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헌법사건
- 헌법재판소 2016헌마364 개성공단 전면중단조치 위헌확인 -
개성공단 투자기업, 개성공단 전면중단조치 심판청구
1. 들어가며 헌법재판소는 2022년 1월 27일 재판관 전원일치 의견으로, 대통령의 개성공단 운영 전면중단 결정과 통일부장관의 개성공단 철수계획 마련, 관련 기업인들에 대한 통보, 개성공단 전면중단 성명 발표 및 집행 등 일련의 행위로 이루어진 개성공단 운영 전면중단 조치에 대한 개성공단 투자기업 청구인들의 심판청구를 모두 기각하는 결정(2016헌마364 개성공단 전면중단조치 위헌확인)을 하였다. 2. 사건개요 2016년 1월 6일 북한이 4차 핵실험을 단행하고 같은 해 2월 7일 장거리 미사일을 발사하자, 대통령은 2016년 2월 8일 피청구인 통일부장관에게 개성공단 철수 대책 마련을 지시하고, 2016년 2월 10일 국가안전보장회의 상임위원회의 협의를 거쳐 개성공단의 운영을 즉시 전면중단하기로 결정하였다. 통일부장관은 개성공단에서의 철수를 위한 세부계획을 마련하고, 2016년 2월 10일 14:00 개최된 개성공단기업협회 회장단 소속 기업인들과의 간담회에서 정부의 개성공단 운영 중단 결정과 배경 등을 설명하면서, 그 세부조치로서 ① 2016년 2월 11일부터 개성공단 내 공장 가동, 영업소 운영 전면중단, ② 2016년 2월 11일부터 사흘간 개성공단 출입 최소화 및 현지 체류 남한 주민 전원 복귀를 각각 지시하였고, ③ 이후 개성공단 방문승인을 불허할 방침임을 통보하였다. 그리고 2016년 2월 10일 17:00 개성공단 전면중단 성명을 발표하였다. 북한은 이에 대한 대응으로 2016월 2월 11일 17:00경 개성공단 내 남한 주민 전원 추방 및 자산 전면동결조치를 발표하였으며, 당시 개성공단에 남아 있던 우리 기업인, 근로자 등 인원 280여 명은 같은 날 23:00경까지 전원 남한으로 복귀하였고, 이후 개성공단에서의 공장가동 등 협력사업은 모두 중단되었다. 3. 결정의 요지 이 사건 중단조치는 헌법과 법률에 근거한 조치로 판단하면서 그 근거로 남북교류협력법 제18조(조정명령) 제1항 제2호, 제9조 제1항(남북한 방문), 국가의 기본권 보호 의무에 관한 헌법 제10조, 대통령의 권한에 관한 헌법 제66조, 정부조직법 제11조, 개성공업지구지원법 제15조의3(신변안전정보의 통지)등이 근거가 될 수 있다고 하였다. 또한 적법절차원칙, 신뢰보호원칙에 위반된다는 주장은 배척하였다. 4. 평석 (1) 이 사건 중단조치는 긴급재정경제처분으로 보아야 함 헌법 제76조 제1항은 긴급재정경제처분권을 두고 있는바, 긴급재정경제처분은 상위의 근거법률이 없어서 일반적인 행정처분으로 대처할 수 없는 경우이거나 국회의 의결을 거쳐 집행해야 할 재정적인 조치를 국회의 의결을 거치지 않고 긴급하게 조치하여야 할 경우에 발하는 긴급행정처분이다. 긴급재정경제처분을 발하려면 실질적 요건으로 중대성, 필요성, 긴급성, 보충성이 있어야 한다. 절차적 요건으로는 국무회의 심의, 국무총리와 관계국무위원이 부서한 문서, 지체없이 국회 보고하여 승인을 얻을 것, 지체없는 공포 등이 있다. 이에 대하여는 사전(국무회의 심의)과 사후(국회, 헌법재판소, 법원) 통제가 가능하다. 이 사건 중단조치는 남북교류협력법이나 개성공업지구지원법이 예정하지 않은 전면중단조치이므로, 긴급재정경제처분의 형식으로 행해지는 것이 법리에 맞는 것으로 보인다. 긴급재정경제처분이 아니라고 본 헌법재판소의 논리는 수긍하기 어렵다. 한편 남북교류협력법 제18조는 "통일부장관은…협력사업을 하는 자에게 협력사업의 내용·조건 또는 승인의 유효기간 등에 관하여 필요한 조정을 명할 수 있다."고 하고, 시행령 제30조는 "조정을 명할 때에는 서면으로 하여야 한다."고 규정한다. 당시의 상황이 조정명령 발령사유인 "국제평화 및 안전유지를 위한 국제적 합의에 이바지할 필요가 있는 경우"에 해당한다고 볼 여지는 있지만 이 사건 중단조치가 조정명령이라고 본 판단과 조정명령이라 할 경우에 그 명령을 발령할 때 취해야 할 절차를 준수하였는지 여부에 대한 헌재의 판단은 동의할 수 없다. 통상의 행정처분은 상대방에게 불이익을 주는 처분일 경우에 청문절차를 거치게 되며, 행정처분이 행해진 경우에도 상대방이 법원에 그 취소를 청구하거나 집행정지신청을 할 기회가 부여된다. 그런데 이 사건 중단조치는 행정절차법상의 절차를 거치지 아니하였을 뿐만 아니라 처분 후 불복절차를 허용하지 아니하였다는 점에서 통상의 행정처분이라고 보기는 어렵고, 문서로 된 처분서도 없었다. 또한 법률 문언을 보더라도 이 사건 중단조치를 조정명령이라고 보기는 어렵다. 조정명령은 승인을 받은 개별 협력사업에 대해, 그 내용, 조건, 유효기간 등 세부사항에 관하여, 필요한 '조정'을 '명령'하는 것이다. 그런데 이 사건 조치는 공장가동을 즉시 전면중단하는 것으로서 동법이 예정한 '조정명령'과는 성격을 달리한다. 결국 이 사건 조치는 조정명령에 해당된다고 보기 어렵고 달리 다른 법률에도 근거가 없는 바, 이건 처분은 긴급재정경제처분이라 할 것이다. (2) 정상화 합의서는 신뢰대상이 되는 공적인 견해표명으로 볼 수 있음 2013년 8월 14일 채택된 '개성공단 정상화를 위한 합의서' 에는 "남과 북은 통행제한 및 근로자 철수 등에 의한 개성공단 중단 사태가 재발되지 않도록 하며, 어떠한 경우에도 정세의 영향을 받음이 없이 남측 인원의 안정적 통행, 북측 근로자의 정상 출근, 기업재산의 보호 등 공단의 정상적 운영을 보장한다."는 내용이 포함되어 있다. 일반적으로 행정청의 행위에 대하여 신뢰보호원칙이 적용되기 위해서는, 행정청이 개인에 대하여 신뢰의 대상이 되는 공적인 견해표명을 하여야 한다. 신뢰보호원칙은 행정처분이 적법한 경우에도 그 사건에서 예외를 인정하기 위한 주장이다. 이때 공적인 견해표명은 법률에 한정되는 것이 아니다. 신뢰보호원칙은 청구인의 마지막 주장이다. 이 사건에서 헌법재판소는 정상화합의서가 국회동의를 받지 않았다는 이유와 남북관계의 특수성을 근거로 '신뢰의 대상이 되는 공적인 견해표명'으로 보지 않았다. 그런데 이때의 공적인 견해표명은 반드시 국회동의를 거친 법적 구속력 있는 의견을 전제로 한 것이 아니며, 남북관계에서 남북한 당국의 합의가 가장 강력한 공적인 견해표명인데 이를 존중하지 않은 채 사적 위험부담의 영역이라고 내쳐버린다면 국가의 역할은 도대체 무엇인지, 개성공단 사업을 지원하기 위해 개성공업지구지원법까지 제정한 남한 정부의 의도는 또 무엇인지 의문스럽다. 위 정상화합의서에 이른 경위를 보면, 어떤 도발이 있더라도 그로 인하여 공단운영의 일시적 부분적 제한을 넘어 이 사건과 같이 전면적 중단조치가 취해질 것으로 예상하기는 어렵다. 개성공단을 설립하여 운영하기 위하여 남북한이 각자 법률을 제정하였고, 남한은 기반시설 조성을 위하여 재정을 투입하였던 사정을 종합하여 살펴볼 필요가 있다. 따라서 이런 제반사정을 살펴보면 현지기업의 개성공단진출은 보호할 필요성이 있는 신뢰의 요건을 충족한다고 볼 것이다. 또한 남북한 정부 당국이 합의한 합의서의 내용을 신뢰할 수 없다는 판단이라면 도대체 남북경협에서 신뢰할 수 있는 견해표명은 무엇일지 상상하기 어렵다. 헌법재판소의 이 판단은 장래 남북경협 재개시 투자유치에도 부정적인 효과를 가져올 것이다. 향후 남북경협재개과정에서 어떤 방식으로 신뢰를 쌓아나가야 할지 난감한 상황에 당면하였다. 5. 나가며 헌법재판소는 북한과 관련된 정부 조치는 목적의 정당성이 있으면 절차적인 부분은 행정청의 판단을 존중해야 한다는 의견이다. 이러한 의견은 기왕에 헌법재판소가 선례로 구축한 적법절차 준수 원칙에서 후퇴한 것으로 보인다. 전원일치로 결론이 났다는 점을 고려해 보면, 헌법재판관의 구성이 획기적으로 변화하지 않는 한 장래에도 유사한 판단이 이어질 가능성이 높다고 본다. 향후 개성공단 재개 등 남북경협 재추진 과정에서 투자자를 유치하기 위해서는 입법적 조치로 사업중단 및 보상에 대한 기준과 절차를 명확히 할 필요가 있다. 또한 위기상황 발생에 대해 단계별로 통지하고 대응조치 수준을 달리하는 등의 세분화 방안도 고려할 수 있다. 남북경협의 역사를 살펴볼 때 기본법인 남북교류협력법은 개별적인 협력사업을 대상으로 한 것이어서, 특정지역이나 경제특구 단위를 전체적으로 중단하는 포괄적인 조치에 대한 제도나 법률 규정은 미비하다. 개성공단 중단, 금강산 관광 중단, 5·24조치 등 개별기업이나 특정 사건의 범위를 넘어서는 포괄적인 조치가 다수 행해지고 있는 현실에서 이런 조치를 할 요건과 효과를 명확히 법률로 규정할 필요성을 절감한다. 현행법에는 특정 공단이나 특정 지역에 대한 사업을 전면 중단하는 조치의 법률상 근거가 없을 뿐만 아니라 중단조치시의 투자자 보호조치도 미흡하다. 나아가 중단된 사업의 재개조치에 대해서도 아무런 언급이 없다. 이 사건의 경험을 반면교사로 삼아 법률로 중단조치의 요건과 절차, 보상규정, 재개절차 등을 명확히 규정하는 방안을 논의하자. 권은민 변호사(김앤장 법률사무소)
개성공단
박근혜
권은민 변호사(김앤장 법률사무소)
2022-04-04
행정사건
김중권 교수 (중앙대학교 로스쿨)
직권감차 통보의 처분성 여부에 관한 소고
- 대법원 2016.11.24. 선고 2016두45028판결 - Ⅰ. 사안의 개요 甲시의 택시공급 과잉 문제를 해결하기 위하여, 甲시장이 2012년 9월 19일 관내 11개 택시회사들과 사이에서 ‘법인택시 총 272대(보유대수의 약 40%)를 3년간 순차적으로 감차하고 감차대수에 따라 감차보상금을 지급하며, 만일 택시회사들이 합의한 바대로 자발적인 감차 조치를 이행하지 않을 경우 甲시장이 직권감차명령을 할 수 있다’는 내용의 합의를 하였는데, 일부 택시회사들이 3년차인 2014년에 사정변경을 이유로 합의 이행을 거부하였다. 이에 甲시장은 2014년 10월 29일 4개 택시회사(원고)와 甲시 차량등록사업소장에게 ‘법인택시 감차합의서에 따른 직권감차 통보’의 제목 하에, 원고들의 감차계획분에 대하여 여객자동차 운수사업법(이하 ‘여객자동차법’이라 한다) 제10조 및 같은 법 시행규칙 제31조의 규정에 의하여 변경인가(직권감차)를 통보하니, 원고들은 감차를 완료한 후 감차보상금을 신청하고 해당 차량의 운행을 2014년 11월 29일부터 중단하기 바라며, 차량등록사업소는 감차대상 자동차 직권말소등록을 의뢰하니 조치를 바란다는 내용의 통보(이하 ‘이 사건 직권감차 통보’라고 한다)를 하였다. 원고들은 직권감차 통보에 대해 취소소송을 제기하였는데, 甲시장은 “이 사건 합의는 원고들과 피고의 의사표시의 합치에 의하여 성립한 ‘공법상 계약’이고, 이 사건 합의에 따른 직권감차통보의 실질은 공법상 계약에 따른 이행의 촉구일 뿐 공권력의 행사 내지 이에 준하는 행정작용에 해당하지 않는다”고 주장을 하였다. 제1심(전주지방법원 2014구합3171판결)과 원심(광주고법 (전주)2016누1047판결)은 피고의 주장을 수긍하여 소가 부적법하다고 판시하였다. Ⅱ. 대상판결의 요지 여객자동차법 제85조 제1항 제38호에 의하면, 운송사업자에 대한 면허에 조건을 붙인다. 조건을 위반한 경우 감차 등이 따르는 사업계획변경명령(이하 ‘감차명령’이라 한다)을 할 수 있는데, 감차명령의 사유가 되는 ‘면허에 붙인 조건을 위반한 경우’에서 ‘조건’에는 운송사업자가 준수할 일정한 의무를 정하고 이를 위반할 경우 감차명령을 할 수 있다는 내용의 ‘부관’도 포함된다. 그리고 부관은 면허 발급 당시에 붙이는 것뿐만 아니라 면허 발급 이후에 붙이는 것도 법률에 명문의 규정이 있거나 변경이 미리 유보되어 있는 경우 또는 상대방의 동의가 있는 경우 등에는 특별한 사정이 없는 한 허용된다. 따라서 관할 행정청은 면허 발급 이후에도 운송사업자의 동의하에 여객자동차운송사업의 질서 확립을 위하여 운송사업자가 준수할 의무를 정하고 이를 위반할 경우 감차명령을 할 수 있다는 내용의 면허 조건을 붙일 수 있고, 운송사업자가 조건을 위반하였다면 여객자동차법 제85조 제1항 제38호에 따라 감차명령을 할 수 있으며, 감차명령은 행정소송법 제2조 제1항 제1호가 정한 처분으로서 항고소송의 대상이 된다. Ⅲ. 검토 1. 양자의 상반된 논증방법 ‘직권감차통보(명령)’의 처분성 여부가 ‘이 사건 합의’의 법적 성질에 연관되어 논해졌다. 하급심은 ‘이 사건 합의’를 공법상 계약으로 보고서 그것에 바탕을 두고서 직권감차통보를 ‘이 사건 합의’에 따른 공법적 의사표시로 접근한 반면, 대상판결은 ‘이 사건 합의’를 부관 특히 사후부관(면허조건)의 차원에서 접근하였다. 여객자동차법 제85조 제1항 제38호에 따른 감차명령의 성립요건에 해당하는 위반된 조건은 분명 강학상의 부관이다. 대상판결은 ‘이 사건 합의’에서의 순차적 감차의무 부분을 연관시켜 마치 그것이 부담에 해당하는 것처럼 보고서 조건위반으로논증을 하였다. 대상판결처럼 ‘이 사건 합의’를 사후의 면허조건으로 보는 이상, 직권감차통보의 처분성 인정은 당연한 귀결이다. 2. 대상판결의 의의 부관을 오로지 보조수단인 양 여기는 것은 바람직하지 않거니와, 행정청이 일방적으로 붙이는 것으로만 생각하는 것도 지양하여야 한다. 협력적 행정법에서 부관은 규율상대방과의 협력에서 세심한 조종(제어)을 위해 동원될 수 있다. 실제로는 규모가 큰 사업(지하도의 건설, 아파트의 건축 등)에 있어서는 더욱이 행정청과 상대방(허가의 신청자 등)과의 협의·협상(비공식 행정작용)을 통해, 혹은 정식의 계약을 통해 정해지는 예가 많이 있다. 그리하여 교섭이나 합의에 의한 부관의 부가 역시 긍정된다{효시적 문헌으로 김남진, 법률신문 제2453호(1995.11.); 법률신문 제2800호 (1999.6.)}. 판례는 과거 기속행위에 대한 부관 불허용성의 원칙의 견지에서 건축허가를 하면서 일정 토지를 기부채납하도록 한 허가조건에 대해서 무효로 판시하였지만(대법원 94다56883 판결), 판례는 송유관이설협약과 관련하여, “부담을 부가하기 이전에 상대방과 협의하여 부담의 내용을 협약의 형식으로 미리 정한 다음 행정처분을 하면서 이를 부가할 수도 있다”고 판시하여 부관부 ‘교섭적 행정행위’의 존재를 바탕으로 그 협약을 부담으로 접근하였다(대법원 2005다65500판결). (하지만 사안을 행정계약차원에서도 접근할 수 있다. 김중권, 법률신문 제3613호, 2007.12.24.). 대상판결은 특히, 합의형식의 부관의 사후부가를 인정한 것이다. 3. 대상판결의 문제점 1) 부관론적 접근의 문제점 행정행위의 발급에 배치될 수 있는 의문점과 장애를 제거하기 위해 시민에게 추가적 의무를 과할 수 있는데, 그 방법에서 일방적으로(부관의 형식으로) 과하거나 합의에(공법상 계약) 의할 수 있다(김중권, 행정법, 2016, 397면). 목표설정에서 양자는 매우 근사하지만, 본질에서 구별된다. 부관은 종종 수범자의 양해를 전제하긴 하지만 기본적으로 일방적 성격을 지닌다. 반면 공법상 계약은 일단 대등한 당사자의 의사의 합치를 바탕으로 한다. 대법원 94다56883 판결과 대법원 2005다65500 판결의 경우 그 부관의 내용은 시민의 일방적인 의무이어서 부담적 접근이 가능하나. 사안의 경우 급부와 반대급부가 서로 조응하고 있는 점이 다르다. 대상판결처럼 행정청과 행정파트너간의 공법적 합의의 내용인 일정한 의무이행을 부관(부담)으로 설정한다면, 당사자 간의 공법적 합의의 존재가 사후에 부인되는 셈이고, 결국 공법적 합의 자체가 치명적으로 무색해질 수 있다. 합의의 내용이 행정청과 사인의 상호간의 급부의무로 형성되어 있는 이상, 그 자체를 부관으로 접근하는 것은 타당하지 않다. 그런데 ‘이 사건 합의’를 사후 면허조건으로 본다면, 구체적으로 부관 가운데 어떤 부관에 해당하는지 궁금하다. 2) 직권감차통보의 처분성 여부 직권감차통보의 처분성을 논증함에 있어서, 조건위반의 경우(여객자동차법 제85조 제1항 제38호)에 바탕을 둘 필요가 있는지 의문스럽다. 직권감차통보의 내용에서 국민의 권리의무에 직접적 변동을 초래한다는 의미의 법효과가 발생하였는지 여부를 여객자동차법의 차원에서 검토해야 한다. 감차처분의 본질은 사업계획변경인가이며, 그것은 기왕의 사업계획인가에 대한 일종의 일부 폐지(철회)에 해당한다. 직권감차를 하여야 한다는 통보는 사업계획변경인가에 따른 후속적인 - 감차절차를 밟아야 한다는 의미의 - 하명처분이다. ‘원고들이 감차를 완료한 후 감차보상금을 신청하고 해당 차량의 운행을 2014년 11월 29일부터 중단하기 바라며, 차량등록사업소는 감차대상 자동차 직권말소등록을 의뢰하니 조치를 바란다’는 내용의 통보 부분은 사업계획변경인가에 따른 후속 절차에 불과하다. 굳이 ‘이 사건 합의’에서 조건(부담)의 존재를 탐문하지 않더라도, 직권감차통보 그 자체를 행정처분으로 보는 데 어려움이 없다. 하급심이 직권감차통보를 전적으로 ‘이 사건 합의’에 연계된 행위로 접근한 것은 문제가 있다. 3) 직권감차통보의 법적 근거 직권감차통보의 법적 근거가 문제될 수 있다. 직권감차통보의 근거로 여객자동차법 제85조 제1항 제38호상의 조건위반의 경우를 삼는 것(부관론적 접근)은 타당하지 않다. ‘이 사건 합의’는 공법상 계약의 일종으로 보되, 직권감차통보는 ‘이 사건 합의’에 연계시키지 않고 여객자동차법의 차원에서 접근할 때, 여객자동차법 제85조 제1항상의 사유 가운데 제2호(사업경영의 불확실, 자산상태의 현저한 불량, 그 밖의 사유로 사업을 계속하는 것이 적합하지 아니하여 국민의 교통편의를 해치는 경우)를 법률적 근거로 삼을 수 있다. 사실 수익적 행정행위의 철회는 판례에 의하면 법률적 근거가 없더라도 일정한 철회사유만으로도 가능하여서, 특히 우월한 공익상의 필요를 위한 직권감차통보 역시 가능하다. 다만 ‘이 사건 합의’는 직권감차통보의 위법성 여부를 판단하는 데 있어서 영향을 미칠 수 있다. 과거사를 다루지만, 법원은 과거분석과 과거평가로부터 현재는 물론, 미래를 결정하는 권력이다. 대상판결의 처분성 논증방식이 공법상의 합의(계약)의 존재를 유명무실하게 만들어 협력적 행정법의 형성을 저해할 우려가 있다.
택시회사
감차명령
직권감차
2017-05-16
이혼·남녀문제
엄경천 변호사
한쪽에만 너무 불리한 '이혼 전 재산분할포기각서'는 무효
- 대법원 2016. 1. 25.자 2015스451 결정 - 협의이혼 전제 재산분할 포기, '실질적 협의' 없으면 '재산분할청구권 사전포기'로 '무효' 1. 재산분할제도 및 재산분할청구권의 본질 가. 민법 제839조의2에 규정된 재산분할제도는 혼인 중 부부 쌍방의 협력으로 이룩한 실질적인 공동재산의 청산을 주된 목적으로 하는 것이다. 나. 이혼으로 인한 재산분할청구권은 이혼이 성립한 때 비로소 발생하고, 협의 또는 심판에 의하여 구체적 내용이 형성되기까지는 범위와 내용이 불명확?불확정하기 때문에 구체적으로 권리가 발생했다고 볼 수 없다(대법원 1999. 4. 9. 선고 98다58016 판결). 2. 추상적 권리(추상적 지위)의 사전포기 금지 가. 대법원은 아직 구체화되지 않은 추상적인 권리(추상적인 지위)는 사전포기가 허용되지 않다는 점을 반복적으로 확인하였다. 나. 유류분과 상속 사전포기 금지 : 유류분을 포함한 상속의 포기는 상속이 개시된 후 일정한 기간 내에만 가능하고 가정법원에 신고하는 등 일정한 절차와 방식을 따라야만 그 효력이 있으므로, 상속개시 전에 한 유류분 포기약정은 그와 같은 절차와 방식에 따르지 아니한 것으로 효력이 없다(대법원 1994. 10. 14. 선고 94다8334 판결). 다. 양육비채권 사전포기 금지 : 이혼한 부부 사이에서 자(子)에 대한 양육비의 지급을 구할 권리(양육비채권)는 당사자의 협의 또는 가정법원의 심판에 의하여 구체적인 청구권의 내용과 범위가 확정되기 전에는 '상대방에 대하여 양육비의 분담액을 구할 권리를 가진다'라는 추상적인 청구권에 불과하고 당사자의 협의나 가정법원이 당해 양육비의 범위 등을 재량적ㆍ형성적으로 정하는 심판에 의하여 비로소 구체적인 액수만큼의 지급청구권이 발생하게 된다고 보아야 하므로, 당사자의 협의 또는 가정법원의 심판에 의하여 구체적인 청구권의 내용과 범위가 확정되기 전에는 그 내용이 극히 불확정하여 상계할 수 없지만, 가정법원의 심판에 의하여 구체적인 청구권의 내용과 범위가 확정된 후의 양육비채권 중 이미 이행기에 도달한 후의 양육비채권은 완전한 재산권으로서 친족법상의 신분으로부터 독립하여 처분이 가능하고, 권리자의 의사에 따라 포기, 양도 또는 상계의 자동채권으로 하는 것도 가능하다(대법원 2006. 7. 4. 선고 2006므751 판결). 3. '재산분할에 관한 협의'의 법적 성질 가. 혼인이 해소되기 전에 미리 재산분할청구권을 포기하는 것은 성질상 허용되지 않는다(대법원 2003. 3. 25. 선고 2002므1787 판결). 나. 협의이혼을 조건으로 한 재산분할 협의(조건부 의사표시) : 민법 제839조의2에서 말하는 재산분할에 관한 협의는 혼인 중 당사자 쌍방의 협력으로 이룩한 재산의 분할에 관하여 이미 이혼을 마친 당사자 또는 아직 이혼하지 않은 당사자 사이에 행하여지는 협의를 가리키는 것인바, 그 중 아직 이혼하지 않은 당사자가 장차 협의상 이혼할 것을 약정하면서 이를 전제로 하여 위 재산분할에 관한 협의를 하는 경우에 있어서는, 특별한 사정이 없는 한, 장차 당사자 사이에 협의상 이혼이 이루어질 것을 조건으로 하여 조건부 의사표시가 행하여지는 것이라 할 것이므로, 그 협의 후 당사자가 약정한대로 협의상 이혼이 이루어진 경우에 한하여 그 협의의 효력이 발생하는 것이지, 어떠한 원인으로든지 협의상 이혼이 이루어지지 아니하고 혼인관계가 존속하게 되거나 당사자 일방이 제기한 이혼청구의 소에 의하여 재판상이혼(화해 또는 조정에 의한 이혼을 포함한다. 이하 같다)이 이루어진 경우에는, 위 협의는 조건의 불성취로 인하여 효력이 발생하지 않는다(대법원 1995. 10. 12. 선고 95다23156 판결). 4. 대상판결(대법원 2016. 1. 25.자 2015스451 결정) 가. 사실관계 : 청구인(A녀)은 중국인으로 2001. 6. 7. 상대방(B남)과 혼인신고를 마치고 생활하다가 2013. 9. 6. B남과 이혼하기로 하면서 B남의 요구에 따라 'A녀는 위자료를 포기합니다. 재산분할을 청구하지 않습니다.'는 내용의 합의서를 작성하고, 같은 날 A녀와 B남은 법원에 협의이혼의사확인 신청서를 제출하고 2013. 10. 14. 법원의 확인을 받아 협의이혼 한 후 2013. 11. 초경 A녀는 변호사를 통해 수 천만 원 이상의 재산분할을 받을 수 있다는 것을 알고 B남에게 화를 내며 재산분할을 요구하였고, B남은 A녀가 독립할 자금이 필요하면 주겠다는 문자메시지를 발송하였고, 그 후 A녀는 법원에 재산분할 심판청구서를 제출하였다. 나. 판시내용 : 아직 이혼하지 않은 당사자가 장차 협의상 이혼할 것을 합의하는 과정에서 이를 전제로 재산분할청구권을 포기하는 서면을 작성한 경우, 부부 쌍방의 협력으로 형성된 공동재산 전부를 청산하려는 의로도 재산분할의 대상이 되는 재산액, 이에 대한 쌍방의 기여도와 재산분할 방법 등에 관하여 협의한 결과 부부 일방이 재산분할청구권을 포기하기에 이르렀다는 등의 사정이 없는 한 성질상 허용되지 아니하는 '재산분할청구권의 사전포기'에 불과할 뿐 쉽사리 '재산분할에 관한 협의'로서의 '포기약정'이라고 보아서는 아니된다고 판시하였다. 다. 사안에 적용 : 위 사안에 대하여는 A녀와 B남 사이에 쌍방의 협력으로 형성된 재산액이나 쌍방의 기여도, 분할방법 등에 관하여 진지한 논의가 있었다고 볼 아무런 자료가 없고, A녀에게 재산분할청구권을 포기할 합리적인 이유를 찾아볼 수 없는 상황에서 비록 협의이혼에 합의하는 과정에서 재산분할청구권을 포기하는 서면을 작성하였다고 하더라도 이는 성질상 허용되지 아니하는 재산분할청구권의 사전포기에 불과하다는 이유로 원심을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하였다. 5. 대상판결의 의의 가. 대상 판결은 재산분할의 본질을 설시하면서, 혼인이 해소되기 전에 미리 재산분할청구권을 포기하는 것은 성질상 허용되지 않는다(2002므1787 판결)는 종전 대법원 판결을 확인함과 동시에 아직 이혼하지 않은 당사자가 장차 협의상 이혼할 것을 약정하면서 이를 전제로 하여 위 재산분할에 관한 협의를 하는 경우(95다23156 판결) 효력을 갖기 위한 구체적인 요건(부부 쌍방의 협력으로 형성된 공동재산 전부를 청산하려는 의로도 재산분할의 대상이 되는 재산액, 이에 대한 쌍방의 기여도와 재산분할 방법 등에 관하여 협의한 결과 부부 일방이 재산분할청구권을 포기하기에 이르렀다는 등의 사정)을 제시하였다는 점에서 의의가 있다. 나. 이혼을 하는 과정에서 사기나 강박(민법 110조) 또는 궁박?경솔?무경험(104조) 등으로 상대적으로 지위가 열악한 배우자 일방이 사실상 재산분할청구권의 사전포기를 강요당하는 경우가 적지 않은데, 이 경우 사기나 강박에 의한 의사표시라거나 궁박?경솔?무경험으로 불공정한 법률행위 등이라는 점을 청구인이 적극적으로 주장?증명하지 못하더라도 상대방이 앞서 본 특별한 사정을 증명하지 못하면 성질상 허용되지 아니하는 '재산분할청구권의 사전포기'에 불과하다는 점에서 재산분할청구권을 실질화하였다고 볼 수 있다. 다. 이런 사정을 고려하여 전체 이혼 건수의 4분의 3 정도를 차지하는 협의이혼 절차를 가사비송화해야 한다는 지적이 있었는데, 이번 대법원 판결로 1990년 도입된 (형식적) 재산분할청구권이 실질적 재산분할청구권으로 강화되었다고 평가할만 하다.
이혼
재산분할
재산분할청구권
2016-02-12
도두형 변호사(법무법인 세종)
회사 경영권 분쟁과 업무방해
1. 사안의 개요 피고인은 1998년 9월경 피해자로부터 2,000만원을 투자받아 피해자 및 공소외 7 등과 동업해 공소외 5 회사를 운영하면서 1999년 1월1일부터 2001년 12월31일까지 철원군의 폐기물 수집, 운반사업을 대행해 왔는데, 철원군과의 위 사업대행기간이 만료되어 자동으로 재계약이 되면 피해자를 공소외 5 회사의 대표이사로 취임시켜 주겠다고 약속했으나 그 후 위 약속을 제대로 이행하지 않았고 오히려 피해자 몰래 자신이 설립한 공소외 1 회사 명의로 철원군의 입찰에 참여해서 낙찰을 받는 등 배신적 행위를 했고, 약속 위반이 드러날 때마다 권리양도 계약서, 포기각서 등을 작성해 주었으나 새로운 약속도 전혀 이행하지 않자 피해자는 2004년 3일경 피고인을 사기죄로 고소했고 그 무렵 공소외 1 회사의 명목상 대표이사인 공소외 6, 이사인 공소외 10 및 피고인이 피해자를 만나 공소외 1 회사에 대한 모든 권한을 피해자에게 양도하기로 구두로 합의한 다음, 이에 따라 2004년 4월8일 위와 같은 내용의 이행합의서를 작성해서 공소외 6, 공소외 10이 이에 날인했고 이에 비로소 피해자가 위 고소를 취소했다. 피고인은 2004년 7월15일경 여전히 피고인을 공소외 1 회사의 사실상 대표이사로 알고 있는 회계책임자 공소외 3에게 요구하여 공소외 1 회사 법인통장 5개와 법인인감을 받은 후 같은 달 19일 및 23일 그 중 3개의 통장에서 합계 3,347만원을 인출해 피고인 혼자만 알고 있는 공소외 1 회사의 다른 법인계좌에 입금했고, 같은 해 8. 2. 위 회사 사무실 출입문을 오토바이 자물쇠로 잠가 공소외 2 등 직원들의 출입을 막았다. 검사는 피고인에 의한 위 자금 이체 행위를 위계에 의한 업무집행방해죄로, 직원들의 회사 출입을 방해한 행위를 위력에 의한 업무방해행위로 각 기소했다. 검사의 기소에 대해 1심 법원인 의정부지방법원은 피고인의 유죄를 인정했고, 항소심인 동 법원 항소부는 피고인의 항소를 기각했다. 이에 불복해 피고인이 대법원에 상고했다. 2. 대법원의 판단의 요지 대법원은 먼저, 형법상 업무방해죄의 보호대상이 되는 ‘업무’라 함은 직업 또는 계속적으로 종사하는 사무나 사업으로서 일정기간 사실상 평온하게 이루어져 사회적 활동의 기반이 되는 것을 말하며, 그 업무의 기초가 된 계약 또는 행정행위 등이 반드시 적법해야 하는 것은 아니지만 타인의 위법한 행위에 의한 침해로부터 보호할 가치가 있는 것이어야 한다고 판시한 후, “따라서 어떠한 업무의 양도양수 여부를 둘러싸고 분쟁이 발생한 경우에 양수인의 업무에 대한 양도인의 업무방해죄가 인정되려면, 당해 업무에 관한 양도·양수합의가 존재해야 함은 물론이고, 더 나아가 그 합의에 따라 당해 업무가 실제로 양수인에게 양도된 후 사실상 평온하게 이루어져 양수인의 사회적 활동의 기반이 됨으로써 타인, 특히 양도인의 위법한 행위에 의한 침해로부터 보호할 가치가 있는 업무라고 볼 수 있을 정도에 이르러야 할 것이다.”라고 판시했다. 대법원은 이 사건에서, 회사 운영권의 양도·양수 합의의 존부 및 효력에 관한 다툼이 있는 상황에서 양수인이 비정상적으로 회사의 임원변경등기를 마친 것만으로는 회사 대표이사로서 정상적인 업무에 종사하기 시작했다거나 그 업무가 양도인에 대한 관계에서 보호할 가치가 있는 정도에 이르렀다고 보기 어려워, 양도인의 침해행위가 양수인의 ‘업무’에 대한 업무방해죄를 구성하는 것으로 볼 수 없고, 따라서 이와 결론을 달리한 원심 판결을 업무방해죄의 법리오해, 채증법칙 위반을 이유로 파기, 환송했다. 3. 쟁 점 이 사건 판결은 회사 운영권 양도가 중도에서 좌절되고 양수인이 업무방해 등을 이유로 양도인을 형사고소한 사안에 관한 것으로서, 회사 운영권 양도시 보호되는 양수인의 업무의 내용이 무엇인지에 관하여 판시하고 있다. 이하 업무방해죄에 있어서 보호되는 업무의 내용이 무엇인지를 그 요소별로 검토한 후 이 사건 판례의 타당성 유무를 살펴보기로 한다. 4. 검 토 업무방해죄에 있어서의 ‘업무’는 행위의 객체인 동시에 보호의 대상이 된다. 여기서 업무라 함은, 사람이 사회적 지위에 기해 계속 행하는 사무의 일체를 말하는 것으로 해석하는 것이 통설적 견해이다. 대법원은 종래 “형법상 업무방해죄의 보호대상이 되는 ‘업무’라 함은 직업 또는 계속적으로 종사하는 사무나 사업을 말하는 것으로서 타인의 위법한 행위에 의한 침해로부터 보호할 가치가 있는 것이면 되고, 그 업무의 기초가 된 계약 또는 행정행위 등이 반드시 적법해야 하는 것은 아니며, 다만 어떤 사무나 활동 자체가 위법의 정도가 중해서 사회생활상 도저히 용인될 수 없는 정도로 반사회성을 띠는 경우에는 업무방해죄의 보호대상이 되는 ‘업무’에 해당한다고 볼 수 없”다고 판시해 왔다(대법원 1996. 11. 12. 선고 96도2214 판결, 2001. 11. 30. 선고 2001도2015 판결, 2002. 8. 23. 선고 2001도5592 판결 등 참조). 업무방해죄의 ‘업무’는 어느 정도 계속성을 갖는 것이어야 한다. 따라서 1회성의 업무는 여기의 업무에 해당하지 아니한다. 그러나 1회 한정 업무라고 하더라도 그 자체가 어느 정도 계속 행해질 것이라면 업무로서 보호된다. 같은 취지에서 대법원은, “업무방해죄에 있어서의 업무란 직업 또는 사회생활상의 지위에 기해 계속적으로 종사하는 사무나 사업의 일체를 의미하고, 그 업무가 주된 것이든 부수적인 것이든 가리지 아니하며, 일회적인 사무라 하더라도 그 자체가 어느 정도 계속하여 행해지는 것이거나 혹은 그것이 직업 또는 사회생활상의 지위에서 계속적으로 행해 온 본래의 업무수행과 밀접불가분의 관계에서 이루어진 경우에도 이에 해당한다 할 것”이라고 판시하고 있다(대법원 2005. 4. 15. 선고 2004도8701 판결). 업무방해죄의 ‘업무’는 직업 등과 같이 사회적 활동의 기반으로서의 업무일 것이 요구되므로 개인생활상의 행위는 설사 그것이 계속 반복적으로 행해진다고 하더라도 여기의 업무에 해당하지는 않는다. 법인이나 단체는 원래 특정한 사회활동을 할 것을 목적으로 조직된 것이고 그 목적 수행을 위한 활동은 대체로 사회생활상의 지위에 기초한 것이라고 인정할 수 있다. 이에 비해 개인의 경우에는 사회생활과 개인생활의 구분이 그다지 명확하지 않고 그 중 어느 것에 해당하는지가 명확하지 않은 경우가 많은데, 일반적으로 가정에서의 일상생활 활동, 취미오락으로서의 활동은 반복적으로 행해지더라도 업무에 포함되지 않는다고 봐야 할 것이다. 업무방해죄는 사실상 평온하게 행해지는 타인의 사회적 활동의 자유를 보호하고자 하는 것이므로 그 업무의 적법성에 관해서는 공무집행방해죄에 있어서의 공무의 적법성만큼의 엄격함이 요구되지 아니한다고 봐야 할 것이다. 업무개시의 원인이 된 계약의 민법상의 유·무효, 업무에 관해 필요한 행정상의 허가의 유무 등은 반드시 업무의 보호 가치성을 좌우하는 것은 아니라고 할 것이다(대법원 2006. 3. 9. 선고 2006도382 판결). 따라서 현재의 권리자에게 대항할 수 있는 권원이 없다 하여도 업무방해죄의 보호의 대상이 될 수 있는 정당한 업무가 될 수 있다. 5. 이 사건 판례의 검토 이 사건에 있어서 대법원은 회사 운영권 양도·양수와 관련한 분쟁이 발생한 상황에서 양수인의 업무가 업무방해죄의 보호 대상 업무가 되기 위하여는 두 가지 요건이 충족될 것이 필요하다고 판시하고 있다. 즉 첫째, 양도·양수 합의의 존재가 인정돼야 할 것, 둘째, 양도·양수 합의에 따라 당해 업무가 실제로 양수인에게 양도된 후 사실상 평온하게 이루어져 양수인의 사회적 활동의 기반이 됨으로써 타인, 특히 양도인의 위법한 행위에 의한 침해로부터 보호할 가치가 있는 업무라고 볼 수 있을 정도에 이를 것이다. 이 사건에 있어서 대법원은 피고인과 피해자 간에 공소외 1 회사의 운영권 양도·양수에 관한 합의가 존재함을 인정할 증거가 부족함에도 불구하고 원심이 달리 판단한 점을 지적하면서, 설사 양도·양수에 관한 합의가 존재한다고 가정하더라도, 피고인이 2004. 6.경부터 이미 공소외 1 회사 사무실 출입문에 ‘소송관계로 인하여 본 사무실을 무단침입하는 자는 형사고발됨’이라는 경고문을 붙이고 이중잠금장치를 한 바 있으며, 피고인으로부터 법인인감 등을 건네받지 못한 피해자는 공소외 1 회사의 명목상 대표이사였던 공소외 6의 협조를 얻어 인감분실신고를 한 후 새로 만든 법인인감을 이용해 법무사 사무실에서 주주명부, 임시주주총회 의사록 및 이사회 회의록 등 각종 서류를 작성한 다음 주식양도신고 및 임원변경등기신청 등을 했고, 이와 같은 사실을 2004. 7. 말경에게 피고인에게 통보했다는 사실을 인정한 다음, “사정이 그러하다면, 공소외 1 회사의 운영권 양도 양수 합의의 존부 및 그 효력을 둘러싸고 피고인과 피해자 사이에 다툼이 있는 상황에서 적법한 양수인이라고 주장하는 피해자에 의하여 비정상적으로 임원변경등기가 이루어진 것만으로는 피해자가 공소외 1 회사 대표이사로서의 정상적인 업무에 종사하기 시작했다거나 그 업무가 공소외 1 회사의 기존 운영자인 피고인과의 관계에서 보호할 가치가 있는 정도에 이르렀다고 보기 어려우며, 또 그와 같은 상황에서 피고인이 피해자 등의 공소외 1 회사 사무실 출입을 막은 것이 공소외 1 회사의 업무를 방해한 것이라고 볼 수도 없다”고 판시했다. 6. 결 론 이 사건에서 대법원은 종래 판례, 학설상 인정되어 온 업무방해죄의 보호 대상인 업무의 개념을 기초로 회사 운영권 분쟁의 상황에 있어서 업무의 사회적 활동 기반성, 보호 가치성 유무를 판단하고 있는바, 그 결론에 있어서 타당하다고 생각된다. 회사의 운영권이 이전되는 경우가 빈번해지고 있고 이를 둘러싼 분쟁도 많이 발생하고 있다. 이처럼 분쟁이 발생한 경우 회사 운영권 양도를 실현하려고 하는 측과 이를 저지하려고 하는 측은 충돌할 수 밖에 없고 이 분쟁에서 승리하기 위해 민·형사상 가능한 법적 조치를 취하기 마련이다. 특히 경영진의 진퇴와 관련하여 전, 현 경영진이 상대방을 업무방해죄로 형사고소하는 경우도 많이 발생하고 있다. 이 사건 판결은 종래 통설, 판례에 의해 인정되어온 업무방해죄의 업무의 개념을 회사 운영권 관련 분쟁에 적용한 것으로서 향후 회사 운영권의 양도나 M&A와 관련된 분쟁에 있어서 참고가 될 사례라고 생각된다.
2008-05-12
이범상 변호사(법무법인 충정)
하도급대금 직접지급청구권과 공사도급채무의 소멸시기와 범위
Ⅰ. 사실관계 피고 대구광역시는 어린이 교통안전체험교육장 조성공사를 소외 회사에 도급하고, 소외 회사는 원고 주식회사 A산업에게 그 중 알루미늄 창호공사를 하도급했다. 소외 회사와 원고는 2005년 10월21일 “하도급대금은 하도급거래 공정화에 관한 법률 제14조 및 같은 법 시행령 제4조에 따라 원고에게 직접 지급하기로 한다”는 내용의 합의서를 작성해 피고에게 제출했다. 그 후 원고가 위 창호공사를 완공하고 2006년 1월18일 피고에게 하도급대금의 직접 지급을 요청했다. 이에 대해 피고는 소외 회사의 다른 채권자들이 소외 회사의 피고에 대한 공사대금채권에 대해 한 채권압류 및 추심명령, 채권가압류 등이 그 이전에 피고에게 송달돼 경합됐다는 이유로 원고의 직접 지급요청을 거절했다. Ⅱ. 대상 판결의 요지 구 하도급거래 공정화에 관한 법률(2007. 7. 19. 법률 제8359호로 개정되기 전의 것) 제14조 제1항의 문언상 발주자·원사업자 및 수급사업자의 3자간에 하도급대금의 직접 지불이 합의된 경우라도 수급사업자가 하도급계약에 따른 공사를 시행하고 발주자에게 그 시공한 분에 상당하는 하도급대금의 직접 지급을 요청한 때에 비로소 수급사업자의 발주자에 대한 직접 지급청구권이 발생함과 아울러 발주자의 원사업자에 대한 대금지급채무가 하도급대금의 범위 안에서 소멸하는 것으로 해석해야 하므로, 이와 달리 수급사업자의 하도급공사 시행 및 발주자에 대한 시공한 분에 상당한 하도급대금의 직접 지급요청이 있기도 전에 3자간 직불 합의만으로 즉시 발주자의 원사업자에 대한 대금지급채무가 하도급대금의 범위 안에서 소멸한다고 볼 수는 없다. 수급사업자가 하도급공사를 시행하기도 전에 발주자·원사업자 및 수급사업자의 3자간 직접 지불 합의가 먼저 이루어진 경우 그 합의 속에 아직 시공하지도 않은 부분에 상당하는 하도급대금의 직접 지급요청 의사표시가 미리 포함돼 있다고 볼 수 없다. Ⅲ. 대상판결의 검토 1. 공사대금채무의 소멸 시기에 대하여 (1) 대상판결 결론의 타당성 하도급거래 공정화에 관한 법률(이하 ‘하도급법’이라고만 함) 제14조 제1항에 일정한 경우에는 도급인(발주자)이 수급인(원수급인)을 거치지 않고 하도급대금을 해당 하수급인(수급사업자)에게 직접 지급해야 한다고 규정하고 있어 그 경우에 하수급인은 도급인에게 하도급대금의 직접 지급청구권을 취득한 것으로 본다. 하수급인이 도급인에게 직접 지급청구권을 취득하는 것과 관련하여 도급인의 수급인에 대한 공사대금채무가 언제 소멸하는지와 소멸되는 채무의 범위가 문제가 된다. 그 소멸시기와 범위에 따라 수급인의 채권자가 수급인의 도급인에 대한 공사대금채권을 압류·가압류 할 수 있는지 결정되므로 매우 중요하다. 대상판결은 구 하도급거래 공정화에 관한 법률(2007. 7. 19. 법률 제8359호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 하도급법’이라고만 함) 제14조 제1항의 문언상 발주자·원사어자 및 수급사업자의 3자 간에 하도급대금의 직접 지불이 합의된 경우라도 수급사업자가 하도급계약에 따른 공사를 시행하고 발주자에게 그 시공한 분에 상당하는 하도급대금의 직접 지급을 요청한 때에 비로소 수급사업자의 발주자에 대한 직접 지급청구권이 발생함과 아울러 발주자의 원사업자에 대한 대금지급채무가 하도급대금의 범위 안에서 소멸하는 것으로 해석했다. 구 하도급법 제14조 제1항에는 수급인의 지급정지·파산, 허가·이가·면허·등록 취소, 발주자·원사업자 및 수급사업자간에 합의, 수급인의 하도급대금의 2회분 이상 미지급, 수급인의 지급보증의무 미이행 등의 사유(이하 ‘직접지급 원인 사실’이라고만 함)가 발생하면 하수급인이 도급인에게 직접지급을 요청할 수 있고, 그러한 경우 도급인은 하도급대금을 하수급인에게 직접 지급해야 한다고 규정되어 있으며, 같은 조 제2항에는 ‘직접지급 원인 사실’이 발생한 경우에는 도급인의 수급인에 대한 공사대금 지급채무와 수급인의 하수급인에 대한 하도급공사대금 지급채무가 소멸하는 것으로 규정되어 있다. 구 하도급법 제14조 제2항에 ‘직접지급 원인 사실’이 발생한 경우 도급인의 수급인에 대한 공사대금 지급채무와 수급인의 하수급인에 대한 하도급대금 지급채무는 그 범위 안에서 소멸한 것으로 본다고 규정되어 있어 ‘직접지급 원인 사실’이 발생했을 때 도급인의 수급인에 대한 공사대금채무가 소멸한 것으로 해석할 여지가 있다. 그러나 위와 같이 해석한다면 도급인이 ‘직접지급 원인 사실’의 발생 사실을 알지 못하고 공사대금채무를 변제한 경우에 이미 소멸된 공사대금채무를 변제한 것이 돼 도급인에게 하수급인에 대한 이중의 변제책임이 생길 수 있어 부당하다. 대상판결은 하도급법 시행령 제4조 제1항의 “수급사업자의 직접지급 요청은 그 의사표시가 발주자에게 도달한 때부터 효력이 발생한다”는 규정을 그 판단의 근거로 들지는 않았으나, 직접 지급을 요청한 때, 즉 그 의사표시가 도달한 때에 그 효력이 발생한다고 본 것은 법령의 해석상 타당하다. 이로써 도급인이 하도급법 제14조 제1항의 ‘직접지급 원인 사실’이 발생했다는 사실을 알지 못하고 수급인에게 공사대금을 지급한 이후 하수급인의 직접지급 의사표시가 도급인에게 도달했다 하더라도 도급인은 하수급인에 대항할 수 있어 도급인이 예측하지 못한 손해를 입지않게 돼 합리적인 결과를 가져오므로 대상판결의 결론은 타당하다. (2) 현행 하도급법 해석과 관련하여 그런데 위와 같은 해석은 구 하도급법의 해석에 관한 것이고, 현행 하도급법의 해석상 달리 봐야 할 부분이 있다. 구 하도급법에 의하면 ‘직접지급 원인 사실’ 중 발주자·원사업자 및 수급사업자간에 합의가 있었던 경우에도 본문 규정에 의하여 직접지급을 요청했을 때 공사대금 지급채무와 하도급대금 지급채무가 소멸하는 것으로 해석된다. 그러나 현행 하도급법 제14조 제1항 본문에 ‘직접지급을 요청한 때’라는 규정이 삭제되는 대신 각호의 ‘직접지급 원인 사실’ 중 지급정지·파산, 허가·인가·면허·등록 취소, 수급인의 하도급대금의 2회분 이상 미지급, 수급인의 지급보증의무 미이행 등의 경우에는 ‘직접지급을 요청한 때’가 각호의 사유에 편입되었으나, 발주자·원사업자 및 수급사업자간에 합의의 경우에는 각호에 ‘직접지급을 요청한 때’라는 조건이 없다. 따라서, 현행 하도급법이 적용되는 경우 도급인, 수급인, 하수급인 사이에 합의가 이루어지면 대상판결의 결론과는 달리 직접 지급을 요청할 필요없이 합의가 이루어진 때에 공사대금 지급채무와 하도급대금 지급채무가 소멸하는 것으로 해석하는 것이 옳다고 생각한다. 2. 소멸되는 공사대금 채무의 범위에 대하여 (1) 대상판결의 결론 대상판결은 “수급사업자가 하도급공사를 시행하기 전에 발주자·원사업자 및 수급사업자의 3자 간 직접 지불 합의가 먼저 이루어진 경우 그 합의 속에 아직 시공하지도 않은 부분에 상당하는 하도급대금의 직접 지급요청 의사표시가 미리 포함돼 있다고 볼 수 없다”고 보았다. 즉 소멸되는 공사대금은 하도급계약상의 하도급공사대금 채권 전부가 아니라 하수급인이 시공한 기성 하도급공사대금 채권이라고 보았다. 구 하도급법 제14조 제1항에는 “발주자는 다음 각호의 1에 해당하는 사유가 발생한 경우로서 수급사업자가 제조·수리·공 또는 용역수행한 분에 상당하는 하도급대금의 직접지급을 요청한 때에는 해당 수급사업자에게 직접 지급해야 한다”고 규정돼 있다(현행 하도급법에도 지급돼야 하는 하도급대금은 시공수행한 분에 상당하는 것으로 규정되어 있다). 따라서 하도급법 해석상 소멸되는 공사대금 채무의 범위는 하수급인이 공사를 수행한 부분, 즉 기성고에 해당하는 금액만큼이라고 볼 수밖에 없다. 이는 수급인의 귀책사유로 인하여 직접지급을 청구하는 경우뿐만 아니라 도급인, 수급인, 하수급인 사이에 직접지급의 합의가 있는 경우에도 해당하는 해석이 될 수 있다. (2) 대상판결의 결론에 대한 비판 미시공 부분이 남아 있을 때 도급인, 수급인, 하수급인이 직접지급의 합의하였으나 아직 공사를 완성하지 못한 상황에서 수급인의 채권자가 수급인의 공사대금채권을 압류·가압류하고 그 이후 하수급인이 공사를 완성해서 시공한 부분에 대해 하도급대금의 직접지급 요청을 하게 되는 경우에 문제가 된다. 수급인의 채권자는 장래에 지급받을 공사대금에 대해서도 압류·가압류할 수 있는데, 대상판결의 결론과 같이 하수급인이 도급인으로부터 직접 지급받을 수 있는 하도급공사대금은 완성한 부분에 대한 것일 뿐이라면 수급인의 채권자가 공사대금채권을 압류·가압류하였을 경우 하수급인의 공사대금채권의 범위는 상당히 축소돼 사실상 하수급인이 보호받게 되는 경우는 거의 없게 된다. 하도급법 제14조 제1항의 해석상 직접지급의 합의가 있는 경우 소멸되는 공사대금채무의 범위는 하수급인이 완성한 부분에 대한 하도급대금에 대한 것으로 보는 것은 타당하다. 그러나 도급인·수급인 하수급인 사이의 직접지급 합의가 모두 하도급법 제14조 제1항에서 말하는 합의에 해당한다고 볼 수는 없고, 3자 사이의 합의 내용에 따라 달리 봐야 할 경우가 있다고 봐야 한다. 3자 사이의 직접지급 합의에는 기성하도급 공사대금뿐만 아니라, 도급인이 공사의 완성을 위해 수급인을 배제하고 수급인의 하수급인에 대한 하도급공사대금 전부를 지불하겠다는 의사가 있었다고 보아야 하는 경우가 많다. 이러한 내용의 합의는 도급인이 수급인의 하수급인에 대한 하도급공사대금채무를 면책적으로 인수하고 하수급인이 수익의 의사표시를 한 것으로 봐야 하거나, 수급인과 하수급인 사이에 하도급 공사대금 채권에 상응하는 도급인에 대한 공사대금 채권을 양도하기로 하는 채권양도합의 및 채권양도통지가 있는 것으로 봐야 한다. 이러한 경우 소멸되는 도급인의 수급인에 대한 공사대금채무는 하수급인의 수급인에 대한 하도급공사대금 전부라고 봐야 한다. 따라서 3자 사이에 이러한 합의가 있으면 그 이후 수급인의 채권자가 수급인의 공사대금채권을 압류·가압류했다 하더라도 그 효력이 없다고 봐야 한다. 수급인의 채권자의 보호도 무시할 수 없으나, 하도급대금의 직접지급에 관한 규정은 수급인의 파산 등으로 하수급인이 하도급대금을 지급받지 못해 연쇄부도에 이르는 것을 방지하기 위한 것뿐만 아니라, 수급인의 도급인에 대한 공사대금채권은 하수급인의 수급인에 대한 하도급대금채권과 밀접한 상호관련성이 있으므로 공사대금채권 중 하수급인의 수급인에 대한 하도급대금 채권액에 상당하는 부분에 관해서는 일반채권자들보다 하수급인을 우대한다는 의미를 가지는 것이고(헌법재판소 2003. 5. 15. 선고 2001헌바98 결정 참조) 하도급대금의 지급을 원활히 해 공사를 완성시키고자 하는 것이 도급인의 의사에도 부합하므로 위와 같이 해석하는 것이 옳다고 생각한다.
2008-01-31
장준혁변호사
공해불법행위에 대한 손해배상합의의 구속력이 미치는 범위
I. 事案의 槪要 한국전력공사는 1983. 3.경부터 충남 서천군 서면 마량리 소재 서해안 부근에 서천화력발전소를 설치, 가동하여 오고 있다. 피해자들은 서천화력발전소로부터 2 내지 8 킬로미터 정도 떨어진 서면 앞바다인 비인만 해역에서 김양식어업에 종사하여 왔다. 서천발전소에서는 발전기를 냉각시키는 공정에서 온배수를 배출한다. 서천발전소는 1983. 3. 가동을 시작하면서부터 이 온배수를 배수구를 통하여 인근 바다로 배출하여 왔고, 그 배출량은 발전량의 증가와 함께 매년 점진적으로 증가하여 왔다. 김은 저온성 생물로서 수온상승에 치명적인 영향을 받는다. 피해자들 주장에 의하면, 위 온배수가 해류를 따라 밀물시에 하루 6시간씩 피해자들의 김양식어장에 유입되어 해수온도를 상승시켰고, 그로 인하여 수온상승에 치명적인 영향을 받아 그곳의 김수확량이 현저히 감소되었다. 서천발전소의 온배수 배출로 인한 김수확량 감소가 처음 문제된 것은 1986년이었다. 당시의 피해자들(이하 ‘1987년 피해자들’이라 함)은 1983. 3. 서천화력발전소의 가동이 시작된 이후 김수확량이 감소되었다는 이유로 손해의 배상을 요구하였고, 가해자는 1987년 피해자들의 동의 하에 군산수산전문대학교 부설연구소에 용역조사를 맡겨, 1987년 당시 상황을 기준으로 피해액이 산정되었다. 그리고 이 용역조사결과에 따라 1987년 피해자들은 원고로부터 피해배상금 및 지원금으로 1,520,000,000원을 지급받으면서 비인만 해역 김양식 피해를 원인으로 한 나머지 일체의 청구권을 포기한다는 내용의 권리포기조항을 포함한 합의서를 작성하였다(이하 ‘1987년 손해배상합의’라 함). 그런데, 1987년 피해자들을 포함하여, 피해자들은 그 후 온배수 배출량이 증가하고 이로 인한 피해지역이 확대되어 왔다고 주장하면서 손해배상을 요구하여 왔다. 특히 1993년산 수확량의 급격한 감소를 문제삼았다. 피해자들의 주장에 의하면 이러한 온배수 배출량 증가와 피해지역 확대는 1987. 11. 24.자 합의 당시에는 예상할 수 없었던 추가손해에 해당하므로, 1987. 11. 24.자 합의에도 불구하고 배상청구할 수 있다고 다투었다. 판결요지 과거는 물론 앞으로 영구적으로 피해보상에 관하여 일체의 민형사상의 청구권을 포기하기로 합의한 사실을 인정하면서도 위 권리포기조항은 합의당시 실제로 예측이 되었던 손해만을 포기한 것으로 한정해석, 합의당시 예상하지 못했던 추가손해에 해당하는 것은 그 실 손해액을 배상청구 할 수 있다. 연구요지 대상판결은 예견가능성까지 정면으로 부정하기 곤란하므로 실제 예견여부를 기준으로 제시한 것으로 생각되는데 과연 이것이 타당한 기준인가에 대해서는 의문의 여지가 있으며 또 연도에 따라 책임액 제한을 달리 인정한 것이 타당한 지도 역시 의문이다 . II. 各級法院의 判斷 대상사건의 심리에 있어서는 인과관계의 유무도 문제되었는데, 각급법원은 피해자의 과실 내지 자연력의 기여분에 대한 판단에 있어 다소 차이를 보였으나, 인과관계를 인정하는 데 있어서는 일치된 태도를 보였다. 그 근거는 원인물질의 배출, 원인물질의 유해성, 원인물질의 피해물건에의 도달, 그리고 손해의 발생이라는 간접사실이 각각 입증되었기 때문에 인과관계가 사실상 추정된다는 것이었다. 1. 一審判決(대전지방법원 홍성지원 1995. 12. 22. 선고 93가합1753, 2428) 1심법원은 1987년 손해배상합의에 의하여 ‘……과거분은 물론이고 앞으로 영구적으로 원고를 상대로 하여 위 비인만 해역의 김양식장에 대한 피해보상에 관하여 일체의 민, 형사상의 청구권을 포기하기로 합의한 사실은 인정이 된다……’고 하면서도, 1987. 11. 24.자 합의서에 포함되어 있는 권리포기조항은 그 합의 당시에 실제로 예측하였던 손해만을 포기한 것으로 한정적으로 해석해야 한다고 해석하였다. 그리고, ‘……위 1987. 11. 24.자 합의는 당시의 온배수 배출량을 고정적으로 유지할 경우 나타날 김수확량감소율을 전제로 한 합의에 불과하……’다고 판시하였다. 즉, 1993년산 김양식 흉작은 1987. 11. 24.자 합의 당시에는 예상하지 못하였던 추가손해에 해당하므로, 한국전력공사를 상대로 그 실손해액 전부를 배상청구할 수 있다고 판단하였다. 그 결과, 1심법원은 원고의 채무부존재확인청구를 전부기각하고, 피고(반소원고)의 손해배상청구에 대하여 과실상계 및 손익상계를 인정하여, 일반적으로는 총 10%의, 1987년 합의서에 의하여 배상받은 해당 어장에 관해서는 총 20%의 책임제한을 인정하였다. 즉, 그 근거의 하나로서 ‘……피고들은 위 1차 분쟁 당시 위 군산수산전문대학 수산과학연구소의 용역조사결과에 따라 위 발전소로부터 배출되는 온배수가 위 비인만 해역에 유입되어 김의 생육에 치명적인 요인이 되는 해수온도 상승에 영향을 미친다는 사실을 이미 알았기 때문에 그후 원고가 위 발전소의 발전량을 늘릴 경우에는 온배수 배출량이 증가하여 위 온배수의 영향권 즉 피해해역이 늘어날 것이라는 점을 예상할 수 있었’다는 사정을 들었다. 2. 原審判決(대전고등법원 2000. 10. 25. 선고 96나738, 745 판결) 항소심에서는 인과관계 및 손해배상합의의 구속력의 범위에 관한 1심법원의 법률론 및 사실판단을 거의 그대로 유지하였다. 다만, 책임액을 제한함에 있어서는 손익상계에 대한 언급을 없애고, 과실상계만을 근거로 하였다. 그리고, 과실상계의 근거로서, 자연적 요인과 함께 피해자들이 손해발생가능성을 ‘이미 알았거나 알 수 있었다’는 점을 고려사항의 하나로 언급하였다. 그리고, 책임제한의 비율을 다소 높여, 대개 20%(1987년 손해배상합의에서 문제되었던 어장의 경우에는 30%)로 정하였다. 3. 對象判決 대법원에서도 인과관계 및 손해배상합의의 구속력의 범위에 관하여 1심법원과 항소심 법원의 태도를 지지하였다. 원고의 상고는 기각되었다. 손해배상합의에 포함된 권리포기조항의 구속력이 미치는 범위에 대해서는 항소심법원의 판시를 인용하면서 이를 지지하고 있다. 그리고, 책임액제한에 관해서도 항소심판결의 결론을 그대로 지지하되, 근거설시에 있어서는 자연적 요인만을 근거로 하고, 피해자들의 예견 내지 예견가능성이라는 점은 고려대상으로 적시하지 않았다. 그리고, ‘과실상계’라는 표현은 쓰지 않았다. III. 評釋 1. 損害賠償合意의 拘束力이 미치는 法律關係의 범위에 관한 일반론: 교통사고·의료사고에 관한 판례의 태도를 중심으로 (1) 문제제기 교통사고나 의료사고가 발생한 후 당해 교통사고나 의료사고 등으로 인한 일체의 손해에 관한 배타적 합의손해배상의 합의를 작성하는 예가 많다. 그런데, 그 합의 당시에는 아직 현실화되지 않은 후유증에 대해서도 그 손해배상합의의 구속력이 미치는가 라는 문제가 드물지 않게 등장한다. 교통사고나 의료사고에 관해서는, 손해배상합의 당시 피해자가 예견할 수 없었고 따라서 실제로도 예견하지 못한 후유증에 대해서는 손해배상합의의 구속력이 미치도록 한다는 의사 없이 손해배상합의에 이르는 것이 보통이라는 의사해석의 원칙이 판례에 의하여 확립됨으로써 이 문제가 해결되어 왔다. 公害不法行爲의 경우에도 이미 벌어진 공해물질 배출행위로 인한 후유증에 대해서는 마찬가지로 의사해석하면 될 것이다. 그런데, 가해자의 영업행위에 수반되는 등의 사유로 인하여 유해물질이 지속적으로 배출되는 사안유형에서는 문제상황이 다르다. 손해배상합의의 당사자는 향후에 동일양상으로 발생하는 손해에 대해서도 포괄적으로 손해배상합의를 한 것으로 의사해석할 것인가? 이와 같이 의사해석되는 경우에도, 손해배상합의 이후 유해물질의 배출량이 늘어나는 등의 이유로 인하여 손해발생의 정도가 확대되는 경우에 관해서는 손해배상합의를 어떻게 의사해석해야 할 것인가? 아래에서는 교통사고와 의료사고를 중심으로 발전되어 온 판례의 법률론을 먼저 개관한다. (2) 權利抛棄約定의 制限的 解釋: 不測의 後發損害論 교통사고와 의료사고 인한 후유증에 관해서는, 판례의 법률론이 매우 유효적절한 도구로서 이용되어 온 것으로 보인다. 즉, 교통사고나 의료사고에 대하여 손해배상합의가 있었음에도 불구하고 불측의 후유증에 대하여 추가로 손해배상청구를 허용하기 위해서는, 배상액의 합의당시에 당사자 사이에 배상범위내에 들어갈 손해에 관하여 명시적 또는 묵시적인 의사일치가 있었어야 하며, 후발손해는 합의 당시의 사정에 비추어 볼 때 피해자에게 예견불가능하였어야 하며, 그 후발손해는 객관적으로 볼 때 피해자가 그 사실을 당시에 알았더라면 그러한 금액으로 합의하지 않았을 것이라고 판단될 정도로 중대한 것이어야 한다(대법원 1970. 8. 31. 선고 70다1284 판결; 대법원 1997. 4. 11. 선고 97다423 판결 등). (3) 權利抛棄約定의 解釋上 否定: 損害賠償金의 一部支給論 손해배상합의에 권리포기약정이 포함되어 있다고 해석할 것인지 문제되는 경우 이를 해석에 의하여 부정하고, 당해 손해배상합의에 근거하여 지급된 손해배상금은 손해배상금의 일부를 미리 지급한 것에 불과하다는 해석론이 타당한 경우도 있다. 대법원 1994. 10. 14. 선고 94다14108 판결은 이러한 해석론을 적용한 예이다. (4) 錯誤를 이유로 한 取消 손해배상합의도 화해의 일종이므로 민법 제733조 단서의 소정범위 내에서 착오를 이유로 한 취소권의 대상이 될 수 있다. 그러나, 대상사건과 같이 가해자가 장래에 새로 행하는 가해행위가 문제되는 경우에는, 그런 후발손해의 발생 여하는 가해자의 의사라고 하는 주관적인 요소에 달린 측면이 강하다. 따라서, 가해자의 의사 여하에 대하여 일방당사자가 착오하였다고 하더라도 이를 이유로 취소권을 인정하기 어렵다는 점이 추가적으로 고려되어야 한다. (5) 不公正行爲 대상사건에서 1987년 피해자들은 가해자에 대하여 공동보조를 취하고, 가해자로 하여금 가해자의 비용으로 조사용역을 의뢰하게 하였으며, 가해자, 피해자 쌍방이 모두 조사용역 결과를 전적으로 수용하여 손해배상합의에 이른 것으로 보인다. 따라서, 민법 제103조의 불공정행위를 주장하기는 어려운 경우로 보인다. 2. 對象判決의 檢討 가. 實際 豫見與否를 기준으로 하는 不測의 後發損害論 대상판결은 不測의 後發損害論에 따라 피해자들의 손해배상청구권이 1987년 손해배상합의에 의하여 전혀 영향받지 않는다는 결론을 내렸다. 그러한 판단을 내리기 위한 요건에 대한 설시는 교통사고 및 의료사고에 대한 기존 판례의 설시와 지극히 흡사하다. 다만, 1987. 11. 24.자 합의서에 포함되어 있는 권리포기조항은 그 합의 당시에 실제로 예측하였던 손해만을 포기한 것으로 한정적으로 해석해야 한다는 것이 대상판결의 태도이다(1심법원, 항소심법원도 동지). 따라서, 손해배상합의 당시 피해자의 예견가능성 여하는 문제되지 않는다. 1심법원에서는 피해자들의 예견가능성이 있었음을 지적하여 과실상계의 이유로 삼은 부분이 있기는 하나, 항소심법원 및 대법원은 과실상계가 아니라 자연적 요인을 고려한 책임액 제한이라고 성질규정하였다. 그렇게 함으로써 논리적 일관성을 기하고자 한 듯하다. 그러나, 피해자들은 기존의 손해배상합의시에 나타나고 있던 온배수배출량이 ‘고정적’으로 유지될 것으로만 예상하였고, 결코 그 이상 조금도 온배수배출량이 증가하리라고 예상하지 않았다는 의사해석이 타당한 것인지에 대해서는 의문의 여지가 남는다. 서천화력발전소의 온배수배출량은 차차 증가하여 왔으며 그 점을 1987년 피해자들이 예상하지 못했을 리 없기 때문이다. 결국, 대상판결은 예견가능성까지 정면으로 부정하기 곤란하므로 실제 예견여부를 기준으로 제시한 것으로 생각되는데, 이것이 타당한 기준인가에 대해서는 의문의 여지가 있다. 나. 責任額制限論 대상판결은 책임액제한을 인정하는 방법에 의하여 우회적으로 공해불법행위의 특수성을 고려하고 형평을 기하고자 한 것으로 볼 여지도 있다. 대법원의 판지를 선해한다면, 다음과 같은 법률론으로 볼 수도 있다. 첫째, 이 사건과 같이 장래 가해행위(특히 그 폭)가 가해자의 의사에 달려 있는 경우에는 피해자의 예견 내지 예견가능성을 이유로 한 과실상계는 인정할 수 없다. 둘째, 이처럼 인과관계 여하가 다소 불분명한 경우에는 인과관계를 일단 긍정하되, 자연적 요인을 비율적으로 배제하여 책임액을 제한하여야 한다. 그런데, 이러한 근거에 기한 책임액 제한은 1987년 피해자와 기타의 피해자들에게 일률적으로 적용되어야 할 것인데, 이것이 타당한지는 의문이다. 한편, 대법원은 1987년 피해자들에 대해서는 30%의 책임액 제한을, 기타의 피해자들에 대해서는 20%의 책임액 제한을 인정하였는데, 책임액제한이 자연적 요인에만 근거를 둔 것이라면, 이는 그 타당성은 의문스럽다. 왜냐하면, 온배수 배출지점으로부터 가까운 곳(1987년 피해자들 해당구역)일수록 자연적 요인이 작용할 여지가 적고, 먼 곳(기타 피해자들 해당구역)일수록 자연적 요인이 작용할 여지가 클 것이기 때문이다. 3. 對象判決의 意思解釋論에 대한 代案 향후 가해자의 계속적 영업활동 등으로 인하여 지속될 것임이 예상되고, 따라서 향후의 배출량의 지속적 증가가 예상되는 공해불법행위에 대해서 손해배상합의를 하면서 향후의 손해배상청구를 영구적으로 포기한다는 명시적인 합의가 있을 때 이러한 손해배상합의를 어떻게 의사해석할 것인가? 이러한 형태의 공해불법행위의 경우에는 손해배상합의에 표시된 당사자의 효과의사 자체를 보다 면밀히 해석하는 일이 더욱 절실히 요청되며, 또한 실제 사례의 해결에 있어서도 유효적절한 해결방법이 되는 경우가 많지 않을까 생각된다. 예컨대, 다음과 같은 의사해석이 유력한 경우도 적지 않을 것이다. 첫째, 손해배상합의 당시의 공해물질 배출량이 고정적으로 유지되는 한(또는 그로 인한 손해의 범위가 손해배상합의 당시의 수준으로 고정적으로 유지되는 한) 일체의 향후손해의 배상청구권은 포기한다. 둘째, 그 범위내인 한 향후손해가 그보다 적게 발생하거나 아예 방지된다 하더라도 가해자는 이 손해배상합의에 여전히 구속된다. 셋째, 반면에 그 범위를 넘는 손해에 대해서는, 아직 아무런 손해배상의 합의도, 권리포기의 약정도 아직 성립되어 있지 않다. 다만, 손해배상합의의 의사해석 여하는 구체적인 사례별로 상이할 수 있음은 재언을 요하지 않는다.
2003-06-26
박상기(연세대법대 교수)
강간치상죄와 강간 고소의 취소
I. 사건개요 원심이 확정한 사실관계는 다음과 같다. 피해자 강모(여, 25세)는 사건 당일인 2000.11.19. 공소외 장○○양, 이○○양과 만났다가 피고인과 사전에 약속이 되어 있던 장양을 따라 이양과 함께 서울 용산구한남동 소재 하얏트호텔 내 지하에 있는 ‘헤리콘 가라오케’주점에 저녁 9시30분경 도착해서 먼저 양주와 맥주 등을 시켜서 폭탄주를 만들어 마시고 노래를 부르고 있던 중 11시30분경 피고인이 늦게 도착하여 합석하게 되었다. 피해자는 이미 폭탄주 6잔 정도를 마신 상태에서 피고인이 도착한 이후 다시 폭탄주를 3∼4잔을 더 만들어 마셨으나 약간 취한 상태였을 뿐 정신을 잃을 정도는 아니었으며, 다른 두 여성 앞에서 키스를 하는 등 피해자와 피고인은 두 여성이 민망하여 자리를 피할 만큼 가까워졌다. 피해자는 02.:40경 피고인과 함께 위 주점을 나와 피고인의 차를 타고 이야기를 나누던 중 조수석에 앉아 있던 피해자와 서로 자연스럽게 포옹하고 성관계를 갖게 되었는데, 이후 피해자가 술을 더 마시러 가자는 피고인의 제의를 거절하고 집에 가겠다면서 차에서 내리려고 하여 이를 만류하는 피고인과 실랑이하는 과정에서 피고인이 피해자의 뺨을 3대 정도 때렸다(이후 피해자는 2000.11. 19. 경찰에 강간치상의 범죄사실을 신고한 후 경찰관에게 피고인의 처벌을 원한다는 취지의 진술을 하였다가, 그 다음날인 2000. 11.20. 피고인으로부터 2억원을 받은 다음 피고인과 합의하고, 그후 “이 사건 전체에 대하여 피고인과 원만히 합의하였으므로 피해자는 가해자를 상대로 이 사건과 관련한 어떠한 민·형사상의 책임도 묻지 아니한다”는 취지의 합의서를 경찰에 제출하였다). II. 평 석 1. 대법원 판결의 論理構造 이 사건은 유명 연예인이 관련된 강간치상 사건으로서 판결결과에 대하여 세인의 관심이 컸던 사건이다. 피고인은 1심에서 유죄판결을 받은 후 항소심에서 무죄판결을 받았고, 상고심에서는 공소기각의 판결을 받았다. 원심판결(서울고등법원 2001. 11.28. 선고 2001도852 판결)은 피고인이 승용차 뒷좌석에서 피해자를 강간하기 위하여 갑자가 피해자에게 달려들어 뺨을 수회 때리고 피해자의 목을 누르는 등 피해자를 폭행하여 상해를 입게 하였다는 공소사실에 대하여 채증법칙 위배와 심리미진을 이유로 무죄를 선고하였다(형사소송법 제325조 후단 참조). 즉 원심은 공소제기된 강간치상죄에 대하여 범죄의 증명이 없음을 이유로 강간부분을 부인하고 동시에 치상의 점에 대해서도 특별한 치료를 요하는 정도의 상해로 보지 않음으로써 무죄를 선고한 것이다. 한편 대법원은 피고인에 대한 강간치상죄의 공소사실에 대하여 “피고인에 대한 이 사건 강간치상죄의 공소사실에 대하여 그 치상의 점 및 강간의 점에 부합하는 그 판시의 각 증거들은 다른 증거들을 종합한 판시 각 인정사실에 비추어 믿을 수 없고, 나머지 증거들만으로는 위 공소사실을 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없다고 판단하고 있는 바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 수긍이 되고, 원심판결에 상고이유로 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 할 수 없다”고 판시하였다. 즉 강간치상죄에 대하여 무죄를 선고한 원심판결의 내용을 사실상 인용한 것이다. 그러나 대법원은 동시에 “피고인에 대한 이 사건 강간치상죄의 공소사실 중 치상의 점에 대한 범죄의 증명이 없다고 함은 이에 대한 원심의 판결이유와 같으므로 이를 그대로 인용하기로 하는 바, 결국 피해자의 이 사건 상해가 피고인의 강간행위로 인하여 발생한 것임을 인정할 만한 증거가 없는 이상, 피고인을 강간치상으로 처벌할 수 없고 피고인에 대한 강간죄의 성립여부만을 심리·판단하여야 할 것이나, 피해자가 이 사건 공소제기 전에 이 사건 고소를 취소하였음은 위에서 설시한 바와 같으므로 피고인에 대한 이 사건 공소제기는 그 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다”고 판시하였다. 결론적으로 대법원은 원심판결과 강간치상죄를 인정한 1심판결을 모두 파기하고, 형사소송법 제327조 제2호에 의하여 공소기각의 판결을 하였다(공소장변경 요부와 관련한 대법원의 이러한 입장은 일관적으로 유지되고 있다. 대법원 1988.3.8. 선고 87도2673 판결 참조. 그러나 이 판결은 후술하는 바와 같이 대상판결과 그 성격이 다르다). 대법원의 이러한 판단을 요약하면 결과적 가중범이면서 비친고죄인 강간치상죄에서 먼저 중한 결과인 치상의 점을 검토한 다음 이를 부인하고, 나머지 부분인 강간죄는 범죄사실이 인정되지 않지만 친고죄인 점을 들어 소추조건인 고소가 공소제기 전에 취소된 것을 이유로 공소기각판결을 내린 것이다. 여기에는 강간치상죄로 공소제기된 경우에 공소장 변경절차 없이도 강간 성립여부에 대하여 심리·판단할 수 있다는 대법원의 입장이 이론적 토대로 작용하고 있다. 이하에서는 형사소송에서의 몇 가지 관점을 기준으로 하여 이 판결에 대한 검토를 하기로 한다. 2. 結果的 加重犯의 成立要件과 判斷順序 결과적 가중범은 基本犯罪를 범하여 경험칙상 예견가능한 重한 결과가 발생한 경우에 형이 가중되는 범죄를 말한다. 형법은 “결과로 인하여 형이 중한 죄에 있어서 그 결과의 발생을 예견할 수 없었을 때에는 중한 죄로 벌하지 아니한다”(제15조 제2항)고 하여 결과적 가중범의 형식을 인정하고 있다. 결과적 가중범이 성립하기 위해서는 첫째 기본범죄가 실현되고, 둘째 기본범죄로 인하여 중한 결과가 발생하여야 한다. 이처럼 결과적 가중범은 기본범죄와 중한 결과의 결합형식으로 인정되고 있다. 그러나 결과적 가중범은 기본범죄와 중한 결과의 우연한 혹은 단순한 결합이 아니라 기본범죄 안에 내재되어 있는 잠재적 위험성의 실현을 근거로 형을 가중하는 범죄형태이다. 이러한 전형적 위험성이 현실화되었다고 하기 위해서는 중한 결과가 기본범죄로부터 직접 초래되었다고 볼 수 있어야 한다(內的 關聯性의 存在). 그러므로 결과적 가중범의 성립여부를 검토하려면 먼저 기본범죄의 성립여부를 검토하고, 이것이 인정된다면 중한 결과의 발생여부를 검토한 다음 기본범죄와 중한 결과의 관련성을 검토하는 것이 유형적 본질에 부합하는 것이다. 이에 따라 대상판례의 경우 먼저 강간죄 성립여부를 검토하여야 할 것이며, 만일 강간죄가 성립하지 않는다면 당연히 강간치상죄에 대하여 무죄판결을 하면 되는 것이다. 그러나 대법원의 판단구조는 기술한 바와 같이 기본범죄인 강간죄 성립여부가 아니라 중한 결과에 해당하는 치상 여부를 먼저 판단하고, 이를 인정하지 않은 다음에 강간죄의 성립여부를 검토하고 있다. 이는 결과적 가중범에서 기본범죄와 중한 결과간의 관계를 내적 관련성의 관점에서 파악하는 것이 아니라 두 죄의 단순한 결합관계로 취급하고 있는 것과 마찬가지이며, 두 죄를 상상적 경합범으로 처리하는 경우와 비교하여 형을 가중하는 결과적 가중범 규정의 정당성에도 맞지 않는다. 3. 被告人의 利益 强姦致傷罪로 기소된 사건에서 중한 결과에 해당하는 치상의 점은 인정할 수 없으나 강간사실은 인정되는 경우에 고소취소로 인하여 유죄판결을 할 수 없다면 공소기각판결을 내리는 것은 불가피하다고 할 것이다. 피고인의 입장에서 보더라도 강간사실은 인정되므로 강간치상죄에 대한 무죄판결을 받지 못하였다고 해서 특별히 불이익한 판결이라고 보기는 어렵다. 강간치상죄로 공소제기된 사건에서 치상의 점은 인정되지 않지만 강간사실은 인정되어서 강간죄에 대한 유죄판결이 가능한 상황에서 고소가 1심 판결 선고 전에 취소되어 불가피하게 공소기각을 선고한 대법원 1988.3.8. 선고 87도2673 판결은 바로 이러한 경우에 해당한다(강간치상죄로 기소된 사건에서 치상의 점에 관하여 증명이 없는 경우에 법원이 공소장 변경절차 없이 강간죄만을 심리·판단할 수 있다는 것은 대법원의 일관된 입장이다. 그리고 만일 이 경우 제기된 고소가 취소되지 않았다면 법원은 강간죄만에 대한 유죄판결이 가능하다고 보아야 할 것이다). 그러나 대상판결과 같이 유사한 사안에서 중한 결과인 치상은 물론이고 기본범죄인 강간사실이 인정되지 않음에도 불구하고, 고소취소를 이유로 무죄판결 대신에 공소기각판결을 하는 것은 피고인의 이익에 심대하게 반하는 것이라고 하지 않을 수 없다. 그리고 강간사실이 인정되지 않음에도 불구하고 고소취소를 근거로 공소기각판결을 하는 것은 피고인의 주장에 대한 외면이라고 보여진다. 4. 結論: 刑事訴訟의 目的 형사재판은 정의와 형평의 기조 아래서의 實體的 眞實의 발견과 適法節次의 준수를 목적으로 한다(대법원 1999. 4. 15. 선고 96도1922 판결). 즉 형사소송에서 법원은 적법절차를 준수하면서 동시에 실체적 진실을 발견하도록 노력하여야 한다(대법원 1990. 12. 7. 선고 90도1283 판결, 1990. 10. 26. 선고 90도1229 판결, 1984. 11. 27. 선고 84도2089 판결 등 참조). 적법절차의 준수는 실체적 진실발견과 충돌상태에 있을 때에 실체적 진실발견의 절차적 한계를 설정하는 기능을 하며, 이러한 충돌이 발생하지 않은 상황에서는 실체적 진실발견이 형사소송의 주목적으로 남게 되는 것이다. 그런데 위 대상판결은 실체적 진실에 대한 판단이 가능할 뿐만 아니라 기본적 범죄사실의 무죄를 인정하면서도 굳이 형식적 소송조건인 고소취소가 있었음을 이유로 공소기각판결을 하고 있다. 이는 실체적 진실발견이라는 형사소송의 목적에도 부합하지 않을 뿐만 아니라 실체적 사실관계보다 절차적 사실관계를 더 중시한 태도로서 타당하지 않고 피고인의 이익과도 배치된다. 더군다나 비친고죄인 강간치상죄에 대하여 피고인이 기본적 범죄사실인 강간을 부인하는 상황에서는 이에 대한 판단을 내리는 것이 형사재판의 심리.판단의 대상이 되는 것이 당연하다. 그리고 법원은 非親告罪에 해당하는 강간치상죄로 적법하게 공소제기된 사건에 대해서는 심판대상을 강간치상죄 전체에 초점을 맞추어 판단하여야 할 것이다. 비록 기본범죄와 중한 결과로 이루어진 결과적 가중범의 구성요건을 분리하여 치상의 점을 부인하는 방식을 통하여 친고죄인 강간죄를 심판대상으로 삼았더라도 강간사실 조차 부인된다면 공소제기된 강간치상죄 전체에 대한 판단으로 돌아와 전체범죄에 대한 무죄판결을 하는 것이 결과적 가중범의 본질에 부합한다. 결론적으로 대상판결은 실체적 진실에 대한 판단을 유보한 채 절차적 사실관계만을 앞세워 판단한 것으로서 소극적인 재판권의 행사이고, 피고인에게 불이익한 판결로서 형사소송의 근본목적에도 부응하지 못한다고 볼 수밖에 없다.
2002-09-09
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