1. 사실관계 원고는 2013년 7월경 피고로부터 추간판 절제술과 인공디스크 삽입술 등을 시행 받았다. 피고가 시행한 전방 경유 요천추 추간판 수술(이하 '전방 경유술'이라고 한다)의 대표적인 합병증은 비뇨기관과 성기관 등에 분포하는 상하복교감신경총의 손상이고 위 신경총에 손상이 가해지는 경우 남성에게는 역행성 사정이 발생하는바 원고는 위 수술 후 사정장애 및 역행성 사정 등의 증상(이하 '이 사건 장해'라고 한다)을 보이고 있다. 2. 소송의 경과 원고의 피고에 대한 손해배상청구에 대하여 인천지방법원은 2014가합3052 판결로 원고가 이 사건 수술 직후 그 장해 진단을 받았을 뿐 아니라 그 부위의 밀접한 연관성 등으로 미루어 이 사건 수술과 장해 사이에 다른 원인이 개재되었을 가능성이 희박한 점 등을 종합하면 이 사건 장해는 피고가 이 사건 수술을 시행하는 과정에서의 과실에 의하여 초래된 것이라고 추정함이 상당하다는 이유로 원고의 청구를 인용하였다. 서울고등법원은 2016. 12. 8. 선고된 2016나2021634 판결(이하에서는 '원심판결'이라고 한다)에서 제1심 판시와 비슷한 이유로 피고의 항소를 기각하였으나 대법원은 2019. 2. 14. 선고 2017다203763 판결(이하에서는 '대상판결'이라고 한다)로 원심이 의료소송에서의 증명책임, 과실과 인과관계의 추정에 관한 법리를 오해하고 이 사건 수술 과정에서 피고에게 요구되는 주의의무의 구체적 내용이 무엇인지 등에 관하여 필요한 심리를 다하지 않은 잘못을 저질렀음을 이유로 원심판결을 파기하였다. 3. 대상판결의 요지 가. 의료과오로 인한 손해배상청구 사건에서 일반인의 상식에 비추어 의료행위 과정에서 저질러진 과실 있는 행위를 증명하고 그 행위와 결과 사이에 의료행위 외에 다른 원인이 개재될 수 없다는 점을 증명한 경우에는 의료상 과실과 결과 사이의 인과관계를 추정하여 손해배상책임을 지울 수 있도록 증명책임이 완화된다. 나. 의료행위는 고도의 전문적 지식을 필요로 하는 분야로서 일반인으로서는 의사의 과실, 그 과실과 손해 사이의 인과관계를 밝혀내기가 매우 어렵다. 따라서 문제된 증상 발생에 관하여 의료과실 이외의 다른 원인이 있다고 보기 어려운 간접사실들을 증명함으로써 그와 같은 증상이 의료과실에 기한 것이라고 추정할 수도 있다. 그러나 그 경우에도 의사의 과실로 인한 결과 발생을 추정할 정도의 개연성이 담보되지 않는 사정을 가지고 막연하게 중대한 결과에서 의사의 과실과 인과관계를 추정함으로써 결과적으로 의사에게 무과실의 증명책임을 지우는 것까지 허용되지는 않는다. 의료행위로 후유장해가 발생한 경우 후유장해가 당시 의료수준에서 최선의 조치를 다하는 때에도 의료행위 과정의 합병증으로 나타날 수 있다면, 후유장해가 발생되었다는 사실만으로 의료행위 과정에 과실이 있었다고 추정할 수 없다. 다. 피고가 전방 경유술을 택한 것이 의사에게 인정되는 합리적 재량의 범위를 벗어난 것이라고 볼 수 없으므로 거기에 주의의무 위반을 인정할 수 없고 수술 중에 위 신경총이 손상되어 이 사건 장해가 발생하였다고 보더라도 그것만으로 피고의 과실을 추정할 수 없을 뿐만 아니라 이 사건 장해는 전방 경유술에 따른 일반적 합병증으로 볼 여지가 있으므로 원심으로서는 신경손상을 예방하기 위하여 피고에게 요구되는 주의의무의 구체적인 내용은 무엇인지 등을 살펴, 신경손상과 그로 인한 역행성 사정 등의 결과가 수술 과정에서 일반적으로 인정되는 합병증의 범위를 벗어나 피고의 의료상 과실을 추정할 수 있는지를 판단했어야 한다. 4. 검토 의료행위의 전문성과 진료과정의 밀실성, 그에 따른 증거의 편재성 등으로 일반인이 의료과실로 인한 손해 발생 사실을 명확히 증명하는 것은 사실상 불가능하다. 따라서 소송을 통한 손해의 공평 분담을 위해서는 환자 측의 증명책임을 경감시키는 방안을 강구할 필요가 있다. 그에 따라 대법원은 1990년대에 들어서면서 '사실상 추정론'에 근거하여 간접사실에 경험칙을 적용하여 과실과 인과관계를 동시에 추정하는 방식으로 과실 등에 대한 증명책임을 경감하기 시작하였다. 그 후 '일반인의 상식'에 기초하여 과실을 증명한 후 인과관계를 추정하는 방식에 따른 대법원 1995. 2. 10. 선고 93다52402 판결이 선고되었고 영미법상의 일반상식론(Common knowledge theory) 또는 사실추정칙(Res Ipsa Loquitur Doctrine)에서 유래한 것으로 보이는 위 판결은 그 의미 등에 관한 논란에도 불구하고 의료소송에서의 증명책임 경감에 관한 획기적인 판례로서 수많은 관련 사건에서 인용되고 있다. 한편 위 93다52402 판결 이후에도 간접사실에 의하여 과실과 인과관계를 동시에 추정하는 방식을 보충적 또는 병존적으로 사용하는 판결들이 이어지고 있다. 그러나 그 간접사실들이 의사의 과실을 추정할 수 있는 정도로 개연성이 담보되는 것이어야 한다고 하거나 발생된 악결과가 통상의 합병증인 경우에는 과실 추정이 불가하다고 하는 등으로 증명도를 더 높임으로써 증명책임 경감에 역행하는 듯한 재판례들이 많이 보이고 있다. 대상판결 역시 그와 궤를 같이 하고 있는바 그 판결에는 아래와 같은 문제점들이 있다. 첫째, 대상판결은 판시내용 등으로 미루어 간접사실에 의한 동시추정 방식에 따른 것으로 보임에도 그와 관계없는 93다52402 판결을 원용함으로써 증명책임 경감의 방식에 혼란을 야기한다. 위 판결과 Common knowledge theory나 Res Ipsa Loquitur Doctrine의 연관성으로 미루어 그 법리는 극히 예외적인 의료과오사건에 적용될 수 있을 뿐임에도 그와 무관한 사안에까지 무분별하게 그 판지를 원용함으로써 과실 증명을 불가능하게 할 수도 있기 때문이다. 법원은 93다52402 판결이 의사의 과실이 명백한 일부 사안에서라도 그 역할을 할 수 있도록 '일반인의 상식에 반하는 과실'의 의미를 명확히 하고 그에 따른 의료행위 준칙을 제시하는 노력을 하든가 증명책임 감경에 관하여 종전의 동시추정의 방식으로 일원화하는 결단을 하여야 할 것이다. 둘째, 동시추정의 방식에 과도한 한계를 인정하고 있다는 점이다. 대법원 2004. 10. 28. 선고 2002다45185 판결은 동시추정의 방식을 채용하면서도 '막연하게 중한 결과에서 의사의 과실 및 인과관계를 추정함으로써 의사에게 무과실의 증명책임을 지우는 것까지 허용되는 것은 아니다'고 판시하였고 그 입장은 그대로 대상판결에까지 이어져 왔다. 그러나 동시추정의 방식에 한계가 있음을 밝힌 재판례 사안들 대부분은 '다른 원인 개입가능성의 배제 불가'라는 사정과 관련되어 있는바 인과관계만 인정되면 무제한 확장이 가능한 '다른 원인'의 인정 여부에 관하여 법원의 자의적 판단이 개입할 수 있다는 점, 진료 정보와 의학지식 측면에서 현저하게 열세인 환자 측에게 그 개입가능성에 대한 증명책임을 부담시키는 것은 위험영역설이나 증거거리설에 비추어 너무 부당하다는 점 등을 종합하면 2002다45185 판결 입장은 부당하고 이와 궤를 같이하는 대상판결에는 동의할 수 없다. 셋째, 환자 측에게 의사의 과실 등과 관련하여 너무 높은 증명도를 요구하고 있다는 점이다. 대상판결은 피고가 신경손상 위험이 없는 후방 경유술이 가능함에도 그 위험이 따르는 전방 경유술을 시행한 것은 의사의 재량으로 과실 인정과는 무관하고 후유장해가 일반적으로 인정되는 합병증 범위를 벗어났다고 볼 수 없는 한 그 발생사실만으로 의료행위 과정에 과실이 있었다고 추정할 수 없다고 한다. 그러나 재량에는 그에 따른 책임이 부과되거나 그 수위가 더 높아져야 하는 점, 후유장해가 발생한 영역이 의사가 지배하는 범위 안에 있는 점, 정보나 증거 측면에서 후유장해가 일반적으로 인정되는 합병증 범위 내라는 의사의 증명이 환자가 그 반대사실을 증명하는 것보다 훨씬 용이할 것으로 보이는 점 등을 종합하면 이 사건 장해가 일반적으로 인정되는 합병증 범위 내라는 사실에 관한 증명책임을 의사에게 부담시키는 것이 옳다고 보여지므로 위 장해가 일반적으로 인정되는 합병증으로 볼 여지가 있다는 대상판결의 견해에는 역시 동의할 수 없다. 나아가 환경정책기본법 제44조와 환경오염피해 배상책임 및 구제에 관한 법률 제6조, 제조물책임법 제3조와 제3조의2, 자동차손해배상보장법 제3조 등에서 무과실책임이나 인과관계의 추정 등을 규정하고 있는 점, 의료소송의 경우 진료계약이 체결된 사람들 사이의 분쟁일뿐더러 미용 목적의 성형수술이나 치과 보철치료 등과 같이 결과채무로 파악할 수 있는 의료행위가 적지 않는 등 의료소송에서의 증명책임이 환경침해소송 등보다 더 높아야 할 이유가 없는 점 등을 고려할 때 과실 등에 관한 증명책임 전환에 관한 법해석론 또는 입법론적 검토도 필요한 시점이라고 생각한다. 김태봉 교수(전남대 로스쿨)

Ⅰ. 사건개요 1. 사실관계 원고 환자는 유방에 멍울이 만져지자 2004. 2.16.에 피고의사에게 방문하여 초진시 피고가 작성한 진료기록부에 ① 맘모그램 영상에서 석회 침착을 동반한 결절 음영이 나타났고, ② 초음파영상에서 원고의 좌측 유방의 좌측에서 잘 분화된 저 에코 음영의 다발성 종괴가 관찰되었다는 취지와 함께 '섬유선종 ＞ 악성종양'이라고 기재되어 있으며, 또한 원고의 좌측 겨드랑이에서 잘 분화된 저 에코 음영의 종괴가 관찰되었다는 취지와 함께 '지방종 ＞ 섬유선종'이라고 기재되어 있고, ③ 향후 일부 종괴에 대해서는 절제술, 일부 종괴에 대해서는 맘모톰을 계획한 것으로 기재되어 있다. 그러나 피고는 원고에게 조직검사를 하여 악성종양인지 여부에 대한 확실한 진단을 받아야 한다는 취지의 설명은 하지 아니하였고, 이에 원고는 병원을 방문하지 않고 지내다가 멍울이 점점 커지는 듯하자 피고 병원을 재방문하여, 피고는 같은 해 6.12.에 원고에게 2차 유방 초음파검사를 시행하였고, 그 결과는 종괴는 크기가 늘어난 상태였다(21.0mm→22.7mm, 15.5mm→25.1mm). 이에 피고는 원고에게 절제술과 함몰유두교정술을 계획하였고, 같은 해 6.18.에 절제술 등을 시행한 후 떼어낸 종괴에 대한 조직검사를 의뢰하였다. 피고는 같은 해 6.23.에 '침윤성 유관암, 일부 림프관 침윤 의심'이라는 조직검사 결과에 따라 원고를 상급 의료기관으로 전원 조치를 하였다. 원고는 같은 해 6.29.에 유방암 3기로 진단받고 2차례 항암화학요법치료를 받은 후 좌측 유방 및 겨드랑이 림프절에 대하여 넓은 국소 절제술을 받았다. 원고는 2006. 2. 13.에 컴퓨터 단층촬영상 다른 조직인 간으로 원격전이된 상태로서 병기가 4기 상태이다. 2. 당사자들의 주장 원고는 피고가 2004. 2. 16. 초진시 원고의 종괴를 양성종양으로 속단하고 조직검사의 필요성을 알려주지 아니한 과실로 그로부터 약 4개월간 치료가 지연된 결과 유방암이 3기로 진행하였으며, 피고에게는 악성종양의 가능성, 합병증, 치료방법, 요양방법 등을 설명하지 아니한 과실이 있는데, 이는 의료과실과 동일시할 정도의 과실이라고 주장한다. 이에 대하여 피고는 초진시 원고에게 조직검사의 필요성을 설명하고 조직검사계획을 고지하였음에도 원고가 피고의 지시를 따르지 않고 4개월 동안 검사를 방치한 것이라고 다툰다. Ⅱ. 법원의 판단 1. 원심법원의 판단 원심법원인 서울고등법원은 2008. 6.26. 선고 2007나45489 손해배상(의) 청구사건에서 원고의 항소에 대하여 피고에게 진단과정에서 의료상의 과실이 있었는지에 관하여 의사의 진료상의 설명할 주의의무가 있고, 이는 의료행위를 할 당시 의료기관 등 임상의학 분야에서 실천되고 있는 진단 수준의 범위 안에서 해당 의사가 전문직업인으로서 요구되는 의료상의 윤리와 의학지식 및 경험을 기준으로 하는데, 원고의 좌측 겨드랑이에 44.1mm 직경의 림프절로 예상되는 음영이 관찰됨에도 피고가 원고에게 즉시 조직검사와 악성종양의 가능성에 대한 설명을 하지 아니하였고, 확진을 위한 추가적인 검사방법으로 조직검사를 적극적으로 권유하지 아니한 결과 유방암의 진단 및 치료의 적기를 놓치게 한 진료상의 과실이 있고, 위와 같은 진료상의 과실이 없었더라면 원고는 유방암을 좀 더 조기에 발견하여 그 진행상태에 따른 적절한 치료를 받을 수 있었을 것이고, 그에 따라 비록 종국적으로 완치가 되지는 못한다 할지라도 다소나마 생존기간을 연장할 수 있는 여지도 있었을 터인데, 피고의 진료상의 과실로 인하여 유방암의 조기발견 및 적절한 치료를 받을 기회를 상실함으로써 그러하지 못한 결과가 초래되었다 할 것이므로, 피고는 이로 인하여 원고에게 발생한 손해를 배상할 책임이 있다고 판단하여, 피고의 과실로 인한 원고의 재산상 손해는 ① 조기발견에 실패함으로써 잔존여명이 감소함에 따라 그 감소기간의 생활비를 제외한 일실수입, ② 위자료 등이라고 판단하였다. 2. 대법원판결의 요지 대법원은 대법원 2009.1.15. 선고 2008다60162 판결에서 피고가 초진시 원고에게 일단 악성종양일 가능성을 인식하였다면 악성종양의 가능성을 설명하고, 확진을 위한 추가적인 검사방법으로 조직검사를 적극적으로 권유함과 아울러 원고로 하여금 향후 유방암의 존부에 관하여 지속적인 관심과 검사를 받을 수 있도록 유방암의 발병 및 전이속도, 치료방법, 요양방법 등에 관한 충분한 설명을 하여야 할 주의의무가 있다고 할 것인데, 이러한 사항에 대하여 설명하지 아니한 채 더 이상의 검사로 나아가지 아니한 결과 유방암의 진단 및 치료의 적기를 놓치게 한 과실을 인정하였다. 그러나 원심은 초진시 피고의 진료기록부의 기재는 초음파검사 결과에 의하여 발견된 여러 종괴들은 양성종양일 가능성이 높고, 확진을 위해 절제술이나 맘모톰을 시행한 다음 조직검사를 할 필요가 있다고 하였으므로, 피고가 악성종양의 가능성을 의심하지 아니한 진료상의 과실을 부정하였고, 초진시에도 림프절 전이가 이루어져 이미 3기 이상으로 병기가 진행하였을 가능성도 여전히 존재하는 것이므로, 피고의 설명의무위반으로 인하여 병기가 2기에서 3기로 진행하였다고 평가할 수는 없다고 판단하였다. Ⅲ. 본 대법원판례의 검토 1. 의사의 설명의무위반으로 인한 과실 대법원이 의사가 환자를 진료 과정에서 일단 악성종양일 가능성을 인식하였다면 환자에게 악성종양의 가능성을 설명하고, 조직검사 등 확진을 위한 추가적인 검사를 받을 수 있도록 유방암의 발병 및 전이속도, 치료방법, 요양방법 등에 관한 충분한 설명을 하여야 할 주의의무를 다하지 아니한 과실이 있다고 판단하여, 피고에게 조기에 치료하지 아니한 진료상의 과실이 있다고 보는 대법원판결이 타당하다고 생각한다. 2. 조직검사를 하지 아니한 주의의무위반 본 대법원판결은 피고가 악성종양의 가능성을 의심하지 아니한 진료상의 과실이 있다고 보기는 어렵다고 판시하고 있으나, 이 사건의 경우에는 원심 법원의 판단과 같이 초진시 피고가 원고에게 악성종양의 의심이 있으므로 조직검사를 하여야 한다는 취지와 악성종양이 있다면 나쁜 결과가 초래될 수 있다는 것에 대하여 충분한 설명이 없었고, 4개월이 훨씬 지난후인 2004. 6. 29.에 2차 유방 초음파검사에서 종괴는 크기가 늘어난 상태(21.0mm→22.7mm, 15.5mm→25.1mm)에서 조직검사를 실시하여 유방암 3기로 진단받았다면, 원고가 초진시 적어도 유방암 3기 이전의 상태에 있었을 것이고, 유방암은 조기발견이 가장 중요하고 유방암 검사는 조직검사가 중요한 점에 비추어 볼 때에, 원고는 피고가 위와 같은 설명을 해주었더라면 조직검사를 즉시 실시하여 유방암을 좀 더 조기에 발견하여, 적절한 치료를 받지 못하여 잔존여명이 감소라는 원고에게 중대한 피해결과가 발생하지 않았을 것이므로, 피고는 위와 같은 주의의무위반으로 인한 진료상의 과실이 있다고 판단하는 것이 타당하다고 생각한다. 3. 입증책임 문제 본 대법원판결은 입증책임의 공평한 분배라는 점에 비추어 볼 때에, 의사의 설명의무 위반을 이유로 모든 손해를 청구하는 경우의 입증의 정도에 관하여 중대한 결과와 의사의 설명의무위반의 잘못과의 사이에 상당인과관계가 존재하여야 하며, 환자의 생명·신체에 대한 의료적 침습과정에서 요구되는 의사의 주의의무위반과 동일시할 정도의 것이라고 하는 것은, 의료 전문가가 아닌 환자에게 입증책임을 전환시키는 결과가 되므로, 설명의무 법리에 비추어 타당한 것인지의 문제가 제기되고 있다는 비판을 면할 수 없다. 따라서 환자가 의사의 설명의무위반이라는 과실을 입증한 이상, 의사는 설명의무를 다하였더라도 중대한 피해결과를 피할 수 없다는 점을 입증하도록 입증책임을 분배시켜야 한다고 생각한다. Ⅳ. 결론 위에서 살펴본 바와 같이 대법원판례가 의사의 진료상의 설명의무위반과 주의의무위반을 인정하고 있는 점은 과거의 판례에 비하여 장족의 발전을 하였다고 하더라도, 피고가 원고에게 충분한 설명을 하여야 할 주의의무를 다하지 아니한 진료상의 과실이 있고, 초진시부터 4개월이 훨씬 지난 후인 2004. 6. 29.에 2차 유방 초음파검사에서 종괴는 크기가 늘어난 상태(21.0mm→22.7mm, 15.5mm→25.1mm)에서 조직검사를 실시하여 유방암 3기로 진단받았다면, 원고가 초진시 적어도 유방암 3기 이전의 상태에 있었을 것이고, 유방암은 조기발견이 가장 중요하고 유방암 검사는 조직검사가 중요한 점에 비추어 볼 때에 원고는 피고가 위와 같은 설명을 해주었더라면 조직검사를 즉시 실시하여 유방암을 좀 더 조기에 발견하여 적절한 치료를 받지 못하여 잔존여명이 감소라는 원고에게 중대한 피해결과가 발생하지 않았을 것이므로, 피고는 위와 같은 주의의무위반으로 인한 진료상의 과실이 있다고 판단하는 것이 논리적으로 타당하고, 의사의 설명의무 위반을 이유로 모든 손해를 청구하는 경우의 입증의 정도에 관하여 일반적인 손해배상책임의 논리에 따라 환자에게 발생한 중대한 결과와 의사의 설명의무위반의 잘못과의 사이에 상당인과관계가 존재하여야 하며, 의사의 설명의무위반은 의사의 일반적 주의의무위반과 동일시할 정도의 것이어야 한다면, 의료 전문가가 아니고 의료기록을 보유하지도 아니한 원고에게 과도한 입증책임을 부담시키게 되므로 원고가 피고의 설명의무위반이라는 과실을 입증한 이상, 피고는 설명의무를 다하였더라도 중대한 피해결과를 피할 수 없다는 점을 입증하도록 입증책임을 분배시켜야 한다고 생각한다.

Ⅰ. 사건의 개요 피해자가 1997. 12. 4. 14: 30 경 자신의 주거지에서 경막 외 출혈상을 입고 병원으로 후송되어 혈종제거수술을 마친 후 인공호흡기를 부착하였으나, 피해자의 처가 경제적 부담을 빌미로 피해자의 퇴원의 허용을 계속 요구하였다. 이에 치료를 담당하였던 의사들은 수차례에 걸쳐 피해자의 상태에 비추어 지금 퇴원하면 죽게 된다는 이유로 퇴원을 극구 만류하였으나 피해자의 처가 퇴원을 고집하여 귀가서약서에 서명하게하고 피해자의 퇴원을 위한 조치를 취하였으며, 퇴원 후 피해자에게 부착된 인공호흡보조장치를 제거하자 5분후 피해자는 사망하였다. Ⅱ. 법원의 판단 1. 1심법원(서울남부지원 1998. 5. 15. 선고 98고합9 판결)은, 의료행위의 중지가 곧바로 환자의 사망이라는 중대한 결과를 초래하는 경우에 있어서는 환자의 생명을 보호할 의무가 우선하여 환자의 퇴원 요구에도 불구하고 환자를 보호하여야 할 지위나 의무가 종료되지는 아니하고, 의료행위의 중지가 부작위에 의한 살인이라는 결과에 이를 수 있다고 하며, 의사들에 대하여 부작위에 의한 살인죄 공동정범 인정하였다. 2. 2심법원(서울고등법원 2002. 2. 7. 선고 98노1310)은, 의사들이 정범인 피해자의 처가 피해자를 퇴원시켜 치료행위를 중단하고 인공호흡기 또는 인공호흡 보조장치를 제거하여 사망에 이르게 하는 행위를 인식하고 이에 협조한 점에 비추어 볼 때 정범의 고의가 없고 방조행위로 인정할 수 있을 뿐이라고 하여 작위에 의한 살인죄 방조범 인정으로 인정하였다. 3. 대법원은, 피고인들에게 정범의 고의가 없다고 본 원심의 판단은 잘못된 것이나, 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건인 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통하여 범죄를 실행하였을 것이 필요한데, 피고인들에게는 공동정범의 객관적 요건인 이른바 기능적 행위지배가 흠결되어 있다고 보는 것이 옳다고 하며 의사들이 피해자의 처의 부작위에 의한 살인행위를 용이하게 함으로써 이를 방조하였을 뿐이라고 본 원심의 판단은 결론에 있어 정당하다고 판시하였다. Ⅲ. 평석 1. 문제의 제기 이른바 의학적 충고에 반한 퇴원요구에 응한 의사들에 대해 살인죄를 인정한 1심 법원의 판결은 의료계에 경악을 금치 못할 충격을 주었다. 그로부터 2여년이 지난 뒤에 2심법원의 판결이 내려졌지만, 2심법원에서도 의사들의 무죄주장은 관철되지 않았다. 그리고 그로부터 2년이 지난 지금 대법원에서 피고인과 검찰의 각 상고를 기각하고 2심법원의 판결을 유지하는 판결을 하여 사건은 일단락이 된 듯하나 그 파장은 여전히 계속되고 있다. 이 사건에서 퇴원을 요구한 피해자의 처에 대해 부작위에 의한 살인죄의 정범을 인정한 점 및 그 퇴원요구에 응한 의사들에게 계속치료의무를 인정한 점에서는 법원의 태도가 일치되어있다. 하지만, 치료를 중단하고 퇴원조치를 취한 의사들의 형사책임의 내용에 관한 한 1심법원과 상급법원은 서로 결론을 달리하고 있다. 각 법원이 작위/ 부작위 그리고 정범/공범에 대해 서로 상반된 태도를 보이고 있는 것은 어디에 기인하는가를 검토해 본다(피해자의 처에 대해 법원은 ‘부작위에 의한 살인죄의 정범’의 죄책을 지우고 있고, 인턴의사에 대하여는 무죄를 선고하였는 바, 여기에서는 논외로 한다). 2. 의사들의 치료중단 및 퇴원조치의 작위/ 부작위성 이 사건에서 피해자의 처의 집요한 퇴원요구에 응하여 피해자에 대한 치료를 중단한 의사들의 조치에 대해 1심법원에서는 이를 부작위로 보았지만, 상급법원(항소심과 대법원)에서는 이를 작위로 보았다. 가. 1심법원에서는 의사들의 치료중단조치를 부작위로 파악한 결과 환자에 대한 의사의 계속치료의무(보증인의무)가 있는지 여부가 문제되나, 형법 제18조는 “위험의 발생을 방지할 의무가 있거나 자기의 행위로 인하여 위험발생의 원인을 야기한 자가 그 위험 발생을 방지하지 아니한 때에는 그 발생한 결과에 의하여 처벌한다”고 규정하여 부작위에 의한 처벌을 가능하게 하고 있고, 의사의 보증인적 의무는 의료법 제16조(진료의 거부금지) 제2항과 응급의료에관한법률 제6조등의 규정에 의한 법령, 계약, 공동체간 부조의무, 선행행위로 인한 위험원(危險源)에 대한 안전 책임 등에 근거하여 발생할 수 있는 것으로 보여진다. 나. 각 법원 판결내용 (1) 1심법원은 “사망의 원인은 인공호흡보조장치의 뇌간압박에 의한 호흡곤란이고, 인공호흡보조장치의 제거라는 행위만이 아니라 이를 포함한 전체행위를 규범적으로 평가해야 한다” 고 하면서 의사들의 행위를 부작위로 평가하였다. 그 근거로서 “의사들은 피해자에 대한 뇌수술을 담당하고 있었고, 피해자의 상태와 회복가능성, 치료를 중단하고 퇴원을 시킬 경우 피해자가 호흡이 어렵게 되어 사망하게 된다는 사실을 알고 있었으므로 계속적인 치료를 함으로써 피해자의 생명을 보호하여야 할 의무가 있음에도 불구하고 피해자의 퇴원을 지시하여 피해자에게 부착된 인공호흡보조장치를 제거하여 피해자로 하여금 뇌간압박에 의한 호흡곤란으로 사망에 이르게 하여 살해”하였음을 들고 있다. (2) 이에 반해 상급법원은 퇴원요구에 응한 의사들의 행위에 대하여, “퇴원결정과 치료행위의 중단은 한 개의 사실관계의 양면으로 상호결합 되어있는 것인데, ...의사들에 대한 비난은 의사들이 적극적으로 치료행위를 중단한 점에 있다기 보다는 피해자 처의 퇴원요청을 받아들여 퇴원조치를 한 점에 집중되어야 할 것이고, 피고인들의 치료중단이라는 부작위 측면에서 보더라도 작위에 의한 살인이라고 하는 법익침해와 동등한 형법적 가치가 있는 것이라고 보기 어렵고... 의사들의 행위는 부작위에 의한 살해행위가 아니라 피해자의 처가 피해자의 치료를 중단시켜 살해하는 행위에 대하여 피해자에 대한 퇴원조치를 함으로써 그 실행을 용이하게 한 작위의 방조행위로 봄이 상당하다”고 판시하고 있다. (3)소결 위 상급심판결이 결론에 이르는 과정 중 “ 치료중단이라는 부작위가 작위에 의한 살인이라고 하는 법익침해와 동등한 형법적 가치가 있는 것이 아니다”라고 설정하는 것은 과연 의사의 치료중단이라는 부작위가 작위에 의한 살해와 동가치성 내지 상응성을 결하는 부작위인가 하는 점에 대하여는 의문이 생긴다. 그리고, 항소심법원은 행위자의 행위에 나타난 비난의 중점이 작위에 있으면, 작위, 부작위에 있으면 부작위라는 구별법을 따르고 있는 것으로 보이는 데, 비난의 중점은 퇴원요구에 응할 수밖에 없어서 퇴원조치를 취한 행위(작위)에 있다고 하기보다는 계속 치료할 의무를 가진 자가 퇴원 요구에 응하여 치료를 중단한 행위(부작위)에 있다고 볼 수 도 있다. 퇴원요청을 받아들여 퇴원조치를 취하는 사실 그 자체는 철저하게 중립적인 사실이다. 퇴원조치는 환자가 회복된 경우에도 내려질 수도 있는 것이기 때문에 퇴원조치 그 자체보다는 계속 치료해야할 자에 대한 치료중단, 즉 부작위에 대해 그 비난이 집중되는 것이라고 말해야 할 것이다. 3. 치료중단행위의 정범/ 공범의문제 이 사건에서 1심법원은 치료중단조치를 취한 의사들과 퇴원요구를 한 피해자의 처를 살인죄의 공동정범으로 인정하였다. 그러나 상급심법원(항소심과 대법원)은 퇴원 요구를 한 피해자의 처에 대하여는 살인죄의 정범을 인정하였지만, 치료중단조치를 취한 의사들에 대하여는 피해자의 처의 살해행위에 대한 방조범으로 인정하였다(형법 제 30조는 공동정범을, 제31조는 교사범을, 제32조는 방조범을 각 규정하고 있음). 가. 학설, 판례 정범과 공범을 구별하는 학설로는 객관설, 주관설, 행위지배설등이 있다. 오늘날, 정범과 공범의 구별을 위해서는 주관적측면과 객관적 측면을 종합적으로 고려하는 이른 바 행위지배설을 취하는 것이 통설이다. 우리 대법원은 공동정범과 방조범의 구별에 관해서 기능적 행위지배설을 취하고 있는 것으로 보인다. 기능적 행위지배설에 의하면 범죄의 실현에 나아갈 때 그 실현의 여부를 좌우할 수 있을 정도의 장악력을 가지고 있는 가에 따라 정범과 공범을 구별한다. 나. 상급심판결 내용 (1) 항소심은 “...의사들은 피해자를 퇴원시킬 당시 피해자의 처가 피해자에 대한 보호의무를 저버려서 그를 사망에 이르게 하리라는 사정을 인식하고 있었을 뿐, 나아가 그러한 결과의 발생을 용인하는 내심의 의사까지는 없었다 할 것이어서 정범의 고의를 인정할 수 없으므로 의사들의 행위는 부작위에 의한 살해행위가 아니라 피해자의 처의 부작위에 의한 살인행위 실행을 용이하게 한 작위의 방조행위로 봄이 상당하다”고 판시하고 있다. (2) 그리고, 대법원은 “... 의사들은 피해자의 담당의사로서 피해자의 퇴원을 허용하는 행위를 통하여 피해자의 생사를 민법상 부양의무자요 1차적인 보증인의 지위에 있는 피해자의 처의 추후 의무이행 여부에 맡긴 데 불과한 것이라고 하겠고, 그 후 피해자의 사망이라는 결과나 그에 이르는 사태의 핵심적 경과를 의사들이 계획적으로 조종하거나 저지, 촉진하는 등으로 지배하고 있었다고 보기는 어려우므로 공동정범의 객관적 요건인 이른바, 기능적 행위지배가 흠결되어 있다고 보는 것이 옳다. 따라서, 의사들이 피해자의 처의 부작위에 의한 살인행위를 용이하게 함으로서 이를 방조하였을 뿐이라고 본 원심의 판단은 결론에 있어 정당하다”고 판시하고 있다. 다. 소결 (1) 항소심판결의 내용은 주관설의 입장에서 의사들에게 정범의 고의를 인정할 수 없는 이유로서 “의사들이 치료를 중단한 것이 아니라는 점”과 “피해자의 사망에 대한 의욕 또는 용인이 없었기 때문이라는 점”을 내세우고 있다. 그러나, 의사들이 피해자의 사망에 대한 의욕 또는 용인을 부정한다고 해서 이것을 정범의 고의를 부정하고 이를 토대로 방조범과 같은 공범의 고의로 인정할 수 있는 근거로 삼을 수는 없다. 교사범이나 방조범과 같은 공범의 고의가 인정되기 위해서도 교사 또는 방조에 대한 인식 및 용인 뿐만 아니라 정범의 행위가 구성요건에 해당한다는 점에 대한 인식 및 용인 즉 정범의 고의가 있어야 하기 때문이다(2중의 고의). 따라서, 살인죄의 구성요건적 실현에 대한 의욕 내지 용인이 부정되면 정범의 고의 뿐만아니라 공범의 고의까지 부정되어야 하고 피고인들은 결국 과실범으로 되고 과실에 의한 방조는 인정되지 않기 때문에 불가벌이 되어야 한다. 그리고, 이 사건에 있어 퇴원하게 되면 환자가 사망할 것으로 예견하였던 자가 환자를 퇴원시키면서 환자가 사망할 것이라는 결과에 대해 의욕 또는 용인 의사가 없었다고 할 수는 없다. 이러한 점에 대하여 대법원도 “...의사들이 비록 피해자의 처의 요청에 의하여 마지못해 치료를 중단하였다고 하더라도 그 당시 피해자의 사망이라는 결과 발생에 대한 미필적인식 내지 예견마저 없었다고 보기는 어려우므로 의사들에게 정범의 고의가 없다고 본 원심의 판단은 잘못된 것이다”고 판시하여 정범의 고의를 인정하였다. 의사들에게 방조범을 인정하기 위해서라도 의사들이 피해자의 사망에 대한 의욕 또는 용인을 하였다고 하여 미필적 고의가 긍정되어야 하는 것이다. (2) 대법원 판결은 의사들에 대한 정범의 고의는 인정하면서도 공동정범의 객관적 요건인 기능적 행위지배가 흠결되어 있다는 이유로 의사들을 방조범으로 보았다. 이 사건의 경우 피해자의 처와 의사들 중 누가 행위지배를 하고 있는 가를 검토하여 보면, 퇴원요구를 한 피해자의 처가 피해자의 사망에 대한 의욕을 가지고 아무리 강력하게 퇴원요구를 하더라도 결국 피해자의 사망이라는 결과발생은 의사들이 그에 대한 치료를 중단함으로서 야기된다. 의사들이 치료중단을 선언하고 퇴원조치를 취하지 않은 이상 피해자는 계속 치료상태에 있고 생명이 유지될 수 있을 것이며, 피해자의 처가 피해자를 작위적으로 살해하든 아니면 몰래 집으로 이동시키지 않는 한 결과발생은 당장 일어나지 않는다. 따라서, 결국은 범행의 결과발생을 좌우할 수 있는 지위에 있는 자, 즉 기능적으로 행위를 지배하는 자는 피해자의 처가 아니라 치료를 중단한 의사들이라고 할 수 있다. 대법원은 의사들이 기능적 행위지배의 흠결이 있는 것처럼 “.. 퇴원당시 자발호흡이 가능하였고, 인공호흡기의 제거나 산소공급의 중단이 즉각적인 호흡정지를 우발할 가능성이 적었던 점등에 비추어... 당시 인공호흡장치의 제거만으로 즉시 사망의 결과가 발생할 것으로 생각하지는 아니하였던 것으로 보이고...”라고 판시하고 있다. 그러나, 대법원의 위 판시는 사실확정을 편의적으로 하여 이유를 모순되게 하고 있다. 즉, 대법원은 의사들에게 정범의 고의를 인정하면서 “.. 수술 후 중환자실로 옮겨져 인공호흡기를 부착한 상태로 계속 합병증과 후유증을 치료받고 있었고 인공호흡기를 제거하는 등 치료를 중단하는 경우 종국에 사망할 가능성 내지 위험성이 있음이 예견되고 인식하고 있다”고 판시하여 인공호흡기의 제거가 사망이라는 결과가 발생할 것임을 인정하고서 다시 행위지배의 흠결이 있음을 판시하면서 위 인정사실을 부정하는 모순을 드러내고 있다. 4.결론 항소심판결이나, 대법원이 이 사건 의사들의 형사책임을 논함에 있어 어려움이 있었을 것으로 이해되나, 방조범으로 인정한 것은 의사들의 형량을 감경하기 위한 궁여지책이 아닌가 보여진다. 이 사건에 있어서는 의사들이 부작위범, 정범성을 모두 갖추고 있는 것으로 보인다. 항소심판결은 결과발생의 용인을 정범과 종범의 인정의 기준으로 해석한 잘못된 점이 있고, 대법원 판결은 의사들을 종범으로 인정하기 위하여 무리하게 사실확정을 한 것이 아닌가 하는 의문이 든다. 환자의 퇴원 요구와 치료의 계속이라는 충돌, 특히 환자의 생명이 좌우되는 경우 환자의 자기결정권과 계속적 치료의무 사이에 고민하여야 할 의사들을 위하여 이를 조정할 기구가 필요함은 당연하다. 더불어 치료를 계속하여야 할 필요성이 환자가 치료비등으로 치료를 포기하는 일이 없도록 형식적인 의료구조제도에서 더 나아가 국가적인 보호정책이 시급한 것으로 보인다.