠實의 原則에 반하여 공정을 잃은 조항으로서 무효라고 판시하는 것이 훨씬 간명할 것이다. 

法律新聞 第2474號 法律新聞社 現行犯逮捕에서 適法節次違反과 公務執行의 違法性與否 金日秀 〈고대교수·형법학 法學博士〉 ============ 14면 ============ 大法院1995年5月9日 宣告,94도3016判決 Ⅰ, 判決要旨 被疑者를 拘束令狀없이 現行犯으로 체포하기 위하여는 체포 당시에 피의자에 대하여 범죄 사실의 要旨 체포의 이유와 변호인을 선임할 수 있음을 말하고 변명할 기회를 준 후가 아니면 체포할 수 없고 ,이와 같은 절차를 밟지 아니한 채 실력으로 連行하려 하였다면 適法한 公務執行으로 볼 수 없다. Ⅱ, 事 實 이 사건 피고인은 마을에서 주민들과 싸움을 벌이다 주민들의 신고를 받은 경찰에 의해 현장에서 임의동행을 강요당하자 이를 거절하고 경찰관들에게 폭행을 가함으로써 공무집행방해죄로 기소되었으나 경찰관들의 임의 동행 강요는 적법한 공무집행이 아니고 ,이를 거절하는 방법으로 연행 경찰관들에게 폭행을 한 것은 공무집행 방해죄가 되지 않는다고 하여 피고인에게 무죄의 확정판결을 내린 것이다. 評 釋 1, 問題提起 대법원은 이 사안에서 경찰관의 임의동행 요구는 적법하게 강요될 수 없다는 점 및 그럼에도 불구하고 이를 강행하는 것은 적법한 공무집행이라고 할 수 없다는 점에서 출발하고 있다. 더 나아가 만약 피고인이 가령 현행범이었다 하더라도 (이 사안에서 피고인은 현행범이 아니라는 점이 판명되었음) 현행범을 체포하기 위하여는 체포 당시에 헌법 및 형사소송법에 규정된 바와 같이 피의자에 대하여 범죄사실의 요지, 체포의 이유와 변호인을 선임할 수 있음을 말하고 변명할 기회를 준 후가 아니면 적법한 체포가 될 수 없다는 것이다(헌법 제12조5항, 형사소송법 제213조의 2, 제209조, 제72조). 문민정부의 출범 이후 특히 인신구속·체포에 관련된 공무집행의 적법성에 관한 우리나라 판례가 크게 변했다.종전에는 긴급구속시 그 사유를 고지 하지 않았어도 적법한 공무집행이라고 판시한 경우가 있었으나 (大判 1965년1월19일, 64도740),「긴급구속에 해당하지 않는 범죄혐의로 기소중지된 公訴外人을 경찰관들이 검거하는 과정에서 그 구원을 요청받은 피고인 등의 폭행으로 공무집행이 방해 되었다는 공소사실에 대해 경찰관들이 임의동행을 거절하는 공소외인을 강제로 연행하려고 한 것이라면 적법한 공무집행에 해당하지 않는다」라고 판시한 이래 (大判 1991년5월10일, 91도453), 구속영장 없이 피의자를 경찰서 보호실에 유치하는 행위가 적법한 공무집행이 아니라는 판결(大判 1994년3월11일, 93도958), 현행범의 체포시 피의자에게 범죄사실의 요지와 체포이유, 변호인 선임권등을 설명하고 (이른바 Miranda rule) 변명할 기회를 주지 않았다면 체포·연행이 적법한 공무집행이 아니라는 판결도 나왔다(大判 1994년3월11일, 93도958; 1994년10월25일, 94도2283). 이같은 판례의 태도 변화는 그동안 불법·탈법·편법수사에 익숙 해져온 우리의 수사관행을 깨뜨리는데 크게 기여할 것임에 틀림없다.그러나 강제처분에서 모든 형태의 적법절차위반을 형법적으로 보호가치가 없는 위법한 공무집행과 동일시하는 관점은 문제이다.헌법과 형사소송법에 열거된 체포·구속시의 적법절차요건을 상황과 현실에 알맞게 세분하여 관찰하는 안목이 필요하지 않을까 하는 점이다 더 나아가 이른바 Miranda rule의 한국화에서 왜 이를 증거법상의 원칙으로 발전시키지 않고 굳이 공무집행방해죄의 제한장치로 사용해야 하는가 라는 문제이다.이 점은 공무집행방해죄의 입법취지와 공무집행의 적법성기준에 관한 새로운 성찰을 필요로 하는 대목이기도 하다. 2, 公務執行行爲의 適法性 公務執行妨害罪는 적법하게 공무를 집행하는 공무원에 대하여 폭행 또는 협박함으로써 성립하는 범죄이다.국가기능은 공무원의 직무수행에 의해 실현되는 것이므로 적법·정당한 직무집행을 보호하는 것은 법과 국가의 임무이다. 이 죄를 통해 국가 권위주의적인 행태나 官이 民을 지배·지도 하겠다는 官僚文化를 옹호하려는 것이 아니라 오히려 國利民福을 위해 최선을 다하고 성실히 봉사하는 국가의 일반권력기능의 원활한 작용을 최소한의 범위에서 보충적으로 보호하려는 것이 형법의 취지이다. 주지하는 바와 같이 민주사회는 官權에 선험적인 우월성을 인정해 주지 않는다.그러나 국민과사회전체의 이익을 위해 봉사하는 공권력 작용의 원활한 기능이 방해받도록 방치해서도 안된다. 공권력의 원활한 기능은 市民각자의 法生活에서도 안정과 유익을 가져다 줄 것이기 때문에 비록 잠정적인 효력이긴 하지만 ,行政行爲에는 이른바 公定力과 不可爭力같은 효력까지 인정되고 있다(大判 1991년4월23일,90누8756). 여기에서 직무집행의 適法性은 두 가지 논점을 내포하고 있다.첫째 ,행정법적인 적법성을 의미하느냐 형법적인 적법성을 의미하느냐 하는 점과,둘째 실체적 적법성을 의미하느냐 형식적 적법성을 의미하느냐 하는 점이 그것이다. 여기에서 적법성 개념은 행정법적·소송법적 적법성이 아니라 형법적인 적법성을 의미한다.원래 행정법적·소송법적 적법성개념의 폭은 형법적 적법성 개념보다 훨씬 좁다.거기에는 강행규정,훈시규정, 효력규정, 임의규정 여하를 묻지않고 모든 법률규정에 합치할 때 적법하다고 말할 수 있기 때문이다.그러나 형법적 적법성 개념은 공무원의 직무집행이 비록 행정법적·소송법적으로 부적법하더라도 중대하지도 명백하지도 않은 위법이거나 단순부적법·단순부당 정도에 그치거나 단지 훈시규정·임의규정에 위반한 정도의 하자만 있을 때에도 본 죄의 보호대상인 적법한 직무집행으로 평가된다. 본 죄에서 직무집행의 적법성은 실질적 정당성을 지닌 실체적 적법성이 아니라 형식적 적법성을 뜻한다.여기에서 형식적 적법성이란 직무집행의 실질적내용의 정당성 여부와 관계없이 당해공무집행 행위의 주체·형식·절차에 관한 내부적 성립의 法定要件과 외부적 성립의 법정요건(상대방 또는 외부인에 대한 표시행위)갖추어져 있는 경우를 말한다. 다만 이 같은 法定方式과 節次에 위반했더라도 그것만으로 막바로 당해집행이 不適法하다고 속단해서는 안된다. 적법성 개념 자체가 규범적 개념이므로 刑法的 適法性槪念과 마찬가지로 刑法的 保護價値가 있느냐 하는 관점에서 形式的 適法性여부를 평가해야 한다.따라서 행정법상 무효사유인 중대하고 명백한 하자있는 절차·형식위반은 당연히 부적법한 경우이고, 취소사유에 해당하는 중대하나 명백하지 않은 절차·형식위반 및 명백하나 중대하지 않은 절차·형식위반은 부적법한 직무집행 행위에 속하는 경우가 대부분이라고 해야 할 것이다.그러나 이 경우 외에 사소한 정도의 하자만 있는 경우는 적법한 직무집행이라고 해야 할 것이다. 공무집행의 형식적 적법요건으로 법령상 일정한 요건·방식·절차가 규정되어 있는 경우가 많다.특히 국민의 신체·주거·재산의 자유에 관한 基本權을 침해 하는 경우에는 이 같은 요건·방식·절차가 더욱 중요한 의미를 지닌다.그러므로 구속·체포·압수·수색·검증 등 형사소송법에정해진 상세한 절차규정을 준수하지 않으면 적법한 직무집행이 되기 어렵다.이 점에서 수사절차상 적법절차 요건을 위반한 강제처분에 대해 공무집행의 적법성을 부인한 대법원 판결은 충분히 납득할 수 있다. 그러나 현행범 체포현장에서 유독 변호인 선임권의 事前告知를 결한채,나머지 절차 요건을 갖춘 경우도 부적법한 공무집행으로 이에 폭력으로 저항하거나 심지어 상해까지 가한 경우도 공무집행방해죄에 해당하지 않는다고 해야 할 것인가.이 점에 관한 법적논거는 헌법 제12조5항, 형소법 제200조의 5 및 제72조이지만 미국의 Miranda rule에 영향받은 바 크다.주지하듯이 1966년 미연방 대법원의 Warren 법정은 미란다 룰을 채택함으로써 피의자 신문에 변호인 입회를 피의자의 권리로 승인하고 만약 변호인 선임권과 접견교통권, 진술거부권을 고지하지 않은 상태에서 이루어진 自白은 증거능력이 배제된다는 원칙을 확립했다. 이 원칙은 피의자의 각종 권리에 대한 事前告知를 증거법 원리로 끌어들임으로써 수사절차의 적법성을 확립하려는 것이지 수사기관의 적법절차위반의 수사활동에 대해 공무집행의 성격을 부인함으로써 신병확보절차의 적법성을 확립하려는 것은 아니었다.미란다 룰을 통해 공무집행의 적법성 확보라는 형사정책목적을 수행하려는 우리 대법원 입장과 미란다 원칙은 출발점이 다르다고 생각한다(Warren 대법관은 미란다 룰이 결코 경찰수사가 갖는 전통적인 기능을 제한할 의도가 아님을 판결문에서 밝히고 있다). 3, 結 論 우리 대법원도 미란다 원칙을 증거법 원리로 발전시키는 것이 옳은 방향이라고 생각한다.불법수사로 얻은 증거자료에 대해 아예 증거능력을 부인함으로써 수사에 적법절차관행이 확립되도록 하는 것이 正道이기 때문이다. 공무집행의 적법성확보가 공무집행방해죄의 입법취지가 아니라는 점과 수사기관 ============ 15면 ============ 으로 하여금 범죄수사의 위험한 책무를 회피하게 할 심리적인 구실을 제공하게 해서는 안된다는 점에서 더욱 그렇다. 체포현장의 위험상황에 대처하여 어떤 범위의 절차요건을 이행해야 할지는 수사관헌에게 맡기고 사법부는 재판절차에서 사후적인 통제만으로도 적법절차의 취지를 충분히 실현시킬 수 있기 때문이다. 수사관헌의 활동을 위축시키는 것(습관의 변화가 얼마나 어색하고 부자연스러운지를 우리는 알고 있기에 더욱 그렇다)은 바람직하지 않다. 수사강제력발동에서 적법한 공무집행인지의 여부를 가늠할 수 있는 중요한 포인트는 수사기관이 상대방에게 강제력발동의 이유와 사정을 설명하는 對話節次를 先行시켰느냐 하는 점이다. 강제력행사는 바로 이같은 대화노력이 無效로 돌아갔을 때에만 집행되어야 하고, 이점에서 공권력의 행사는 對話努力의 補充手段이어야 한다. 그러므로 체포현장에서는 대화의 핵심인 이유설명과 변명의 기회가 주어졌느냐에 초점을 맞추어야 할 것이다. 체포현장에서 이유설명과 영장의 요지설명, 변명의 기회가 주어졌다면 변호인선임권이 고지되지 않았다고 해서 형법적으로 보호가치가 없는 부적법한 공무집행이라고 평가해서는 안된다. 이 경우는 단순위법으로 취급해도 좋으리라고 본다(실제 변호인을 선임할 수도 없는 형편의 피의자에게 변호인선임권고지가 무슨 큰 인권보장책이 될 수 있을 것인지 의문이다). 책임감이 강한 집행경찰과 난폭한 현행범의 적나라한 힘의 대결이 체포현장에서 난무하게 해서는 안된다. 공권력이 형식적 적법성의 본질적인 내용을 준수하고 있는 한, 시민은 완력으로 대결하는 것을 능사로 삼아서는 안되고 법적 구제절차에 따라 권리를 위한 투쟁을 이성적으로 전개하도록 해야 한다. 공무집행의 적법성을 현장의 사정에 맞추어 넓게 인정해 주는 것이 강력범 소동 때문에 일선경찰을 총기와 실탄으로 무장시키는 것보다 시민의 자유와 안전에 훨씬 유리하다는 생각이 든다. 총기든 경찰이 체포현장에 나타나는 것보다 적법절차조항을 일부 생략할 정도로 성급한 경찰의 모습이 시민에게는 더 친근감이 간다.