I. 사실관계 피고인 A는 2017년 3월 27일 오후 7시10분경 고양시 소재 노상에서 甲으로부터 640만 원을 지급받기로 하고 甲에게 필로폰 약 41.5g을 교부하여 필로폰을 매매하였다. 甲은 검찰 수사에서 "피고인으로부터 필로폰을 입수하였다"는 취지로 진술하여 이 사건 참고인진술조서가 작성되었다. 甲은 2017년 4월 24일 마약류관리에관한법률위반(향정) 혐의로 기소되었으며, 제1심은 2017년 10월 13일 징역 4년을 선고하였고, 제2심은 2018년 1월 31일 검사의 공소장변경을 이유로 제1심판결을 파기하고 징역 4년을 선고하였다. 甲이 항소심판결에 대하여 상고하였으나, 2018년 5월 15일 대법원에서 상고기각 판결이 선고되었다. 한편 피고인 A에 대한 2017년 11월 24일 제1심 제5회 공판기일에 증인으로 출석한 甲은 선서 및 증언을 거부하였다. 현재 자신의 관련 사건이 항소심 계속 중에 있다는 이유에서였다. 제1심은 2018년 2월 7일 범죄의 증명이 없다는 이유로 피고인에게 무죄를 선고하였고, 검사가 항소하였다. 검사는 원심에서 다시 甲을 증인으로 신청하였고, 甲은 2018년 6월 19일 원심 제2회 공판기일에 출석하여 "선서를 거부하기로 판단하였기 때문에 선서를 거부한다"라고 진술하면서 선서 및 증언을 거부하였다. 이때는 이미 甲 사건에 대한 판결이 확정되어 甲의 증언거부는 정당한 이유가 없는 것이었다. Ⅱ. 소송의 경과와 쟁점 1. 원심의 판단 甲의 원심에서의 증언거부는 자신의 관련 사건이 확정된 후이므로 형사소송법 제148조에 따른 증언거부권은 인정되지 않고, 형사소송법 제150조에 의하면 증언을 거부하는 자는 거부사유를 소명하여야 하는데 甲은 "선서를 거부하기로 판단하였다"라고만 하였다. 따라서 甲의 증언거부는 정당하게 증언거부권을 행사한 것이라고 보기 어렵다. 이러한 경우는 형사소송법 제314조의 '그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때'에 해당하지 않으므로, 검사가 작성한 甲에 대한 진술조서는 증거능력이 인정되지 않는다. 설령 이와 달리 보더라도 형사소송법 제314조 단서에 따라 甲의 검찰에서의 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 행하여졌음이 증명되었다고 볼 수 없으므로 증거능력이 없다. 2. 대법원의 판단 수사기관에서 진술한 참고인이 법정에서 증언을 거부하여 피고인이 반대신문을 하지 못한 경우에는 정당하게 증언거부권을 행사한 것이 아니라도, 피고인이 증인의 증언거부 상황을 초래하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 형사소송법 제314조의 '그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때'에 해당하지 않는다고 보아야 한다. 따라서 증인이 정당하게 증언거부권을 행사하여 증언을 거부한 경우와 마찬가지로 수사기관에서 그 증인의 진술을 기재한 서류는 증거능력이 없다. 3. 쟁점 '피고인 유죄' 취지의 진술을 담은 참고인진술조서에 관하여 법정에서 성립의 진정을 인정하여야 할 자가 정당한 이유 없이 증언거부권을 행사하는 경우, 그 참고인진술조서를 법 제314조에 따라 증거능력을 인정할 수 있는지가 쟁점이다. Ⅲ. 평석 1. 증언거부를 다르게 보아야 하는 이유 수사기관에서 참고인진술조서를 작성한 후에 참고인이었던 증인의 법정증언을 확보하지 못할 상황이 되면 어떻게 할 것인가? 특히 증인이 법정에 나올 수조차 없는 상황이라면? 이것이 바로 형사소송법 제314조가 규정하고 있는 바다. 제314조는 성립의 진정을 인정해야 할 자가 "사망, 외국거주, 소재불명 기타 이에 준하는 사유로" 진술할 수 없는 경우의 예외인정 요건을 정하고 있다. 이 가운데 사망이나 외국거주, 소재불명이 무엇인지에 대해서는 우리 판례가 이미 자세하게 설시한 바 있다. '기타 이에 준하는 사유'는 그와 같은 판례의 해석론에 기초할 때, 물리적으로 출석이 불가능한 경우나 출석하더라도 진술 자체가 불가능한 경우를 의미한다고 보아야 한다. 가령, 기억능력 자체가 없어진 경우라면 '기타 이에 준하는 사유'로 보아도 무방할 것이다. 그것 외에 증인이 진술을 거부하는 경우도 제314에서 말하는 '기타 이에 준하는 사유'중 하나로 보아야 할 것인가? 그건 아니라고 본다. 첫째, 사망, 외국거주, 소재불명이라는 사유와 증언거부는 불능의 정도와 의미가 다르다. 앞의 것을 사실적 불능이라고 하면 뒤의 것은 법률적 불능에 가깝다고 볼 수 있다. 둘째, 증인의 증언거부 상황은 수사기관이 부담해야 할 위험에 속한다. 수사기관 앞에서 진술할 때처럼 증인이 법정에서 같은 진술을 해 줄 것인가는 수사기관의 부담이고, 책임이다. 진술증거만이 존재하는 사건의 경우에는 특히, 증인의 진술 변경, 은닉 또는 도피뿐만 아니라 증언거부 등 여러 가지 변수를 감안한 대책을 마련해야 한다. 그러지 못한다면 수사기관의 조서는 증거로 사용할 수 없고, 이는 법이 예정하는 당연한 귀결이다. 셋째, 참고인이 나중에 진술 태도를 바꿀지 안 바꿀지는 수사기관이 그를 직접 증인으로 부를 때도 마찬가지로 부담해야 할 위험이다. 증인으로 나와서 진술하겠다고 했다가 정작 증언대에서는 증언을 거부하는 경우도 우리는 수사기관에게 불리하게 평가한다. 증언을 못 들은 것으로 간주한다. 증언거부에 정당한 이유가 없다고 해도 마찬가지다. 참고인진술조서라고 달리 취급할 이유가 없다. '정당한 이유 없이 증언을 거부'하더라도 그 위험은 고스란히 수사기관이 부담해야 한다. 조건을 못 맞추면 조서는 증거로 쓸 수 없다. 넷째, 제312조 제4항과 제314조에는 한편으로는 수사기관의 일방적인 신문 결과도 증거로 쓰일 길을 열어두되, 그렇게 하기 위해서는 까다로운 요건을 정할 수밖에 없었던 우리 입법자의 결단이 들어 있다. 두 조항을 해석할 때는 따라서 엄격하게 해석하여야 한다. 제312조 제4항 자체가 벌써 예외규정이다. 직접심리주의의 예외이다. 그런데 거기 덧붙여 또 하나 '진술 불능의 예외'를 둔 것이 제314조이다. '예외에 대한 또 하나의 중대한 예외'라고 본 대상판결의 '다수의견'이 입법자의 의사에 가장 부합하는 것이다. 요컨대, 증인이 진술을 거부하는 상황이라면, 그것이 정당한 증언거부권의 행사인지 여부를 불문하고 제314조의 필요성 요건을 충족하지 못하는 것으로 봐서, 그 증인이 수사기관에서 진술한 내용을 적은 참고인진술조서를 제314조에 따라 증거능력을 인정할 수는 없다고 할 것이다. 2. 판결의 취지 대상판결에서 거의 유일하게 남은 증거는 참고인진술조서에서 수사 당시 참고인이었던 증인이 피고인으로부터 마약을 받았다고 진술한 것밖에 없다. 그런데 우리 법상으로 그 진술을 증거로 쓰기 위해서는 후속조치가 필요하다. 그 진술자가 법정에 나와서 조서의 성립의 진정을 인정해 주어야 하는 것이다. 문제는 성립의 진정을 인정해 주어야 할 참고인이 정당한 이유 없이 증언을 거부하는 때이다. 수사기관의 입장에서 보면 진술을 해 놓고도 그 진술의 성립의 진정을 인정하지 않기로 변심한 참고인이 피고인만큼이나 괘씸해 보일 수 있다. 그래서 일단 조서를 증거로 제출해 놓고 제314조에 따라 증거로 쓸 수 있다고 주장하는 것이다. 이와 같은 수사기관의 주장은 우리 법 취지와 맞지 않는다. 우리 법은 증인의 진술이 법정에 현출되고 이에 관해서 피고인이 반대신문할 기회를 주는 것을 원칙적인 증인신문의 모습이라고 본다. 참고인을 수사기관 앞에 소환해서 진술을 들은 다음 조서를 작성해 내는 것은 어디까지나 예외다. 그래서 조건이 까다롭다. 성립의 진정이 인정되어야 하고, 반대신문의 기회가 주어져야 한다. 참고인의 진술을 듣는 수사기관의 입장에서는 따라서 두 가지 선택지가 있다. 하나는 참고인을 증인으로 불러서 법정증언을 듣는 것이고, 다른 하나는 대상판결처럼 조서를 작성해서 증거자료로 제출하는 것이다. 둘 다 똑같이 위험부담이 있다. 증인이 나중에 진술을 거부할 위험이다. 이 위험은 피할 방법이 없다. 재판장이 과태료를 부과하거나 감치에 처하는 것은 별론이다. 어떻게 하든 실제로 그 증인의 증언을 들을 방법은 없는 것이다. "당신은 말을 안 할 이유가 없어. 말을 해야 돼"라고 증언을 강제할 수 없다. 마찬가지다. 증언거부에 정당한 이유가 없다고 해서 미리 작성한 조서를 증거로 받아달라고 할 수는 없다. 검사가 참고인의 결정적인 진술을 들었다고 해서 유무죄 판단이 끝난 것은 아니다. 그건 재판준비에 지나지 않고, 법정에서 잘해야 한다. 참고인진술조서의 준비가 다가 아니다. 제312조의 요건을 갖추어야 하고, 그마저 못 갖추면 제314조라는 더 까다로운 관문을 통과해야 한다. 제314조를 좁게 읽을 수밖에 없는 이유다. 제314조를 직접주의의 예외에 대한 또 하나의 중대한 예외라고 대상판결이 설시한 것은 이런 취지를 에둘러 표현하고 있는 것이 아닐까 싶다. 김희균 교수 (서울시립대 로스쿨)

1. 사실관계 피고인 A는 2007년 6월 중순 일자불상 22:00경 대구 소재 고속버스터미널 부근 상호불상 모텔 5층 방실에서 1회용 주사기에 담긴 필로폰 약 0.03그램을 생수로 희석하여 자신의 팔에 주사하는 방법으로 필로폰을 투약했다는 범죄사실과 마약류관리에관한법률위반의 죄명으로 공소제기 되었으며, 피고인은 제1심 공판기일에 공소사실을 자백했다. 검사는 공소사실에 관한 유죄의 증거로 피의자 A의 자백이 기재된 검사 작성 피의자신문조서와 피의자 A가 범행을 자인하는 것을 들었다는 내용이 기재된 검사작성 B에 대한 진술조서를 제출하였으며, 제1심법원은 피고인 A의 공소사실을 유죄로 인정하면서 1심법정에서의 피고인 A의 자백, 피의자 A의 자백이 기재된 검사작성 피의자신문조서, 피의자 A가 범행을 자인하는 것을 들었다는 내용의 진술이 기재된 B에 대한 검사작성 진술조서를 증거로 채택했다. 제1심의 유죄판결에 대해 피고인 A가 항소를 제기하였으나 항소법원인 인천지방법원은 피고인 A의 항소를 기각하였으며, 피고인 A는 위 항소기각판결에 대해 상고를 제기한 후 상고이유서에서 피고인 A가 범행을 자인하는 것을 들었다는 내용의 진술이 기재된 검사작성 B에 대한 진술조서는 피고인 A의 자백에 대한 보강증거로서의 자격이 없음에도 불구하고 이를 피고인 A의 자백에 대한 보강증거로서의 자격을 인정하여 유죄판결(항소기각판결)을 하였음은 판결내용의 법률위반에 해당한다고 주장했다. 대법원은 피고인 A의 상고이유를 받아들여 원심의 유죄판결(항소기각판결)을 파기하고 사건을 원심법원으로 환송하면서 자백에 대한 보강증거의 자격에 관하여 다음과 같이 판시하고 있다. 2. 판례요지 피고인이 범행을 자인하는 것을 들었다는 제3자의 진술은 피고인의 자백에 대한 보강증거로 될 수 없다. 대법원판결의 판결이유는 다음과 같다. 「또한 이러한 진술조서는 자백자 본인의 진술 자체를 기재한 것은 아니므로 같은 법 제310조의 자백에는 포함되지 않는다 할 것이지만, 피고인의 자백을 내용으로 하고 있는 이와 같은 진술기재내용을 피고인의 자백의 보강증거로 삼는다면, 결국 피고인의 자백을 피고인의 자백으로서 보강하는 결과가 되어 아무런 보강도 하는 바 없는 것이니 보강증거가 되지 못하고 오히려 보강증거를 필요로 하는 피고인의 자백과 동일하게 보아야 할 성질의 것이라고 할 것이므로 피고인의 자백의 보강증거로 될 수 없다」. 피고인이 범행을 자인하는 것을 들었다는 제3자의 진술은 실질적으로 피고인의 자백과 동일하므로 피고인의 자백에 대한 보강증거로 될 수 없다는 것이 대법원판결의 이유이다. 이 대법원판례는 종전 대법원판례(대판 1981. 7. 7., 81도1314)와 동일한 견해이다. 3. 학설의 대립 피고인이 범죄사실을 자인 또는 고백하는 것을 들었다는 제3자의 진술이 그 피고인의 자백에 대한 보강증거의 자격이 있느냐에 관해서는 보강증거의 자격이 없다는 견해(이재상·신동운·이상돈·송광섭·차용석·진계호·임동규·신양균)와 보강증거의 자격이 있다는 견해(백형구)가 대립되고 있다. 전설(소극설)은 피고인이 범행을 자인하는 것을 들었다는 제3자의 진술은 피고인의 자백을 내용으로 하는 진술이라는 점을 논거에 내세우고 있으며, 후설(적극설)은 피고인이 범행을 자인하는 것을 들었다는 제3자의 진술은 피고인의 자백과 별개의 독립된 증거라는 점을 논거로 내세우고 있다. 피고인이 수사단계와 공판단계에서 범죄사실(피의사실·공소사실)을 자백하고, 자백 이외의 증거로 그 피고인이 사석에서 범행을 자백하는 것을 들었다는 제3자의 진술이 기재된 수사기관 작성 진술조서만이 있는 경우에 전설(소극설)에 의하면 피고인의 공소사실에 대해 무죄판결을 선고해야 하나, 후설에 의하면 유죄판결을 선고해야 한다. 적극설이 타당하다고 본다. 소극설의 비합리성에 대해서는 구체적인 논증이 필요하다고 본다. 소극설에 의하면 유죄자불벌(有罪者不罰)의 불합리한 결과를 가져온다. 피의자가 수사단계에서 범죄사실을 자백하고, 공소제기 후 공판정에서 공소사실을 자백하고 있으며, 그 피고인이 범행을 자인하는 것을 들었다는 제3자의 진술이 있음에도 불구하고 그 피고인에 대해 무죄판결을 선고해야 한다는 것은 형사소송의 목적인 실체적 진실의 발견을 저해하는 결과를 가져온다. 예컨대 범인이 범행 후 가족이나 친구에게 범행사실을 고백하고 그 가족이나 친구의 권유에 의하여 자수한 후 수사단계와 공판단계에서 범죄사실을 자백하고 있음에도 불구하고 그 피고인에 대해 무죄판결을 선고해야 한다는 것은 명백히 불합리하다. 이 경우 피고인에게 무죄판결을 선고해야 한다는 것은 유죄자불벌(有罪者不罰)을 의미하기 때문이다. 유죄임이 명백한 자에게 무죄판결을 선고해야 한다는 것은 형사사법의 부정의(不正義)에 해당한다. 소극설은 자백에 보강증거를 요구하는 입법이유에 배치된다. 헌법 제12조 제7항과 형사소송법 제310조가 자백에 보강증거가 없으면 유죄판결을 선고할 수 없다고 규정한 것은 허위자백으로 인한 오판을 방지하기 위함인데, 피고인이 수사단계와 공판단계에서 범죄사실을 자백하고 사석에서 범죄사실을 자인하는 말을 들은 제3자가 있음에도 불구하고 그 자백에 대해 다른 보강증거를 요구한다는 것은 헌법 제12조 제7항과 형사소송법 제310조의 입법이유에 배치된다. 이 경우에는 오판의 위험이 없기 때문이다. 소극설은 형사소송법 제316조 제1항의 내용에 위배된다. 형사소송법 제316조 제1항은 제3자의 공판기일에서의 진술(증언)이 피고인의 자백을 내용으로 하는 경우에도 피고인의 제3자에 대한 진술(범행을 자인하는 내용의 진술)이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 행하여졌다고 인정되면 그 제3자의 진술(증언)은 피고인의 공소사실에 관하여 증거능력이 인정된다고 규정하고 있으며, 피고인이 공소사실을 부인하는 경우뿐 아니라 피고인이 공소사실을 자백하는 경우에도 피고인이 범행을 자인하는 것을 들었다는 제3자의 진술(증언)은 피고인의 공소사실에 관하여 증거능력이 인정된다고 해석해야 하므로 피고인이 범행을 자인하는 것을 들었다는 제3자의 진술은 피고인의 자백에 대한 보강증거의 자격(증거능력)이 없다는 소극설은 형사소송법 제316조 제1항의 내용에 위배된다. 소극설은 자백에 대한 보강증거의 자격에 관한 대법원판례(전원합의체판결)에 배치된다. 대법원판례는 피고인이 인허가업무를 추진하는 과정에서 지출한 자금내역을 기록해 놓은 수첩의 기재내용은 피고인의 자백(공무원에게 뇌물을 공여했다는 범죄사실의 자백)과는 별개의 독립된 증거자료이므로 뇌물공여의 공소사실의 자백에 대한 보강증거가 될 수 있다는 견해를 취하고 있는데(대법원판결 1996. 10. 17., 94도2865, 전원합의체판결), 피고인이 범행을 자인하는 것을 들었다는 제3자의 진술은 피고인의 자백에 대해 보강증거가 될 수 없다는 대법원판례는 수첩의 기재내용은 보강증거의 자격이 있다는 대법원판례와 모순된다. 따라서 피고인이 범행을 자인하는 것을 들었다는 제3자의 진술은 피고인의 자백에 대해 보강증거의 자격이 있다는 견해(적극설)가 타당하다고 본다. 4. 판례평석 (1) 판례요지에 대한 비판 위에서 지적한 바와 같이 피고인이 범행을 자인하는 것을 들었다는 제3자의 진술은 피고인의 자백에 대해 보강증거의 자격(증거능력)이 있다고 해석해야 하므로, 피고인이 범행을 자백하는 것을 들었다는 제3자의 진술은 피고인의 자백에 대해 보강증거의 자격이 없다는 대법원판례는 타당하다고 할 수 없다. 대법원판례에 의하면 유죄자불벌(有罪者不罰)의 불합리한 결과를 가져오기 때문이다. (2) 판결이유에 대한 비판 대법원판결은 피고인이 자백하는 것을 들었다는 제3자의 진술은 형사소송법 제310조의 피고인의 자백에 포함되지 아니한다고 판시하면서 피고인이 범행을 자인하는 것을 들었다는 제3자의 진술을 피고인의 자백에 대한 보강증거로 삼는다면 피고인의 자백을 피고인의 자백으로 보강하는 결과로 된다고 판시하고 있는데, 이는 앞뒤가 모순되는 이론구성에 해당된다. 「피고인의 자백을 피고인의 자백으로 보강하는 결과로 된다」는 것은 피고인이 범행을 자인하는 것을 들었다는 제3자의 진술이 피고인의 자백에 포함된다는 이론구성이 전제되어야 하기 때문이다. 대법원판결은 판결이유에서 「피고인이 공소외 C로부터 필로폰을 매수하면서 그 대금을 C가 지정하는 은행계좌로 송금한 사실에 대한 압수수색영장집행보고(수사기록 103면)은 필로폰매수행위에 대한 보강증거로는 될 수 있어도 그와 실체적 경합범관계에 있는 필로폰투약행위에 대한 보강증거는 될 수 없다」고 판시하고 있으나, 필로폰을 매수한 사실에 대한 증거는 필로폰을 매수했다는 자백에 대해서 뿐 아니라 그 필로폰을 투약했다는 자백에 대해서도 보강증거로 될 수 있다고 해석해야 한다. 자백에 대해 보강증거가 필요한 정도는 자백의 진실성을 담보할 수 있을 정도이면 충분하며(진실성담보설), 필로폰을 매수했다는 사실을 인정하는 증거는 필로폰을 투약했다는 자백의 진실성을 담보할 수 있는 정도의 증거이기 때문이다.

1. 사실관계 피고인 A는 상피고인 B로부터 향정신성의약품인 메스암페타민(일명 ‘필로폰’)을 매수한 혐의로, 그리고 상피고인 C에게 필로폰을 건네주어 이를 교부한 혐의 등으로 기소되었다가 A가 검사작성의 피의자신문조서에 대하여 그 실질적 진정성립을 인정하지 아니하여 제1심 및 원심에서 무죄가 선고되자 검사가 상고한 사안이다. 2. 재판요지 (1) 제1심 및 원심판결 제1심은 위 두 사안에서 피고인 A가 체포 당시 머리를 다쳐 검찰에서 조사받은 사실이 전혀 기억이 없다는 취지로 검사작성 피의자신문조서에 대하여 실질적 진정성립을 인정하지 아니하고, 상피고인들인 B 및 C에 대한 피의자신문조서 역시 신빙성이 없어 위 공소사실이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다며 무죄를 선고하였다. 다만 무죄의 이유에서 형사소송법 제312조 제1항 본문과 단서를 이해함에 있어서 이 건 공소사실에 대하여 A에 대한 검사작성 피의자신문조서에 대하여 진정성립이 인정되지 아니하나, 동조 단서인 특히 신빙할 수 있는 상태(이하 ‘특신상태’라 한다)를 진정성립의 여부와는 별개의 독자적 증거능력 요건으로 해석하여 특신상태에 대한 아무런 입증이 없어 무죄를 선고하는 취지로 논리구성하고 있다. 이러한 제1심의 무죄이유는 원심에서도 그대로 인용되었다. (2) 대법원판결 대법원은 피고인들의 필로폰 매매의 점과 관련한 위 원심의 무죄에 대한 검사의 상고이유 판단에서 원심과 마찬가지로 실질적 진정성립이 인정되지 않는다는 이유로 무죄를 선고한 원심을 유지하면서 상고를 기각하였다. 다만 무죄선고에 이르게 된 논리구성에서 원심과는 달리 검사작성의 피고인이 된 피의자신문조서에 대하여 실질적 진정성립이 인정되지 아니하는 이상 그 조서에 기재된 피고인의 진술이 특신상태하에서 행하여진 경우라고 하여도 이를 증거로 사용할 수 없다고 하고 있다. 3. 평 석 (1) 대상판결의 논점 대상판결은 형사소송법(이하 ‘법’이라 한다) 제312조 제1항 본문의 진정성립의 해석에 관한 한 원심과 마찬가지로 이른바 단계적 추정론을 극복한 대법원 2004.12.16. 2002도537 판결의 기조를 그대로 유지하고 있다. 그러나 이 판결은 대법원이 전원합의체로 위 2002도537 판결을 선고하면서 법 제312조 제1항 본문에만 치중하고 단서 조항에 대하여는 언급하지 않은 데 따른 그 동안의 논란에 대한 입장을 명확히 하고자 함에 그 의미가 있다. 즉 법 제312조 제1항 본문과 단서의 관계를 밝히면서 검사작성의 피고인이 된 피의자신문조서는 실질적 진정성립 위에서 비로소 특신상태도 증거능력 인정의 한 요건으로 기여할 수 있다는 것이 그것이다. (2) 형사소송법 제312조 제1항 단서의 의미 가. 가중요건으로 보는 견해 법 제312조 제1항 단서를 동조항 본문에 대하여 가중요건으로 보는 견해는 검사작성의 피고인이 된 피의자신문조서를 피고인에 의하여 진정성립이 인정되는 경우에도 이에 더하여 단서에서 규정하고 있는 특신상태가 인정되어야만 비로소 증거능력이 있다고 본다. 이러한 입장에서는 동조항 단서의 ‘진술’을 검사 앞에서 진술한 내용을 부인하는 것으로 이해한다. 조서의 실질적 진정성립을 부인하는 것과 그 내용을 부인하는 것이 구별되는 개념임은 실질적 진정성립에 관한 대법원 판례들(이를테면 대법원 2002.8.23. 2002도2112 등)에서 보는 바와 같다. 전자는 수사기관의 고의 혹은 과실에 의한 진술의 작성내용과의 불일치성의 문제이고, 후자는 진술자의 고의 혹은 과실에 의한 진술의 실체진실과의 불일치성의 문제이다. 그러므로 이 견해에서의 ‘진술에 불구하고’는 검사가 작성한 조서에 대하여 간인, 서명 및 날인이 본인의 것이 틀림없고(형식적 진정성립) 진술한대로 기재되어 있으나(실질적 진정성립), 공판정에서 생각해 보니 사실을 잘못 알고 진술한 것이라며 수사기관의 진술을 번복하는 경우에도(내용 부인) 특신상태하에서의 진술임이 인정되면 증거로 할 수 있다는 것이다. 우리 학계의 다수 학자들이 취하고 있는 견해이다. 나. 완화요건으로 보는 견해 동조항 단서를 본문에 대하여 완화요건으로 보는 견해는 검사작성의 피고인이 된 피의자신문조서를 피고인에 의한 진정성립과 무관하게 특신상태만 인정되면 증거능력이 있다고 본다. 이러한 입장에서는 동조항 단서의 ‘진술’을 진정성립을 부인하는 것으로 이해한다. 여기서 진정성립이 형식적 진정성립을 포함하는지는 불분명하지만 완화론적 견해도 동조의 기본적 출발점으로서의 형식적 진정성립의 존재를 부정하지는 않을 것이므로 실질적 진정성립만을 의미하는 것으로 이해된다. 따라서 이 견해에서의 ‘진술에 불구하고’는 검사가 작성한 조서에 대하여 간인, 서명 및 날인이 본인의 것이 틀림없으나(형식적 진정성립), 진술한대로 기재되어 있지 않다고 하는 경우에도(실질적 진정성립의 부인) 특신상태하에서의 진술임이 인정되면 증거로 할 수 있다는 것이 된다. 우리 학계의 일부 학자 및 종래 실무계에서 취하고 있는 견해이다. (3) 검토 대법원은 2002도537 판결 이전까지는 조서의 형식적 진정성립이 인정되면 특신상태까지 추정하여 옴으로써(대법원 1983.3.8. 82도3248 등) 법 제312조 제1항의 단서 조항이 문제될 여지가 거의 없었다. 2002도537 판결이 나오면서 동조항 본문과 단서의 관계가 실질적으로 문제되기 시작하였다고 볼 수 있다. 실질적 진정성립을 부인하는 경우 및 실질적 진정성립은 인정하나 내용을 부인하는 경우에 있어서 동조항 단서와의 관계를 어떻게 이해하느냐에 따라 증거능력의 인정에 차이가 있기 때문이다. 이러한 사정은 대법원이 기존의 판결을 변경하면서 해당 조항의 본문에만 집착한 나머지 단서 조항에 대하여는 명확한 언급이 없었던 데 기인한다. 생각해 보면 우리 형사사법의 폐단으로 여겨져 왔던 오랜 조서재판의 관행은 검찰사법의 일단을 보여주는 것으로서 법원으로서도 거증책임은 검사에게 있다는 최소한의 형사소송법의 원칙마저 외면함으로써 검사의 입증책임을 완화해 주는데 일조해 왔음을 부인하기 어렵다. 이러한 와중에서 동조항 단서조차도 본문과의 관계에서 완화요건으로 이해되어 온 측면이 있었다. 그러나 제312조를 통할적으로 보면 우선 제1항에서 그 대상을 ‘피고인이 된 피의자’에 한정함으로써 유죄의 개연성이 높은 자에 대하여는 피고인의 이익을 위하여 증거로 함에 있어서 엄격히 하고자 한 것으로 이해하는 것이 가능하다. 동조 단서를 완화론적 견해와 같이 이해하여 조서의 내용이 피의자의 진술과 일치하지 않음에도 불구하고 단지 그 진술이 이루어진 외부적 상황이 특히 믿을 만하다는 이유 등에 의하여 증거로 할 수 있다고 한다면 실체적 진실과는 요원할 수밖에 없다. 피의자신문조서는 수사기관이 임의로 꾸미는 것이 아니라 피의자의 진술요지나 그 취지를 그대로 조서에 기재하는 것이어야 한다. 그렇지 않으면 피의자로서는 헌법이 금하고 있는 불리한 진술을 사실상 강요당한 것이나 다름없다. 한편으로 피의자에게 조서의 열람, 변경 및 증감청구권을 부여한 법의 취지와도 조화되기 어렵다. 이러한 이유에서 피의자의 범죄 구성요건적 언어에 대한 무지를 이용하여 수사기관의 주관에 의하여 진술취지와 다르게 작성된 피의자신문조서는 제312조 제1항 이전의 문제로 보아 제309조 및 제317조의 진술의 임의성 규정에 의하여 증거능력을 부인하는 것도 가능하다고 하여야 한다. 오늘날 인권의식의 신장으로 육체적 고문이 과거에 비하여 현저히 줄어들고 있음에 따라 자백편중의 수사에 익숙해 있는 수사기관이 이처럼 조서작성의 실무적 기교에 의하여 범죄혐의를 인정하려 들게 될 가능성도 배제할 수 없다. 이에 대하여 대법원은 실질적 진정성립의 문제에 대한 2002도537 판결에서 진일보한 것으로 2005.3.10. 2004도8493 판결을 낸 바 있다. 동판결은 조서의 각 기재 부분에 대하여 피고인이 ‘그런 취지로 진술한 것이 아니다’라고 하는 경우에도 실질적 진정성립이 인정되지 아니한다라며 증거능력을 부인하고 있다(이 판례의 평석에 대하여는, 최영승, ‘검사작성 피의자신문조서의 진정성립 요건’, 법률신문 2005.4.11.자 참조). 이렇게 이해하는 것이 검사의 거증책임과 의심스러울 때는 피고인의 이익을 우선시 하는 헌법 및 형사소송법의 기본정신과도 합치된다. 다음으로 신문의 주체가 준사법기관의 성격을 가진 검사임으로 인하여 동조 제2항에서의 검사 이외의 수사기관 작성의 피의자신문조서에 대하여 그 증거능력 인정요건을 완화한 것으로 이해할 수 있다. 검사와 대등한 입장에서 공판정에 서게 된 피고인이 수사기관에서의 진술을 부인하거나 번복하는 경우가 많을 것임을 예상하기란 어렵지 않다. 특히 공판중심주의 형사절차가 강조됨에 따라 이러한 현상은 더 심화될 수 있다. 그러한 입장에서 본다면 동조항은 공판중심주의를 추구하는 형사소송법하에서 기본적으로 피고인의 이익을 고려하면서도 한편으로 단서를 두어 국가사법이 피고인의 개인적 의사에 좌우되지 않도록 하려는 입법자의 의사로도 풀이된다. 따라서 이번 판결은 대법원이 2002도537 판결을 내면서 법 제312조 제1항의 단서에 대한 언급이 없어 해석론에 의하여 뒷받침되어 오던 동조항 단서의 의미를 명확히 하고자 한 것으로 이해될 수 있는 것으로서 증거법상 중요한 의미를 부여할 수 있다. 4. 맺는 말 대상판결은 그 동안 논란이 분분하던 법 제312조 제1항 본문과 단서의 의미를 명확히 한 점에 의미가 있다. 이는 특히 단계적 추정론을 깨뜨린 대법원의 2002도537 판결 이후에 더욱 의미가 있게 된 것임은 앞서 본 바와 같다. 그렇게 보면 대상판결은 일면으로는 대법원 2002도537 판결의 완숙을 위한 보완적 성격을 가지는 것으로서 타당한 판결로 여겨진다. 자칫 인권침해가 우려되는 형사절차를 이해함에 있어서는 항상 헌법과의 관련하에서 해석하되 근본적으로 무기가 열등한 피고인에게 유리하게 하여야 함을 명심하여야 한다. 사법제도개혁추진위원회에서 의결된 법 개정(안)에서 이러한 요청을 받아들여 특신상태를 가중요건화함으로써 이를 입법적으로 해결하려 하고 있음은 매우 다행스러운 일로 받아들여진다.