1. 문제의 제기 ‘육교의 계단 사이를 바람이 통하도록 하기 위하여 빈 공간으로 만들어 두었기 때문에 짧은 치마 입은 여성들이 육교를 이용하기 어렵다’는 사정이 알려지자 당국에서 육교의 계단 사이를 막는 작업을 진행시키고 있다. 이런 조치를 ‘性認知的(gender-sensitive) 조치’라고 한다. 육교를 건설하는 사람이 남성이면 남성의 입장에서 문제를 인식하기 때문에 여성이 이용자일 경우를 염두에 두지 아니하여 위와 같은 문제가 생긴다. 생산자와 소비자 사이에서도 이런 문제가 발생한다. 많은 기업들이 경쟁적으로 ‘소비자 서비스 센터’를 운영하고 있다. 생산자가 ‘소비자 인지적’ 태도를 유지하여 더 많은 이윤을 창출하기 위한 것이다. 이런 각도에서 종래의 사법제도, 특히 ‘형사사법제도’를 바라보면 ‘피의자·피해자 인지적 태도’(suspect and victim-sensitive)가 부족하고 지나치게 ‘법집행기관·재판기관 중심적 태도’(law enforcement and court-centered)에 기울어져 있음을 발견할 수 있다. 긴급체포와 임의동행, 임의출석을 예로 들어 ‘수사기관 중심적 태도’와 ‘피의자 인지적 태도’를 비교 분석하여 보자. 수사기관(검사와 사법경찰관)은 요건이 구비된 피의자를 긴급체포하여 최장 48시간 동안 영장 없이 피의자의 신병을 확보할 수 있다(형사소송법 제200조의3, 4). 이 48시간을 수사기관은 ‘매우 짧다’고 호소하며 그 기간을 늘리는 입법을 추진하거나 편법을 사용하여서라도 그 기간을 늘리려고 애를 쓴다. 사정이 이러하기 때문에 수사기관의 입장에서는 조사의 상대방이 자진하여 조사실에 출석하는 임의동행이나 임의출석을 활용하면 ‘체포’라는 물리력을 사용하지 아니하여 좋고 조사시간도 더 길게 확장할 수 있어 일석이조(一石二鳥)의 효과를 달성할 수 있다. 그러나 피의자는 그 기간이 너무 길어 기간을 줄이거나 영장주의적 통제를 강화하여야 한다고 생각한다. 또한 임의동행이나 임의출석 요구에 응하는 피의자나 참고인은 그것이 ‘임의적’인 것이므로 자신이 그런 아량(수사기관의 요구에 응할 법적 의무가 없으므로 요구에 응하는 것은 아량이다)을 베풀면 수사기관도 그에 상응하는 아량을 베풀 것으로 기대하기 마련이다. 그런데 현실에서는 결과적으로 ‘아량을 베푸는 시민에게 오히려 푸대접’이 돌아오는 경우, 예를 들어 수사기관의 임의동행이나 임의출석 요구에 응한 시민에게 요구에 응하지 아니한 것만 못한 대우가 돌아오는 받는 경우가 있다. 최근에 대법원은 수사기관이 ‘아량을 베푸는 시민에게 푸대접’을 하지 못하도록 하는 판례를 내 놓아 주목된다. 하나는 외관상 임의동행처럼 보이지만 사회심리적 관점(실질적 기준)에서 불법체포로 간주한 판례이고 또 하나는 참고인으로 불러 놓고 출석하자마자 피의자로 긴급체포하는 수사기관의 ‘禁反言’적 행태를 불법체포로 간주한 판례이다. 2. 임의동행에 응한 피의자의 긴급체포의 적법성[대법원 2006.7.6. 선고 2005도6810 판결(공2006, 1572)] D는 2004년 9월 현금·수표 절도사건을 수사하던 사법경찰관(이하 ‘P1’으로 약칭함) 등과 함께 임의동행 형식으로 화천경찰서에 출석하였다. 6시간이 지난 후 P1은 D에게 긴급체포의 절차를 밟았다. D는 그 후 경찰이 입감서류를 작성하느라 감시가 소홀한 틈을 타 경찰서를 빠져나갔다. D가 ‘긴급체포된 뒤 경찰의 허락 없이 경찰서를 빠져나간 행위’가 도주죄 혐의로 기소되었다. 제1심과 항소심이 D에게 무죄를 선고하자 검사가 상고하였다. D가 경찰서에 임의동행된 사정은 다음과 같다. P1 등이 D를 동행한 시각은 동틀 무렵인 새벽 06:00경이었고, 그 장소는 D의 집 앞이었으며, 그 동행방법은 4명의 경찰관들이 D의 집 부근에서 약 10시간 동안 잠복근무를 한 끝에 새벽에 집으로 귀가하는 D를 발견하고 4명이 한꺼번에 차에서 내려 D에게 다가가 피의사실을 부인하는 D가 동행된 것이다. 이 때 P1은 D에게 ‘동행 요구에 응하지 않아도 된다’는 점을 고지하지 아니하였다. D가 경찰서에서 화장실에 갈 때 경찰관 1명이 따라와 감시한 점에 비추어 D가 경찰서에 도착한 이후의 상황은 D가 임의로 퇴거할 수 있는 상황은 아니었다. 6시간이 지난 후 P1이 D에게 긴급체포의 절차를 밟은 것을 적법한 긴급체포로 볼 수 있는가 하는 점이 중요한 쟁점으로 떠오른다. 대법원은 임의동행을 “수사관이 수사과정에서 당사자의 동의를 받는 형식으로 피의자를 수사관서 등에 동행하는 것”으로 정의한 후 “수사관이 동행에 앞서 피의자에게 동행을 거부할 수 있음을 알려 주었거나 동행한 피의자가 언제든지 자유로이 동행과정에서 이탈 또는 동행장소 로부터 퇴거할 수 있었음이 인정되는 등 오로지 피의자의 자발적인 의사에 의하여 수사관서 등에의 동행이 이루어졌음이 객관적인 사정에 의하여 명백하게 입증된 경우에 한하여, 그 적법성이 인정된다”고 판시하여 P1이 D에게 긴급체포의 절차를 밟은 것을 불법체포로 간주하였다. 대법원은 그렇게 보아야 하는 논거를 “상대방의 신체의 자유가 현실적으로 제한되어 실질적으로 체포와 유사한 상태에 놓이게 됨에도, 영장에 의하지 아니하고 그 밖에 강제성을 띤 동행을 억제할 방법도 없어서 제도적으로는 물론 현실적으로도 임의성이 보장되지 않을 뿐만 아니라, 아직 정식의 체포ㆍ구속단계 이전이라는 이유로 상대방에게 헌법 및 형사소송법이 체포ㆍ구속된 피의자에게 부여하는 각종의 권리보장 장치가 제공되지 않는 등 형사소송법의 원리에 반하는 결과를 초래할 가능성이 크다”는 점에서 찾는다. 3. 임의출석 참고인의 긴급체포의 적법성[대법원 2006. 9.8. 선고 2006도148 판결(법률신문 3490호, 11면)] 변호사 D3은 위증교사, 위조증거사용죄 혐의로 기소되어 제1심에서 무죄가 선고되었다. 공판관여검사 P는 항소한 후 ‘보완수사를 한다’며 D3의 변호사 사무실 사무장이던 D4에게 ‘참고인 조사차 검사실로 출석하라’고 요구하여 D4가 검사실에 출석하였다. P는 D3의 위증교사사건과 관련하여 “D4가 W에 대한 증인신문사항을 작성할 때 W가 허위증언 할 것이라는 점을 알고 있었을 것으로 생각 한다”는 취지로 진술한 W2(제1심 판결에서 그 진술의 신빙성이 배척되었다)와 D4를 대질조사하려고 W2를 소환한 상태에서 D4를 상대로 참고인조사를 하지 아니한 채 곧바로 위증 및 위증 교사 혐의로 피의자신문조서를 받기 시작하였다. D4가 일어서서 검사실을 나가려 하자 P는 D4에게 “지금부터 긴급체포 하겠다”고 말하면서 D4의 퇴거를 제지하려 하였다. D3은 D4에게 ‘나가라’고 지시하면서 D4를 붙잡으려는 P를 몸으로 밀어 이를 제지하였다. 이 과정에서 P가 전치 2주의 부상을 입었다. D3과 D4는 공무집행방해와 폭력행위등처벌에관한법률 위반(상해) 혐의로 기소되었다. 이 사안에서도 D4가 일어서서 검사실을 나가려 하자 P가 D4를 긴급체포한 것이 적법한가 하는 점이 중요한 쟁점 중의 하나로 떠오른다. 제1심과 항소심은 D3의 유죄를 인정하고 벌금 500만원을 선고하였고 D4에게는 무죄를 선고하였다. D3이 상고하였다. 대법원은 “D4는 참고인 조사를 받는 줄 알고 검찰청에 자진출석하였는데 예상과는 달리 갑자기 ‘피의자로 조사한다’고 하므로 임의수사에 의한 협조를 거부하면서 그에 대한 위증 및 위증교사의 혐의에 대하여 조사를 시작하기도 전에 귀가를 요구한 것이므로 P가 D4를 긴급체포하려고 할 당시 D4가 위증 및 위증교사의 범행을 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있었다고 볼 수 없고(위 W2의 진술은 이미 하급심의 판결에서 그 신빙성이 배척되었으므로 위 W2의 진술만으로 D4가 위증 및 위증교사의 범행을 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있었다고 볼 수 없다), D4의 소환경위, 직업 및 혐의사실의 정도, D3의 위증교사죄에 대한 무죄선고, D3의 위증교사사건과 관련한 D4의 종전 진술 등에 비추어 보면 D4가 임의수사에 대한 협조를 거부하고 자신의 혐의사실에 대한 조사가 이루어지기 전에 퇴거를 요청하면서 검사의 제지에도 불구하고 퇴거하였다고 하여 도망할 우려가 있다거나 증거를 인멸할 우려가 있다고 보기도 어려우므로”, “검찰청에 자진출석한 D4를 체포하려고 한 행위를 적법한 공무집행이라고 할 수 없다”고 판시하였다. 4. 결 어 피의자(D)가 아량을 베풀어 임의동행 요구에 응하였더니 수사기관이 오히려 조사시간을 확장하는 계기로 활용하고, 임의동행을 중단하고 경찰서를 빠져 나오려고 하니 비로소 ‘긴급체포’한다고 통고하며 체포하는 수사기관은 매우 비신사적일 뿐만 아니라 자기중심적이다. 참고인 자격의 출석요구에 응하여 출석(D4)하였더니 출석하자마자 피의자로 조사하는 수사기관의 행위는 ‘禁反言’일 뿐만 아니라 자기중심적이다. 그렇다고 임의출석과 임의동행을 전적으로 불법화시킬 수도 없는 일이다. 종래 대법원은 “긴급체포의 요건을 갖추었는지 여부는 사후에 밝혀진 사정을 기초로 판단하는 것이 아니라 체포 당시의 상황을 기초로 판단하여야 하고, 이에 관한 검사나 사법경찰관 등 수사주체의 판단에는 상당한 재량의 여지가 있다”고 판시[대법원 2002.6.11. 선고 2000도5701 판결; 대법원 2005.12.9. 선고 2005도7569 판결]하여 다소간 수사기관의 재량적 판단을 존중하는 쪽에 기울어졌었다. 그러나 긴급체포의 오·남용 위험성도 있어 대법원은 “긴급체포 당시의 상황으로 보아서도 그 요건의 충족 여부에 관한 검사나 사법경찰관의 판단이 경험칙에 비추어 현저히 합리성을 잃은 경우에 그 체포는 위법한 체포”(대법원 2002.6.11. 선고 2000도5701 판결)라는 단서를 남겨 두었었다. [대법원 2006. 9.8. 선고 2006도148 판결]사안은 ‘긴급체포 당시의 상황으로 보아서도 그 요건의 충족 여부에 관한 검사나 사법경찰관의 판단이 경험칙에 비추어 현저히 합리성을 잃은 위법한 체포’ 사안의 또 하나의 전형을 보여준 셈이다. [대법원 2006.7.6. 선고 2005도6810 판결]과 [대법원 2006. 9.8. 선고 2006도148 판결]에서 주목되는 점은 ‘사회심리학적 분석’을 법논증에 응용한 점이다. “신체의 자유가 현실적으로 제한되어 실질적으로 체포와 유사한 상태에 놓이게 됨”에도 불구하고 임의동행·임의출석이라고 강변하는 수사기관의 태도는 지나치게 자기중심적이다. 수사기관이나 재판기관이 ‘사회심리학적 분석’이나 ‘피의자 認知的 법해석’을 외면하고 자기중심적인 모습을 견지하면 시민의 신뢰를 잃게 될 것이다. 1992년의 ‘한국형 미란다 판결’(대법원 1992.6.23. 선고 92도682 판결)에서도 ‘사회심리학적 분석’(체포된 피의자는 심리적으로 위축되어 있어 진술거부권을 고지하도록 하여야 공정하다)이 잠재되어 있었다. 향후에도 ‘사회심리학적 분석’, ‘피의자·피해자 認知的 법해석’이 법논증에 활발히 응용되기를 기대한다. 그런 논증이 활발히 전개되어야 민중이 사법을 신뢰하게 된다.

1. 사실관계 (1) 피고인으로부터 여러 차례 강간을 당한 피해자는 피고인을 상대로 1999년7월 초순경부터 2000년5월 초순경까지 사이에 피고인으로부터 6~7회 강간을 당하였다는 사실로 2001년3월14일 고소를 하였는데 1회의 강간사실은 고소일로부터 1년 이내의 범행이나 다른 강간사실은 고소일로부터 1년 이전의 범행이었다. (2) 검사는 고소일로부터 1년 이내의 강간사실은 강간죄로 공소를 제기하였고 고소일로부터 1년 이전의 강간사실(강간의 범행일로부터 1년이 경과된 후에 고소한 강간사실)은 강간의 수단인 폭행·협박만을 폭력행위등처벌에관한법률 제2조제1항의 위반죄(상습폭행죄·상습협박죄)로 공소를 제기하였다. (3) 원심법원(부산고등법원)은 강간의 공소사실에 대해서는 친고죄의 고소기간 6개월이 경과하여 공소제기가 위법·무효라는 이유로 형사소송법 제327조제2호에 의하여 공소기각의 판결을 선고하였고 폭력행위등처벌에관한법률위반의 공소사실에 대해서는 공소제기가 적법·유효하며 공소사실이 유죄로 인정된다는 이유로 유죄판결을 선고하였다. (4) 원심법원의 공소기각판결에 대해서 검사가 상고를 제기한 후 상고이유서에서 강간죄의 고소기간은 6월이 아니라 1년이라고 주장하였고 원심법원의 유죄판결에 대해서 피고인이 상고를 제기한 후 상고이유서에서 친고죄인 강간죄에 대한 고소기간이 경과되어 그 고소가 무효이며 따라서 공소제기도 위법·무효이므로 유죄판결은 파기되어야 한다고 주장하였다. (5) 대법원전원합의체의 다수의견은 검사의 상고이유와 피고인의 상고이유를 모두 받아들여 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원으로 환송하면서 다음과 같은 견해를 취하고 있다. 2. 대법원판례(다수의견)의 요지 (1) 강간죄의 고소기간 「친고죄인 강간죄의 고소기간은 6월이 아니라 1년이다.」 (2) 친고죄의 일부기소에 대한 재판 「친고죄인 강간죄에 대해서 고소가 없는 경우, 고소기간이 경과된 후에 고소가 있는 경우, 고소가 취소된 경우에 검사가 강간죄의 수단인 폭행·협박만을 폭행죄, 협박죄, 폭력행위등처벌에관한법률위반죄로 공소를 제기한 경우에는 수소법원은 공소제기의 부적법·무효를 이유로 형사소송법 제327조제2호에 의하여 공소기각의 판결을 하여야 한다.」 공동강간죄에 대하여 고소가 취소된 후 검사가 강간죄의 수단인 공동폭행만을 폭력행위등처벌에관한법률 제2조제2항의 위반죄로 공소제기한 경우에는 공동폭행은 강간죄에 흡수되어(법조경합의 흡수관계에 해당하여) 범죄가 성립되지 아니하므로 무죄판결을 하여야 한다는 종전의 대법원판례(대법원 1976년4월26일 선고, 75도3365 판결)는 이번 대법원판례(다수의견)에 의해서 변경되었다. 3. 소수의견(별개의견)의 요지 대법관 4인은 친고죄인 강간죄의 고소기간이 경과된 후에 강간피해자가 고소를 한 경우에도 강간피해자가 적극적으로 강간죄의 수단인 폭행·협박의 점에 대한 처벌을 원하고 있는 경우에는 강간죄의 수단인 폭행·협박만을 폭행죄·협박죄·폭력행위등처벌에관한법률위반죄로 공소를 제기하는 것이 허용되며 그 공소제기는 적법·유효하므로 수소법원은 그 공소사실에 대해서 유죄판결을 하여야 한다는 주장을 하고 있다. 4. 이론적 고찰 친고죄의 일부에 대해서만 공소가 제기된 경우 법원은 어떠한 재판을 하여야 할 것인가에 관해서는 고소가 취소된 경우, 고소가 없는 경우, 고소기간이 경과된 경우, 폭행죄·협박죄로만 고소를 한 경우로 나누어 고찰하여야 한다. (1) 고소가 취소된 경우 공동강간죄(특수강간죄)가 비친고죄로 명문화(성폭력처벌법 제6조1항, 15조)되기 전에는 공동강간의 범죄사실도 친고죄이었으므로 공동강간사건에 있어 강간죄에 대한 고소가 취소된 후에 검사가 공동강간의 수단인 공동폭행사실을 폭력행위등처벌에관한법률 제2조제2항의 위반죄로 공소제기한 경우에 법원은 어떠한 재판을 할 것이냐가 문제되었으며 이에 관해서는 폭력행위등처벌에관한법률위반죄는 비친고죄이며 공소제기가 적법하고 공소사실이 유죄로 인정되므로 유죄판결을 하여야 한다는 견해(유죄판결설)와 친고죄인 강간죄에 대한 고소가 취소되었으며 강간죄의 수단인 공동폭행만을 공소제기한 경우 그 공소제기는 위법·무효이므로 형사소송법 제327조제2호에 의하여 공소기각의 판결을 하여야 한다는 견해(공소기각판결설)가 대립되었으며 앞에서 설명한바와 같이 대법원판례는 무죄판결설을 취하였다. 유죄판결설은 폭력행위등처벌에관한법률위반죄(공동폭행죄)가 비친고죄라는 점을 주된 논거로 내세우고 있으나 친고죄인 강간죄에 관하여 고소가 취소되었음에도 불구하고 강간죄의 수단인 공동폭행만으로 처벌한다는 것은 강간죄를 친고죄로 규정한 입법취지에 어긋나므로 공소기각판결설이 타당하다고 본다. 1994년4월1일부터 시행되고 있는 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제6조와 제15조에 의하면 공동강간죄는 비친고죄이므로 공동강간죄의 피해자가 강간죄에 관한 고소를 취소한 후 검사가 공동강간죄의 수단인 공동폭행사실을 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항의 위반죄로 공소제기한 경우 그 공소제기는 적법·유효하므로 그 공소사실이 유죄로 인정되는 경우 법원은 유죄판결을 선고하여야 한다. 야간에 강간을 당한 피해자가 고소를 취소한 후 검사가 강간의 수단인 야간폭행만을 폭력행위등처벌에관한법률 제2조제2항의 위반죄로 공소제기한 경우에 법원은 공소제기의 위법·무효를 이유로 형사소송법 제327조제2호에 의해서 공소기각의 판결을 하여야 한다(백형구 형사소송법강의 제8정판, 2001년, 388면). 친고죄인 강간죄의 피해자가 고소를 취소한 후 검사가 강간죄의 수단인 폭행만을 형법 제260조의 폭행죄로 공소제기한 경우에는 법원은 공소 제기의 부적법·무효를 이유로 형사소송법 제327조제2호에 의해서 공소기각의 판결을 하여야 한다. 피해자의 고소취소는 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시에 해당하기 때문이다. (2)고소가 없는 경우 친고죄인 강간죄에 관하여 고소가 없음에도 불구하고 검사가 강간죄의 수단인 폭행·협박만을 폭행죄, 협박죄, 폭력행위등처벌에관한법률위반죄로 공소제기한 경우에는 법원은 친고죄인 강간죄에 대한 고소가 없기 때문에 강간죄의 수단인 폭행·협박만을 공소 제기하는 것은 허용되지 아니하므로 그 공소제기는 위법·무효라는 이유로 공소기각의 판결을 하여야 한다. 이 경우에 유죄판결을 하여야 한다는 학설이나 판례는 없다. (3)고소기간이 경과한 경우 친고죄인 강간죄의 고소기간이 경과된 후에 고소가 있었음에도 불구하고 검사가 강간죄의 수단인 폭행·협박만을 폭행죄, 협박죄, 폭력행위등처벌에관한법률위반죄로 공소제기한 경우에는 법원은 친고죄에 관한 고소가 무효이므로 공소제기가 위법·무효라는 이유로 형사소송법 제327조제2호에 의해서 공소기각의 판결을 하여야 한다. 이 경우 법원은 유죄판결을 하여야 한다는 학설이나 판례는 없다. (4)고소가 무효인 경우 친고죄인 강간죄에 관한 고소가 무효임에도 불구하고 검사가 강간죄의 수단인 폭행·협박만을 폭행죄, 협박죄, 폭행행위등처벌에관한법률위반죄로 공소 제기한 경우에는 법원은 공소제기의 위법·무효를 이유로 형사소송법 제327조제2호에 의하여 공소기각의 판결을 하여야한다. (5)폭행죄·협박죄로만 고소한 경우 강간피해자가 자신의 명예훼손을 방지하기 위하여 폭행죄·협박죄로만 고소한 경우에도 고소의 객관적 불가분의 원칙에 의하여 그 고소의 효력은 강간죄 전부에 미치므로 폭행죄·협박죄에 관한 수사결과 강간의 범죄사실로 밝혀진 경우에는 검사는 폭행죄·협박죄의 고소를 그대로 둔 채 강간죄로 공소를 제기할 수 있으며 이 경우 강간죄의 공소제기는 적법·유효하다. 검사가 폭행죄·협박죄로만 공소제기한 후 공판심리 중에 강간의 범죄사실이 밝혀진 경우에는 공소불가분의 원칙(형사소송법 제247조2항)에 의하여 폭행죄·협박죄에 대한 공소제기의 효력은 강간죄에 미치므로 검사는 강간죄로 공소장을 변경하여야 하며(형사소송법 제298조) 법원은 강간의 공소사실에 대하여 유죄판결을 하여야 한다. 폭행죄·협박죄에 대한 공판심리 중 피해자가 고소를 취소한 경우에는 법원은 형사소송법 제327조제6호에 의해서 공소기각의 판결을 선고하여야 한다. 5. 판례평석 (1)강간죄의 고소기간 강간죄는 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률이 규정하는 성폭력범죄에 해당하고(동조 제1항3호) 성폭력범죄의 고소기간은 1년이며(동법 제9조) 동법 제19조는 형사소송법 제230조제1항에 대한 특별규정이므로 강간죄의 고소기간은 6월이 아니라 1년이다. 따라서 대법원판례가 타당하다고 본다. (2) 친고죄의 일부 기소에 대한 재판 (ㄱ) 소수의견(유죄판결설)에 대한 비판 전원합의체판결의 소수의견(별개의견)은 친고죄인 강간죄의 고소기간이 경과된 후에 강간피해자가 고소를 한 경우에도 강간피해자가 폭행·협박의 점에 대한 처벌을 적극적으로 원하고 있는 경우에는 강간죄의 수단인 폭행·협박만을 폭력행위등처벌에관한법률위반죄로 공소제기하는 것이 허용되며 그 공소사실이 유죄로 인정되는 경우에는 법원은 유죄판결을 하여야 한다는 견해(유죄판결설)를 취하고 있다. 그러나 친고죄의 고소기간이 경과된 후에 고소가 있는 경우에는 고소인(피해자)이 범인(가해자)의 처벌을 적극적으로 희망하는 경우에도 그 고소는 무효라는 점, 친고죄의 고소기간은 실권기간인 동시에 효력기간이므로 고소기간이 경과된 후에 고소를 한 경우에는 피해자(고소인)의 의사와 관계없이 그 고소는 무효라고 해석하여야 한다는 점, 친고죄인 강간죄에 관한 고소가 무효임에도 불구하고 검사가 강간죄의 일부를 공소 제기한 경우 그 공소제기는 부적법·무효라고 해석하여야 한다는 점 등을 고려할 때 유죄판결설을 취한 소수의견에 대해서는 그 이론적 합리성을 인정하기 어렵다. 소수의견은 검사가 강간죄의 수단인 폭행·협박만을 폭행죄·협박죄로 공소제기한 경우 폭행죄·협박죄는 반의사불벌죄라는 점을 유죄판결설의 논거로 내세우고 있으나 친고죄인 강간죄에 관하여 고소기간이 경과하였다는 점, 공소제기된 폭행죄·협박죄는 강간죄의 수단이라는 점 등을 고려할 때 소수의견(별개의견의 보충의견)에 대해서는 그 이론적 합리성을 인정하기 어렵다. 전원합의체판결의 소수의견(별개의견)은 「강간피해자가 적극적으로 폭행·협박의 점에 대하여만 한정하여 고소를 한 경우에는 그 폭행·협박의 점에 대한 소추·처벌이 가능하다고 보는 것이 옳다」는 점을 유죄판결설의 논거로 내세우고 있으나 그 이론적 합리성을 인정하기 어렵다. 이 경우는 고소가 취소되거나 무효인 경우가 아니고 강간죄의 일부에 대해서 고소가 있는 경우이기 때문이다. (ㄴ)다수의견(공소기각판결설)의 지지 위에서 고찰한 바와 같이 공소기각판결설을 취한 다수의견(대법원판례)이 타당하다고 본다. 이 대법원판례는 무죄판결설을 취한 종전의 대법원판례를 변경하였다는 점에 중요한 의미가 있다.

法律新聞 第2531號 法律新聞社 진짜 강간이냐, 가짜 강간이냐 金日秀 〈高大法大學長 法學博士〉 ============ 14면 ============ 大法院 96년6월11일 宣告, 96도791判決 Ⅰ, 事件의 槪要 이 사건 피해자 X는 남성의 성기구조를 갖춘 남자로 태어나 남자중학교까지 졸업하였으나 어릴 때부터 여성으로서의 생활을 동경하고 여성에 귀속감을 느껴 수년간 여장남자로서 행세하여 왔다. 그러다가 결국 1991년과 1992년경 일본에서 자신의 음경과 고환을 제거하고 그곳에 질(膣)을 만들어 넣는 방법으로 성전환수술을 받아 여성으로서 질구조를 갖추고 유방이 발달하는등 외관상으로는 여성의 신체구조를 갖추었으며 보통 여자와 같이 남자와 성생활을 할 수 있고 성적 쾌감까지 느낄 수 있는 상태였다. 피해자 X는 그후 남자들을 상대로 윤락행위를 하여 생계를 영위하는등 여성으로서 사회생활을 하고 있으나 여성의 내부성기인 난소와 자궁은 없기 때문에 임신및 출산은 불가능한 상태이다. 한편 이 사건 피고인 A는 같은 피고인 B 및 공소외 C와 함께 부녀자를 납치하여 강간하기로 공모하고 대상자를 물색하던중 1995년4월24일00시30분경 서울용산구한남동에 있는 하얏트호텔부근에서 마침 피해자 X가 혼자서 있는 것을 발견하고 같이 놀자는 식으로 꾀여 X를 자신의 승용차에 태운 후 강제로 서울중구장충동소재 한국자유총연맹 건물부근으로 데리고 와, 위 피고인등과 합동하여 『사람살려』하고 소리치면서 도망치려는 피해자 X의 입을 틀어막고 머리채와 팔을 잡고 위 승용차 뒷좌석으로 밀어 넣어 항거불능케한 다음 피해자로 하여금 옷을 전부 벗게 하여 차례로 성기를 위 피해자의 음부에 삽입하고 그 과정에서 피해자로 하여금 약 1주간의 치료를 요하는 안면부타박상 등을 입게 하였다는 것이다. Ⅱ, 大法院의 判決要旨 무릇 남자, 여자라는 성의 분화는 정자와 난자가 수정된 후 태아의 형성초기에 성염색체의 구성(정상적인 경우 남성은 XY,여성은 XX)에 의하여 이루어지고, 발생과정이 진행됨에 따라 각 성염색체의 구성에 맞추어 내부생식기인 고환 또는 난소 등의 해당 성선이 형성되고, 이어서 호르몬의 분비와 함께 음경 또는 질, 음순 등의 외부성기가 발달하며, 출생후에는 타고난 성선과 외부성기 및 교육등에 의하여 심리적, 정신적인 성이 형성되는 것이다. 그러므로 형법 제297조에서 말하는 부녀, 즉 여자에 해당하는지의 여부는 발생학적 성인성염색체의 구성을 기본적인 요소로 하여 성선, 외부성기를 비롯한 신체의 외관은 물론이고 심리적, 정신적인 성 그리고 사회생활에서 수행하는 주관적, 개인적인 성역할(성전환의 경우에는 그 전후를 포함하여)및 이에 대한 일반인의 평가나 태도등 모든 요소를 종합적으로 고려하여 사회통념에 따라 결정하여야 한다. 그런데 위 피해자는 여성으로 성전환수술을 받아 외관상 여성적인 신체구조를 갖추게 되어 보통여자처럼 남자와 성생활을 할 수 있고 성쾌감까지 느끼고 있으나 여성의 내부성기인 난소와 자궁이 없기 때문에 임신 및 출산은 불가능한 상태이므로 본래 남성일 뿐, 달리 여성의 성염색체구조를 갖추고 있다거나 성염색체는 남자이면서 생식선의 분화가 비정상적으로 되어 고환과 난소를 겸비한 진성반음양 또는 고환이나 난소의 발육이 불완전한 가성반음양이라고는 인정되지 않는다. 그렇다면 피해자가 위 성전환수술로 인하여 남성으로서 내·외부성기의 특징을 더 이상 보이지 않게 되었으며 남성으로서의 성격도 대부분 상실하여 외견상 여성으로서의 체형을 갖추고 성격도 여성화되어 개인적으로 여성으로서의 생활을 영위해가고 있다할지라도 기본적인 요소인 성염색체의 구성이나 본래의 내·외부성기의 구조, 정상적인 남자로서 생활한 기간, 성전환수술을 한 경위, 시기 및 수술후에도 여성으로서 생식능력이 없는 점, 그리고 이에대한 사회일반인의 평가와 태도등 여러가지 요소를 종합하여 보면 피해자를 사회통념상 여자로 볼 수는 없다고 할 것이다. Ⅲ, 法律의 適用 이 사건에 대해 애당초 검사는 主位的 公訴事實로 강간치상을 내세워 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률(이하 성폭력특별법) 제9조, 제6조1항, 형법 제297조(강간)의 적용을 구하였다. 또한 예비적 공소사실로 강제추행치상을 들어 성폭력특별법 제9조, 제6조2항, 형법 제298조(강제추행)의 적용을 구하였다. 그밖에 체포·감금의 점에 관하여는 폭력행위등처벌에관한법률 제2조2항, 제1항, 형법 제276조1항을 구하였다. 이에 대해 제1심(서울지방법원 제21형사부)은 본건 피해자가 여성이 아니라는 이유로 주위적 공소사실에 대해 무죄를,예비적 공소사실에 대해 유죄를 인정한뒤 폭력행위등처벌에관한법률위반과는 상상적 경합관계에 있으므로 형이 더 무거운 성폭력특별법위반으로 처벌하였다. 제1심판결에 대해 검사는 법리오해를 이유로 항소하였다. 피해자는 강간죄의 객체인 부녀자의 범주에 속한다는 이유때문이다. 제2심(서울고등법원 제2형사부)는 제1심과 같은 입장에서 본 건 피해자가 부녀자가 아니라 남성에 불과하다고 보아 주위적 공소사실인 강간치상의 점을 무죄로, 예비적 공소사실인 강제추행치상의 점을 유죄로 인정하였다. 정상적인 남성이었으나 여성으로 성전환수술을 받은 사람은 여성의 포함될 수 없다는 이유때문이다. 제2심판결에 대해 검사는 역시 법리오해를 이유로 상고하였다. 여성으로서 성전환수술을 받은 사람에 대해서도 자신의 의사에 따라 스스로 성행위를 할 성적 자기결정권이 부당하게 침해되었을 경우 이를 보호해 주어야 할 현실적인 필요성이 있다는 점 때문이다. 대법원은 원심과 같은 입장에서 검사의 상고를 기각하고 원심을 확정시켰다. 강간죄의 객체인 부녀개념에는 적어도 정상적인 남성이었던 자가 여성으로 성전환수술한 경우까지 확대될 수 없다는 관점을 견지한 때문이다. 따라서 이 사건 피고인들에 대해서는 성폭력특별법 제9조1항, 제6조2항, 형법 제298조가 적용된다는 것이다. Ⅳ, 論 評 1, 强姦罪의 客體 강간죄의 객체는 부녀이다. 通說은 여기에서 부녀라 함은 성년이든 미성년이든, 기혼이든, 미혼이든 불문하고 여자를 지칭한다. 본건 대법원판결도 같은 입장이다. 강간죄의 객체인 부녀의 개념에 성전환수술을 통해 여성으로 개조된 자까지 포함하는가에 관해 제1심에서 대법원에 이르기까지 법원은 일관하여 이를 원칙적으로 부인하고 있다. 原審은 「형법상 강간죄의 객체가 되는 부녀의 개념은 최초 출생시 정상적인 염색체구조와 난소, 자궁, 질 등과 같은 정상적인 내·외부성기를 갖추고 태어난 여자만을 의미하는 개념」이라고 해석한다. 다만 이보다 광의로 「약간의 염색체이상 또는 호르몬분비의 이상은 있으나 염색체성, 성선성, 표현형성, 정신적성과 같은 4가지 남녀의 구별기준을 가지고 전체적으로 고찰하여 여성이라고 판단할 수 있는 여자까지 만을 포함」한다고 해석할 수 있다는 것이다. 이러한 분류에는 ①성염색체는 정상이나 생식선의 분화가 비정상적으로 되어 고환이나 난소를 겸비하고 외부성기도 남자인지 여자인지 구별하기 애매한 경우, 이른바 中性인 경우(진성반음양), ②성호르몬분비의 이상으로 성선은 난소이면서 외부성기는 남성화를 보이는 여성 또는 성선은 고환이면서 외부성기가 애매하거나 불완전한 남성화 내지 완전한 여성화로 되어 있는 남성의 경우(가성반음양)로서 환자의 성자아, 성역할에 따라 여성으로 성을 결정하여 주고 그 결정된 성에 맞도록 수술 및 성호르몬투약 등의 방법으로 내분비학적 치료를 끝낸 자도 포함된다는 것이다. 그러나 어떠한 경우에도 정상적인 남성이었던 자가 인위적인 성전환수술을 받아 여성으로서의 활동과 생활을 한다할지라도 강간죄의 객체인 부녀의 개념에 속할 수 없다는 것이다. 이러한 성구별 개념은 대법원판결도 그대로 원용하였다. 이 사건 피해자 X는 정상적인 남성이었으나 여성으로서 성전환수술을 받은 사람이다. 그러므로 비록 X가 사회적으로나 개인정서적으로 여성으로 생활한다 할지라도 강간죄의 객체인 부녀에 해당하지 않는다는 결론이다. 이러한 대법원판결의 입장은 성의 생물학적 결정론에 치우친 반면, 성의 사회적 역할과 기능을 무시했기 때문에 목적론적 해석의 관점에서 수긍하기 곤란하다. 부녀의 물리적 해석의 의미는 당연히 정상적인 내·외부성기를 갖추고 태어난 여자를 뜻한다. 그러나 강간죄의 보호법익이 부녀의 성적의사결정의 자유를 의미한다면 그와같은 부녀의 성적자유는 최초 염색체구조에 의해 결정되는 생물학적 성만이 아니라 부녀로서 현실적인 성생활을 영위하는 사회적성까지 포함한다고 확대해석해야 할 것이다. 이같은 확대해석은 이를테면 게이를 여성으로 취급하는 것과 같은 금지된 유추적용이 아니라 사회적 생활사실과 부녀의 성적 자기결정권의 보호라는 목적론적 관점으로부터 문언의 가능한 語義의 최대한을 천착하는 허용된 확장해석에 속한다고 할 수 있다. 그렇지 않으면 성전환수술에 의해 여성으로 일정한 사회생활과 역할을 수행하는 자 모두 성의학적인 정신질환자일 뿐만 아니라 법적으로는 위장된 남성에 머물도록 강요받을 수 밖에 없다. 이것이야 말로 개인의 생활세계에 대한 법적 억압일 수 있고 생활과 동떨어진 법개념의 유희일 수 있다. 그러므로 성전환수술에 의해 여성으로 일정한 생활세계를 영위하는 자는 법적 의미에서 여성으로 대하여야 하며, 강간죄의 객체속에 포함시켜도 좋다고 생각한다. 2, 法律適用의 誤謬 이 사안에서 피고인들은 피해자 X가 부녀자인 줄 알았고, 부녀자로서 대상을 삼아 윤간을 저질렀다는 점에 의문의 여지가 없다. 합동강간을 의도하여 부녀자를 ============ 15면 ============ 체포·감금하여 강간을 실행했는데 나중에 알고 보니 대상자는 생물학적으로 남성이었다는 것이다. 이 경우는 가짜강간이라는 이유로 법원은 합동강제추행으로 단정했다. 진짜강간에서 강제추행으로 관점의 변화는 물론 검찰이 강간을 주위적 공소사실로, 강제추행을 예비적 공소사실로 한데 기인한다. 그러나 법원이 적정한 법률적용의 최종적인 책임을 져야 한다면 진짜강간기수의 점이 성립하지 않을 경우 주위적 공소사실을 강간미수로 변경하도록 촉구하는 조치가 있어야 했다. 이 사안에서 피고인들은 강간죄를 범하려는 의사로 부녀인 줄 알고 X를 강간했으나 만약 법원의 견해대로 X가 남성이었다면 대상의 착오로 인한 강간기수의 불능일뿐 강간죄 故意의 성립에는 지정이 없다. 그렇다면 막바로 예비적 공소사실대로 강제추행이 되는 것이 아니라 강간죄의 不能未遂에 해당한다. 또한 합동강간은 미수에 그쳤으나 그로인해 상해의 결과가 발생했으므로 이 경우 强姦致傷未遂에 해당한다. 종래 우리형법상 결과적 가중범의 미수는 인정되지 않았으나 성폭력특별법 제12조를 필두로 개정형법 제324조의 5, 제342조에도 결과적가중범의 미수처벌규정이 등장했다. 따라서 대법원의 견해처럼 본건 피해자 X가 강간죄의 객체가 될 수 없는 남성이라 치더라도 적절한 법률의 적용은 성폭력특별법 제9조1항, 제6조1항, 제12조, 형법 제297조(강간) 제27조(不能未遂)등이 고려되었어야 옳다. 사안자체가 성폭력특별법상의 합동강간치상미수에 해당되기 때문이다. 검찰과 법원 모두 성전환수술의 점에 눈이 팔려 불능미수의 논점을 놓친 것은 법적판단의 중대한 오류라고 지적하고 싶다.