1. 가족관계등록부 성명란의 성(姓)의 등기기록 정정 기준[대법원 2020. 1. 9.자 2018스40 결정] 가. 대상결정의 요지 가족관계등록제도는 국민의 출생·혼인·사망 등 가족관계의 발생 및 변동사항을 가족관계의 등록 등에 관한 법률(이하 '가족관계등록법'이라 한다)이 정한 절차에 따라 가족관계등록부에 등록하여 공시·공증하는 제도이다(제1조, 제9조). 따라서 가족관계등록부는 그 기재가 적법하게 되었고 기재사항이 진실에 부합한다는 추정을 받는다. 그러나 가족관계등록부의 기재에 반하는 증거가 있거나 그 기재가 진실이 아니라고 볼 만한 특별한 사정이 있을 때에는 그 추정은 번복될 수 있다. 따라서 어떠한 신분에 관한 내용이 가족관계등록부에 기재되었더라도 기재된 사항이 진실에 부합하지 않음이 분명한 경우에는 그 기재내용을 수정함으로써 가족관계등록부가 진정한 신분관계를 공시하도록 하여야 한다. 나. 검토 신청인은 어린 시절부터 '금**'라는 이름으로 생활해 왔고 신청인의 가족관계등록부 외에 신분증명을 위하여 사용되는 다른 주민등록표, 여권 등에는 '금'이라는 한글 성이 기재되어 있으나 가족관계등록부에는 신청인의 성명이 '김**(金**)'로 표기되어 있어 성명에 관하여 공적 장부들의 기재가 불일치하고 이로 인하여 상속등기 등 권리실현에 장애가 발생하자 가족관계등록부상 성의 표기를 '금'으로 정정해 달라는 신청을 하였다. 원심은 이와 같은 사유가 등록부의 기록이 법률상 허가될 수 없거나 그 기재에 착오나 누락이 있는 경우이거나 제105조 제1항의 창설적 신고가 무효인 경우에 해당한다고 보기 어려워 신청인의 정정신청을 기각하였으나 대상결정은 성명을 한글과 한자를 병기하여 이기하도록 한 구 호적법 시행규칙의 개정 경과, 가족관계등록부 성명란의 작성경위, 신청인이 출생 시 또는 유년시절부터 한자 성 '金'을 한글 성 '금'으로 사용하여 오랜 기간 자신의 공·사적 생활영역을 형성하여 온 사정, 신청인이 등록부정정을 신청하게 된 이유, 가족관계등록제도의 목적과 기능 등을 고려하여 신청인의 가족관계등록부상 한글 성을 '금'으로 정정하도록 허용하였다. 대상결정은 가족관계등록부 기재의 추정력과 함께 이를 번복할 수 있는 기준을 구체적으로 제시하였다. 2. 재판상 이혼 시 자녀의 양육에 관하여 공동양육을 명할 수 있는 기준[대법원 2020. 5. 14. 선고 2018므15534 판결] 가. 대상판결의 요지 자녀의 양육은 부모의 권리이자 의무로서 미성년인 자녀의 복지에 직접적인 영향을 미친다. 따라서 부모가 이혼하는 경우에 미성년인 자녀의 양육자를 정할 때에는 미성년인 자녀의 성별과 연령, 그에 대한 부모의 애정과 양육의사의 유무는 물론 양육에 필요한 경제적 능력의 유무, 부와 모가 제공하려는 양육방식의 내용과 합리성·적합성 및 상호 간의 조화 가능성, 부 또는 모와 미성년인 자녀 사이의 친밀도, 미성년인 자녀의 의사 등의 모든 요소를 종합적으로 고려하여 미성년인 자녀의 성장과 복지에 가장 도움이 되고 적합한 방향으로 판단하여야 한다. 민법 제837조, 제909조 제4항 및 제5항, 가사소송법 제2조 제1항 제2호 나목의 3) 및 5) 등에 따르면 부모가 이혼하는 경우 법원이 친권자를 정하거나 양육자를 정할 때 반드시 단독의 친권자나 양육자를 정하도록 한 것은 아니므로 이혼하는 부모 모두를 공동양육자로 지정하는 것도 가능하다. 그러나 재판상 이혼의 경우 부모 모두를 자녀의 공동양육자로 지정하는 것은 부모가 공동양육을 받아들일 준비가 되어 있고 양육에 대한 가치관에서 현저한 차이가 없는지, 부모가 서로 가까운 곳에 살고 있고 양육환경이 비슷하여 자녀에게 경제적·시간적 손실이 적고 환경 적응에 문제가 없는지, 자녀가 공동양육의 상황을 받아들일 이성적·정서적 대응능력을 갖추었는지 등을 종합적으로 고려하여 공동양육을 위한 여건이 갖추어졌다고 볼 수 있는 경우에만 가능하다고 보아야 한다. 나. 검토 대상판결은 부모가 이혼하는 경우 미성년자인 자녀의 양육자를 정하는 기준을 다시 한 번 확인함과 동시에 부모 모두를 공동양육자로 지정하는 것도 가능하다고 판시하였다. 그러면서도 이 사건에서 부모가 가까운 장래에 공동양육과 방법에 대하여 서로 원만하게 협력할 것을 기대하기는 어려워 보이며 향후 자녀를 공동양육하는 과정에서 필요한 사항을 충분히 협의할 수 있게 되더라도 공동양육을 통하여 부모 각자의 거주지를 오갈 자녀의 경제적·시간적 손실과 정서적 불안정 가능성에 우려를 표시하면서 오히려 일방에 대한 양육자 지정과 상대방에 대한 면접교섭을 통해서도 공동양육자 지정을 통해 달성하고자 한 목적을 대부분 달성할 수 있을 것으로 보인다고 하여 부모를 공동양육자로 지정하고 공동양육의 방법을 정한 원심을 파기하였다. 현재의 유책주의 이혼법제에서는 당사자가 부정행위, 유기, 부당한 대우 등 첨예한 갈등이나 혼인을 계속하기 어려운 사유로 이혼하게 되는 사정을 주장 입증하여야 하고 부모와 자녀가 공동양육의 상황을 받아들일 이성적·정서적 대응능력을 갖추기 어려워 실제로 공동양육이 허용되기는 쉽지 않을 것이다. 3. 대한민국 국민으로 태어난 아동의 '출생등록될 권리'[대법원 2020. 6. 7.자 2020스575 결정] 가. 사실관계 대한민국 국민인 신청인은 2013년 8월경부터 사실혼 관계에 있던 중국 국적 여성 Y와 사이에서 딸인 사건본인이 출생하자 사건본인의 출생증명서를 첨부하여 관할 주민센터에 출생신고를 하였다. 사건본인의 출생증명서에는 Y의 성명, 생년월일이 기재되어 있었다. 그런데 Y는 이미 중국 당국으로부터 여권 갱신이 불허되어 Y의 혼인관계증명서나 Y가 자녀의 출생 당시 유부녀가 아님을 공증하는 서면, 2명 이상의 인우보증서 등 서류 등 혼인 외 자녀의 父가 출생신고할 때 첨부해야 할 서류를 제출할 수 없었다. 이에 신청인은 가족관계등록법 제57조 제2항에 규정된 '가정법원의 확인'을 받아 출생신고를 하기 위해 이 사건 신청을 하였으나 제1심법원과 항고심법원은 모두 기각하였다. 나. 대상결정의 요지 대한민국 국민으로 태어난 아동에 대하여 국가가 출생신고를 받아주지 않거나 절차가 복잡하고 시간도 오래 걸려 출생신고를 받아주지 않는 것과 마찬가지 결과가 발생한다면 이는 아동으로부터 사회적 신분을 취득할 기회를 박탈함으로써 인간으로서의 존엄과 가치, 행복추구권 및 아동의 인격권을 침해하는 것이다(헌법 제10조). 현대사회에서 개인이 국가가 운영하는 제도를 이용하려면 주민등록과 같은 사회적 신분을 갖추어야 하고 사회적 신분의 취득은 개인에 대한 출생신고에서부터 시작한다. 대한민국 국민으로 태어난 아동은 태어난 즉시 '출생등록될 권리'를 가진다. 가족관계등록법 제57조 제2항의 취지, 입법연혁, 관련 법령의 체계 및 아동의 출생등록될 권리의 중요성을 함께 살펴보면 가족관계등록법 제57조 제2항은 같은 법 제57조 제1항에서 생부가 단독으로 출생자신고를 할 수 있게 하였음에도 불구하고 같은 법 제44조 제2항에 규정된 신고서의 기재내용인 모의 인적사항을 알 수 없는 경우에 부의 등록기준지 또는 주소지를 관할하는 가정법원의 확인을 받아 신고를 할 수 있게 하기 위한 것으로 문언에 기재된 '모의 성명, 등록기준지 및 주민등록번호를 알 수 없는 경우'는 예시적인 것이므로 외국인인 모의 인적사항은 알지만 자신이 책임질 수 없는 사유로 출생신고에 필요한 서류를 갖출 수 없는 경우 또는 모의 소재불명이나 모가 정당한 사유 없이 출생신고에 필요한 서류 발급에 협조하지 않는 경우 등과 같이 그에 준하는 사정이 있는 때에도 적용된다고 해석하는 것이 옳다. 다. 혼인 외 자녀에 대한 친부의 출생신고 혼인 외의 자녀에 대한 출생신고의무는 모에게 있지만(가족관계등록법 제46조) 부(父)도 혼인 외 자녀에 대하여 출생신고를 할 수 있고 이때 그 신고는 인지의 효력이 있다(가족관계등록법 제57조 제1항). 비혼모가 혼인 외의 자녀에 대한 출생신고를 하는 경우에는 부를 불상으로 기재할 수 있지만 부가 혼인 외 출생자에 대한 출생신고를 할 때에는 모의 혼인관계증명서를 제출하여야 하고 혼인 외 출생자에 대한 출생신고가 있는 경우에 그 모가 가족관계등록부에 등록되어 있는지가 분명하지 아니하거나 등록되어 있지 아니한 경우에는 부는 모에게 배우자가 없음을 증명하는 공증서면 또는 2명 이상의 인우인의 보증서를 제출하여야 하므로[출생신고에 관한 사무처리지침(2015. 1. 8. 제정 가족관계등록예규 제412호) 제8조] 모를 불상으로 기재할 수는 없다. 이는 민법상 친생추정 제도와 관련이 있는데 모가 부(夫)가 아닌 생부를 자녀의 부(父)로 기재하는 출생신고를 수리할 수 없는 것이다. 이러한 이유로 생부가 출생신고를 하여야 하나 모의 인적사항을 모를 때에는 자녀의 출생신고를 하지 못하고 먼저 자녀의 미성년후견인 또는 특별대리인으로 선임된 후 관할 가정법원으로부터 자녀의 가족관계등록창설 및 성본 창설 심판을 받고 가족관계등록창설신고 및 인지신고 절차를 거쳐야 비로소 생부가 자녀의 부로 기재될 수 있었다. 이처럼 생부가 자녀를 양육하고 있어도 모의 인적사항을 모르면 비록 유전자검사를 통하여 친자관계가 과학적으로 증명되더라도 출생신고를 할 수 없고 여러 절차를 거쳐야 부자관계를 확정할 수 있는 문제점을 개선하고 이런 어려움으로 태어나자마자 버려지는 아이들의 생명권을 보장하기 위해 2015년에 가족관계등록법이 일부 개정되었다(법률 제13285호, 일명 '사랑이법'). 이 법은 친부가 '모의 성명, 등록기준지 및 주민등록번호를 알 수 없는 경우'에는 가정법원의 확인을 받아 출생신고를 할 수 있도록 한 것이다. 그러나 법률상 배우자가 있는 모가 혼인 중 다른 남자와의 사이에서 자녀를 출산한 후 생부를 아버지로 출생신고 하기 위해 가족관계등록법 제57조 제2항을 악용하는 것을 막고자 일선 법원에서는 모의 인적 사항을 전부 알지 못하는 경우에 한해 생부의 출생신고를 위한 확인을 해주었다. 그리하여 개정법률의 시행에도 불구하고 출생신고에 있어 비혼부의 어려움은 크게 개선되지 않았다. 라. 검토 대상결정은 대한민국 국민으로 태어난 아동은 출생등록될 권리를 가진다는 점을 천명한 최초의 판례이다. 그동안 하급심에서는 사랑이법의 입법 취지에도 불구하고 민법상 친생추정제도와의 관계에서 가족관계등록법 제57조 제2항의 적용범위를 좁게 해석하였으나 대상결정은 아동의 출생등록될 권리와 위 법률 조항의 입법 취지 등을 명확하게 밝히면서 비혼부가 가정법원의 확인을 받아 자녀의 출생신고를 간소한 방법으로 할 수 있도록 가이드라인을 제시하였다. 4. 친생자관계존부확인의 소의 원고적격[대법원 2020. 6. 18. 선고 2015므8351 전원합의체 판결] 가. 사실관계와 이 사건의 쟁점 A(1909년 8월 10일 사망)는 2010년 8월 15일 건국훈장 4등급 애국장 포상대상자로 결정되었다. A는 1남 2녀를 두었고 장녀 망 B의 자녀인 b가 행정소송을 통해 구 독립유공자예우에 관한 법률(2012년 2월 17일 법률 제11332호로 개정되기 전의 것, 이하 '독립유공자예우법'이라 한다)에 따른 독립유공자의 유족으로 인정되자 A의 장남 망 C의 손자인 원고(A의 증손자)가 검사를 상대로 A와 B 사이에 친생자관계가 존재하지 않는다는 확인을 구하는 이 사건 소를 제기하였다. 원심은 원고가 위와 같은 친생자관계부존재확인 판결을 받더라도 A에게 다른 손자녀(차녀의 자녀들)가 있어 독립유공자예우법이 정한 기준에 따른 독립유공자의 유족으로 등록될 수 없고 달리 친생자관계부존재확인을 구할 이해관계가 없다는 이유로 원고적격을 부정하고 이 사건 소를 각하하였다. 이 사건의 쟁점은 원고가 독립유공자 A와 친족관계에 있다는 사실만으로 당연히 친생자관계존부확인의 소를 제기할 수 있는지 여부이다. 즉 특별한 사정이 없는 한 민법 제777조에서 정한 친족은 그와 같은 신분관계에 있다는 사실만으로 당연히 친생자관계존부확인의 소를 제기할 수 있다고 한 종전 대법원 판례가 여전히 유지될 수 있는지 나아가 민법 제865조에 의한 친생자관계존부확인의 소를 제기할 수 있는 제기권자(원고적격)의 구체적 기준이 문제다. 나. 대상판결의 요지 구 인사소송법 등의 폐지와 가사소송법의 제정·시행, 호주제 폐지 등 가족제도의 변화, 신분관계 소송의 특수성, 가족관계 구성의 다양화와 그에 대한 당사자 의사의 존중, 법적 친생자관계의 성립이나 해소를 목적으로 하는 다른 소송절차와의 균형 등을 고려할 때 이해관계인은 '다른 사람들 사이의 친생자관계가 존재하거나 존재하지 않는다는 내용의 판결이 확정됨으로써 일정한 권리를 얻거나 의무를 면하는 등 법률상 이해관계가 있는 제3자'이다. 민법 제777조의 친족이라는 이유만으로 당연히 이러한 이해관계인에 해당한다고 볼 수 없고 민법 제865조에 의하여 준용되는 다른 조항의 제소권자로 명기되어 있거나 별도의 이해관계가 인정되어야 친생자관계존부확인의 소의 원고 적격이 인정된다. 이에 민법 제777조에서 정한 친족이라는 사실만으로 당연히 친생자관계존부확인의 소를 제기할 수 있다고 한 종전 대법원 판례는 더 이상 유지될 수 없다. 한편 위와 같은 다수의견에 대해 판례 변경에는 찬성하지만 원고가 제소권자에 포함되어야 한다는 대법관 2인의 별개의견이 있다. 다. 검토 대상판결의 다수의견은 민법 제865조에 따라 친생자관계의 당사자인 부, 모, 자녀는 물론 자녀의 직계비속과 그 법정대리인은 당연히 친생자관계존부확인의 소를 제기할 수 있고 '성년후견인, 유언집행자, 부(夫) 또는 처(妻)의 직계존속이나 직계비속'은 제865조에 열거된 각 규정(제848조, 제850조, 제851조)이 정하는 제소권자에 관한 요건을 충족한 경우 당연히 친생자관계존부확인의 소를 제기할 수 있지만 그 요건을 갖추지 못하면 제865조 및 제862조에 따른 '이해관계인'에 해당하는 경우에만 원고적격이 인정된다고 하였다. 이해관계인에 해당하는지 여부는 다른 사람들 사이의 친생자관계존부가 판결로 확정됨에 따라 상속이나 부양 등에 관한 자신의 권리나 의무, 법적 지위에 구체적인 영향을 받게 되는 경우인지 여부에 따라 판단해야 하고 이는 원고의 주장내용과 변론에 나타난 제반 사정을 토대로 개별적으로 심리해야 한다고 하였다. 이에 대해 별개의견은 부(夫) 또는 처(妻)의 직계존속이나 직계비속은 위와 같은 제소권자에 관한 요건을 갖추었는지 여부와 관계없이 친생자관계존부확인의 소를 제기할 수 있어야 하고 이해관계인의 범위를 정하는 1차적 기준은 현재 가족관계등록부에 진실한 혈연과 다른 친생자관계가 등록됨으로 인해 자신의 신분관계를 기초로 한 법적 지위에 불이익을 받는지 여부가 되어야 하며 친생자관계존부확인 판결을 통해 잘못된 가족관계등록부의 기록을 바로잡아야 할 법률상 보호할 가치가 있는 이익이 있어야 하는데 다수의견이 제시한 기준인 '일정한 권리를 얻거나 의무를 면하는지 여부'는 신분관계에는 영향이 없으면서 재산적 이해관계만을 갖는 경우(가령 보험금 수익자나 상속인의 채권자 등)까지 확장될 우려가 있다면서 그로 인한 실무적 부작용 등을 우려하였다. 대상판결의 다수의견과 별개의견은 모두 친생자관계존부확인의 소의 원고적격과 관련하여 약 40년 동안 유지되어 오던 종전 대법원 판례를 변경함과 동시에 민법 제865조에 의한 친생자관계존부확인의 소의 원고적격 범위를 합리적으로 설정하였다. 친생자관계는 인간의 혈연적·정서적 뿌리와 연결된 기초적 신분관계이다. 따라서 친자관계의 법적 안정성 확보는 무엇보다 중요하고 친자가 문제삼지 않는 친생자관계에 대해 제3자가 확인의 소를 제기하도록 허용하려면 그럴만한 정당성이 충실하게 확보되어야 할 것이다. 이 사건에서 원고는 민법 제856조에 의해 준용되는 민법 제851조의 보충적 제소요건을 갖추지 못하였고 이해관계인의 요건도 갖추지 못하였다. 원고적격을 인정하지 않은 대상판결은 타당하다. 5. 특별한정승인의 제척기간과 법정대리인[대법원 2020. 11. 19. 선고 2019다232918 전원합의체 판결] 가. 사실관계와 쟁점 피고는 채무자인 A의 상속인들(배우자 B, 자녀 C와 원고)을 상대로 약속어음금 청구의 소를 제기하여 1993년 12월 20일 승소판결을 받았고 이후 2003년 11월경 시효 연장을 위하여 소를 제기하여 이행권고결정이 확정되었는데 B는 위 두 번의 소송에서 당시 미성년자인 원고를 대리하였다. 피고는 2013년 11월경 재차 시효 연장을 위하여 B, C, 원고(성년)를 상대로 소를 제기하였고 승소 판결을 받았다. 피고는 2017년 8월 31일 위 판결을 집행권원으로 하여 원고의 은행 예금채권에 대하여 채권압류 및 추심명령을 받았다. 이에 원고는 2017년 9월 25일 상속 한정승인 신고를 하여 이를 수리하는 심판을 받고 곧바로 이 사건 청구이의의 소를 제기하였다. 이 사건의 쟁점은 원고의 한정승인 신고 및 그 수리가 유효한지 여부이다. 이는 민법 제1019조 제3항에 따른 특별한정승인에서 상속인이 미성년자인 경우에 '상속채무 초과사실을 중대한 과실 없이 알지 못하였는지 여부'와 '이를 알게 된 날'을 미성년 상속인과 법정대리인 중 누구를 기준으로 판단하여야 하는지와 관련된다. 나아가 상속인이 성년에 이른 뒤에 본인이 직접 상속채무 초과사실을 알게 된 날부터 3월의 제척기간이 별도로 기산됨을 내세워 새롭게 특별한정승인을 할 수 있는지 문제 된다. 나. 대상판결의 요지 민법 제1019조 제1항, 제3항의 각 기간은 상속에 관한 법률관계를 조기에 안정시켜 법적 불안 상태를 막기 위한 제척기간인 점, 미성년자를 보호하기 위해 마련된 법정대리인 제도와 민법 제1020조의 내용 및 취지 등을 종합하면 상속인이 미성년인 경우 민법 제1019조 제3항이나 그 소급 적용에 관한 민법 부칙 제3항, 제4항에서 정한 '상속채무 초과사실을 중대한 과실 없이 제1019조 제1항의 기간 내에 알지 못하였는지'와 '상속채무 초과사실을 안 날이 언제인지'를 판단할 때에는 법정대리인의 인식을 기준으로 삼아야 한다(대법원 2012. 3. 15. 선고 2012다440 판결, 대법원 2015. 4. 23. 선고 2012다15268 판결 참조). 따라서 미성년 상속인의 법정대리인이 1998년 5월 27일 전에 상속개시 있음과 상속채무 초과사실을 모두 알았다면 위 민법 부칙 규정에 따라 그 상속인에게는 민법 제1019조 제3항이 적용되지 않으므로 이러한 상속인은 특별한정승인을 할 수 없다. 또한 법정대리인이 상속채무 초과사실을 안 날이 1998년 5월 27일 이후여서 상속인에게 민법 제1019조 제3항이 적용되더라도 법정대리인이 위와 같이 상속채무 초과사실을 안 날을 기준으로 특별한정승인에 관한 3월의 제척기간이 지나게 되면 그 상속인에 대해서는 기존의 단순승인의 법률관계가 그대로 확정되는 효과가 발생한다. 이후 상속인이 성년에 이르더라도 상속개시 있음과 상속채무 초과사실에 관하여 상속인 본인 스스로의 인식을 기준으로 특별한정승인 규정이 적용되고 제척기간이 별도로 기산되어야 함을 내세워 새롭게 특별한정승인을 할 수는 없다. 이에 대해서는 상속인이 미성년인 동안 그의 법정대리인이 상속채무 초과사실을 알고도 3월 동안 상속인을 대리하여 특별한정승인을 하지 않은 경우 상속인이 성년에 이르러 상속채무 초과사실을 알게 된 날부터 3월 내에 스스로 특별한정승인을 하도록 허용해야 한다는 반대의견이 있다. 다. 검토 상속인이 미성년인 경우 상속인과 법정대리인 중 누구의 인식을 기준으로 특별한정승인 가부를 가려야 하는가 하는 쟁점에 관해서는 기존 판례에 따라 법정대리인의 인식을 기준으로 한다는 점에 대법관들의 의견이 일치하였다. 그런데 미성년 상속인이 성년이 된 후 본인 스스로의 인식을 기준으로 새롭게 특별한정승인을 할 수 있는지에 대해 다수의견은 허용할 수 없다고 보았고 반대의견은 이를 허용해야 한다고 보았다. 대법원은 미성년 상속인을 상속채무로부터 보호할 필요성에 대해서는 생각이 모두 일치하였다. 다만 다수의견은 입법으로 미성년자를 보호할 수 있는 특별한 제도를 마련해야 한다고 보았고 반대의견은 입법이 아닌 해석을 통해 미성년자를 구제하는 것을 도모하였다. 구체적 타당성을 도모한다는 이유로 법률해석의 한계를 뛰어넘을 수 없다는 다수의견에 동의하면서 미성년 상속인을 보호할 제도적 방안이 하루 빨리 마련되길 기대한다. 6. 그 밖에 부모에게 양육비를 분담하고 공동명의계좌를 개설하도록 명한 원심을 파기한 대법원 2020. 5. 14. 선고 2019므15302 판결도 중요하다. 배인구 변호사 (법무법인 로고스)

I. 서론 보건의료분야를 전문으로 하는 법률가라면 한 명의 의료인이 둘 이상의 의료기관의 경영에 참여하는 행위를 둘러싸고 진행되는 다양한 법적 그리고 정책적 논쟁이 전혀 낯설지 않을 것이다. 한 명의 의료인이 여러 의료기관의 경영에 참여하는 것을 허용하는 것이 국민의 후생 측면에서 바람직한 것인지 아닌지가 정책적 논쟁이라면, 의료인의 복수 의료기관 경영을 금지하는 법률 규정이 과연 헌법합치적일 수 있는지가 주요 법적 논쟁 가운데 하나라고 할 것이다. 이 헌법 차원의 법적 논쟁에 못지 않은 또 다른 중요한 법적 논쟁은 의료인의 복수 의료기관 개설을 금지하는 의료법 규정의 적용범위에 관한 법해석론 차원의 논쟁이다.1) 그런데 최근 대법원이 내린 2018도3672 판결(이하 “대상 판결”)이 새로운 법해석론 차원의 논쟁을 불러일으키고 있기에 이를 살펴보고자 한다. [각주1] 물론 논리적으로 따지자면 의료법 해당 규정의 헌법합치성 판단은 동 규정의 합리적인 해석을 전제로 이루어져야 하므로, 이 두가지 법적 논쟁은 완전히 독립되고 분리된 논쟁이 아니라 상당히 많은 접촉면을 갖고 있는 논쟁이라고 하겠다. II. 복수개설금지 조항의 변천 및 법원의 해석 이 글에서 분석하려는 판결을 살펴보기에 앞서, 의료인의 의료기관 복수 개설 금지를 규정한 의료법 제33조 제8항의 변천 과정을 가볍게 살펴볼 필요가 있다. 1. 2012년 개정 이전의 복수개설 금지 조항 및 법원의 해석 해당 규정인 의료법 제33조 제8항은 2012년 2월 1일 현재의 내용으로 개정이 되었는데, 개정되기 직전의 모습은 다음과 같다. (기술의 편의를 위하여 이하에서는 이를 “구법상의 복수개설 금지조항”이라고 부른다.) 제33조 (개설 등) ⑧ 제2항 제1호의 의료인은 하나의 의료기관만 개설할 수 있다. 다만, 2 이상의 의료인 면허를 소지한 자가 의원급 의료기관을 개설하려는 경우에는 하나의 장소에 한하여 면허 종별에 따른 의료기관을 함께 개설할 수 있다. 1994년 1월 7일 의료법 개정을 통하여 처음 등장한 위 조항은2) 의사가 개설할 수 있는 의료기관의 수를 1개소로 제한함으로써, 의사가 의료행위를 직접 수행할 수 있는 장소적 범위 내에서만 의료기관의 개설을 허용하고, 의사 아닌 자에 의하여 의료기관이 관리되는 것을 그 개설단계에서 미리 방지하기 위한 것으로 이해하고 있다.3) [각주2] 의료기관 중복개설 금지 조항의 위치는 의료법 제30조 및 제33조 제2항을 거쳐 지금의 제33조 제8항에 이르고 있다. 의료기관 복수개설 금지 규정의 변천에 관하여는 김준래, “네트워크병원과 의료기관 복수 개설ㆍ운영 금지 제도에 관한 고찰,” 의료법학, Vol. 17, No. 2 (2016), pp.281–313 [각주3] 대법원 2003. 10. 23. 선고 2003도256 판결 위 조항에 담긴 “개설”의 의미에 대하여 대법원은 “자신의 명의로 의료기관을 개설하고 있는 의사가 다른 의사의 명의로 또 다른 의료기관을 개설하여 그 소속의 직원들을 직접 채용하여 급료를 지급하고 그 영업에 따라 발생하는 이익을 취하는 등 새로 개설한 의료기관의 경영에 직접 관여한 점만으로는 다른 의사의 면허증을 대여받아 실질적으로 별도의 의료기관을 개설한 것이라고 볼 수 없으나, 다른 의사의 명의로 개설된 의료기관에서 자신이 직접 의료행위를 하거나 무자격자를 고용하여 자신의 주관 하에 의료행위를 하게 한 경우는 비록 그 개설명의자인 다른 의사가 새로 개설한 의료기관에서 직접 일부 의료행위를 하였다고 하더라도 이미 자신의 명의로 의료기관을 개설한 위 의사로서는 중복하여 의료기관을 개설한 경우에 해당한다”고 보았다.4) [각주4] 대법원 2003. 10. 23. 선고 2003도256 판결, 대법원 2008. 9. 25. 선고 2006도4652 판결. 대법원의 이러한 입장에 대하여는, 의료인이 다른 의료인의 명의만 빌리고 자신의 자본으로 의료기관을 개설한 경우는 경제적 의미에서 의료기관의 중복개설이라고 할 여지가 있을지 모르나, 타인의 명의를 빌린 의료인이 자신의 명의로 개설한 의료기관에서의 의료행위에만 전념하고 있다면 이를 의료기관 이중개설에 해당하지 않는 것으로 본 것이라고 분석한 견해가 유력하다.5) [각주5] 장연화, “의료법상 의료기관의 개설제한에 관한 고찰,” 법학연구, Vol. 12, No. 2 (2009), pp.279–300 2. 2012년 개정 법률 및 법원의 해석 의료인의 의료기관 복수개설 금지 조항은 1994년 제정 이후 실질적인 내용의 변화 없이 조문번호나 문구의 변경과 같은 형식적인 개정만을 거쳐오다가, 제11대 국회에서 변화를 겪게 된다. 당시 양승조 의원이 대표 발의한 개정안은 의료법에 대한 다른 개정안과 통합 가결되어 2012년 2월 1일부터 시행되고 있는데, 그 내용은 아래와 같다. (기술의 편의를 위하여 이하에서는 이를 “신법상의 복수개설 금지조항”이라고 부른다.) 제4조 (의료인과 의료기관의 장의 의무) ② 의료인은 다른 의료인의 명의로 의료기관을 개설하거나 운영할 수 없다. 제33조 (개설 등) ⑧ 제2항 제1호의 의료인은 어떠한 명목으로도 둘 이상의 의료기관을 개설·운영할 수 없다. 다만, 2 이상의 의료인 면허를 소지한 자가 의원급 의료기관을 개설하려는 경우에는 하나의 장소에 한하여 면허 종별에 따른 의료기관을 함께 개설할 수 있다. 가. 2016년 대법원 판결 신법상의 복수개설 금지조항을 적용한 리딩 케이스로는 2016도11407 판결 (이하 “2016년 대법원 판결”)이 있다. 판결문에 나타난 사실관계를 간단히 정리하면 다음과 같다. A병원을 운영하던 甲과 B병원을 운영하던 乙 2인의 의사가 각자의 병원을 교환하기로 하는 계약을 체결하고 개설자 명의 변경을 통하여 甲은 B병원을, 乙은 A병원을 각자 자신의 명의로 운영하기 시작했다. 그러던 중, 악화된 乙의 부채사정으로 인하여 A병원의 재산에 대하여 乙의 채권자들이 강제집행을 해오자 A병원의 개설자를 다시 乙에서 미국에 거주하는 丙으로 변경하였다. 그런데 이후 丙은 A병원에 출근하여 진료업무를 전혀 수행한 바 없고, 乙은 甲과 고용계약을 체결하고 A병원에서 의료행위를 하면서 甲으로부터 일정한 급여를 지급받았으며, 甲은 자신의 B병원 직원을 A병원에 출근하도록 하여 자금관리 업무를 담당하도록 하고, 임금지급, 물품 구매 등 지출에 관한 의사결정 권한을 행사하였으며, 직원을 통하여 A병원의 수익을 취득하였다. 이 사건에서 대법원은 (A) “이미 자신 명의로 의료기관을 개설·운영하면서 의료행위를 하고 있는 의사가 다른 의사를 고용하여 그 의사 명의로 새로운 의료기관을 개설하고 그 운영에 직접 관여하는 데서 더 나아가 그 의료기관에서 자신이 직접 의료행위를 하거나 비의료인을 고용하여 자신의 주관 하에 의료행위를 하게 한 경우에는 이미 자신의 명의로 의료기관을 개설·운영하고 있는 위 의사로서는 중복하여 의료기관을 개설한 경우에 해당”하고, (B) “이미 자신의 명의로 의료기관을 개설·운영하면서 의료행위를 하고 있는 의사가 다른 의사가 개설·운영하고 있는 기존 의료기관을 인수하여 의료법 제33조 제5항 등에 따른 개설자 명의변경 신고 또는 허가를 받지 아니한 채 또는 다른 의사의 면허증을 대여받아 그 의사 명의로 개설자 명의변경 신고 또는 허가를 받아 종전 개설자를 배제하고 그 의료기관의 시설과 인력의 관리, 의료업의 시행, 필요한 자금의 조달, 그 운영성과의 귀속 등 의료기관의 운영을 실질적으로 지배·관리하는 등 종전 개설자의 의료기관 운영행위와 단절되는 새로운 운영행위를 한 것으로 볼 수 있는 경우에는 이미 자신의 명의로 의료기관을 개설·운영하고 있는 위 의사로서는 중복하여 의료기관을 운영한 경우에 해당”한다고 판시하였다. 보다시피 (A) 부분은 앞에서 본 이전 대법원 판례와 차이가 없다.6) 그러나 (B) 부분은 신법상의 복수개설 금지조항에 신설된 의료기관 중복 운영 금지조항을 적용한 첫 대법원의 판결이므로 선례로서의 의미가 큰데, 대법원은 이 판결을 통해 신법상의 복수개설 금지조항에 새로 추가된 행위 태양인 의료기관 중복 운영이란 종전 개설자의 의료기관 운영행위와 단절되는 새로운 운영행위를 한 것으로 볼 수 있는 경우라는 기준을 제시하였다.7) 그리고 앞에서 언급한 사실관계 하에서 대법원은 甲이 A병원을 자신의 B병원과 함께 중복하여 운영하였다고 보아 피고인의 유죄를 인정하였다. 2016년 대법원 판결의 이와 같은 기준은 신법상의 복수개설 금지조항에 대하여 처음 제시된 기준이지만, 비의료인의 의료기관 개설금지 규정8) 위반사건에서 이미 제시된 바 있는 비의료인의 의료기관 “운영” 기준과 같은 내용이다.9) [각주6] 실제로 이 판결에서도 대법원 2003. 10. 23. 선고 2003도256 판결, 대법원 2008. 9. 25. 선고 2006도4652 판결을 인용하고 있다. [각주7] 김준래, “네트워크병원과 의료기관 복수 개설ㆍ운영 금지 제도에 관한 고찰,” 의료법학, Vol. 17, No. 2 (2016), pp.285는 동 판결의 의미를 “추가 운영하는 의료기관에서 직접 의료행위 등을 하지 않더라도 실질적주도적으로 의료기관을 운영하였다면, 이는 의료법 제33조 제8항에 위반된다는 것”이라고 설명하고 있는데, 이는 동 판결이 요구하는 “종전 개설자 배제”라든가 “종전 개설자의 의료기관 운영행위와 단절되는 새로운 운영행위”의 요소를 생략하고 있으므로 동의하기 어렵다. [각주8] 의료법 제33조 제2항 [각주9] 대법원 2011. 10. 27. 선고 2009도2629 판결 (“비의료인이 이미 개설된 의료기관의 의료시설과 의료진을 인수하고 개설자의 명의변경절차 등을 거쳐 그 운영을 지배·관리하는 등 종전 개설자의 의료기관 개설·운영행위와 단절되는 새로운 개설·운영행위를 한 것으로 볼 수 있는 경우에는 의료법 제30조 제2항에서 금지하는 비의료인의 의료기관 개설행위에 해당한다.”) 나. 2018년 대법원 판결 그런데 대상 판결은 2016년 대법원 판결과 비교하여 신법상의 복수개설 금지조항의 범위를 확대하여 해석하고 있다고 볼 여지가 있다. 이 사건의 상고심과 하급심 판결문에는 나타난 사실관계를 정리하면 다음과 같다. 2012년부터 A치과의원을 운영하고 있던 甲은 2013년경 乙과 지분투자 및 공동 운영 합의를 맺고 乙이 자금을 투자하여 B치과를 개설하여 진료를 하되 甲은 회계와 마케팅을 담당하기로 하였다. 甲은 또한 2014년경 丙과 동업계약 및 지분 협의 계약을 맺었는데, 그에 따라 丙이 C치과를 개설하여 운영하였고 갑은 C치과에 30% 정도의 지분만 보유하였다. 이러한 사실관계 하에서, 1심은 甲이 乙이나 丙의 명의를 대여하여 B치과 또는 C치과를 개설 및 운영하였다거나, B치과 또는 C치과에서 직접 의료행위를 하거나 비의료인을 고용하여 자신의 주관 하에 의료행위를 하게 하였다는 증거가 없으므로 신법상의 복수개설 금지조항을 위반하지 않았다고 보아 무죄를 선고하였다. 그러나 항소심에서는 “甲이 乙의 명의를 빌려 B치과를, 丙의 명의를 빌려 C치과를 각 개설하여 운영하였고, 각 치과를 운영함에 있어 그 시설과 인력의 관리, 의료업의 시행, 필요한 자금의 조달, 그 운영성과의 귀속 등을 실질적으로 지배·관리한 사실을 인정했다. 이 사건의 상고심에서 대법원은 (가) “의료기관의 중복 개설이란 ‘이미 자신의 명의로 의료기관을 개설한 의료인이 다른 의료인 등의 명의로 개설한 의료기관에서 직접 의료행위를 하거나 자신의 주관 아래 무자격자로 하여금 의료행위를 하게 하는 경우’”라고 판시하였고, (나) “그와 구분되는 의료기관의 중복 운영이란 ‘의료인이 둘 이상의 의료기관에 대하여 그 존폐·이전, 의료행위 시행 여부, 자금 조달, 인력·시설·장비의 충원과 관리, 운영성과의 귀속·배분 등의 경영사항에 관하여 의사 결정 권한을 보유하면서 관련 업무를 처리하거나 처리하도록 하는 경우’”를 뜻한다고 보았다. 특히 (다) “의료기관의 중복 운영에 해당하는지를 판단할 때에는 위와 같은 운영자로서의 지위 유무, 즉 둘 이상의 의료기관 개설 과정, 개설명의자의 역할과 경영에 관여하고 있다고 지목된 다른 의료인과의 관계, 자금 조달 방식, 경영에 관한 의사 결정 구조, 실무자에 대한 지휘·감독권 행사 주체, 운영성과의 분배 형태, 다른 의료인이 운영하는 경영지원 업체가 있을 경우 그 경영지원 업체에 지출되는 비용 규모 및 거래 내용 등의 제반 사정을 고려하여야 한다. 이를 바탕으로, 둘 이상의 의료기관이 의사 결정과 운영성과 귀속 등의 측면에서 특정 의료인에게 좌우되지 않고 각자 독자성을 유지하고 있는지, 아니면 특정 의료인이 단순히 협력관계를 맺거나 경영지원 혹은 투자를 하는 정도를 넘어 둘 이상의 의료기관의 운영을 실질적으로 지배·관리하고 있는지”를 살펴보아야 한다고 판시하였다. 이러한 기준 하에 대법원은 甲에 대하여 의료기관 중복 개설·운영 금지 원칙 위반을 인정한 항소심의 판단을 지지하였다. 다. 2016년 판결과 대상 판결의 비교 의료기관 중복 “개설” 금지에 관한 2016년 대법원 판결의 (A) 부분과 대상 판결의 (가) 부분을 비교하면 아무런 변화가 없다. 반면 양 판결에 나타난 의료기관 중복 “운영”의 기준은 외견상 차이를 보이고 있다. 즉, 2016년 대법원 판결은 (위 (B) 부분) 의료기관 중복 운영의 핵심을 이미 자신의 의료기관을 운영하고 있는 의사가 다른 의료기관에서 종전 개설자의 의료기관 운영행위와 단절되는 새로운 운영행위를 한 것에 둔 반면, 대상 판결은 (위 (나) 부분) “종전 개설자의 의료기관 운영행위와 단절”이라는 요소를 명시하지 아니한 채 “의료인이 둘 이상의 의료기관에 대하여 경영사항에 관한 의사결정 권한을 보유하면서 관련 업무를 처리한 경우”를 기준으로 삼고 있다. 대상 판결은 또한 제반 사정을 바탕으로 둘 이상의 의료기관이 의사 결정과 운영성과 귀속 등의 측면에서 특정 의료인에게 좌우되지 않고 각자 독자성을 유지하고 있는지, 아니면 특정 의료인이 단순히 협력관계를 맺거나 경영지원 혹은 투자를 하는 정도를 넘어 둘 이상의 의료기관의 운영을 실질적으로 지배·관리하고 있는지를 살펴보아야 한다고 했다 (위 (다) 부분). 이와 같이 2016년 대법원 판결은 의료기관의 중복 운영에 해당하기 위하여는 새로운 운영자로 인하여 종전 개설자가 배제되고 종전 개설자의 의료기관 운영행위가 단절되는 것을 전제로 하고 있는 반면, 대상 판결은 종전 개설자의 운영이 배제되는 정도에 이르지 않더라도 제반사정을 기초로 여전히 의료기관의 중복 운영에 해당하는 것으로 볼 수 있다는 입장을 취하는 것으로 읽힐 여지가 있다. 그렇다면 대상 판결은 의료기관의 중복 운영에 대하여 2016년 대법원 판결이 제시한 기준을 완화하고 있는 것인가? 이 글은 결론적으로 그렇게 보지 않아야 한다는 입장 - 즉, 대상 판결은 여전히 의료기관 중복 운영 금지 조항에 관하여 2016년 대법원 판결과 동일한 해석을 한다는 입장 - 을 취한다. 그 논거는 뒷부분에서 더 자세히 제시하기로 하고, 그렇게 보지 않을 경우, 즉 대상 판결이 2016년 대법원 판결을 변경하여 의료기관 중복 운영의 기준을 완화하고 있다고 볼 경우에 생기는 문제점들을 먼저 지적하겠다. III. 대상 판결이 판례 변경이라고 볼 경우의 문제점 1. 판결의 시점 우선 대상 판결이 내려진 시점이 법률 실무가들에게 상당히 의아하게 느껴질 것이다. 왜냐하면 의료기관 중복개설 금지조항과 관련하여 국내 사법부 최고심급의 결정 또는 심리를 앞두고 있기 때문이다. 우선 다른 의사를 병원장으로 고용해 여러 개의 병원을 운영한 의료인이 의료법 제33조 제8항 위반을 이유로 기소된 형사 사건이 대법원 전원합의체에 회부되어 심리를 앞두고 있다.10) 또한 의료법 제33조 제8항에서 둘 이상의 의료기관 개설·운영을 금지한 것이 명확성 원칙, 과잉금지원칙, 평등원칙에 반하고 수규범자의 직업수행의 자유를 침해함을 이유로 헌법소원이 제기되어 지난 2016년 3월 10일 공개변론이 열린 바 있고 그 결정이 머지않아 내려질 것으로 기대되는 상태이다.11) [각주10] 법률신문 뉴스 2016.6.14.자 “'월급 병원장 고용' 여러 병원 개설한 의사 유·무죄…대법원 전합 회부” [각주11] 2015헌바34 의료법 제4조 제2항 등 위헌소원 상황이 이러하다면 피고인 구속 사건도 아닌 마당에 머지않아 내려질 헌법재판소의 결정과 대법원 전원합의체 판결을 기다리지 않고 지금 시점에서 의료법 제33조 제8항 적용 대상인 판결을 굳이 내릴 필요가 없었다. 잠재적인 재심의 대상을 늘려 오히려 소송경제를 해할 수 있기 때문이다. 그런데 심지어는 2016년 대법원 판결을 변경하는 취지의 판결이라면 지금 시점에서 이와 같은 판결을 내릴 필요가 과연 있었는가 의문이 생긴다. 2. 소부(小部)에서의 판례 변경 대상 판결이 합의체를 통하지 않고 소부에서 기존 판례를 변경하고 있다는 점도 커다란 문제이다. 법원조직법 제7조 제1항에 의하면 대법원의 심판권은 대법관 전원의 3분의 2 이상의 합의체에서 행하되, 다만 같은 항 각 호의 경우에 해당하는 경우가 아니면 대법관 3인 이상으로 구성된 부에서 사건을 먼저 심리하여 의견이 일치된 경우에 한하여 그 부에서 심판할 수 있도록 하고 있으며, 같은 항 제3호는 ‘종전에 대법원에서 판시한 헌법·법률·명령 또는 규칙의 해석적용에 관한 의견을 변경할 필요가 있음을 인정하는 경우’를 규정하고 있으므로, 법률 등의 해석적용에 관한 의견이 그 전에 선고된 대법원 판결에서 판시한 의견을 변경하는 것임에도 대법관 전원의 3분의 2에 미달하는 대법관만으로 구성된 부에서 심판하였다면 이는 법원조직법 제7조 제1항 위반이고, 민사소송법 제451조 제1항 제1호의 ‘법률에 의하여 판결법원을 구성하지 아니한 때'의 재심사유에 해당한다.12) [각주12] 대법원 2011. 7. 21. 선고 2011재다199 전원합의체 판결 즉, 전원합의체가 아닌 소부에서 이루어진 대상 판결이 기존 판례를 변경하는 취지라고 본다면 이는 법원조직법 제7조 제1항 위반을 면하기 어렵다. 3. 피고인에게 불리해진 판례의 소급 적용 만약 대상 판결이 신법상의 복수개설 금지조항의 해석에 관한 대법원 판례의 변경이라고 볼 경우 발생하는 또 다른 문제는 결과적으로 확대된 처벌 기준의 소급효이다. 대상 판결은 2016년 대법원 판결에 비하여 복수개설 금지조항 위반의 범위를 확대함으로써, 기존에는 의료법 제87조 제1항 제2호, 제33조 제8항에 따라 처벌 대상이 대상이 아닌 행위가 대상 판결 이후에는 처벌 대상이 될 수 있기 때문이다. 이와 같이 판례의 변경으로 인하여 범죄의 구성요건이 확대되는 경우, 판례 변경 이전에 이루어진 행위가 변경된 판례 하에서 비로소 범죄 구성요건을 충족하게 되는 것은 마치 형벌조항을 소급적으로 입법하는 것과 비교하여 그 효과가 실질적으로 다르지 않으므로 판례 변경의 소급효 문제를 생각해보지 않을 수 없다. 물론 판례변경은 헌법 제13조 제1항과 형법 제1조의 소급효 금지가 준용되지 않아 피고인에게 불리한 형사판례 변경도 허용된다는 것이 대법원의 입장이므로,13) 대법원은 자신의 종전 2016년 판결을 수규범자들에게 불리하게 변경하는 대상 판결을 충분히 내릴 수 있을 것이다. [각주13] 대법원 1999.7.15. 선고 95도2870 전원합의체 판결, 대법원 1999.9.17. 선고 97도3349 판결. 그러나 피고인에게 불리한 판례 변경이 소급효 금지의 원칙의 적용을 받지 않는다는 전원합의체 판결이 나온지 20년 가까운 세월이 흐르고 있음에도 불구하고, 최근까지 이를 비판하는 형법학자들의 지적이 이어지는 것은14) 변경 이전의 판례를 신뢰하여 행동에 옮긴 수규범자의 신뢰이익이 아무런 보호를 받지 못하는 것은 분명히 부당하고 헌법질서와도 배치되는 면이 있기 때문이다. 따라서 형사판례 변경이 소급효 금지 원칙의 적용을 받지 않는다는 대법원 판결에도 불구하고, 2016년 대법원 판결을 신뢰한 수규범자의 신뢰이익을 살펴볼 필요가 있다. [각주14] 예컨대 조기영, “판례변경과 소급효금지의 원칙”, 「동북아법연구」, 제11권 1호 (2017. 5). 물론 종전판례를 근거로 자신의 행위가 불가벌이라고 믿었던 수규범자의 신뢰가 늘 보호할 가치가 있는 것은 아니다. 예컨대 위조한 문서를 복사한 문서는 문서위조 및 동행사죄의 객체가 아니라는 기존 판례를 변경하는 경우에는15) 문서를 위조한 행위 자체의 비난가능성이 높기 때문에 기존 판례를 신뢰한 행위를 보호해야 한다고 보기 어렵고, 준강도죄의 기수 여부를 폭행·협박행위 기준에서 절취행위 기준으로 변경하는 경우에도16) 마찬가지로 기존 판례를 신뢰한 행위에 보호할 가치가 있는지 의문이다. 형사판례 변경의 소급효와 관련하여 독일에서의 논의를 촉발시킨 음주운전의 처벌기준 강화 판결17) 역시 수규범자들이 기존 판례의 혈중알콜농도 기준에 맞춰 음주를 한 후 운전하는 상황을 상정하기 어려우므로, 보호할 가치가 있는 피고인의 신뢰이익이라는 것을 생각할 수 있는지 의문이다. 즉, 수규범자가 변경 이전의 판례를 신뢰하고 있었다고 하더라도, 그러한 신뢰가 늘 보호할 가치가 있는 것은 아니다.18) [각주15] 대법원 1989. 9. 12. 선고 87도506 전원합의체 판결 [각주16] 대법원 2004.11.18. 선고 2004도5074 전원합의체 판결 [각주17] BGHSt 37, 89. 당시 독일 형법 제316조는 음주로 인하여 자동차를 안전하게 운전할 수 없는 상태에 처해 있음에도 불구하고 운전한자를 처벌하는 규정을 두고 있었는데, 이때 혈중알콜농도가 어느 정도 이상일 때 운전불능상태인지에 대하여는 명문 규정 없이 의학적인 연구 등을 기초로 판례가 기준을 정해오고 있었다고 한다. 그런데 1990년 독일연방법원은 1966년 이래로 0.13%로 유지해 온 혈중 알코올 농도의 기준치를 0.11%로 하향 조정하면서 판례 변경 이전에 혈중알콜농도 0.12%인 상태에서 운전하다 적발된 사람들의 처벌 여부가 문제가 되었다. 서보학, “형사판례변경과 신뢰보호”, 「경희법학」, 제34권 (1999), pp.345–346 [각주18] 이동진, “판례변경의 소급효,” 民事判例硏究, No. 36 (2014), pp.1168. 그렇다면 신법상의 복수개설 금지조항에 관한 2016년 대법원 판결에 대한 신뢰는 어떠한가? 실제로 수규범자인 의료인이 동 판결을 인식하고 이를 신뢰하였다는 전제하에, 그러한 신뢰는 별로 의문의 여지 없이 보호할 가치가 있다고 보아야 한다. 그 이유는 다음과 같다. 위반시 형사처벌이 따르는 행정법규는 재판규범이자 행위규범이다. 그러나 수규범자들이 평소 모든 관련 법규를 정확히 인식하고 그에 따라 행동하고 있지는 아니하므로, 개개의 행정법규 및 그에 대한 법원의 해석이 수규범자에게 동등한 정도의 규범력을 갖는 행위규범으로 작용하고 있다고 보는 것은 비현실적이다. 어떤 행정법규 및 그에 대한 법원의 해석은 법률가도 아닌 수규범자들 사이에 널리 알려져 있고 준수 대상으로 인식되고 있는 반면, 어떤 행정법규는 규제기관에 의하여 적용되기 전까지 수규범자들이 그 존재를 인식조차 못하고 있는 경우도 있을 것이다. 그런데 의료기관 중복 운영 금지 조항은 2012년 의료법 개정 시 처음 삽입되기는 했으나 그 모태가 되는 의료기관 중복개설 금지조항은 2000년대에 들어와 그 위반을 이유로 많은 의료인들이 기소가 되는 바람에 복수의 의료기관을 경영하고자 하는 다수의 의료인들이 이미 인식하고 신중히 분석하고 있었던 규정이고, 동 조항을 해석한 판례19) 역시 복수 의료기관의 경영에 참여하려는 의료인들에게 합법적인 경영방식의 준거로 작용했음을 넉넉히 인정할 수 있다. 2012년 의료법 개정 이후 신법상의 중복개설 금지조항에 대하여는 마찬가지로 2016년 대법원 판결이 그러한 지위를 차지했을 것임이 당연하다. 즉 2016년 대법원 판례의 취지에 따라 일선에서의 다수의 의료인들은 합법적이라는 믿음 하에 진료는 의료기관 개설 명의자에게 맡기고 자본 투자나 컨설팅 등 다양한 형태로 복수 의료기관의 경영에 참여하게 된 것이다. 그렇다면 신법상의 의료기관 중복 개설·운영의 기준을 제시한 2016년 대상판결을 신뢰한 의료인들의 신뢰이익은 마땅히 보호되어야 한다. [각주19] 위 각주 4의 판례. 그런데 의료기관 중복개설 금지조항의 위반 범위를 확대함으로써 기존 2016년 대법원 판결을 신뢰한 의료인이 입을 수 있는 불이익은 비단 형사처벌에 그치지 않는다. 국민건강보험공단은 의료법을 위반한 의료기관이 국민건강보험공단으로부터 지급받은 요양급여비용을 국민건강보험법 제57조 제1항에 근거하여 환수하는 조치를 기계적으로 취하고 있는데, 그 환수액은 의료기관이 거둔 수익이 아니라 국민건강보험공단으로부터 지급받은 급여금액 전액이고 심지어는 환자 본인부담금마저 포함되므로, 경우에 따라서는 의료인이 파산에 이를 정도로 커다란 금액이 되기도 한다.20) [각주20] 예컨대 국민건강보험공단의 요양급여비용환수처분 취소를 구한 2014구합11526사건에서는 환수급액이 74억원에 달하여 의료인인 원고가 파산에 이를 수 있으므로 환수처분이 취소되어야 한다고 주장하였으나 법원이 받아들이지 않았다. 그렇다면 의료기관 중복개설 금지조항의 수규범자들인 의료인들이 2016년 대법원 판결을 신뢰하여 동 판결이 허용하는 형태로 복수 의료기관을 운영해 왔다면, 그러한 수규범자들의 신뢰이익은 더더욱 보호할 필요성이 있는데, 대상 판결은 그러한 신뢰이익을 보호할 아무런 장치 없이 신법상의 중복개설 금지조항의 위반의 범위를 확대함으로써 기존 판례를 신뢰한 의료인들을 형사처벌은 물론이거니와 국민건강보험법상 요양급여비용 환수처분에 새로이 노출시키고 있으므로 부당하다. 4. 자기 모순적인 기준 제시 서로 다른 의료기관을 운영하고 있는 의료인들이 맺을 수 있는 협력의 형태를 개념적으로 분류해보면, 아무런 자본 투자 없이 수수료를 목적으로 자문제공이나 경영지원을 제공하는 형태가 있을 수 있고, 한 의료인이 다른 의료인의 의료기관에 자본 투입을 통하여 지분을 취득하는 경우가 있을 수 있다. 지분투자가 이루어질 경우, 피투자 의료기관의 운영에 관한 투자자의 관여에는 다양한 정도와 형태가 있을 것이다. 투자자와 피투자자가 예컨대 학연이나 혈연으로 이어진 경우에는 피투자자의 병원 운영에 아무런 간섭을 하지 않을 수도 있겠으나, 자신의 투하자본이 이윤과 함께 회수되기를 바라는 투자자의 입장에서 어떤 형태로든 피투자 의료기관의 운영을 모니터하고 너무 모험적인 운영을 방지하고자 하는 유인이 있는 것은 너무나 당연하다. 기업에 대한 투자의 경우에도 일정 규모 이상의 지분 투자를 하는 투자자는 이사 선임 등을 통하여 피투자 기업이 건실한 경영을 하는지 감독하고자 하는 것과 같은 이치이다. 그렇다면 의료기관에 대한 투자 자체를 금지하고 있지 않는 이상 - 지금까지 우리 대법원의 판결은 의료기관 이중 개설·운영 금지 조항이 투자 자체를 금지하는 것이 아님을 분명히 하고 있거니와, 대상 판결 자제도 의료법상 허용되는 동업의 형태로서 “단순히 헙력관계를 맺거나 경영지원 혹은 투자를 하는 정도”를 언급하고 있다 -, 자신이 자본을 투자한 의료기관에 대한 일정 수준의 감시 또는 감독권한을 보유하는 것 역시 허용된다고 보아야 한다. 그런데 대상 판결은 “경영사항에 관하여 의사 결정 권한을 보유하면서 관련 업무를 처리하거나 처리하도록 하는 경우”는 위법한 복수 의료기관 운영이라는 기준을 제시함으로써, 의료기관 개설명의자를 배제하지 않더라도 예컨대 개설 명의자와 공동으로 경영사항에 관한 의사결정 권한을 보유한 경우조차 의료법에 위배되는 의료기관의 중복 운영에 해당할 여지를 만들었다. 대상 판결 스스로가 합법이라고 인정하고 있는 “경영지원 혹은 투자”에 통상 수반되는 행위를 위법이라고 보는 모순을 초래하고 있는 것이다. IV. 대상 판결의 올바른 이해 지금까지 나열한 대상 판결의 문제점들은 대상 판결이 2016년 대법원 판결을 변경하는 취지라고 볼 때 발생하는 문제점들이고, 간단하게 치유할 수 있는 문제들이 아니다. 그런데 이러한 문제들이 발생하는 것을 막기 위한 법기교적 조치로서가 아니라, 이 사건의 하급심 판결과 대법원 판결을 나란히 놓고 보면 대상 판결은 2016년 대법원 판결을 변경하려는 취지가 아니라고 보는 것이 오히려 타당하다. 이 사건에서 의료기관 중복 운영에 대하여 무죄를 선고한 1심과 이를 파기하고 유죄를 선고한 2심의 결론은 상반되지만, 1심과 2심의 판결문을 보면 각 법원이 적용한 의료기관 중복 운영의 법리는 다르지 않다. 즉, 1심과 항소심은 동일하게 의료기관의 중복 운영이란 “이미 자신의 명의로 의료기관을 개설·운영하면서 의료행위를 하고 있는 의료인이 다른 의료인이 개설·운영하고 있는 기존 의료기관을 인수하여 … 종전 개설자를 배제하고 그 의료기관의 시설과 인력의 관리, 의료업의 시행, 필요한 자금의 조달, 그 운영성과의 귀속 등 의료기관의 운영을 실질적으로 지배·관리하는 등 종전 개설자의 의료기관 운영행위와 단절되는 새로운 운영행위를 한 것으로 볼 수 있는 경우”라고 설시하면서 2016년 대법원 판결을 그대로 따르고 있다.21) [각주21] 2016.12.22. 서울중앙지방법원 2016고단4214 및 2018.2.6. 서울중앙지방법원 2017노9. 다만 1심은 피고인이 위와 같은 행위를 했다고 인정할 증거가 없다고 판단한 반면, 항소심은 증언 등을 바탕으로 피고인 甲이 乙의 명의를 빌려 B치과를, 丙의 명의를 빌려 C치과를 개설하여 운영하고, 위 각 치과를 운영함에 있어 그 시설과 인력의 관리, 의료업의 시행, 필요한 자금의 조달, 그 운영성과의 귀숙 등을 실질적으로 지배·관리한 사실을 인정하여 의료기관 중복 운영에 대하여 유죄를 선고한 것이다. 즉, 1심과 2심 결론이 상반되는 것은 의료법 제33조 제8항의 해석의 차이에서 기인한 것이 아니라, 증거에 기반한 사실인정의 차이에서 비롯된 것이다. 검사의 항소이유도 법리오해가 아니라 사실오인이었다. 이에 대하여 대상 판결은 1심과 2심 가운데 항소심을 지지하면서 “1의료인 1개설·운영 원칙 위반 부분을 유죄로 인정한 원심의 판단은 정당하고, 상고이유 주장과 같이 의료법 제33조 제8항에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다”고 설시하고 있는데, 상고이유서가 공개되지 않은 상황에서 피고인이 어떤 법리 오해를 상고이유로 제시하였는지는 알 수 없으나, 1심과 2심이 모두 동일하게 2016년 대법원 판결의 취지를 따르고 있고 사실 판단만을 달리한 경우라면, 대상판결이 피고인의 상고를 기각하기 위하여 새로운 법리를 제시하였다고 보는 것이 오히려 부자연스럽다. 그렇다면 비록 앞에서 본 바와 같이 의료기관 중복 운영에 관한 대상 판결의 위 (나) 및 (다) 판시가 기존 2016년 대법원 판결의 어구를 그대로 옮겨오고 있지는 않지만, 대상 판결은 여전히 2016년 대법원 판결을 변경하는 것이 아니라 그 취지를 따르고 있다고 볼 수 있다. 즉 대상 판결이 의료기관 중복 운영에 필요한 개념 요소로서 “종전 개설자의 의료기관 운영행위와 단절되는 새로운 운영행위”를 제거한 듯하나, 이는 판결문에 생략되어 있을 뿐, 여전히 2016년 판결을 유지하고 있는 것으로 보는 것이 오히려 합리적이다. V. 향후의 바람직한 절차 진행 지금까지 의료인은 1개의 의료기관만 개설할 수 있다는 의료법 제33조 제8항 소정의 의료기관 복수개설 금지 조항의 해석을 살펴보았는데, 동 조항에 대하여는 이미 이야기한대로 헌법소원이 제기되어 공개 변론까지 열렸고, 이러한 공개 변론이나 다양한 논문을 통해 합헌성 논쟁 및 의료 정책론 차원의 논쟁이22) 벌어지고 있다. 따라서 법원에 계류된 의료법 제33조 제8항 위반의 형사사건들은 일단 헌법재판소의 결정이 내려지는 것을 기다리는 것이 앞에서 언급한 것처럼 소송경제 차원에서 바람직하다. [각주22] 설령 의료인의 의료기관 복수개설 금지가 위헌까지는 아니라고 하더라도 정책적으로 정당한 정책인가 하는 논쟁이다. 의료인이 1개 이상의 의료기관을 개설하여 너무 영리를 추구하는 것은 환자에 대한 최선의 진료라는 의료인의 책무와 상충할 수 있고, 이로 인한 국민건강보험 재정의 위협이 의료기관 복수개설 규제가 좋은 정책이라고 보는 견해와 (김준래, “네트워크병원과 의료기관 복수 개설ㆍ운영 금지 제도에 관한 고찰,” 의료법학, Vol. 17, No. 2 (2016), pp.281–313), 1명의 경영인이 여러 개의 의료기관을 운영하면서 업무의 효율, 비용 절감 등 규모의 경제를 도모할 수 있으므로 복수개설 규제는 좋은 정책이 아니라고 보는 견해가 (김선욱 and 정혜승, “의료인의 의료기관 다중운영 금지 조항의 위헌성 - 의료법 제87조 제1항 제2호, 제33조 제8항을 중심으로 -,” 의료법학, Vol. 16, No. 2 (2015), pp.295–326) 충돌한다. 그 결과 헌법재판소가 단순 위헌 결정을 내린다면 법원에 계류된 제33조 제8항 위반 사건에 대하여 법원은 공소기각의 판결을 내려야 할 것이다. 만약 헌법재판소가 합헌 또는 한정위헌 결정을 내린다면,23) 법원은 의료법 제33조 제8항의 법리를 섬세하게 다듬어 나가야 할 것이다. 그리고 혹시라도 그 과정에서 의료기관 중복 개설·운영 기준을 완화할 경우 기존의 대법원 판결을 신뢰하여 합법적이라고 믿고 타 의료기관의 경영에 참여한 의료인이 부당하게 형사상 또는 행정처분을 통한 재산상 불이익을 받는 결과가 생기지 않도록 해야 할 것이다.24) [각주23] 법원은 헌법재판소의 법률 해석에 기속되지 않는다는 것이 대법원의 태도이므로 (대법원 2013. 3. 28. 선고 2012재두299판결), 헌법재판소의 한정위헌 결정의 영향은 법원이 향후 의료법 제33조 제8항을 해석함에 있어 합헌결정과 크게 다르지 않다고 볼 수 있다. [각주24] 형사판례변경의 소급효를 인정하더라도 기존의 판례를 신뢰한 피고인의 이익을 보호하기 위하여 형법 제16조 법률의 착오 규정을 적용할 수 있을 것이다. 하태영, “被告人에게 不利한 判例變更과 遡及效禁止의 問題,” 동아법학, No. 38 (2006), pp.39–98 등. 이렇게 하면 의료법 제33조 제8항 위반에 대하여 무죄가 인정되므로, 국민건강보험법상 요양급여비용 환수처분도 면하게 될 것이다. 이원복 교수(이화여대 로스쿨)

1. 사건의 개요 학교법인 한마학원은 경상대학교 산학협력단을 상대로, 경상대학교 산학협력단의 등록서비스표(등록번호 제179255호) '경남국립대학교'가 학교법인 한마학원의 등록서비스표(등록번호 제113018호)인 ''(이하 "이 사건 등록서비스표"라 함)와 동일·유사하다는 이유로 등록무효심판을 청구하였다. 경상대학교 산학협력단은 이 사건 등록서비스표가 식별력이 없다고 다투었고, 이에 대해 학교법인 한마학원은 이 사건 등록서비스표가 사용에 의한 식별력을 취득하였다고 주장하였다. 2. 법원의 판단 가. 원심의 판단(특허법원 2011. 7. 8. 선고 2010허8191 판결) 식별력이 없는 것으로 보이는 표장이 사용된 결과 수요자 사이에 서비스업의 출처를 표시하는 식별표지로 현저하게 인식되어 식별력을 가지게 되더라도, 사용에 의한 식별력을 취득하는 것은 실제로 사용된 서비스표와 그 서비스표가 사용된 서비스업에 한하고, 그와 유사한 서비스표 및 서비스업에 대해서까지 식별력 취득을 인정할 수는 없다. 경남대학교라는 학교 명칭 또는 '', ''와 같은 학교 표장은 이 사건 등록서비스표의 등록결정일인 2005. 1. 7.경 무렵 일반 수요자들에게 널리 알려져 있었을 것으로 보인다. 그러나 이 사건 등록서비스표는 실사용서비스표인 ''와 비교하면 영문 'KYUNGNAM UNIVERSITY' 또는 한자 '慶南大學校' 부분이 부가되어 있고, 실사용서비스표인 '' 와 비교하면 도형 부분이 없는 대신에 한자 부분이 부가되어 있어서 이 사건 등록서비스표를 위 실사용서비스표들과 동일한 서비스표라고 할 수 없으므로, 이 사건 등록서비스표의 등록결정시에 위 실사용서비스표들 이외에 이 사건 등록서비스표도 학교법인 한마학원의 서비스업을 표시하는 것으로 현저하게 인식되기에 이르러 식별력을 취득하였다는 사실을 추인하기 어렵다. 나. 대상판결의 요지(대법원 2012. 11. 15. 선고 2011후1982 판결: 원심 파기환송) 등록상표의 구성 중 식별력이 없거나 미약한 부분과 동일한 표장이 거래사회에서 오랜 기간 사용된 결과 상표의 등록 전부터 수요자 간에 누구의 업무에 관련된 상품을 표시하는 것인가 현저하게 인식되어 있는 경우에는 그 부분은 사용된 상품에 관하여 식별력을 가지게 되므로, 위와 같이 식별력을 취득한 부분을 그대로 포함함으로써 그 이외의 구성 부분과의 결합으로 인하여 이미 취득한 식별력이 감쇄되지 않는 경우에는 그 등록상표는 전체적으로 볼 때에도 그 사용된 상품에 관하여는 자타상품의 식별력이 없다고 할 수 없고, 이러한 법리는 상표법 제2조 제3항에 의하여 서비스표의 경우에도 마찬가지로 적용된다. 이 사건 등록서비스표의 구성 중 '경남대학교' 부분은 그 자체로는 현저한 지리적 명칭인 '경상남도'의 약어인 '경남'과 보통명칭인 '대학교'를 표시한 것에 지나지 않아 식별력이 있다고 할 수 없으나, 오랜 기간 이 사건 지정서비스업에 사용된 결과 이 사건 등록결정일인 2005. 1. 7.경에는 수요자 사이에 그 표장이 학교법인 한마학원의 업무에 관련된 서비스업을 표시하는 것으로 현저하게 인식되기에 이르렀으므로 그 표장이 사용된 이 사건 지정서비스업에 관하여 식별력을 가지게 되었다. 따라서 위와 같이 식별력을 취득한 '경남대학교' 부분을 그대로 포함한 이 사건 등록서비스표는 영문 'KYUNGNAM UNIVERSITY' 및 한자 '慶南大學校'와의 결합으로 인하여 이미 취득한 식별력이 감쇄된다고 볼 수 없으므로 전체적으로 볼 때에도 그 지정서비스업에 대해서 자타서비스업의 식별력이 없다고 할 수 없다. 3. 대상판결에 대한 평석 가. 상표법 제6조 제2항의 규정 내용 상표법 제6조 제2항은 기술적 표장, 현저한 지리적 명칭, 흔히 있는 성 또는 명칭, 간단하고 흔히 있는 표장과 같이 식별력이 없는 상표라도 상표등록출원 전에 상표를 사용한 결과 수요자간에 그 상표가 누구의 업무에 관련된 상품을 표시하는 것인가 현저하게 인식되어 있다면, 그 상표를 사용한 상품을 지정상품으로 하여 상표등록을 받을 수 있다고 하여, 사용에 의해 식별력을 취득한 그 상표, 즉 '동일한 상표'의 상표등록을 허용하고 있다. 그 자체로는 식별력을 갖추지 못한 표장이라 하더라도 사용에 의해 거래상의 식별력을 획득하였다면, 그러한 표장은 이미 거래자나 수요자에게 특정인의 상표로 승인된 셈이어서 사후적으로 상표로서 보호할 필요와 적격을 갖추게 되었기 때문이다. 나. 사용에 의해 식별력이 인정되는 '동일한 상표'의 범위에 관한 판단기준 사용에 의해 식별력이 인정되는 '동일한 상표'의 범위에 관하여, 사용에 의한 식별력을 취득하는 것은 실제로 사용된 서비스표에 한하고, 그와 유사한 서비스표에 대해서까지 식별력 취득을 인정할 수는 없다는 것이 실무적 경향(대법원 2006. 11. 23. 선고 2005후1356 판결 등 참조)이었다. 법원은 타원형 안에 영문자 'SK'를 표기한 표장과 출원상표 'sk'는 호칭이 '에스케이'로 동일하나 외관상 차이가 있어 일반 수요자의 입장에서 전체적, 객관적, 이격적으로 관찰하여 볼 때 유사한 상표로 볼 수는 있을지언정 동일상표라고 보기는 어려우므로 이러한 유사 상표를 사용한 것을 출원상표의 사용으로 볼 수는 없다고 판시(특허법원 1999. 2. 11. 선고 98허9574 판결)하여, '동일한 상표'의 범위를 외관, 관념 및 호칭이 일치하는 상표에 한정하여 왔다. 한편 그 후 대법원은 소위 'K2 사건'(대법원 2008. 9. 5. 선고 2006후2288 판결)에서, 원고 회사는 '' 등 '' 상표와 동일성의 범위 내에 있는 상표를 20여 년 동안 등산화 등에 대한 광고에 사용하여 왔고, 2002년부터는 고딕화된 형태의 '' 상표를 본격적으로 사용하여 등록상표의 등록결정일까지 3년 6개월간 사용하였으므로 등산용품에 관한 거래자 및 수요자의 대다수에게 '' 상표는 원고 회사의 상표로 인식되기에 이르렀다고 할 것이어서 사용에 의한 식별력을 취득하였다고 판시하였다. 즉 외관이 일치하지 않은 상표라 하더라도 사용에 의한 식별력 취득의 고려대상으로 삼을 수 있다는 입장을 표명한 것이다. 그러나 'K2 사건'은 사용에 의한 식별력이 인정된 상표와 외관이 동일한 상표인 '' 상표를 등록상표의 등록결정시까지 계속하여 사용하여 온 사건이고, 외관이 동일하지 않은 상표의 사용은 부수적으로 고려한 것이 아닌가 하는 생각을 하게 하는 사건이라는 점에서, 대법원이 '동일한 상표'의 범위를 어느 범위까지 인정한 것인지 다소 불명확한 점이 있었다. 그런데 이번 대법원 2011후1982 판결에서는, 종래의 대법원 입장과는 달리, 상표의 외관이 일치하지 않더라도 사용에 의한 식별력이 인정될 수 있다는 점을 명백히 하였다. 즉 등록서비스표가 사용에 의한 식별력이 인정된 상표와 외관이 완벽하게 일치하지 않음에도 불구하고, 등록서비스표가 사용에 의한 식별력이 인정된 상표를 그대로 포함하고 있고 이에 결합된 부분으로 인해 이미 취득한 식별력이 감쇄된다고 볼 수 없으므로 등록서비스표에 대하여도 전체적으로 식별력을 인정한 것이다. 다. '동일한 상표' 판단에 대한 대상판결의 타당성 여부 관념과 호칭을 가지는 '문자상표'의 경우에는 관념과 호칭이 식별력 여부를 판정하는 주요 요소가 될 것이므로 실제 상표를 사용한 결과 관념 또는 호칭의 면에 있어서 식별력을 취득하였고 출원상표와 실제 사용상표가 관념 및 호칭의 면에서 일치한다면 외관이 다소 다르더라도 출원상표를 사용에 의해 식별력을 취득한 상표로 인정하는 것이 타당하다 할 것이다. 왜냐하면 실제 상표를 사용한 결과 그 관념 및 호칭이 수요자로 하여금 누구의 업무에 관한 상표인지를 인식하게 하였다면 외관의 차이가 있더라도 다른 상표사용자들이 동일한 관념과 호칭을 갖는 상표를 사용할 수 없는 것이므로, 실제 사용상표와 외관에서 차이가 있는 출원상표의 등록을 허용하더라도 그로 인해 다른 상표사용자의 권리가 더 제한되는 결과는 생기지 않기 때문이다. 대법원 2011후1982 판결에서, 이 사건 등록서비스표는 상하 3부분으로 구성되어 있으나 이는 학교 명칭인 '경남대학교'의 국문, 영문, 한문 표기일 뿐이고, 그 관념 및 호칭은 '경남대학교' 하나뿐이며, 그 외 부가적인 호칭이나 관념은 전혀 생길 수 없었다. 나아가 학교법인 한마학원이 '경남대학교'를 사용한 결과 수요자들이 이 서비스표의 관념 및 호칭이 학교법인 한마학원의 업무에 관한 것임을 인식하게 되었으므로 다른 사람들은 위 서비스표와 외관이 다르더라도 관념 및 호칭이 동일 또는 유사한 서비스표를 사용할 수 없고, 따라서 이 사건 등록서비스표의 등록을 허용하더라도 그것이 위 서비스표의 등록을 허용하는 것에 비하여 다른 상표사용자의 권리를 더 제한하는 결과를 초래하는 것도 아니었다. 따라서 학교법인 한마학원의 이 사건 등록서비스표는 원심이 식별력 취득을 인정한 서비스표와 동일한 서비스표로서 상표법 제6조 제2항에 의하여 식별력을 취득한 서비스표에 해당한다고 본 대상판결은 타당하다 할 것이다. 4. 대상판결의 의의 대상판결은 상표의 외관이 일치하지 않더라도 사용에 의한 식별력이 인정될 수 있다는 점을 명백히 인정한 최초의 대법원 판결이라는 점에서 중요한 의의가 있으며, 이에 따라 앞으로 대법원이 '동일한 상표'의 범위를 넓게 인정할 가능성이 있어 보인다. 다만 외관이 일치하지 않더라도 사용에 의한 식별력을 인정하는 판단기준을 정립하여 이를 조금 더 상세하게 기술하였으면 하는 아쉬움이 남는다.

- 육안으로 별개의 다른 인장에 의한 인영임을 발견할 수 있는데도 그러한 인장의 상위를 간과한 경우에는 은행에게 과실책임이 있다. ************************************************************** 우리 나라와 일본은 종래부터 본인확인의 방법으로 자필서명보다는 인장날인을 널리 사용해 왔다. 중요한 법률행위에는 지방자치단체가 발부한 인감증명서를 발부 받아(최근 우리 나라에서는 등록인감의 인영만을 증명하는 제도로 변경되어 사용인장과 등록인감의 동일성 판단은 사용자의 몫이 되었다) 이를 첨부해야 하고, 금융기관에서도 통장 개설 시에 등록한 인감과 신청서에 날인된 인장의 인영이 동일한지 여부를 기준으로 그 업무를 처리하여 왔다. 최근, 인장과 관련하여 국가기관의 위조자에 대한 인감증명의 발급 또는 무권한자에 대한 예금의 지급을 둘러싸고 많은 분쟁이 발생하고 있으며, 특히 기술의 발달로 인하여 단 시간 내에 등록인감의 인영 자체를 용이하게 복사할 수 있게 됨에 따라 위조인장을 만들어 지방자치단체로부터 인감증명서를 발급받아 법률행위를 하거나 도난 또는 분실된 예금통장을 이용하여 위조된 인장의 인영을 찍어 예금을 인출하는 행위가 많이 발생하고 있다. 그러한 경우에 지방자치단체 또는 은행에 대해 과실책임을 물을 수 있을지 여부가 문제되는데, 예금지급과 관련한 은행의 주의의무와 관련한 일본의 판례를 살펴본다. 이에 관련한 일본최고재판소 1971년 6월 10일 선고 昭42(オ)64호 손해배상청구사건에서는 인감조합(照合, 대조하여 합치되는지 여부를 판단한다는 의미인데 이하 그대로 사용함)시에는 특단의 사정이 없는 한 평면조합의 방법을 이용하면 충분하지만, 인감조합사무에 익숙한 은행원이 업무상 상당한 주의를 기울이고 세밀히 관찰한다면 육안으로 발견할 수 있는 인영의 상위가 간과되었을 때는 은행측에 과실이 있는 것으로 판시하였는데, 그 기준에 따라 온 종래의 은행사무에서는 인감조합에 있어서 인영의 상위를 못보고 놓친 경우에 은행이 면책되기 위해서는 2개의 인영이 극히 유사하여야 하고, 상당한 주의를 기울여 자세히 관찰하고 한 글자 한 글자 신중하게 대조하여 비교하는 것이 요구되어졌고, 그 관찰은 각 인영의 크기, 모양, 글꼴, 글자의 굵기, 문자의 일획마다의 삐침, 문자와 주위의 선과 간격 등을 대조하여 인감의 동일성을 판단하는 방법으로 이루어졌다. 한편, 1998년 3월 27일 일본최고재판소는 이 건 平10(オ)226호 예금반환청구사건을 통하여 은행의 책임에 대해 종전의 견해를 약간 완화하였다. 즉, 1971년 판결에서 보인「자세히 관찰하면 육안으로 발견할 수 있는 인영의 상위가 간과되었을 때」를 대신하여 「육안으로 별개의 다른 인장에 의한 인영임을 발견할 수 있는데도 그러한 인장의 상위를 간과한 경우」라는 판단기준을 제시하고 있는데, 육안으로 발견할 수 있는 인영의 상위를 간과한 것만으로는 곧바로 과실이 인정되는 것이 아니라 그 상위가 다른 인감에 의해 생긴 것이라는 것까지 발견하지 못한 경우에 비로소 과실이 있게 된다고 해석하고 있다. 그런데, 위 최고재판소의 판결들에 의하면 특별한 사정이 있을 때는 평면조합만으로는 부족하다고 되어 있으나, 어떠한 사정이「특별한 사정」에 해당되는가에 대하여 명확하게 판시하고 있지 않지만, 지금까지의 하급심판결에서는 예금의 지급청구자에게 수상한 행동이 있을 때{오오사카고등재판소 2000년 9월 5일 선고 平12(ネ)964호 손해배상사건}, 예금의 지급청구자에 거동불심한 점이 있을 때{동경고등재판소 2000년 11월 9일 선고 平12(ネ)3100호 예금반환청구사건}를 특별한 사정으로 보고 있으며, 그와 같은 상황에서는 단순한 평면조합 뿐 아니라 절중(折重)조합, 잔영조합 또는 확대경 등의 기계에 의한 조합 등을 행하거나 그 외 신청인의 신분을 확인할 수 있는 다른 조치를 취하여야만 은행의 과실책임을 면할 수 있다는 것이다. 예금지급청구자에 대한 은행의 과실책임문제는 채권의 준점유자에게 행한 변제는 변제자가 선의일 때에 한하여 그 효력을 가진다는 민법 규정의 해석과 관련된 문제이다. 일본에서는 통장에 날인된 인감도장의 인영을 그대로 복제한 위조인장을 이용하여 예금을 인출하는 것을 방지하기 위해 2001년부터 통장에는 신청인감을 날인하지 않고, 은행내부의 전산망을 통하여 등록인감을 관리하면서 인감조합작업을 한다고 하는데, 무권한자에 의한 예금인출을 막는 한가지의 방법이 될 수 있다. 그러나 대량적이고 신속한 처리가 필요한 은행거래에 있어서 인감조합만에 지나치게 의존하는 것은 많은 문제가 있다 할 것이어서 개선할 필요가 있을 것이다. 또한 당사자에게 인감증명서상의 인영과 상대방의 사용인장의 동일성 유무의 확인의무를 전적으로 전가한 우리 나라의 현행 인감증명 제도 하에서는 인감증명이 동일인의 확인수단 중 하나에 불과하게 되었으므로 법률행위를 하는 당사자들이 상대방의 신분확인에 더욱 신중을 기할 수밖에 없게 되었다. 〈법무·특허법인 다래 대표변호사〉

【事實關係】 소외 주식회사 Y가 1993년7월15일에 약속어음 5매(액면합계액은 2억 2천만원)를 소외 P에게 발행하였고, P는 이를 피고 R에게 背書讓渡하였는데, R은 그 중 4매를 원심공동피고 B에게, 나머지 1매를 원고 X에게 배서양도하였다. 위 B는 다시 4매의 어음을 원고 X에게 배서양도하여 원고 X가 각 어음의 最終所持人으로 발행지의 기재를 보충하지 아니한 채 1993년10월30일에 支給場所에 지급제시하였으나 無去來를 이유로 지급거절되어, 원고는 背書人에 대하여 溯求權을 행사하였다. 【大法院 判決要旨】 어음면의 기재자체로 보아 國內어음으로 인정되는 경우에는 發行地의 記載가 별다른 의미가 없는 것이고, 발행지의 기재가 없는 어음도 완전한 어음과 같이 유통결제되는 거래의 실정등에 비추어 어음면상 發行地의 記載가 없는 경우라 할지라도 이를 무효의 어음으로 볼 수 없다. 따라서 이와 다른 견해를 취한 대법원판결들은 이를 변경하기로 한다. 1. 多數意見 (1) 어음에 있어서 發行地의 記載는 발행지와 지급지가 國土를 달리하거나 歲曆을 달리하는 어음, 기타 國際어음에 있어서는 어음행위에 있어서 중요한 解釋基準이 되는 것이지만, 국내에서 발행되고 지급되는 이른바 國內어음에 있어서는 별다른 의미를 갖지 못한다. (2) 國內어음이란 국내에서 발행되고 지급되는 어음을 말하는 것이므로, 국내어음인지 여부는 어음면상의 發行地와 支給地가 국내인지 여부에 따라 결정될 것이지만, 어음면상에 발행지의 기재가 없다고 하더라도 그 어음면에 기재된 支給地와 支給場所, 發行人과 受取人, 지급할 어음金額을 표시하는 貨幣, 어음文句를 표기한 文字, 어음交換所의 名稱 등에 의하여 그 어음이 국내에서 어음상의 효과를 발생시키기 위하여 발행된 것으로 여겨지는 경우에는 發行地를 白地로 발행한 것인지 여부에도 불구하고 국내 어음으로 추단할 수 있다. (3) 일반의 어음거래에 있어서 발행지가 기재되지 아니한 국내어음도 완전한 어음과 마찬가지로 유통이 널리 이루어지고 있으며, 어음交換所와 銀行 등을 통한 결제과정에서도 발행지의 기재가 없다는 이유로 지급거절됨이 없이 발행지가 기재된 어음과 마찬가지로 취급되고 있음은 관행에 이른 정도이고, 發行地의 記載가 없는 어음의 유통에 관여한 當事者들은 완전한 어음에 의한 것과 같은 유효한 어음행위를 하려고 하였던 것으로 봄이 상당하다. 그렇다면 어음면의 기재자체로 보아 국내어음으로 인정되는 경우에 있어서는 발행지의 기재는 별다른 의미가 없는 것이고 그 어음면상 發行地의 記載가 없는 경우라도 할지라도 이를 무효의 어음으로 볼 수 없다. 2. 反對意見 (1) 發行地와 發行人의 명칭에 부기한 지의 기재가 없는 어음은 그 효력이 없고 적법한 지급제시가 될 수 없다. (2) 법규가 있고 그 의미내용 역시 명확하여 달리 해석할 여지가 없는 경우에는, 다른 것을 다르게 취급하여야 한다는 정의의 요청에 의하여 그 法規의 適用範圍를 예외적으로 제한하여 해석할 필요가 있는 등의 특별한 사정이 없는 한, 법원으로서는 모름지기 國會의 立法作用에 의한 改正을 기다려야 할 것인지 명문의 효력규정의 범위를 무리하게 벗어나거나 제한하는 해석을 하여서는 안된다. (3) 제네바 統一어음法은 어음요건에 관하여 아무런 留保條項도 두지 아니하고 있다. 그럼에도 불구하고 法的 根據도 없이 어음을 국내어음과 국제어음으로 구분한 다음, 國內어음의 경우에는 영미법계에 속하는 국가와 마찬가지로 보아 유효하다고 하고 國際어음에 대하여는 제네바 통일법계에 속하는 국가와 마찬가지로 무효라고 한다면, 이는 우리나라만의 獨自的인 法運用으로서 국제적인 신뢰를 손상시키는 위험을 초래할 우려가 매우 크다. (4) 지금까지 大法院은 발행지의 기재를 요건으로 하는 명문의 규정을 무시하지 아니하는 한도에서 가능한 한 유효하게 해석하려는 견해를 최근까지 유지하여 왔는데, 특별한 상황의 변화도 없이 갑자기 强行法規的 性格의 법규이며 效力規定인 어음요건에 관한 명문규정을 정면으로 거스르는 결론을 이끌어내는 것은 부당하다. 【評 釋】 본 대법원의 전원합의체 판결은 국내에서 이용되는 어음에 관하여는 어음요건 중에 發行地의 要件性을 부정한 것으로서 중요한 의미가 있는 판례라고 할 수 있다. 이 판결의 다수 의견에 의하면 發行地의 記載는 국제어음에 있어서는 어음 행위의 중요한 해석 기준이 되지만, 국내어음에 있어서는 별다른 의미를 갖지 못하기 때문이라고 하면서, 發行地이 記載가 없어도 유효한 국내어음의 판단기준을 열거하고 있다. 그 判斷基準을 보면 지급지나 지급 장소가 국내이고 발행인과 수취인이 한국인이고 어음 금액이 원화로 표시되고 있으며 어음 문구가 한글 또는 한자를 혼용하여 기재한 것이어야 하고 어음교환소의 명칭이 국내인 경우 등으로 되어있다. 이러한 기준이 모두 합리적인 것인가 하는 점은 의문이다. 이 기준에 의하면 國內어음은 約束어음의 경우에만 인정한다는 의미로 이해할 수도 있다. 왜냐하면 지급인이나 인수인에 관하여는 아무런 언급이 없기 때문이다. 어음법이 어음금액은 일정하기만 하면 어떠한 국가의 통화라도 표시할 수 있도록 하고 있는데, 오늘날과 같은 國際化 時代에 어음금액을 표시하는 貨幣를 기준으로 어음의 유·무효가 좌우된다는 것은 설득력이 없다. 더욱이 어음상의 기재사항도 아닌 어음交換所의 名稱이 국내어음의 기준이 된다고 한 것은 그 의미를 이해하기 어렵다. 英美에서는 어음이 부도가 된 경우에 拒絶證書의 作成이 면제되는 국내어음(inland bill)의 기준을, 國內에서 발행되고 지급되는 어음이거나 內國人이 발행한 어음이라고 하고 있다(英어 4조 1항). 그리고 다수의견은 일반의 거래에 있어서 發行地가 記載되지 아니한 어음도 발행자가 기재된 어음과 같이 취급되고 있음이 慣行에 이르고 있다는 것을 이유로 들고 있다. 그러나 발행지는 물론이고 발행인의 명칭에 부기한 장소의 기재도 없는 어음의 유통이 바람직한 관행인가 하는 것은 검토의 여지가 있다. 그러한 관행을 상관습으로 인정한다 하여도 강행법규에 반하는 경우에는 구속력이 없는 것이다. 그러므로 발행지를 기재하지 않고 어음을 유통시키는 관행이 商慣習法으로 확립되었을 때에만 强行法規의 變更力이 인정된다고 할 것이다. 그렇다면 이번 판결은 발행지의 기재가 없는 어음발행의 관행을 상관습법으로 인정했다는 의미를 갖는다. 그러나 그러한 慣行이 實定法에 상응하는 法的 確信을 얻었다고 할 수 있는 지는 의문이다. 또한 다수의견에서는 그 근거의 하나로, 1988년에 채택된 國際어음 UN協約에서 發行地의 記載는 어음요건의 하나가 아니라고 한 점을 들고 있다. 동협약 제3조의 어음요건에는 환어음과 약속어음 모두에 발행지는 제외되고 있다. 그러나 제2조의 協約의 適用要件에서는 환어음의 경우는 발행지와 지급지 중 하나는 어음상에 기재하여야 하고, 약속어음의 경우도 발행지, 발행인의 서명에 부기한 지, 수취인의 서명에 부기한 지, 지급지 중 2개 이상의 장소를 어음에 기재하여야 된다고 하였다. 그러므로 어음요건에 관한 규정만 보고 발행지는 필요적 기재사항이 아니라고 단정한 것은 주의를 결여한 것이라고 아니할 수 없다. 더욱이 어음법統一條約에 기하여 제정한 법률의 强行法規를 판결에 의하여 변경하는 것은 허용되지 않는다고 할 것이다. 이는 法律의 改正에 의하여도 인정되지 않는다고 본다. 왜냐하면, 우리 어음법이 통일법계에 속한다고 하는 것은 이 판례의 태도와 같이 이론이 없기 때문이다. 즉 국제통일조약에는 발행지를 어음요건에서 배제할 수 있다는 留保條項이 존재하지 않기 때문이다.. 1995년12월6일에 개정된 어음법에서 종래의 기명날인을 記名捺印 또는 署名으로 개정한 것은 統一條約에 더욱 접근한 것이고, 종래에 조약상의 서명을 記名捺印으로 법정한 것도 統一條約의 議事錄에 의하여 서명은 각국의 사정에 따라 다른 방식을 허용하였기 때문에 가능하였던 것이다. 지난 1995년에 기명날인을 記名捺印 또는 署名으로 개정할 때도 일부에서는 어음 요건에서 發行地를 削除하여야 한다는 강력한 요구가 있었으나, 이를 수용하지 않은 것은 우리의 어음법이 통일법계에 속한다는 점을 존중하였기 때문이라고 본다. 이 판례의 보충의견에서는 입법자가 예상하지 못하여 법률로 규정하지 않았거나 불충분하게 규정된 경우에는 法院의 法形成的 活動이 개입될 수 있다고 하였다. 그러나 이는 이번 판결과는 아무런 관계가 없는 것이라고할 수 있다. 발행지의 어음요건성은 법률로 충분하고 완전하게 규정하여 있기 때문이다. 또한 보충의견에서는 법률에 명문규정이 있는 경우에도 필요한 한도내에서 그 규정의 의미를 확대해석하거나 축소 제한 해석을 함으로써 실질적인 법형성적 기능을 발휘해야 한다고 하였다. 이는 종래의 발행지에 관한 대법원의 입장이었다고 할 수 있다. 그러나 이 판결은 國際法과 法律에 반하는(contra legem) 法形成的 解釋이라고 할 것이다. 어음법은 통일조약에 留保條項이 없는 규정이라도 무엇이든 법률개정절차에 따라서는 개정이 가능하다는 것이 모든 대법관의 일치된 의견으로 판단된다. 그러나 기술한 바와 같이 국제조약에 기한 법률은 조약이 허용하지 않는 규정을 개정한 때에는 통일법계의 어음법으로서의 순수성을 파괴하여 국적없는 어음법이 되는 것을 의미한다. 최근 46명에 달하는 우리나라의 國會議員들이 2001년8월부터 約束어음制度를 廢止하는 것을 골자로 한 어음법 개정안을 국회에 제출하였다고 한다. 이러한 경악을 금할 수 없는 상황이 전개되고 있는 시점에 大法院 判決이 지각없는 발상에 名分을 주는 결과가 되지 않기를 바랄 뿐이다. 발행지의 문제는 대법원의 판결이나 법률을 개정하지 않고는 해결될 수 없는 것인가 하는 점을 검토할 필요가 있다. 오늘날 대부분의 어음거래에서 사용되고 있는 어음용지는 금융기관이 고객에게 교부한 것이다. 만약에 최근의 일부 약관에서 발행지는 미리 한국으로 인쇄한다는 내용의 규정을 두고 있는 것과 같이 모든 金融機關의 어음用紙에 發行地를 韓國으로 인쇄하여 교부한다면 이 문제는 간단하게 해결될 수 있다고 본다. 발행지의 기재뿐만 아니라 발행지의 기재가 없으면 이를 보충해주는 발행인의 명칭에 부기한 지도 기재하지 않은 어음의 발행을 유효한 어음발행의 관행으로 인정한다는 것은 합리적인 판단이었는지 의문이다. 발행인의 명칭에 부기한 지는 發行地와 支給地가 기재되지 않은 경우에도 어음의 무효를 구제하는 기능을 하는 것인데, 그 기재마저도 없는 어음을 무효가 아니라고 하는 것은 타당성을 결여한다. 발행지는 특히 약속어음의 경우에는 지급지의 기재가 없는 경우에 이를 보충하여 어음의 무효를 구제하는 중요한 기능을 한다는 점에서 보아도(어 76조3항), 어음요건은 각기 어음의 형성을 위한 버팀목과 같은 작용을 하는 것인데 發行地의 機能만을 들어 그 기재가 무의미하다고 단정하는 것은 신중을 기하지 않은 것으로 보지 않을 수 없다. 發行地의 記載와 특히 약속어음의 경우 主債務者인 發行人의 名稱에 부기한 지도 없는 어음의 유·무효를 가리기 위하여 法的 根據도 없는 모호한 기준을 설정하여 어음을 國內어음과 國際어음으로 구별하는 것은, 엄격한 요식증권성을 전제로 고도의 유통성을 보장하는 어음거래의 원활과 안전을 해하게 될 것이다.

法律新聞 2195호 법률신문사 株券發行前의 株式讓渡의 效力 일자:1992.10.27 번호:92다16386 李基秀 高麗大法大敎授 法學博士 ============ 15면 ============ 一, 原審判決 原審은, 원고를 각기 피고들에게 아직 주권이 발행되지 아니한 소외 대견기업주식회사의 보통주식의 주주명의를 신탁하였다가 이사건 소장부본의 송달로써 위 주식명의신탁계약해지의 의사표시를 하였다는 것을 청구원인으로 삼아 피고들에게 위 주식에 대한 명의개서절차의 이행을 구하는 원고들의 이사건 주위적 청구에 대하여, 주식의 양수인은 회사에 대하여 단독으로 명의개서를 청구할 수 있다고 할것이고, 달리 위 주식의 양도인인 피고들이 명의개서절차를 이행할 의무는 없으므로, 이사건 주위적 청구에 관한 소는 권리의무관계가 존재하지 아니한자에 대한 청구로서 부적법한 것이라고 판단하였다. 二, 大法院判決要旨 株券發行前에 한 株式의 讓渡도 會社成立後 또는 新株의 納入期日後 6월이 경과한 때에는 會社에 대하여 效力이 있는것으로서(商法 제335조 제2항), 이 경우 주식의 양도는 지명채권의 양도에 관한 일반원칙에 따라 당사자의 의사표시만으로 효력이 발생하는 것이고(大法院 1988년 10월 11일 宣告, 87누481 判決 참조), 商法 제337조 제1항에 규정된 주주명부상의 명의개서는 주식의 양수인이 회사에 대한 관계에서 주주의 권리를 행사하기 위한 대항요건에 지나지 않는 것이으로(大法院 1988년 10월 24일 宣告, 89다카14714 判決 참조), 會社成立後 또는 新株의 納入期日後 6월이 경과하도록 會社가 株券을 발행하지 아니한 경우에, 당사자간의 의사표시만으로 주식을 양수한 사람은, 특별한 사정이 없는 한 양도인의 협력을 받을 필요없이 단독으로 자신이 주식을 양도한 사실을 증명함으로써 회사에 대하여 그 명의개서를 청구할 수 있는 것이라고 해석함이 상당하다. 또 주주명의를 신탁한 사람이 수탁자에 대하여 명의신탁계약을 해지하면 바로 주주의 권리가 명의신탁자에게 복귀하는 것이지, 주식의 양도를 위하여 새로 법률행위를 하여야 하는 것도 아니다. 三, 評 釋 1. 株式讓渡自由의 原則 株式의 讓渡란 매매·교환·증여등 당사자간의 법률행위에 의하여 주식을 이전함을 말한다. 주식의 양도에 위해서 양수인은 양도인으로부터 주식을 승계취득하게 된다. 이때에 양수인이 취득하는 주식은 주주가 회사에 대하여 가지는 권리·의무, 즉 株主權을 의미하므로 주식의 양도에 의해서 이러한 권리·의무가 포괄적으로 양수인에게 이전하게 된다. 주식의 양도로 인해 주식이 직접 양수인에게 종국적으로 이전하고 다시 이행의 문제는 생기지 않으므로 주식의 양도는 準物權契約이며, 따라서 매매·교환·증여등의 원인행위와는 구별하여야 한다. 株式會社에는 人的會社와 같은 退社制度가 없으므로, 株主가 자기의 投下資本을 회수하려면 타인에게 그 소유주식을 타인에게 그 소유주식을 양도할 수 밖에 없다. 따라서 株式會社에 있어서는 株式讓渡의 自由가 그 본질적 요소이다. 그리하여 商法은 제335조 제1항에서 株式의 양도는 정관에 의하여도 이를 금지하거나 제한하지 못한다고 하여 주식양도자유의 원칙을 보장하고 있다. 2. 株式讓渡自由의 原則에 대한 法律上의 制限 주식양도자유의 원칙에 대하여는 權利株讓渡의 制限(商法 제319조, 제425조 제1항), 自己株式의 取得禁止(商法 제341조), 株式의 相互保有禁止(商法 제342의2조) 및 株券發行前의 株式讓渡의 制限(商法 제335조 제2항 本文)등이 商法上의 制限으로 규정되어 있다. 이중에서 株券發行前의 株式讓渡도 會社에 대하여 效力이 없다고 한 규정에 관해서만 간단히 서술한다. 株券發行前에 한 株式의 양도는 당사자사이에서는 유효하지만 會社와의 관계에서는 會社에 대해 그 양도의 효력을 주장하지 못할 뿐만 아니라 會社도 이를 승인하지 못한다. 이것은 會社의 株券發行을 촉진하기 위하여 둔 규정이다. 3. 株券發行前의 株式讓渡 (1) 商法 제335조 제2항 단서의 신설 만일 會社의 株券發行이 지나치게 늦어지게되면 株券不發行이라는 수단을 이용하여 商法 제335조 제1항의 규정을 위반할 수 있으므로 1984년 改正商法은 會社成立後 또는 新株의 納入期日後 6월의 경과한 때에는 株券의 發行이 없어도 會社에 대하여 유효한 주식양도를 주장할 수 있도록 商法 제335조 제2항 단서를 신설하였다. 이의 立法論的 解決은 훨씬 이전부터 제시하고 있었다(예컨대 李基秀, 「株券發行前의 株式讓渡」, 考試硏究, 1976년 2월호 76쪽 아래 참조). 따라서 株券發行前에 한 株式의 양도는 회사성립후 또는 신주의 납입기일 후 주권의 발행없이 6월이 경과함으로써 하자가 치유되어 회사에 대하여도 유효하게 된다고 보아야한다(商法附則 제6조 참조). 2. 株券發行前의 株式讓渡方法 株券이 發行되고 난뒤의 주식양도는 記名株式과 無記名株式 모두에 株券을 交付하도록 하고 있다(商法 제336조 제1항). 즉 株式의 양도에는 讓渡의 意思表示와 함께 株券을 交付하여야 하는데, 株券의 交付는 株式移轉의 要件이지 단순한 對抗要件이 아니다. 하지만 株券이 發行되기 전의 株式讓渡에는 株券의 交付란 있을 수 없으므로 當事者間의 단순한 의사표시만으로 株式이 양도된다. 株金納入領收證이나 株式請約證據金領受證의 交付는 요건이 아니다. 株券發行前의 株式讓渡는 원칙적으로 會社에 대하여는 효력이 없으나, 會社의 성립후 또는 신주의 납입기일후 6월이 경과하면 株券發行이 없어도 會社에 대하여 유효한 양도를 할 수 있다. 6월이 경과하기전에 株券發行 없이 한 주식의 양도도 6월이 경과하면 會社에 대하여 유효하다고 해석하여야 한다. 이떼데 株式讓受人은 株券을 所持하고 있지않으므로 해서 株主로 推定받지는 못한다(商法 제336조 제2항 참조). 그렇지만 會社 이외의 제3자에 대하여는 양수인이 실질적인 주식양도사실로써 대항할수있다고 할 것이다. 이것이 또한 大法院의 입장이기도 하다. 예컨대 大法院 1988년 10월 11일 宣告, 87누481 判決의 要旨를 보면 다음과 같다. 「위 소외인들이 현재 주주명부에 주주로 등재되어 있는 이상 위 법조소정의 명의상의 주주임에는 틀림이 없고, 소론과 같이 주권이 발행되지 않았다고 하여도 회사성립후 6월이 경과한 이상 회사에 대하여 주식양도의 효력을 주장할 수 있는 것으로서 주권발행전의 주식의 양도는 지명채권양도의 일반원칙에 따라 당사자사이의 의사표시만으로 성립하는 것이므로, 주권이 발행된 경우의 기명주식양도의 절차를 밟지 않았다고 하여 주식양도의 효력이 없다고는 할 수 없는 것이다」 4. 本判決에 대한 評釋 大法院判決에 찬성한다. 本件은 株券이 발행되기 전에 株式을 양도한 경우에 會社에 대하여 有效한가 하는 점이 문제된 사안이다. 1984년에 商法이 개정되기 전에는 株券發行前의 株式讓渡는 當事者間에는 有效한 양도이나 會社에 대하여는 對抗할 수 없다고 解釋되었다. 이것은 資本會社의 典型인 株式會社에 있어서는 會社存續中에 投下資本을 회수할 수 있는 方法은 株式을 양도함으로서만이 가능한데, 그럼에도 불구하고 양도의 방법은 當事者의 意見表示에 의한 合致와 株券을 交付하여야 하기 때문에 株券을 發行하기전의 주식양도는 不可하게 규정되어있었다. 그러나 立法論上으로는 이러한 舊法規定에 반대하여 株券의 發行이 會社成立後 또는 新株의 納入期日後 6월이 경과하면 會社에 대하여도 有效한 양도가 되어야 한다고 주장하였었다. 마침내 1984년의 商法改正時에서는 이러한 學界에서의 立法論을 받아들여 商法 제335조 제2항 但書에 이를 規律하게 되었다. 改正理由는 분명하다. 會社가 成立되거나 新株가 發行된 때에 會社가 株券을 발행하고 있지않는동안에 株式을 양도할 수 없게 되고, 이는 곧바로 會社存續中에 株主가 投下資本을 회수할 수 있는 方法을 차단하는 결과가 되어 株主(특히 少數株主)에게 대단히 불리한 결과가 되기 때문이다. 이리하여 商法에서 제335조 제2항 但書를 新設하였고 이는 타당하다. 그러면 株券發行前의 株式讓渡는 어떠한 方法에 의하는가? 株券이 발행되어있지 못하기에 양도당사자간의 단순한 의사표시만으로 주식이 양도된다. 따라서 특별한 사정이 없는한 양도인의 협력을 받을 필요없이 양수인이 단독으로 주식을 양수한 사실을 증명함으로써 회사에 대하여 명의개서를 청구할 수 있는 것이고, 이는 주주명의를 신탁한 사람이 수탁자에 대하여 명의신탁계약을 해지하면 바로 주주의 권리가 명의신탁자에게 복귀하는 것이지 주식의 양도를 위하여 새로 법률행위를 하지 아니하여도 됨과 마찬가지이다. 따라서 원고들이 주권발행전의 주식에 관한 주주명의를 피고들에게 신탁하였다가 회사성립후 또는 신주의 납입기일후 6월이 경과한 다음에 명의신탁계약을 해지하였다고 하더라도, 원고들이 그와 같은 사실을 증명하여 회사를 상대로 주주명부상의 명의개시를 청구하지 아니하고 수탁자인 피고들을 상대로 명의개서절차의 이행을 소구하는 것은 소의 이익이 있다고 할수 없을 것이다. 물론 주권발행전의 주식의 양도인과 양수인 또는 명의신탁자와 수탁자 사이에 주주의 권리의 귀속을 둘러싸고 다툼이 생긴때에는 주식의 양수인이나 명의신탁자가 양도인이나 명의수탁자를 상대로 주주권확인등의 소를 제기하여 판결을 받아 주주명부상의 명의개서를 위한 입증자료로서 회사에 제출할 필요성이 있을수는 있겠지만, 그렇다고 하여 주식의 양도인이나 명의수탁자를 상대로 직접 주주명부상의 명의개서절차의 이행을 청구할수도 있다고 볼수는 없다. 

法律新聞 第2019號 法律新聞社 檢事任用拒否處分의 存否 金東熙 〈서울大法大敎授 法學博士〉 ============ 11면 ============ 大法院1991年2月12日宣告, 90누5825判決 1, 事件의 槪要 원고는 1985년에 시행된 제27회 司法試驗에 합격한후 防衛召集 근무관계로 1986년에 입소한 사법연수원 제17기로 입소하지 못하고, 1986년에 시행된 제28회 司試合格者들과 1987년에 18기로 입소하여 1989년2월28일 所定의 수습과정을 수료하였던바, 그 수료전인 1월에 檢事任用申請을 하였으나, 그 임용대상에서 제외되었다. 원고는 이를 拒否處分으로 보고, 당해거부처분은 재량권을 남용한 위법한 처분이라하여, 그 취소를 구하는 소송을 제기하였다. 이에대하여 원심인高等法院은 먼저 임용권자가 단순히 檢事任用申請을 한 원고를 검사로 任用하지 않고있는 것이 拒否處分에 해당하지는 않는다고 판단하였다. 법원은 또한 그것이 거부처분이라하여도, 국민의 申請에 대한 행정의 거부처분이 항고소송의 대상인 行政處分이 되기 위하여는, 행정청에 대하여 그신청에 따른 행정행위를 해줄것을 요구할 수있는 法規上 또는 條理上의 권리가 있어야 하는것인바, 원고가 임용권자에 대하여 그 자신의 신청에 따라 檢事任用이란 행정행위를 해줄 것을 요구할수있는 권리는 없다고 판단하였다. 이상의 이유로 고등법원은 원고의 청구를 不適法한 訴로서 각하하였던바, 이에대한 원고의 불복상고에 대하여, 대법원이 원심판결을 파기환송한 것이다 2, 判決의 要旨 (1) 任用拒否處分의存否 『이사건에서와같이 동일한 檢事新規任用의 임용신청을 낸 다수의 검사지원자중 그 일부만을 선정하여 검사로 임용할 경우에, 임용권자가 임용대상으로 선정한 자에 대하여만 임용의 意思表示를하여 이를 공표하고 임용대상에서 제외하여 임용치 않기로 한 나머지 자에 대하여는 형식상 별다른 의사표시를 하지 않았다고 하여도, 위와 같은 검사지원자중 한정된 수의 임용대상자에 대한 任用決定은 한편으로는 그 임용대상에서 제외한 자에대한 任用拒否決定이라는 兩面性을 지니는 것이므로 임용대상자에 대한 任用의 意思表示는 동시에 임용대상에서 제외한 자에대한 任用拒否의 소극적 의사표시를 포함한 것으로 볼수있다.』 (2) 任用拒否處分의 抗告訴訟으로서의 對象性 法令上 검사임용신청 및 그 처리의 제도에 관한 명문규정이 없다고 하여도 조리상 임용권자는 임용신청자들에게 銓衡의 결과에대한 應答, 즉 임용여부의 응답을 해줄 의무가 있다고 보아야하고, 원고로서는 그 任用申請에 대하여 임용여부의 응답을 받을 權利가 있다고 할것이며, 응답할것인지의 여부조차도 任用權者의 便宜裁量事項이라고는 할수없다. 그런데 임용권자가 임용여부에 관하여 어떠한 내용의 應答을 할것인지는 임용권자의 자유재량에 속하므로 일단 임용거부라는 응답을 한 이상 설사 그 응답내용이 不當하다고 하여도 사법심사의 대상으로 삼을수 없는것이 원칙이나 다만 자유재량에 속하는 행위일지라도 裁量權의 限界를 넘거나 濫用이있을때에는 위법한 처분으로서 항고소송의 대상이 되는 것이므로, 적어도 이러한 裁量權의 限界逸脫이나 濫用이 없는 위법하지 않은 응답을 할 의무가 임용권자에게 있고 이에 대응하여 원고로서도 재량권의 한계일탈이나 남용이 없는 적법한 응답을 요구할권리가 있다고 할것이다. 3, 評 釋 이 판결의 쟁점은 위에서 본 바와같이 두가지 문제에 관한것이다. 그 하나는 원고를 검사임용에서 제외한것이 拒否處分으로 볼수있는가의 문제인바, 이에관한 한 判旨에 전적으로 찬동한다. 아마도고등법원은 이를 명시적으로는 밝히고 있지는 아니하나, 이경우를 不作爲로 판단한 것으로본다. 그러나 부작위는 상대방의 적법한 申請에 대하여 어떠한 처분도 하지 아니한 것이라고 한다면, 이 경우는 다수의 검사임용신청중에서 그 일부에 대하여만 임용발령을 하고, 나머지는 임용대상에서 제외한 것으로서, 발령권자가 후자에 대하여 다시 어떠한 처분을 할 소지는 전혀 없는것이고 보면, 임용대상자에 대한 任用의 意思表示는 임용에서 제외한자에 대한 임용거부의 소극적 표시를 포함한것이라고 본 대법원의 판단은 타당한것이라 할 것이다. 제2의 쟁점에 관하여는, 결론적으로는 判旨에 찬동하나, 이 문제는 處分性의 문제보다는 원고의 임용권자에 대한 관계에 있어서의 檢事任用을 구하는 申請權의 存否의 문제라고 보아, 여기서는 이러한 관점에서 검토하기로 한다. 우리 憲法 제25조는 『모든 국민은 法律이 정하는 바에의하여 公務擔任權을 가진다』고 규정하고 있는바, 檢事任用에 관하여는, 檢察廳法제30조가 『검찰관은 다음의 자격이 있는자 중에서 임명한다』고 하고, 동제1호는 『司法試驗에 합격하여 司法硏修院의 所定過程을 마친자』라고 규정하고있다. 이상의 헌법 및 검찰청법의 규정을 종합하면, 사법시험에 합격하여 사법연수원의 소정과정을 마친자에는 검사임용신청권이 인정된다고 할것인바, 원고가 이러한 요건을 충족하고 있는것임은 물론이다. 그러나 검찰청법은 다만 司試合格 및 司法硏修院의 소정과정의 履修라는 일반적 자격요건만을 규정하고, 검사임용에 있어서의 구체적 선발기준에 관하여는 규정하고 있지 아니하다. 따라서 이 한도에서는 임용권자는 검사임용에 있어 일정한도의 裁量權을 가진다고 본다. 즉 검사임용행위는 재량행위로서의 성질을 가지는 것이다. 상술한 바를 종합하면, 사법시험에 합격하여 사법연수원의 소정과정을 이수한자는 검사임용신청권을 가지므로, 임용권자는 이 신청에 대하여는 처분의무가 있다. 그러나 그 임용처분은 재량처분이므로, 이 경우의 申請權은 그 신청대로의 처분을 구하는 권리는 아니고, 그 申請에 대하여 裁量權의 한계를 준수하면서 (어떠한) 처분을 할것을 구하는 권리에 그친다. 즉 이경우의 권리는 講學上의 이른바 하자없는 裁量行使 (處分)를 구하는 請求權(Anspruch auf fehlerfreie Ausubung des Ermessens)에 그친다. 이경우, 임용권자는 원고의 신청에 대하여는 반드시 신청대로의 처분을 하여야 하는것은 아니나, 적법한 裁量處分 즉 裁量權의 한계를 남용하거나 일탈하지 아니하는 處分을 할 의무는 있으므로, 그에 반하는 위법한 재량처분에 대하여는 그 취소등을 청구할수 있는것이다.

法律新聞 第1925號 法律新聞社 相續稅賦課處分에 대한 不服-共同相續人과 前審節次를 中心으로- 金白暎 〈釜山地法判事〉 ============ 15면 ============ 大法院1990年1月23日宣告, 89누923判決 【事件의 槪要】 共同相續人인 原告 민병호등 6명은 被告 세무서장으로부터 각각 相續稅納稅告知書를 송달받았으나 그중 상속인 대표자 민병호만이 상속인대표자라고 표시하여 이사건 상속세부과처분의 전부취소를 구하는 審査請求, 審判請求를 제기하였으나 審査請求등이 기각되자 원고 민병호를 비롯한 相續人全員이 이사건 상속세부과처분의 취소를 구하는 行政訴訟을 提起하였다. 原審인 高等法院은原告 민병호를 제외 한나머지 原告들의 상속세부과처분취소의 訴는 나머지 原告들이 스스로 國稅基本法 소정의 審査請求등을 거친바 없고 또 原告 민병호가 나머지 原告들을 대표하여 審査請求등을 제기할 권한도 없으므로 결국 前審節次를 거치지 아니하여 訴訟要件을 구비하지 못하였다고 하면서 이를 却下하였다. 이에 나머지 原告들이 前審節次에 관한 法理解釋의 違法을 들어 大法院에 上告하기에 이르렀고 大法院은 이를 받아들여 原審判決을 破棄하기에 이르렀다. 【判決要旨】 審査請求와 審判請求등 前審節次에 있어서는 공동상속인을 대표하여 상속세의 과세표준과 세액의 決定通知를 받을수 있는 者가 그 통지를 받고 이에 대하여 審査請求등을 거친 때에는 나머지 相續人들은 구태어 동일한 前審節次를 거칠 필요가 없다고 보는 것이 타당하다. 【硏 究】 一, 爭點의 整理 原告가 法院으로부터 자신의 청구에대한 當否의 判決을 받기위해서는 소송요건을 갖추어야 한다. 즉 原告適格을 가지는 자가 소정의 피고를 상대로하여 行政訴訟事項에 대하여 소정의 기간내에 소정의 절차와 형식에 따라 訴를 제기해야 한다. 이러한 소송요건을 갖추지 못하면 法院은 本案에 관한 審理·判斷에 들어갈 필요없이 訴를 却下한다. 이 事件에 있어서 爭點은 原告 민병호를 제외한 나머지 원고5명이 제기한 行政訴訟이 소송요건인 行政審判前置節次를 거쳤느냐 여부에 있다. 이하 本稿에서는 상속세부과처분일반및 행정심판전치주의일반에 관해서 간단히 살펴본다음 主題判決의 當否를 검토하기로 한다. 二, 相續稅賦課處分의 形式과 節次 1, 현행 상속세의과세체계 상속세의 과세체계는 피상속인의 유산전부를 과세가액으로 삼는 유산세체계와 상속인이 상속으로 인하여 상속분에 따라 各別로 취득한 상속재산을 과세가액으로 삼는 유산취득세체계로 대별되나 현행 相續稅法은 유산세체계를 채택하고 있다 (상속세법2①, 12). 개괄적인 상속세 과세표준과 稅額의 산정구조는 다음과 같다. △과세가액〓상속재산가액―(공과금＋피상속인의 장례비용과 채무) △과세표준〓과세가액―(기초공제＋인적공제＋주택상속공제＋농지·초지·산림지상속공제＋산림상속공제) △세액〓과세표준×세율 (5%∼55% 8단계 초과 누진세율) 2, 상속세부과처분의 형식과 절차 상속인등은 상속이 개시되면 6월내 (상속인 또는 피상속인이 외국에 주소를 둔 경우는 9월) 에 상속세신고서를 정부에 제출하여야 하고 이때 공동상속인인 경우에는 상속인중 1人이 상속세신고서를 제출한 때에는 다른 상속인은 이를 제출할 필요가 없다 (법20①, 영13①). 이 상속세신고는 釣列債務를 확정하는 효력은 없고 조세행정에 대한 협력의무의 이행에 지나지 않는다. 따라서, 상속세는 부과과세방식의 釣列에 속한다. 일반적으로 과세표준과 세액을 확정하는 부과처분은 서면으로 납세의무자 본인에게 하여야 그 효력이 발생한다. 그러나 상속세의 부과처분에 있어서 정부가 상속세 과세표준과 세액을 결정한 경우에는 상속인중 상속세신고서제출자, 국세기본법시행령 제12조의 상속인 대표자, 호주상속인중 1인에게 통지하면 그 통지의 효력은 상속이 전원에게 미치게된다 (법25-2, 영19②). 이때 과세표준과세액을 납세고지서에 기재하고 상속인별 부담세액을 표시하여 과세표준과 세액의 계산명세서를 첨부하여 통지하여야 한다 (영19①). 그리고, 상속인들은 자신이 받는 상속재산의 비율에 따라 상속세를 연대하여 납부할 의무를 진다. 다만 그 責任의 범위는 자신의 받은 상속재산을 한도로 制限된다 (법18①②). 三, 取消訴訟과 行政審判前置主義 1, 行政審判前置主義의 意義 行政廳의 위법한 처분등으로 인하여 권리 또는 이익을 침해당한 자는 이의 취소·변경을 구하는 취소소송을 제기할수 있다 (行訴4①) . 이러한 취소소송은法令의 규정에 의하여 당해처분에 대한 행정심판을 제기할수 있는경우에는 이에대한 裁決을 거치지 아니하면 원칙적으로 이를 제기할수 없도록 하고 있다 (行訴18①). 行政審判前置主義란이 행정심판을 취소소송의 제기를 위한 필요적인 前置節次로 하는 制度를 말한다. 이러한 행정심판전치주의에 대한 立法例는 강제적인 行政審判前置主義 (독일, 영미)와 선택적 행정심판전치주의 (일본) 로 나누어진다. 따라서, 行政審判을 前置하지 않으면 당해취소소송은 소송요건을갖추지 못한 것으로 되어 却下당하게 된다. 그리고 行政審判前置與否는 소송당사자의 인정여부와 관계없이 法院이 직권으로 調査하여야 한다. 또 行政審判의 裁決을 거치지 아니하고 제기한 취소소송은 違法하나 却下되지않고있는 동안에 裁決이 있게되면 그 흠은 치유되었다고 봄이 일반적이다. 대법원 1987년4월28일선고, 86누29판결도 「前審節次를 밟지아니한채 증여세부과처분취소소송을 제기하였다면 제소당시로 보면 前置要件을 구비하지못한 違法이 있다할것이지만, 訴訟係屬中 심사청구 및 심판청구를 하여 각 기각결정을 받았다면 원심변론종결일 당시에는 위와같은 前置要件欠缺의 하자는 치유되었다고 볼것이다」고 판시하고 있다. 2, 行政審判前置主義의 根據 (1) 權力分立·自律的 行政統制 위법한 행정행위로 인하여 권리나 이익을 침해당한 자가 있는 경우에는 먼저 행정심판을 거치도록 함으로써 행정청 스스로의 반성을 통한 시정의 길을 마련할수 있도록 하려는데 있다. 다시말하면 行政의適法性·妥當性을 행정권 스스로 자율적으로 보장하려고 하는 행정의 자기통제 내지 행정감독의 제도로서의 의의를 가지고 있다. (2) 行政廳의 專門知識의 活用 행정청은 행정행위의 내용에 관하여는 전문적인 기관이므로 行政訴訟事件에 대한 심판을 행정청이 먼저 하게 된다면 행정청이 가진 기술적·전문적 지식을 충분히 활용할수 있도록 하는 것이 된다. (3) 法院의 부담경감 行政訴訟事件의 폭주와 그에따른 재판의 지연은 권리구제수단으로서의 사법절차가 가지는 중대한 결함중의하나라고 할수있다. 行政審判에 의하여 목적이 달성되거나 그렇지 아니하는 경우에도 사실상및 법률상의 쟁점의 정리로 인하여 행정소송의 審理를 위한 法院의 부담을 경감하는 것이 된다. (4) 시간, 비용등의 절감 行政訴訟은 正式의 審理節次에 의하는 것이기 때문에 많은 소송비용과 시간이 소요되나 행정심판은 비교적 짧은 시간에 저렴한비용으로 그 목적을 달성할수 있다. 大法院 1988년2월23일선고, 87누704판결도 「행정소송을 제기함에 있어서 행정심판을 먼저 거치도록한 것은 행정관청으로 하여금 그 행정처분을 다시 검토케 하여 시정할수 있는 기회를 줌으로써 행정권의 자주성을 존중하고 아울러 소송사건의 폭주를 피함으로써 법원의 부담을 줄이고자하는데 그 취지가 있다」고 판시하고 있다. 3, 行政審判前置主義의 例外 (1) 行政審判에 대한 裁決을 받지않고 提訴할수 있는 경우 다음의 경우에는 이미 제기한 행정심판의 재결을 받지않고 취소소송을 제기할수 있다 (行訴18②). 그러나 행정심판의 제기 없이도 취소소송을 제기할수 있다는 취지는 아니다. 1號 : 행정심판청구가 있은 날로부터 60일이 지나도록 재결이 없는 때〓이 경우의 60일의 경과의 요건은 제소당시에 충족되어야하나 당해 소송의 변론종결 당시에 「60일의 경과」라는 요건이 충족되면 그 흠은 치유된다. 2號 : 처분의 집행또는 절차의 속행으로 생길 중대한 손해를 예방하여야할 긴급한 필요가 있는때〓大法院1962년4월2일선고, 4287行上168판결은 「조세 부과결정에 대하여 이미 납부금액·납부장소 및 납부기일이 지정되고 제소 당시 이미 그 납부기일도 경과한 때에는 이에 해당한다」고 판시한 바 있으나 현재는 행정심판이 제기되면 동 행정심판에 관련된 체납세액의 징수를 위하여 압류재산의 매각에 나아가지 아니하므로 이에 해당된다고 보기 어렵지 않나 한다. 3號 ; 법령의 규정에 의한 행정심판기관이 의결 또는 재결을 하지 못할 사유가 있는 때〓예컨대, 행정심판위원회 구성원의 결원으로 위원회를 개의하지 못할 경우를 예상할수 있다. 4號 : 그밖의 정당한 사유가 있는 때 (2) 行政審判을 제기하지 않고 제소할 수 있는 경우 다음의 경우에는 행정심판을 제기하지 않고 취소소송을 제기할 수 있다 (行訴18③). 이것은 종래의 고식적인 소원전치주의에대한 비판을 의식하여新行政訴訟法에 신설된 것이다. 1號 : 同種事件에 관하여 이미 행정심판의 기각결정이 있은 때〓동종의 처분에 대하여 그중 어느 한사람이 행정심판을 제기하여 기각결정을 받은 경우 다른 사람이 행정심판을 제기하여도 기각받을 것이 거의 명백하므로이러한 경우 행정심판을 거치게 하면 청구인에게 불필요한 부담만을 지우는 것이기 때문에 바로 제소토록 한 것이다. 2號 : 서로 내용상 관련되는 처분 또는 같은 목적을 위하여 단계적으로 진행되는 처분중 어느 하나가 이미 행정심판의 재결을 거친때〓여기서 서로 내용상 관련되는 처분이란 별개 독립된 행정처분이지만 서로 내용상 관련된 처분을 말하는 것으로 그중 어느 하나의 행정행위에 대하여 행정심판을 그친 경우에는 그와 관련된 일정한 행정행위에 대하여는 행정심판을 거치지 않고 제소할수 있고, 또 같은 목적을 위하여 단계적으로 진행되는 처분이란 별개 독립된 행정처분이기는 하나 서로 先·後行關係에 있는 경우를 말한다. 이는 舊行政訴訟法下에서도 判例上 인정되어 왔다. 3號 : 행정청이 事實審의 변론종결후 소송의 대상인 처분을 변경하여 당해 변경된 처분에 관하여 訴를 제기한때 4號: 처분을 행한 행정청이 행정심판을 거칠 필요가 없다고 잘못 알린때 (3) 行政審判前置의人的 關聯 行政審判의 청구인과 행정소송의 原告와의 사이에 어느 정도의 관련성을 가져야 하는지문제된다. 舊行政訴訟法下에서도 행정심판의 근본취지는 행정행위에 대한 행정청 스스로의 재검토의 기회를 확보하려는데 있는 것이므로 특정한 행정행위에 대한 행정심판이 있으면 족하다고 보아야 할 것이고 행정소송의 원고와 행정심판의 청구인이 완전히 일치할 필요는 없다고하면서 공동소송인 1인이 행정심판을 거쳤으며 다른 공동소송인이 행정심판을 거치지아니한 경우에도 무방하거나 행정소송의 원고가 행정심판의 청구인과 동일한 지위에 있거나 그 지위를 실질적으로 승계한 경우에는 원고 자신이 행정심판을 거치지 아니한 경우에도 행정소송은 적법한 것으로 보아야 한다고 한다. 大法院 1986년10월14일선고, 83누584판결도 「동일한 행정처분에 의하여 공동의 법률적 이해관계를 갖는 공동권리자의 1인이 이미 적법한 소원을 제기하여 처분행정청으로 하여금 그 잘못을 재고, 시정할 기회를 부여하였다면 다른 공동권리자는 소원을 경유함이 없이 행정소송을 제기할수 있다」고 판시하고 있다. 四, 國稅不服請求에관한 ============ 13면 ============ 行政審判 국세불복에 관한 행정심판은 행정심판법에 의하지 아니하고 이의 특례인 국세기본법의 절차에 따라 이루어진다 (국세기본법7장). 1, 異議申請 세법에 의한 처분으로서 違法·不當한 처분을 받거나 필요한 처분을 받지 못함으로써 권리 또는 이익을 침해당한 자는 세무서장 또는 지방국세청장에게 그 처분의 취소 또는 변경이나 필요한 처분을 구하는 이의신청을 할수있다. 다만 그처분이 국세청장이 조사, 결정 또는 처리하거나 하였어야 할것인 경우에는 제외된다 (國基法66). 이 경우에는 국세청장에게 막바로 심사청구를 하여야 한다. 이의신청은 처분이 있는것을 안날 (처분의 통지를 받은때 에는 그받은 날)로부터 60일 (납세자가 외국에 주소를 둔 경우에는 90일) 내에 제기하여야 한다 (國基法66⑤) . 세무서장 또는 지방국세청장은 이의신청을 받은 날로부터 30일내에 결정을 하여야한다. 이 기간내에 그결정의 통지가 없는 때에는 기각된 것으로 본다 (國基法66⑤) . 2, 審査請求 위와같이 권리 또는 이익을 침해당한 자는 위 기간내에 이의신청을 거치지 않고 막바로 국세청장에게 그취소 또는 변경이나 필요한 처분을 구하는 심사청구를 할 수 있고, 이의신청을 거친 경우에는 이의신청에 대한 결정통지를 받은날 (결정통지를 받지못한 경우에는 결정기간이 경과한 날) 로부터 60일내에 제기하여야 한다 (國基法61①). 국세청장은 심사청구를 받은날로부터 60일내에 결정을 하여야하고 (國基法65②) 그 기간내에 결정의 통지가 없는 때에는 기각된 것으로 본다(國基法65⑤). 위와같이 權益을 침해당한 자는 위 이의신청이나 심사청구를 거치지 않고 선택적으로 위 기간내에 감사원에 그 처분의 취소 또는 변경이나 필요한 처분을 구하는 심사청구를 할수있다(國基法55③④). 감사원은 심사청구를 수리한 날로부터 3월이내에 결정을 하고 결정을 한 날로부터 7일이내 청구자와 관계기관의 장에게 통지하여야 한다(감사법46③④). 3, 審判請求 심사청구에 대한 국세청장의 결정에 이의가 있는 경우에는 심사청구에 대한 결정통지를 받은날 (결정의통지를 받지못한 경우에는 결정기간이 경과한 날 )로부터 60일내에 국세심판소장에게 심판청구를 제기할수 있다 (國基法58). 국세심판소장은 심판청구를 받은날로부터 90일내에 결정을 하여야 한다. 이 기간내에 그 결정의 통지가 없으면 기각된 것으로 본다 (國基法81). 이러한 행정심판을 통하여도 청구가 받아들여지지 않아 행정소송을 제기하려면 감사원으로부터 심사결정의통지를 받은날로부터 60일내에, 국세심판소장으로부터 심판결정의 통지를 받은날 (통지를받지못한 경우에는 결정기간이 경과한 날) 로부터 60일내에 처분청소재지의 관할 고등법원에 제소하여야 한다 (國基法55⑤, 56②). 그리고 국세청장에게 심사청구를 한자는 반드시 국제심판청구를 경유하지 아니하면 적법한 전심절차를 거친것으로 보지 않는다. 五, 主題判決의 檢討 이사건에서 大法院은 원고 민병호를 제외한 나머지 원고들이 전심절차를 거칠 필요가 없다고 하면서 그 이유를 다음과 같이 설시하고 있다. 「법률이 행정소송제기에 앞서 행정심판이나 심판청구등 전심절차를 거치도록 한것은 행정관청으로 하여금 스스로 그 행정처분을 다시 검토하여 시정할수 있는 기회를 줌으로써 행정권의 자주권을 존중함과 아울러 불필요한 소송제기를 배제하려는데에 그 목적이 있는 것인바 우리 상속세법은 이른바 遺産稅制를 채택하여 피상속인의 유산전체를 대상으로 상속세의 과세표준과 세액을 결정하고 다만 각 상속인은 각 상속지분에 따라 상속세를 납부할 의무를 부담하도록 되어있으므로 공동상속인을 대표하는 자가 상속세의 과세표준과 세액의 결정통지를 받고 이에 대하여 심사청구등 전심절차를 거친이상 과세관청으로서는 과세대상인 유산전체에 대한 상속세의 과세표준과 세액에 대하여 다시 검토하고 시정할수 있는 기회가 충분히 주어진 것이어서 구태여 공동상속인 전원에게 동일한 전심절차를 거듭 거치도록 요구할 합리적인 필요성이 없기 때문이다」 생각컨대, 국세기본법 제56조제2항은 세법에 의한 違法한 처분에대한 行政訴訟에 대하여 행정소송법 제18조제2항제3항 (行政審判前置主義의 例外) 의 적용을 배제하도록 규정하고 있고, 상속세부과처분에 대한 불복은 상속인 각자가 자기의납부의무있는 세액에 관하여 제기하는 것이기 때문에 외견상 나머지 원고들이 국세기본법소정의 심사청구·심판청구등을 거치지않은 이상 一見 나머지 원고들의 이사건 제소는不適法한 것처럼 보인다. 원심법원은 바로 이 입장에 서있다. 그러나, 대법원이 적절하게 설시하고 있는 바와같이 유산세제하에서 과세표준및 세액결정은 유산전체에 과세의 비중이 있고 상속인 각별의 지위는 별다른 의미가 없으므로 상속인중 1인이 상속세의 과세표준과 세액에 관한 부과처분에 불복하여 과세관청에 재고의 기회를 주었고, 또 상속인은 연대납세의무를 부담하고 있는 공동의 이해관계자인 점에 비추어 나머지 원고들에게 동일한 결정이 예상되는 無用의 전심절차를 거듭 거치도록 요구할 합리성이나 필요성이 없고 실질적인 면에서 보면 전심절차를 거친 것과 마찬가지로 보아야 할 것이다. 이사건이 행정소송법제18조제3항제1호 제2호에 해당되지만 제1, 2호도 전혀 새로운 것이 아니고 舊行政訴訟法下에서도 학설·판례상 부분적으로 인정되던 것을 그 범위를 넓혀 明文化한데 지나지 않고, 국세기본법이 행정소송법 제18조제3항의 적용을 배제한다하여 그 立法情神마저 외면할 필요가없기 때문이다. 그리고 상속세부과처분에 있어서 상속세신고자, 상속인대표자, 호주상속인뿐만 아니라상속인중 어느 누구라도 그중 1인이 전심절차를 거쳤다면 나머지 상속인들은 별도로 전심절차를 거칠 필요가 없다고 해석하여야 할것이다. 主題判決의 判旨는妥當하다. 끝으로 行政審判前置與否를 판단함에 있어 大法院 1986년9월9일선고, 86누254판결의 「行政審判前置의 필요를 넘어 국민에게 지나치게 엄격한 절차를 요구할것이 아니다」라는 判示를 음미해 볼만하다.

法律新聞 1456호 법률신문사 事業의 包括的 承繼와 第二次 納稅義務 일자:1980.9.4 번호:79누432 任煐得 辯護士, 稅務士 ============ 12면 ============ (一) 第二次納稅義務의 意義 本來의 納稅義務者가 그 義務를 履行할 能力과 資力이 없을 때 그에 대신하여 納稅義務를 지게하는 第二次納稅義務의 類型으로서는 稅法에 ① 淸算人等의 第二次納稅義務 ② 寡占株主의 第二次納稅義務 ③ 法人의 第二次納稅義務 ④ 事業讓受人의 納稅義務 ⑤讓渡擔保權者의 物的納稅義務等 다섯가지를 規定하고 있다. 그리고 이들 第二次納稅義務는 法에서 그 要件을 規定하고 있으며 따라서 第二次納稅義務는 法的으로 納稅義務가 擬制된 것이라고하는 것은 否認할 수는 없으나 立法論的으로는 그 義務는 社會的인 條理則에 合當한 것이어야 한다는 것 또한 事實이다. 事實 稅法에 規定하고 있는 第二次納稅義務의 規定을 하나 하나 分折해 놓고 보면 大部分 社會的인 數理則에 合當한 點을 發見할 수가 있다. 첫째, 法人이 解散한 경우 法人이 納付해야 할 稅金을 納付하지 아니하고 殘餘財産을 分配 또는 引渡해 버렸을 경우에는 不足한 稅金에 對하여 그 淸算人 또는 殘餘財産을 引渡받은 者가 第二次納稅義務를 진다고 하는 것은 社會正義上 너무나도 當然하며 둘째, 51%以上의 寡占株主는 그 法人이 負擔해야할 稅金에 對하여 그 不足額에 對하여 第二次納稅義務를 진다는 것 또한 公開法人外의 法人의 경우 法人의 事實上의 支配者는 大槪의 경우 속답에서 말하는 「주머니 돈이 쌈지돈」인양 그 法人을 운영해오는 實情에 비추어 볼 때 탓할 수 없는 規定이다. 셋째로 寡占株主가 個人的으로 負擔해야 할 稅金에 關하여는 그 寡占株主가 出資하고 있는 法人이 第二次納稅義務를 진다고 하는 것은 둘째의 경우와 相對的인 것으로써 그 妥當性을 否認할수 없다. 그리고 다섯 번째의 例로든 讓渡擔保權者의 第二次納稅義務에 關한 規定 亦是 讓渡擔保財産의 實質的인 所有權은 讓渡擔保權 設定者에게 있다고 하는 것을 감안할 때 이 또한 굳이 不合理하다고할 수는 없다. 그러나 以上 네가지의 第二次納稅義務와는 달리 이 件 判決의 爭點이기도한 事業讓受人의 第二次納稅義務에 關하여는 執行上 繁煩히 物議를 惹起하고 있는 事項으로써 과연 어떤 線까지를 事業讓受人으로 보아야 할 것인지? 과연 事業의 讓受人에게 無制限으로 事業讓渡人이 負擔해야할 稅金을 떠맡기는 것이 合當한 것인지? 여러 가지로 問題點이 提起되고 있다. 勿論 事業讓受人의 第二次納稅義務는 稅法에 그 根據를 明示함으로써 事業을 讓渡讓受하는 當事者들로 하여금 이 點을 事前에 留念토록 하여 事業場을 讓渡하고 潛跡하는 等의 租稅捕脫을 未然에 防止하고 租稅徵收上의 便宜를 期하는 한편 事業讓受人으로서도 不意의 損害를 보는 일이 없도록 한다는 規定의 趣旨와 意義를 度外視할 수는 없는 것이 事實이다. 그러나 이 義務規定이 반드시 合理的인 現象으로써만 나타나는 것은 決코 아니다. 例컨데 事業의 讓渡讓受 當時에는 全然 豫測할 수 없었던 巨額의 租稅捕脫事實等이 讓受後에 나타났을 경우 이를 事業의 讓受人에게 負擔시킨다고 하는 것은 社會的 正義와 條理則에서 벗어난 것이 아니냐는 것이다. 이러한 例는 事業規模가 比較的 零細한 個人 事業體의 경우는 그 被害의 程度가 大端치는 않을 것이기 때문에 참을 수 있다 하더라도 그 規模와 程度가 比較的 큰 法人의 경우에는 問題가 달라진다. 뿐만 아니라 極端的인 例의 경우를 생각할 때 이 規定은 事業資産의 正常的인 去來自體를 防害하고 國民經濟上 惡影響을 줄 素地를 갖고 있다. 즉 讓渡資産은 擔保債務等을 控除하고 計算할 때 不過 1億원 程度에 지나지 않는데 그가 滯納한 稅金은 2億원에 이른다고 할 때 이 資産은 正常的으로는 讓渡될 수가 없게 되며 따라서 그대로 放置될 수밖에 없는 運命에 빠지고 만다는 것이다. 그렇기 때문에 國稅基本法이 制定되기 前, 廢止된 營業稅法에서는 事業의 承繼의 경우 讓受人이 負擔할 納稅義務에 關하여는 그 要件을 極히 具體的 合理的으로 規定하고 있는 것을 볼수 있었다. 즉 廢止된 營業稅法 第8條엔 營業이 承繼되었거나 承繼되었다고 認定할만한 事實이 있을때에는 그 讓受人이 稅金을 負擔하되 讓渡人이 讓渡時點에서 稅務官署에 그 事實을 申告하고 그 時點까지의 稅金을 一應計算納付하였을 때에는 그 以上 讓受人의 租稅負擔義務는 免除된다고하는 것을 明示하고 있으며 租稅義務의 承繼에 關하여 이러한 制限을 두는 것은 讓受者가 입을줄도 모르는 不意의 損害를 豫防할수 있는 裝置를 둔 結果가 되어 合理的이라고 할수 있으나, 現行國稅基本法第41條의 規定은 讓受人의 納稅義務에 關하여 아무런 裝置도 制限도 없어, 事業讓受人에겐 苛酷하고 따라서 社會的 常識에 벗어난다는 비난을 免할 길이 없다는 것이다. (二) 事 實 原告會社가 廢業한 訴外會社의 主要財産인 土地·建物等을 一括購買한 것이 아니라 個別的으로 評價購買하였는바 被告는 이에 대하여 비록 個別的으로 資産이 購買되었다 하더라도 結果的으로 그 事業場의 全部가 讓受되었다면 이는 國稅基本法第41條에 該當한다고 하여 讓渡人에게 賦課된 稅金에 關하여 原告會社를 第二次納稅義務者로 指定處分하였는바 이 處分에 不服한 것이 이 件의 事實이다. (三) 判 例 이 件에 對하여는 原審法院인 高等法院의 判決과 大法院의 判決이 相反되었다. 于先 高等法院은 訴外乙會社(以上訴外會社라稱한다)는 통일화를 製造納品하는 業體이고 原告會社는 製品 賃加工業을 하는 會社인 事實, 訴外會社는 1975년 11월 2일 그 會社의 主要 財産인 土地 및 建物, 機械類等을 原告에게 賣渡하기로 하였고, 原告는 訴外會社의 主要財産인 土地 및 建物, 機械類等과 訴外會社가 서울信託銀行으로부터 分割納付 條件으로 買收하였던 土地 및 建物 機械類 그리고 訴外會社가 軍警戰歿家族會로부터 賃借한 工場의 賃借權等을 선별적으로 個別評價하여 買收하였던 事實, 위 財産等을 買收한 原告會社는 그 財産을 買收한후 그곳에서 原告會社의 事業目的에 따라 製品賃加工業을 營爲하고있으며 訴外會社는 1976년 3월 17일 廢業할 때까지 통일화 製造等 納品業을 繼續 營爲하였던 事實, 위 訴外法人은 1976년 2월 26일 被告에게 75년 事業年度 法人稅 課稅標準申告를 하였는바, 그 申告書 記載內容을 보면 原告會社에게 財産을 賣渡한 후에도 訴外會社에는 財産과 負債의 一部가 殘存하여 現存하고 있었던 事實等을 각 認定할 수 있고 위 각 認定事實에 의하면 原告會社는 訴外會社의 財産을 包括的으로 讓受한 事業讓受人이라 보기 어렵고 다만 위 訴外會社의 主要財産인 土地 및 建物과 施設等만을 個別評價하여 選別的으로 取得한 것에 不過함으로 原告會社를 訴外會社의 第二次納稅義務者로 指定하여 法人稅를 賦課한 被告의 本件 處分은 違法하다는 要旨의 判示를 하였다. 그러나 大法院은 위 高等法院의 判決과는 正反對의 判決을 하였는바 그 要旨는 다음과 같다. 즉 原·被告가 提出한 證據, 證人의 證言과 辯論의 取旨에 의하면 위 原判示事實 外에 原告會社의 事業은 주로 고무 製品 신발類의 半製品을 봉제하는 賃加工業이고, 訴外會社의 事業은 주로 고무신발類의 完製品의 製造納品業으로 하고 있어 그 營業種目이 서로 類似하며 위 訴外會社는 1975년 7월 以後 休業狀態였고, 資金難으로 會社 經營權과 財産을 原告會社에 讓渡하기로 하여 1975년 10월 22일 株主總會의 特別決議를 거쳐 같은해 11월 2일 原告會社와 財産讓渡契約을 締結하였는바, 그 契約當時 讓渡財産을 ① 위 訴外會社의 元來 所有하던 不動産, 車輛, 機械器具, 工器具, 製品等을 金1천1백만원에 ② 同 訴外會社가 서울銀行으로부터 代金 分割支給約定으로 買收하였으나 未納代金이 남아 있는 工場建物과 그 敷地 및 機械裝置等을 金4억5천4백만원에 ③ 그밖에 別途로 營業權을 金1억4백만원으로 定하여 그 讓渡代金이 收受되었으며 原告會社는 그 讓渡財産을 引受하여 旣存施設을 補修하는 한편 새로운 施設을 補强하여 그 場所에서 自身의 事業을 營爲하고 동 訴外會社는 그 事業에 所要되는 施設이나 財産이 없어 休業狀態가 계속되어 1976년 3월 17일 廢業申告 같은해 4월 28일 解算決議 같은해 5월 7일 解算登記를 한 事實들을 짐작할수 있다고 事實關係를 判斷하고, 繼續하였다는 法律解釋部門에 對하여는 다음과 같이 判示하고 있다. 國稅基本法第41條에 規定된 第二次納稅義務있는 事業讓受人을 같은法 施行令 第22條에 定義하기를 事業場別로 그 事業에 關한 모든 權利義務를 包括的으로 承繼한자를 말한다고 하고 있는데 여기에 말하는 包括的承繼라는 것은 事業讓渡·讓受에 있어 賣買等 讓渡契約이 그 對象目的에 따라 別途로 이루워졌다 하여도 結果的으로 그 事業場의 全部에 관하여 행하여진 것이라면 이는 包括的인 承繼에 該當한다고 봄이 妥當하므로(當院 1978년 11월 28일 선고 78누 107판결참조)위 原判示 認定事實에 위에서본 事業들을 합하여 考案하면 原告는 위 訴外會社의 事業讓受人이라고 봄이 相當하다 할 것이다 라는 判決을 大法院은 하고 있다. (四) 評 釋 이 件에 對하여는 課稅論과 非課稅論으로 나누워 각기 그 主張하는 論據를 살펴보기로 하되, 事業讓受人의 第二次納稅義務에 關하여 根本的으로 다른 見解가 있음으로 마지막으로 이를 소개하고저 한다. 于先 課稅論이 드는 첫째의 理由는 國稅基本法施行令第22條에 事業讓受人을 定義하기를 事業場別로 그 事業에 關한 모든 權利義務를 包括的으로 承繼한 자를 말한다고 規定하고 있는바 여기에서 말하는 包括的인 承繼라고 하는 것은 讓渡契約이 그 對象目的에 따라 別途로 이루워 졌다 하드라도 結果的으로 그 事業의 全部 또는 重要部分에 關하여 行하여진 것이라면 이는 包括的인 承繼라고 보는 것이 法文의 規定에 가장 充實한 解釋이며, 따라서 이 件의 경우 訴外會社로부터 原告가 讓受 받은 財産이 各己 個別評價되어 讓受되었다 하드라도 結果的으로는 모든 財産이 原告法人에게 讓受된 것이기 때문에 原告會社는 事業을 包括的으로 讓受받았다고 보는 것이 合當하다는 것이다. 둘째로 事業의 承繼라고하는 것은 後事業者가 前事業者의 事業을 그대로 繼承하는 경우를 말하는 것이며 이 경우 承繼與否를 가리는데 있어서 尺度가 되는 것은 모든 財産의 引受與否 同種 事業의 경영여부와 아울러 營業權의 承繼與否가 重要한 要素가 된다는 것이다. 換言하면 前事業者가 確保한 去來先과 顧客은 決코 無視할 수 없는 無形의 財産인데 이러한 利益을 일컬어 營業權이라고 할 수 있으며 따라서 營業權의 承繼與否는 事業의 承繼與否를 가리는데 있어서 하나의 重要한 焦點이 된다고 할 수 있는데 이 件의 경우는 分明히 營業權을 金1억4백만원으로 評價하여 原告會社가 讓受하고 있을진데 이 件 承繼는 包括的인 承繼라고 보아 無理일 것이 없다는 것이다. 營業權의 承繼가 事業의 包括的인 承繼與否를 가리는데 重要한 要素라고 하는 것은 讓受人의 事業場으로 使用해온 同一場所 同一財産을 讓受받았다 하드라도 그 事業種目이 달라질 때에는 事業의 承繼라고 보지 않는 점에서도 살필수 있다는 것이다. 예컨데 前事業者가 음식점으로 使用해온 建物을 송두리째 讓渡받은 後事業者라 하더라도 그 後事業者가 그 場所에서 같은 同種事業인 飮食店을 經營할 경우에는 稅法上 事業의 讓受人이 되지마는 그렇지 않고 같은 場所에서 全然 異種의 事業인 例컨대 雜貨商을 經營하였을 경우는 事業의 讓受人이 되지 않는 바 그 理由는 異種事業間에 있어서는 確保된 去來先이나 顧客의 利益이 따라오지 않기 때문이며 이것이 바로 營業權이라고 말할수 있는 것으로써 營業權의 承繼與否는 大端히 重要한 뜻을 가진다는 것이다. 以上의 課稅論에 對하여 非課稅論이 드는 첫째의 理由는 冒頭에서도 잠깐 言及한 바와같이 事業讓受人의 第二次納稅義務는 그 規定이 社會的인 條理則에 合當해야 한다는 點에서 볼 때 多少 無理스러운 點을 內包하고 있기 때문에 그 適用에 있어서는 嚴格할 수밖에 없으며 그런 基準에서 볼 때, 이건 讓渡讓受는 讓受人이 主要財産을 個別的으로 評價하여 選別的으로 取得하였으며 아울러 讓渡人이 한 事業은 고무신발類의 完製品의 製造業이고 讓渡人의 事業은 그와는 달리 고무製品 신발類의 半製品을 봉제하는 賃加工業으로 嚴格하게 말하여 同一한 事業이라고 할수 없음으로 國稅基本法施行令第22條에서 規定하는 包括的인 事業의 承繼라고 보아서는 안된다는 것이다. 둘째로 沿革的으로 볼 때 1977년에 附加價値稅法이 制定되기 以前에 營業稅法에는 事業의 承繼에 關하여 보다 具體的으로 規定하여 疑問이 생길 餘地가 없도록 하였고 特히 重要한 것은 事業의 讓渡人이 事業의 讓渡·讓受 時點에서 自己가 負擔하여야할 稅金을 計算하여 稅務官署에 納付하였을 때에는 事業 讓受人의 責任은 解除되도록 하는 規定을 두고 있었음에도 不拘하고 營業稅法이 廢止된 오늘날 國稅基本法에는 그런 安定裝置가 없다는 點을 留念해야 한다는 것이다. 즉, 事業의 讓受에 關한 現行規定을 國庫爲主로 包括的으로 解釋適用한다면은 事業의 讓受人은 뜻하지 않는 被害를 입을 危險性이 있어 事實上 事業財産의 讓渡·讓受는 어려워지게 되어 國民經濟的으로 바람직하지 못한 結果가 發生하게 된다는 點을 强調하지 않을수 없다는 것이다. 以上의 課稅論과 非課稅論外에 새로운 有力한 主張이 있다. 새로운 主張의 論旨는 國稅基本法第41條는 個人業體間의 事業讓受에 限하는 規定이고 法人의 경우는 同法第39條를 適用하는 것으로 解釋되어야 한다고 主張한다. 그 理由는 國稅基本法第39條에 法人이 租稅負擔能力이 없을 때에는 寡占株主가 第二次納稅義務를 진다고 規定하고 있는바, 法人의 경우는 이 條文으로 第二次納稅義務를 適用하면 足할 것으로서 그 以上 事業讓受人의 第二次納稅義務까지 두는 것은 屋上屋이 되는 것이며, 實際에 있어서 法人의 事業財産이 讓渡되었을 경우 國稅基本法第39條와 同法第41條는 重複되기 마련인데 이 경우 第39條와 第41條中 어느 것을 優先適用할 것인지, 아니면 連帶하여 第二次納稅義務를 진다고 解釋하여야 할 것인지는 規定된바가 없다. 이럴 경우 或者는 連帶論, 或者는 條文 順序에 依하여 第39條 優先適用論을 主張할 수 있을지 모르나 租稅法律主義의 原理上 그런 主張은 모두 合當치가 못하며 따라서 明白히 法人間의 事業承繼의 경우는 第39條, 其他 個人間의 事業承繼의 경우는 第41條를 適用한다고 하는 것이 條理上 合當하지 않느냐는 것이다. 그것은 또한 個人의 경우는 對外的으로 事業者의 變動에 關하여 公示할 方法이 없기 때문에 같은 事業이 承繼되여 같은 事業場에서 同一한 事業이 이루어지고 있을때에는 第三者가 그 事實을 알수가 없음으로 別論으로 하고, 法人의 경우는 그 事業主體의 變動事項이 發記로서 公示될수 있고 또 公示되어야만 하도록 하고 있기 때문에 事業의 承繼를 法的으로 疑制할 必要도 없다는 것이다. 過法에 廢止된 營業稅法上의 事業承繼規定을 適用함에 있어서도 同一事業이 個人에서 法人, 法人에서 個人, 또는 法人에서 法人으로 承繼되거나 이전되었을 경우에는 事業의 承繼로 보지 않았던 點에 비추워 立法論的으로도 第41條는 個人만을 對象으로 하여 制定되었을 可能性이 充分히 있는데 단지 立法을 함에 있어서 그 規定을 分明히 하지 않는 誤謬를 犯한 것에 不過하다고 볼수 있다는 것이다. 따라서 이 件의 경우는 法人間의 事業承繼이기 때문에 國稅基本法第41條를 適用할 餘地가 없고 그럼으로 이 件은 事業의 承繼가 아니라는 것이다. 이 理論은 위의 非課稅論과 그 結論은 같이하나 그 내세우는 理由는 非課稅論과 全然 判異하다. 以上으로 이 件에 關한 課稅論과 非課稅論 그리고 새로운 理論의 세가지 主張을 順次 살펴보았거니와 세 번째의 새로운 理論은 實定法의 解釋上으로는 問題點을 안고 있으나 立法取旨面에서는 가장 實情에 符合하는 듯한 面을 가지고있는 것 같다. 換言하면 이 件 事業讓受人의 第二次納稅義務는 實定法의 解釋論上 課稅論이나 非課稅論中 어느쪽으로 歸結되더라도 무엇인가 석연치 않는 餘韻을 남기는 感을 免할길이 없고, 그렇다고 實定法의 規定에 充實해야하는 稅法의 解釋 適用上 當場에 세 번째의 새로운 理論이 妥當하다고 할수도 없는 것이며, 따라서 結論的으로는 事業讓受人의 第二次納稅義務에 關한 規定은 立法上의 未備가 있다고 볼 수밖에 없는 事項으로써 하루빨리 이 規定의 補完이 要求된다는 愚見을 남기고 이만 붓을 거두고저 한다.

法律新聞 1215호 법률신문사 違法所得의 課稅의 妥當性 일자:1964.12.22 번호:64다925 李泰魯 서울法大敎授 法學博士 ============ 8면 ============ 一. 判決理由 稅務官署에서 稅金을 賦課함에 있어 客觀的으로 나타난 事實을 基礎로 하여 所得의 有無를 認定하는 것이라고 그 所得의 原因이 되는 法律關係의 有效·無效까지 조사하지 아니함이 실정이라 할지라도 그것은 稅金賦課의 節次上의 關係에 不過하다 할 것이라고 세무서가 소득이 있다 하여 그 소득을 稅源으로 하여 세금을 부과함은 그 소득의원인이 되는 법률관계가 有效하다는 것을 전제로 하는 것이라 아니 할 수 없다. 또 法人稅法 및 (舊) 교육세법에서 말하는 소득 또는 總益金이라 하는 것이 재산증가의 원인이 되는 사실을 말하는 것이라면 그 사실은 유효한 법률사실을 말한다고 할 것이다. 二. 評 釋 우리의 稅法은 逸逸의 租稅調整法 第5條 (第2項·納稅義務 있는 사실의 全部 또는 一部를 充足하는 事情 (作爲 또는 不作爲에 關係없이) 이 法律의 命令 또는 禁止에 反하거나 또는 善良한 풍속에 反하는 경우에도 課稅는 이로 인하여 방해되지 않는다. 第3項·形式의 하자 또는 行爲能力의 欠缺에 의하여 法律行爲가 無效인 경우에도 當事者에 法律行爲의 경제적 효과가 發生하고 또한 存在하고 있는 限 課稅는 이로 因하여 방해되지 않는다. 第4項·법률행위가 取消할 수 있는 경우에도 이의 효과적인 취소가 없는 限 課稅는 이로 因하여 방해되지 않는다)에서 不法行爲·無效 또는 취소할 수 있는 행위 등에 의한 所得에 대한 課稅規定을 두고 있는 것과는 달리 아무런 明文의 규정을 두고 있지 않다. 이는 美國의 聯邦歲入法이나 日本의 稅法과 그 　制를 같이 하는 것이다. 違法所得 (違法所得을 인프레이션 所得까지 포함하여 매우 폭넓게 보고자 하는 見解로는 李鍾南 租稅法硏究 p.84 이하참조)의 경우에서는 課稅回避行爲에서 보는 바와 같은 形式과 實質의 對立이 없으며 따라서 行爲의 否認이라는 問題는 없다. 이 點에서 兩者는 다르다. 그러나 違法所得의 課稅나 租稅回避行爲의 否認이 經濟的現實에 입각하여 租稅負擔賦課의 妥當性을 判斷하고자 하는 點에서는 同一하다. 實質課稅의 原則 (實質主義)은 租稅回避行爲의 否認理論의 根據를 제공하지만, 그리고 여기에 그 適用이 가장 두드러지지만, 實質主義의 機能이 이에 局限되는 것은 아니다. 실질주의는 稅法解釋上의 원칙으로 보는 것 이 通說이다. 그리고 違法 또는 흠 있는 行爲에 의한 소득을 課稅하여야 한다는 見解도 그 바탕에는 實質主義的 思考가 깔려있다 하겠다. 大法院의 見解는 美國의 1913年의 聯邦所得稅法이 適法한 去來로부터 얻은 所得에 한하여 課稅 하도록 규정하였던 立法態度나 1916年 改正時 "適法한" 이라는 字句를 削除한 후에도 橫領金의 課稅所得與否를 다룬 Commissioner V. Wilcox(327u. s 404 1946)에 의하여 代辯되는 바와 같이 違法所得을 課稅所得에서 除外하였던 一聯의 判例와 그 軌를 같이 한다. 違法所得을 課稅에서 제외하고자 하는 傾向은 主로 두 가지 理由에 基因한다 할 수 있다. 첫째는 道德的次元의 것으로 위법소득에 대하여 國家가 이를 認識하고 課稅한다면 國家가 한편으로는 違法行爲를 강압하면서 다른 한편으로는 그러한 위법행위의 때묻은 果實의 分配에 國家가 參加한다는 것이 되어 이는 몰道德的일뿐만 아니라 나아가서 國家가 그러한 행위를 是認하는 것과 같지 않느냐는 一般人의 素朴한 法感情이다. 獨逸이 一次大戰후 財政的 궁핍에 몰렸을 때 違法한 賣春行爲에 課稅하자 社會的 非難을 받았던 事實에서 歷史的例를 찾을 수 있을 뿐 아니라 우리 나라에서도 年前에 觀光接待婦의 花代 (이는 自由職業所得이며 事業所得稅의 課稅對象이 된다. 所得稅法시행령 제38조 6호)에 대한 課稅가 紙上에 報道되면서 論難의 대상이 되었던 事例에서도 相通하는 사회적 감정을 엿볼 수 있다. 다른 하나는 우리가 所得이라 할 때에는 보통 어떠한 經濟的 이익이 納稅者에게 유효하게 귀속하는 것으로 알고 있다. 바꾸어 말하면 經濟的利益의 「所有」가 확정된 상태에서 課稅適狀이 있다고 보는 것이다. 이는 앞에 적은 Wilcox 사건의 要諦fk 할 수 있다. 즉 所得의 요건으로 (1) 所得에 대한 權利의 存在와 (2) 그 所得의 明確, 無條件의 반환의무의 不存在를 들고 있다 이렇게 볼 때에 횡령금에 대해서 行爲者는 아무런 權利를 주장할 수 없고 또한 無條件의 반환의무가 있음으로 所得이라 할 수 없다. 이 둘째의 權利理論은 첫째의 도덕적 차원의 이유에 의거 할 때보다는 違法所得의 課稅除外범위가 좁다. 왜냐하면 利子制限法의 規定에 反하는 超過利子 (초과이자가 自然債務가 아니fk는 學說로는 郭潤直, 全訂版 債權總論 p.72. 73 참조) 賣春의 花代, 도박으로 딴 金錢과 같이 自然債務化하여 그 반환은 法的으로 강제할 수 없는 것은 權利理論에 비추어 보더라도 課稅所得이라 할 수 있기 때문이다. 그러한 까닭에 違法所得의 課稅 타당성을 검토할 때에는 一應 兩者를 구별하여 고찰하는 것이 혼동을 면하는 방법이다. 道德論은 所得槪念이 경제적 개념인 동시에 원칙적으로 중립개념이며 또한 違法所得에 대해서 도덕적 名分論에 따라 課稅하지 않을 경우 오히려 違法行爲를 稅法上 우대하는 모순을 가져온다. 여기에서 소득이란 「원칙적으로」中立槪念이라고 한 것은 所得計算上 損益項目의 認否自體가 反社會的이거나 不合理한 결과를 낳을 경우에는 修正되어야 한다는 것을 시사하고자 하는 데 있다. 權利理論을 내세운 wilcox 判例는 그후 Rutkin v. united States (366US 213 1961)에 이르러서는 明示的으로 wilcox 判例를 뒤집었다. Rutkin 事件은 공갈에 의한 財産取得이어서 횡령금에 관한 wilcox 사건과 사실을 구별함으로써 wilcox 判例와의 正面충돌을 피하면서 財産은 課稅所得이라 判示하였다. 그러므로 이 時點에 있어서는 Rutkin 判例와 wilcox 判例는 倂存하였다. 이러한 狀況은 종전의 日本의 통첩 (所得稅法基本通達 昭和26年直所1∼1 148)을 방불케 한다. 이 통첩은 절도 강도 횡령의 경우에는 소유권이 移轉하지 않으므로 課稅所得이 아니며 사기나 강박의 경우에는 권리는 일웅 有效하게 成立하고 다만 피해자에게 取消權이 있을 따름이므로 (우리민법 第100條참조) 課稅所得을 구성하며 추후 取消權의 行使가 있을 때에 更正하도록 하였다. 그러나 James 사건은 wilcox 사건과 마찬가지로 횡령금이 문제되었던 것이어서 wilcox 사건의 正面的 재음미가 불가피 하였다 聯邦內國稅法은 違法者를 달리 課稅하여야 할 아무런 根據가 없다는 前提아래 wilcox 判例의 過誤를 지적하고 「明示的 또는 默示的인 返還義務가 없고 그 處分에 대한 制限이 없이 所得을 얻었을 때에는 그 소득을 적법하게 얻었건 違法하게 얻었건 課稅所得을 구성한다고 하였다. 返還의 合意없는 재산의 領得은 곧 課稅所得이 되며 그 영득이 一應의 "所有를 수반하느냐의 與否나 또는 現實的으로 공포의 被害者는 횡령의 被害者에 비하여 返還請求를 해올 가능성이 희박하다든가 하는 기교적 基準에 의하여 左右될 것은 아니라고 했다 (違法所得에 대한 美國判例의 변천과정에 관하여는 Lobin and Haydoni Emdezzzeled Funds as Taxabl in come a study indud icial Footwork 60Michigan L, R, 425 1963 참조) 이는 課稅소득이 財産法的 개념으로 一貫될 수 없는 성질의 것임을 간파한 것이다. 물론 과세소득은 稅法에 의하여 개념 지워지는 實定法上개념이지만 그렇다고 하여 財産法的 개념에 구속되어 현실적으로 財貨의 소유자적 지배가 있음에도 불구하고 과세에서 면세케 함은 租稅의 公平을 잃게된다. 課稅所得은 實定法的 개념이면서도 그 本質은 경제적 개념이라는 것을 다시금 確認하여야 한다 日本도 1970年에 종래의 통첩을 변경하여 수입의 基因이 된 行爲가 적법인가 아닌가를 묻지 아니한다』라 하였다. 다만 우리 나라의 現行稅法에서 違法所得이 피해자에게 반환되었을 경우에 또는 行爲의 무효 취소로 경제적」성과가 상실된 경우에 대처할 제도적 장치가 없는 것은 시정되어야 한다. 그렇다 하여도 不當利得의 法理에 따라 납세자는 납부세액의 반환청구를 할 수 있다고 본다. 비교적 최근에 일본의 최고재판소는 更正의 請求 (日本所得稅法 第64조1項 및 제152條 및 特別滅額請求 (日本租稅通則法 第71條 2號)제도가 制定되기 이전에 제기된 事件 (日最高裁 昭和49. 3. 8. 民集29권 2號 189面)에서 제도의 不備를 不當利得의 法理에 一種의 형평 法的機能을 부여하여 한자에 대응하는 납부세액의 반환의무가 있다고 判示한 바 이는 과세처분의 취소 또는 변경을 전제로 하고 있지 않다는 점에서 注目할 만하다. (金子宏「租稅法律關系における不當利得の法理の適用 ジュリスト-590號 昭和49年度重要說判例 p.32」ヘンゼル 稅法學の構造-　統的行政法學批判のための一素材として- 民商法雜誌72권 4號 p.653 脚註15 참조)