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행정사건
- 대법원 2022. 2. 11. 선고 2021두40720 판결 위반차량운행정지취소 등 -
[한국행정법학회 행정판례평석] ① 행정쟁송에서 집행정지의 종기를 둘러싼 법적 쟁점
한국행정법학회가 법률신문 독자들을 위해 주요 행정사건 판례를 분석한 행정판례평석을 연재합니다. 김용섭 회장을 시작으로 학회원으로 활동하고 있는 학계·실무계 전문가들이 필자로 참여합니다. 독자 여러분의 많은 관심 부탁드립니다. I. 사실관계 1. 원고는 「화물자동차 운수사업법」에서 정한 화물자동차 운송사업을 영위하는 주식회사이다. 피고는 지방자치단체의 장인 군수이다. 피고는 2015. 6. 8. 원고에 대하여 각 화물자동차를 불법증차하였다는 이유로 구 「화물자동차 운수사업법」(2021. 7. 27. 법률 제18355호로 개정되기 전의 것) 제19조 제1항 제2호에 따라 60일(2015. 7. 13.부터 2015. 9. 10.까지)의 운행정지 처분을 하고, 각 화물자동차를 불법증차하고도 거짓이나 부정한 방법으로 유가보조금을 지급받았다는 이유로 같은 법률 제44조의2 제1항 제5호에 따라 6개월(2015. 7. 13.부터 2016. 1. 13.까지)의 유가보조금 지급정지 처분을 하였다. 2. 원고는 이에 불복하여 관할 행정심판위원회에 행정심판을 청구하였다. 행정심판위원회는 2015. 7. 13. 위 각 처분의 집행을 행정심판 청구 사건의 재결이 있을 때까지 정지하는 내용의 이 사건 집행정지결정을 하였다가 2015. 8. 31. 유가보조금 지급정지 처분의 취소 청구는 기각하고, 위 운행정지 기간은 30일로 감경하는 이 사건 재결을 하였다(이하 위 유가보조금 지급정지 처분과 위와 같이 감경되고 남은 운행정지 처분을 합하여 ‘선행처분’이라 한다). 원고는 선행처분에 대하여 법원에 별도로 취소소송을 제기하지 않았다. 3. 피고는 2015. 9. 22. 선행처분의 집행을 피고와 A주식회사 사이의 이와 유사한 사건의 관할 행정법원 2015구합1245 판결 시까지 유예한다는 내용의 이 사건 유예 통지서를 작성하여 원고에게 발송하였다. 관할 행정법원은 2016. 1. 13. 위 사건에 관하여 판결을 선고하였다. 피고는 2020. 3. 5. 원고에게 선행처분과 동일한 사유로 각 화물자동차에 관하여 30일(2020. 3. 6.부터 2020. 4. 4.까지)의 운행정지, 6개월의 유가보조금 지급정지를 하겠다고 통보하였다(이하 ‘이 사건 통보’라 한다). Ⅱ. 대법원 판결 요지 1. 행정소송법 제23조에 따른 집행정지결정의 효력은 결정 주문에서 정한 종기까지 존속하고, 그 종기가 도래하면 당연히 소멸한다. 따라서 효력기간이 정해져 있는 제재적 행정처분에 대한 취소소송에서 법원이 본안소송의 판결 선고 시까지 집행정지결정을 하면, 처분에서 정해 둔 효력기간(집행정지결정 당시 이미 일부 집행되었다면 그 나머지 기간)은 판결 선고 시까지 진행하지 않다가 판결이 선고되면 그때 집행정지결정의 효력이 소멸함과 동시에 처분의 효력이 당연히 부활하여 처분에서 정한 효력기간이 다시 진행한다. 이는 처분에서 효력기간의 시기(始期)와 종기(終期)를 정해 두었는데, 그 시기와 종기가 집행정지기간 중에 모두 경과한 경우에도 특별한 사정이 없는 한 마찬가지이다. 이러한 법리는 행정심판위원회가 행정심판법 제30조에 따라 집행정지결정을 한 경우에도 그대로 적용된다. 행정심판위원회가 행정심판 청구 사건의 재결이 있을 때까지 처분의 집행을 정지한다고 결정한 경우에는, 재결서 정본이 청구인에게 송달된 때 재결의 효력이 발생하므로(행정심판법 제48조 제2항, 제1항 참조) 그때 집행정지결정의 효력이 소멸함과 동시에 처분의 효력이 부활한다. 2. 효력기간이 정해져 있는 제재적 행정처분의 효력이 발생한 이후에도 행정청은 특별한 사정이 없는 한 상대방에 대한 별도의 처분으로써 효력기간의 시기와 종기를 다시 정할 수 있다. 이는 당초의 제재적 행정처분이 유효함을 전제로 그 구체적인 집행시기만을 변경하는 후속 변경처분이다. 이러한 후속 변경처분도 특별한 규정이 없는 한 의사표시에 관한 일반법리에 따라 상대방에게 고지되어야 효력이 발생한다. 위와 같은 후속 변경처분서에 효력기간의 시기와 종기를 다시 특정하는 대신 당초 제재적 행정처분의 집행을 특정 소송사건의 판결 시까지 유예한다고 기재되어 있다면, 처분의 효력기간은 원칙적으로 그 사건의 판결 선고 시까지 진행이 정지되었다가 판결이 선고되면 다시 진행된다. 다만 이러한 후속 변경처분 권한은 특별한 사정이 없는 한 당초의 제재적 행정처분의 효력이 유지되는 동안에만 인정된다. 당초의 제재적 행정처분에서 정한 효력기간이 경과하면 그로써 처분의 집행은 종료되어 처분의 효력이 소멸하는 것이므로(행정소송법 제12조 후문 참조), 그 후 동일한 사유로 다시 제재적 행정처분을 하는 것은 위법한 이중처분에 해당한다. Ⅲ. 이 사건 판결에 대한 평석 1. 집행부정지 원칙과 집행정지제도 행정심판법 제30조와 행정소송법 제23조는 행정심판이나 행정소송을 제기하더라도 집행이 정지되지 않는다는 집행부정지 원칙을 표방하고 있다. 우리는 일본이나 프랑스처럼 집행부정지 원칙을 채택하고 있는 반면 독일은 집행정지 원칙을 채택하고 있다. 어느 제도를 채택할 것인지는 각국의 실정에 따른 입법정책의 문제이다. 행정소송에서의 집행부정지 원칙은 남소를 억제하여 행정의 원활한 집행과 행정목적 달성을 위한 현 상태(status quo)의 존속을 도모하려는 것이다. 행정쟁송을 통하여 제재적 행정처분을 다투려고 하는 당사자는 그 제재적 처분기간이 경과하면 일반적으로 본안에서 소각하 판결을 받을 위험성이 있다. 따라서 당사자는 가구제의 일종인 집행정지제도를 활용하여 본안판결의 실효성을 확보할 필요가 있다. 2. 실무관행과 대상 판결의 문제점 현행 행정심판법이나 행정소송법에서 집행정지 결정의 종기에 관해 별도의 규정을 두고 있지 않다. 행정법원의 일반적 실무 관행은 “본안판결 선고시까지”로 하고 있다. 법원은 개별적인 사건을 고려하여 “본안판결 확정시까지” 또는 “본안판결 선고일부터 1월까지” 등으로 신축적으로 재량에 따라 집행정지결정을 내리고 있다. 한편, 행정심판위원회의 경우에는 집행정지 결정의 종기를 재결이 있을 때까지로 하는 것이 실무관행이고, 재결일로부터 30일이 되는 날까지 하는 경우도 있다. 그러나, 이러한 집행정지 결정의 종기에 관한 실무관행과 판례의 법리에 따르면 당사자가 영업정지 처분을 받은 경우 본안에서 승소하였음에도 집행정지 결정의 종기인 판결선고일에 집행정지결정의 효력이 소멸함과 동시에 처분의 효력이 당연히 부활하여 처분에서 정한 효력기간이 다시 진행하게 된다. 따라서 법원에서 직권으로 집행정지 결정을 하지 않으면 판결선고일에 영업정지처분의 효력이 되살아나 그 다음 날부터 바로 영업을 중단하여야 하는 문제가 있다. 또한 본안에서 패소한 경우 당사자는 영업중단에 대비하는 조치를 곧바로 준비하는 것이 현실적으로 어렵다. 판결선고시 집행정지 결정의 종기 도래로 곧바로 종전 처분의 효력이 되살아나기 때문에 대부분의 일선 처분청은 별도의 의사표시로 처분의 시기와 종기를 다시 정하고 심지어 집행정지의 효과를 지니는 처분까지 행하는 실정이다. 대상판결은 이와 같은 편법을 정당화해주고 있다. 기본적으로 대상판결은 집행정지 결정의 종기가 판결선고일인 경우 처분에서 정해 둔 효력기간은 판결 선고일까지 진행하지 않다가 선고일 다음 날부터 다시 진행하는 것으로 보고 있다. 이와 같은 법리는 행정심판위원회가 행정심판법 제30조에 따라 집행정지결정을 한 경우에도 그대로 적용된다고 보고 있다. 다만, 대상판결은 집행정지 결정의 종기를 재결시로 한 경우 그 시점은 재결을 한 날이 아니라 재결서 정본이 청구인에게 송달된 때로 보고 있다.(행정심판법 제48조 제2항, 제1항 참조) 그러나 이러한 행정심판법의 법문을 확장하는 대법원의 해석은 당사자의 권익을 고려하는 측면이 있지만, 재결서의 정본이 청구인에게 송달된 시점을 행정청이 정확히 알기 어려워 처분 효력의 재개 시점이 불명확하여 행정처분의 원활한 집행을 통한 공익실현에 지장이 초래될 수 있다. 3. 집행정지 결정의 종기에 관한 입법방향 가. 입법론과 비판 : 학계 일각에서 법원의 실무관행인 집행정지 결정의 종기를 ‘판결선고시까지’로 하는 문제점을 지적하고 ‘판결확정시까지’로 행정소송법을 개정할 필요가 있다는 주목할 만한 입장이 개진된 바 있다. (류광해, “행정처분 집행정지 결정의 종기에 대한 검토”, 인권과 정의 통권 제446호, 2014. 65-77면, 제20대 국회 오제세의원 대표발의 행정소송법 일부개정법률안 참고). 그런데 집행정지 결정의 종기를 판결확정시까지로 법제화할 경우에는 법원이 집행정지제도를 보다 신중하고 엄격하게 운영하게 되어 당사자인 국민에게 불리하게 작용할 수 있다. 또한 집행정지 결정의 종기를 판결확정시로 정하는 경우 승소한 원고를 보호하는데 효과적일 수 있으나, 승패가 명확하지 않은 사건에 있어서 1심법원이 항소심 법원의 집행정지 결정권한을 선취하는 결과가 된다. 이러한 관점에서 행정소송법에 집행정지 결정의 종기를 판결확정시 까지로 명문화하는 것은 다소 무리가 있다. 나. 결론 및 대안 : 따라서 행정소송의 경우 판결선고 후 30일까지로, 행정심판의 경우 재결 후 30일까지로 각각 실무관행을 개선하는 것이 우선적 검토사항이다. 집행정지 결정의 종기에 관하여 법제화하려면 국민의 권익구제와 원활한 행정목적 실현의 조화 측면에서 행정소송의 경우 판결선고 후 30일까지로, 행정심판의 경우 재결 후 30일까지로 하는 것이 합리적이고 바람직하다. 김용섭 교수 (전북대 로스쿨)
집행정지
행정소송
김용섭 교수 (전북대 로스쿨)
2023-02-16
김남진 학술원 회원(전 고려대 교수)
결정재량·선택재량 및 기속행위의 구별과 법리
Ⅰ. 사실관계 (1) 원고(서석복지재단)는 2007. 5. 7. 광주광역시장으로부터 법인설립허가를 받으면서 원고의 대표자인 소외 3 및 그 남편 등이 원고를 설립하면서 출연한 보통재산인 나주시 대 903.4㎡ 등 부동산을 6월 이내에 매각하여 건축비와 운영비로 충당하여야 하고, 이를 이행하지 아니할 때에는 설립허가가 취소될 수 있다는 조건부 허가를 받았다. (2) 원고는 2008. 5. 1. 광주광역시장으로부터 위 허가조건을 이행하지 않을 경우 설립허가취소 등의 행정처분을 받을 수 있다는 내용의 처분촉구공문을 받게 되자, 이 사건 부동산에 관하여 소외 1 및 소외 2 앞으로 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기를 마쳤다. (3) 광주지방검찰청은 소외 3, 4를 [부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률](이하 '부동산실명법'이라 한다) 제3조를 위반하여 이 사건 부동산을 명의신탁 하였다는 범죄사실로 기소하면서, 같은 해 11. 21.경 피고(나주시장)에게 부동산실명법 위반사범 통보를 하였다. (4) 이에 피고는 2009. 3. 19. 원고가 이 사건 부동산에 관하여 부동산실명법 제3조를 위반하였다는 이유로 같은 법 제5조에 기하여 원고에 대하여 과징금 42,948,000원을 부과하는 이 사건 처분을 하였다. Ⅱ. 실정법의 관련규정 약칭 부동산실명법 제3조 제1항은 [누구든지 부동산에 관한 물권을 명의신탁약정에 의하여 명의수탁자의 명의로 등기하여서는 아니된다]고 규정하고, 같은 법 제5조 제1항은 [제3조 제1항의 규정을 위반한 명의신탁자에 대하여는 당해 부동산가액의 100분의 30에 해당하는 금액의 범위안에서 과징금을 부과한다]고 규정하고 있다. 또한, 같은 법 시행령 제3조의2는 [조세를 포탈하거나 법령에 의한 제한을 회피할 목적이 아닌 경우에는 과징금의 100분의 50을 감경할 수 있다]고 규정하고 있다. Ⅲ. 원심판결(광주고법 2010.3.25, 2009누2282)의 요지 (1) 부동산실명법 및 시행령의 관련규정을 종합하면, 명의신탁자에 대하여 과징금을 부과할 것인지 여부는 기속행위에 해당하여, 명의신탁이 조세를 포탈하거나 법령에 의한 제한을 회피할 목적이 아닌 경우에 한하여 그 과징금을 일정한 범위 내에서 감경할 수 있을 뿐이지 그에 대하여 과징금 부과처분을 하지 않거나 과징금을 전액 감면할 수 있는 것은 아니라고 할 것이다. (2) 부동산실명법은 부동산등기제도를 악용한 투기겾뻤펯탈법행위 등 반사회적 행위를 방지하고자 하는데 그 주된 목적이 있는 점, 따라서 조세포탈이나 법령에 의한 제한의 회피 목적이 있는 사람과 그러한 목적이 없는 사람을 똑같이 취급하는 것은 오히려 불합리한 점 등을 종합하여 보면, 위반자에게 조세포탈이나 법령에 의한 제한의 회피 목적이 없는 경우에는 부동산실명법 시행령 제3조의2에 따라 같은 법 시행령 별표의 기준에 따른 과징금을 감경하여야 한다고 봄이 타당하다. (3) 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고에게 조세 포탈이나 법령상의 제한을 회피하기 위한 목적이 있었다고 볼 수 없다. 따라서 원고에게 부과된 4,294만8,000원의 과징금은 그 100분의 50인 2,147만4,000원(=4,294만8,000원×50/100)으로 감경되어야 하므로, 이 사건 처분 중 2,147만4,000원을 초과하는 부분은 위법하여 취소한다. Ⅴ. 상고심판결(2010두7031)의 요지 (1) 실권리자명의 등기의무를 위반한 명의신탁자에 대하여 부과하는 과징금의 감경에 관한 부동산실명법시행령 제3조의2 단서는 임의적 감경규정임이 명백하므로, 그 감경사유가 존재하더라도 과징금 부과관청이 감경사유까지 고려하고도 과징금을 감경하지 않은 채 과징금 전액을 부과하는 처분을 한 경우에는 이를 위법하다고 단정할 수는 없으나, 위 감경사유가 있음에도 이를 전혀 고려하지 않았거나 감경사유에 해당하지 않는다고 오인한 나머지 과징금을 감경하지 않았다면 그 과징금 부과처분은 재량권을 일탈·남용한 위법한 처분이라고 할 수밖에 없다. (2) 원고는 법인 설립허가조건의 불이행에 따른 설립허가 취소라는 행정처분을 피할 목적으로 부동산을 명의신탁한 것이지, 조세를 포탈하거나 법령에 의한 제한을 회피할 목적으로 명의신탁하였다고 볼 수 없어 위 시행령 제3조의2 단서의 과징금 감경사유가 있음에도, 과징금 부과 관청이 과징금을 산정하면서 이를 전혀 고려하지 않았거나 감경사유에 해당하지 않는다고 오인하여 과징금 전액을 부과한 것으로 보이므로, 위 과징금 부과처분은 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다. (3) 명의신탁이 조세를 포탈하거나 법령에 의한 제한을 회피할 목적이 아니어서 부동산실명법시행령 제3조의2 단서의 과징금 감경사유가 있는 경우 과징금 감경 여부는 과징금 부과 관청의 재량에 속하는 것이므로, 과징금 부과 관청이 이를 판단하면서 재량권을 일탈·남용하여 과징금 부과처분이 위법하다고 인정될 경우, 법원으로서는 과징금 부과처분 전부를 취소할 수밖에 없고, 법원이 적정하다고 인정되는 부분을 초과한 부분만 취소할 수는 없다. Ⅵ. 평 석 1. 결정재량·선택재량 및 기속행위의 구분 우리나라에서는 오랜 동안 학설과 판례가 재량행위와 기속행위를 구분하고 그 재량행위를 자유재량행위와 기속재량행위로 나누는 경향이 있었다. 그리고 그러한 전제하에, "자유재량행위에는 부관을 붙일 수 있으나, 기속재량행위에는 부관을 붙일 수 없다"고 하는 것이 판례의 경향이었다고 할 수 있다[상세는 김남진·김연태, 행정법Ⅰ, 제15판, 258면이하; 김남진, "대법원의 애매한 행정행위의 부관관", 법률신문 제3848호(2010. 6. 14) 참조]. 특히 재량을 자유재량과 기속재량으로 구분하는 것에 대하여, 필자는 "재량을 자유재량, 기속재량으로 구분하는 것은 무의미하며, 결정재량(ob에 관한 재량)과 선택재량(wie에 관한 재량)으로 구분하여야만 재량의 뜻을 정확히 파악하며, 관련문제를 올바로 판단할 수 있다"는 입장을 취하여 왔다(상세는 김남진·김연태, 전게서, 208면이하 참조). 이 사건에서 법원(원심 및 상고심)이 결정재량, 선택재량이라는 용어를 사용하고 있지는 않으나, 그 법리(과징금경감의 여부, 과징금경감의 한도)를 반영하고 있는 것으로 보여 환영하는 바이다. 2. 원심판결과 상고심판결의 차이 이 사건에서 원심은 [원고에게 부과된 4,294만8,000원의 과징금은 그 100분의 50인 2,147만4,000원(=4,294만8,000원×50/100)으로 감경되어야 하므로, 이 사건 처분 중 21,474,000원을 초과하는 부분은 위법하여 취소한다]고 판시한데 대하여, 상고심은 [과징금 감경사유가 있는 경우 과징금 감경 여부는 과징금 부과 관청의 재량에 속하는 것이므로, 과징금 부과 관청이 이를 판단하면서 재량권을 일탈·남용하여 과징금 부과처분이 위법하다고 인정될 경우, 법원으로서는 과징금 부과처분 전부를 취소할 수밖에 없고, 법원이 적정하다고 인정되는 부분을 초과한 부분만 취소할 수는 없다]고 판시하여 원심과의 차이를 나타내고 있는바, 이 사건에서 "과징금경감의 한도"가 "선택재량"의 성질을 가진다고 할 때, 상고심의 판단이 옳다고 생각된다. 3. 관련문제 이 사건에서 "과징금경감의 한도"가 재량(선택재량)의 성질을 가진다고 할 때, 과징금의 100분의 50을 경감할 것인가, 100분의 10 내지 40을 경감할 것인가는 피고의 재량사항이며, 따라서 그 점에 관하여는 "위법"을 논할 수 없는 것이 원칙이라고 말할 수 있다. 그러나, "부당"을 논할 수는 있다고 보아야 한다. 과징금의 100분의 10 내지 40을 경감한 것이 "부당"이라고 할 때, 처분의 상대방은 "행정소송"을 제기할 수는 없으나 "행정심판"은 제기할 수 있어야 한다고 말할 수 있다. 그럼에도 불구하고, 우리의 행정심판법(제13조)이 "법률상이익이 있는 자"에게만 행정심판청구인적격을 인정하고 있는 까닭으로 행정심판을 제기할 수 없는 것이 현실이다. 필자가 행정심판법 제13조가 "입법상과오"임을 되풀이 강조하는 이유는 그 점에 있다(상세는 김남진·김연태, 전게서, 662면이하 참조).
2011-08-08
김남진 학술원 회원(전 고려대교수)
건축신고반려행위의 법적 성질
Ⅰ. 사실의 개요 1. 원고는 청주시 상당구 월오동 임야 8,752㎡ 중 500㎡(이하, '이 사건 토지'라 한다)의 지상에 건축면적과 연면적을 각 95.13㎡로 하는 1층 단독주택을 신축할 계획으로, 2006.5.19. 경 피고(청주시 상당구청장)에게 이 사건 토지를 대지로 형질변경하여 위 건축을 하겠다는 내용의 개발행위허가신청 및 건축신고를 하였다. 2. 피고는 2006.6.23. '이 사건 토지에 접하는 진입도로가 녹지를 가로지르는 바, 도시공원 및 녹지 등에 관한 법률 제38조 제1항, 제2항, 같은 법 시행령 제43조, 도시공원 및 녹지의 점용허가에 관한 지침 규정에 의거 건축법상 진입로를 위한 완충녹지점용이 불가하므로 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제58조 및 건축법 제33조의 규정에 의거 진입도로가 미확보되어 개발행위허가 및 건축신고가 불가하다'는 이유로 위 신청 등을 불허하는 이 사건 처분을 하였다. Ⅱ. 당사자의 주장 1. 원고 이 사건 토지로 연결되는 진입로가 이미 개설되어 있으므로 진입로 미확보를 이유로 한 이 사건 처분은 위법하다. 2. 피고 관련법령 및 도시공원·녹지의 점용허가에 관한 지침에 의하면 녹지점용허가기준에 관하여 건축법상 도로로 사용하기 위하여 점용하고자 하는 경우에는 녹지점용을 허가할 수 없다고 규정하고 있어 원고로서는 이 사건 진입도로를 이용하기 위한 녹지점용허가를 받을 수 없는 것이 명백하므로 이 사건 처분은 적법하다. Ⅲ. 제1심판결(청주지법 2007.7.11, 2006구합1611) 요지 피고가 이 사건 처분의 주된 근거로 삼은 도시공원·녹지의 점용허가에 대한 지침 제4조를 보더라도, 녹지를 가로지르는 진입도로에 대하여는 '건축법상 도로'로 사용하기 위한 경우나 이면도로가 개설된 경우 등을 제외하고 일정한 요건 하에 그 점용을 허가하도록 규정하고 있고, 원고는 이 사건 진입도로를 이 사건 토지에 이르는 진입로로 이용하고자 하는 것에 불과하고 도로를 개설하고자 하는 것이 아님이 명백하다. 따라서, 원고가 이 사건 진입도로에 관하여 녹지점용허가를 받아야 하는 것을 전제로 한 피고의 이 사건 처분은 위법하다. Ⅳ. 원심판결(대전고법 2007.12.6, 2007누1536) 요지 제1심 판결은 정당하고 피고의 항소는 이유 없으므로 이를 기각한다. Ⅴ. 상고심판결(2008두167) 요지 1. 직권으로 본다 행정청의 어떤 행위가 항고소송의 대상이 될 수 있는지의 문제는 추상적·일반적으로 결정할 수 없고, 구체적인 경우 행정처분은 행정청이 공권력의 주체로서 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서 국민의 권리의무에 직접적으로 영향을 미치는 행위라는 점을 염두에 두고, 관련 법령의 내용과 취지, 그 행위의 주체·내용·형식절차, 그 행위와 상대방 등 이해관계인이 입는 불이익과의 실질적 견련성, 그리고 법치행정의 원리와 당해 행위에 관련한 행정청 및 이해관계인의 태도 등을 참작하여 개별적으로 결정하여야 한다. 2. 건축주 등은 신고제하에서도 건축신고가 반려될 경우 당해 건축물의 건축을 개시하면 시정명령, 이행강제금, 벌금의 대상이 되거나 당해 건축물을 사용하여 행할 행위의 허가가 거부될 우려가 있어 불안정한 지위에 놓이게 된다. 따라서 건축신고 반려행위가 이루어진 단계에서 당사자로 하여금 반려행위의 적법성을 다투어 그 법적 불안을 해소한 다음 건축행위에 나아가도록 함으로써 장차 있을지도 모르는 위험에서 미리 벗어날 수 있도록 길을 열어 주고, 위법한 건축물의 양산과 그 철거를 둘러싼 분쟁을 조기에 근본적으로 해결할 수 있게 하는 것이 법치행정의 원리에 부합한다. 그러므로 건축신고 반려행위는 항고소송의 대상이 된다고 보는 것이 옳다. Ⅵ. 평 석 1. 판결의 긍정적 측면 대법원은 이 사건에서 "건축신고반려행위"를 "항고소송의 대상으로서의 처분"으로 인정하였다. 만시지탄이 있으나, 올바른 판단이다(상세는 김남진, "건축신고반려조치의 법적 성질", 법률신문 2000.12.28. 등 참조). 다른 학자가 본 판례에 대해 "코페르니쿠스적 전환"으로 평한 것에 동조하는 바이다(김중권, 법률신문 2010. 12. 6. 참조). 대법원은 종래에 [건축신고의 반려행위 또는 수리거부행위가 항고소송의 대상이 아니어서 그 취소를 구하는 소는 부적법하다]는 취지의 판결(대법원 1967.9.19. 선고 67누71 판결, 대법원 1995.3.14. 선고 94누9962 판결, 대법원 1997.4.25. 선고 97누3187 판결, 대법원 1998.9.22. 선고 98두10189 판결, 대법원 1999.10.22. 선고 98두18435 판결, 대법원 2000.9.5. 선고 99두8800 판결 등)을 하였던 것인데, 본 판결(2008두167 전원합의체 판결)의 견해와 저촉되는 범위에서 모두 변경되었음은 당연한 일이다. 2. 판결의 부정적 측면 본 사건에서 문제된 "건축신고반려행위"는 신고를 통해 초래된 건축금지해제의 효과를 배제하는, 혹은 거부하는 "행정청의 개별 구체적 규율"로서의 행정행위 또는 처분에 해당함이 분명하다(이에 관한 상세는 김남진/김연태, 행정법Ⅰ, 제14판, 186면이하 참조). 다른 학자가 이 사건에서의 신고반려행위를 禁止下命으로 보고 있음도 같은 취지이다(김중권, 전게 판례평석 참조). 행정소송법(및 행정심판법)은 "처분"에 대하여 [행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용](제2조 제1항 2호)으로 정의해 놓고 있다. 본 사건에서의 "건축신고반려행위"가 "처분"에 해당함은 위 실정법규정 및 그에 대한 설명(김남진/김연태, 전게서, 746면이하 참조)에 비추어 볼 때, 쉽게 이해할 수 있다. 그런데도, 대법원이 "건축신고반려행위의 처분성"을 설명하는데 불필요한 長廣舌을 늘어놓고 있음은 이해할 수 없는 일이다(아울러, 김남진, "대법원의 처분개념에 대한 의문", 법률신문 1999.12.13. 참조) 3. 확인적 "공법상 당사자소송"의 활용 대법원은 이 판결에서 그 "신고반려행위의 처분성"을 설명하기 위하여 [건축신고 반려행위가 이루어진 단계에서 당사자로 하여금 반려행위의 적법성을 다투어 그 법적 불안을 해소한 다음 건축행위에 나아가도록 함으로써 장차 있을지도 모르는 위험에서 미리 벗어날 수 있도록 길을 열어 주고, 위법한 건축물의 양산과 그 철거를 둘러싼 분쟁을 조기에 근본적으로 해결할 수 있게 하는 것이 법치행정의 원리에 부합한다]라고도 부연 설명해 놓고 있다. 그러나 그와 같은 설명은 "항고소송의 대상적격(처분성)"을 논하고 있는 것이 아니라, "확인소송에 있어서의 확인의 이익 내지 원고적격"에 관하여 논하고 있는 것으로 볼 수 있다. 그러기에, 이 기회에 "확인소송으로서의 공법상 당사자소송"의 활용을 다시 한번 강조하고 싶다. 행정소송과 관련하여 항고소송(특히 취소소송)에만 메달리지 말고, - 특히 처분성이 명확하지 않은 행정작용에 대하여도 - "공법상의 당사자소송(특히 확인소송)을 활용함으로써 국민의 구제의 길을 넓히자고 하는 것이다(이에 관한 상세는 김남진, "처분성확대론과 당사자소송활용론", 고시연구, 2005.3; 同人, "행정상 확인소송의 가능성과 활용범위", 고시연구, 2005.5. 참조) 아울러 이 문제에 대한 다른 학자의 보다 깊은 연구(김현준, "처분성없는 행정작용에 대한 행정소송으로서의 확인소송", 공법연구 제37집 제3호, 2009. 2)를 참조할 것을 적극 권하는 바이다.
2011-02-10
김남진 숙명여대 객원교수
혁신도시입지선정의 법적성질
Ⅰ. 사건의 경위 (1) 국가균형발전특별법(이하 ‘법’이라고 한다) 제18조는 정부로 하여금 공공기관의 수도권 집중을 억제하고 지역의 특성 있는 발전을 위해 수도권에 소재하고 있는 공공기관 중 대통령령이 정하는 기관을 단계적으로 지방이전하기 위한 공공기관지방이전시책을 추진하도록 규정하고 있다. 이에 따라 정부는 2004년 8월31일 공공기관지방이전방안의 기본원칙과 추진방향을 발표하고, 시·도별 정책설명회, 공청회 등을 통해 의견을 수렴한 다음, 11개 시·도지사와 “시·도로 집단이전하는 공공기관을 중심으로 지역혁신거점을 육성하기 위해 시·도와 협력해 혁신도시 건설을 추진하고, 혁신도시의 구체적 입지는 정부에서 원칙과 기준을 제시하고 시·도지사가 정부와 협의해 결정하며, 정부와 시겣뎬?혁신도시 건설을 포함한 공공기관지방이전시책이 원활하게 추진될 수 있도록 적극 협력한다”는 등의 내용이 포함된 공공기관지방이전기본협약을 체결하고, 국가균형발전위원회의 심의와 국무회의의 심의·의결을 거쳐 2005년 7월11일 건설교통부고시 제2005-204호로 공공기관 지방이전계획을 고시하였는데, 위 공공기관지방이전계획에 따르면, 강원도에는 대한광업진흥공사, 국민건강보험공단, 한국관광공사 등 13개 공공기관이 이전하는 것으로 돼 있다. (2) 이후 건설교통부장관은 2005년 7월27일 법 제18조 및 법 시행령 제15조에 근거를 두고 수도권에 있는 공공기관의 지방이전시책과 관련해 추진하는 혁신도시의 입지선정 원칙과 기준 및 절차를 정함을 목적으로 하는 ‘혁신도시입지선정지침’(이하, ‘이 사건 지침’이라고 한다)을 마련하여 시·도지사에게 통보했다. (3) 피고(강원도지사)는 이 사건 지침에 따라 2005년 8월26일20명의 위원으로 된 혁신도시입지선정위원회를 구성하고 원고 춘천시와 원주시를 비롯한 강원도 내 10개 시·군으로부터 혁신도시입지지정신청을 받은 다음 혁신도시입지선정을 위한 후속절차를 진행했으나, 위원회 구성에 대한 공정성 문제가 제기돼 2005년 10월28일 위원들 전원을 해촉하고, 2005년 11월18일 새로 위원회를 구성했다. (4) 새로 구성된 위원회는 2005년 11월28일 위원회 회의를 개최해 혁신도시 후보지에 대한 종합평가기준은 항목배점을 일부 조정하고 세부지표를 일부 수정하는 외에는 이 사건 지침의 입지선정기준을 그대로 적용하기로 하고, 평가방식은 위원들이 서면심사와 현장조사를 한 다음 평가기준의 각 항목별로 7개의 등급에 따라 점수를 부여하는 등급법을 적용하되 위원별 총점을 기준으로 후보지별 최고점수, 최저점수를 준 위원 각 2명의 점수를 제외하고 나머지 위원들의 점수를 합산하여 총점이 가장 높은 순으로 순위를 결정하기로 하는 등 평가기준과 평가방식 및 평가일정을 심의·의결했다 (5) 이에 따라 혁신도시입지선정위원들은 2005년 12월1일부터 2005년 12월3일까지 혁신도시 후보지에 대한 현장조사를 한 다음 2005년 12월4일 종합평가를 했는데, 그 결과 원주시가 최고점수를 받았고, 원고 춘천시가 두 번째로 높은 점수를 받았다. (6) 이에 피고는 2005년 12월15일 건설교통부에 혁신도시입지선정 추진상황 및 최종입지 확정협의 요청서를 제출해서 건설교통부로부터 협의회신을 받은 후, 2006년 1월16일 원주시 반곡동 일원 105만 평을 혁신도시최종입지로 선정했음을 공표(이하 ‘이 사건 혁신도시입지선정’이라고 한다)했다. Ⅱ. 당사자의 주장 피고는 이 사건 혁신도시입지선정은 택지개발촉진법 등 관계 법령에 의하여 혁신도시 건설을 위한 택지개발예정지구의 지정 및 고시가 이루어지기 전의 준비절차로서 사실행위에 불과하므로 항고소송의 대상이 되는 처분이 아닐 뿐만 아니라, 원고들은 이를 다툴 법률상의 이익이 없어 당사자적격이 인정되지 않으므로 이 사건 소는 부적법하다고 주장한다. 이에 대해 원고들은 이 사건 혁신도시입지선정은 강원도의 혁신도시를 원주시 반곡동 일원 105만 평에 조성하는 것으로 최종 확정하는 행위로서 원고들을 비롯한 이해관계인은 쟁송을 통한 권리구제의 기회를 가질 필요가 있다 할 것이므로 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당하고, 이 사건 혁신도시입지선정의 근거법규인 법은 지역간 균등발전 및 국가경쟁력의 강화라는 공익보호 뿐만 아니라 혁신도시입지선정과 관련된 지방자치단체와 지역 주민들의 삶의 질 향상이라는 사익보호도 그 목적으로 하고 있고, 또한 혁신도시입지지정신청을 한 원고 춘천시는 혁신도시입지로 선정된 원주시와 경원(競願)관계에 있다 할 것이므로, 원고들은 이 사건 혁신도시입지선정을 다툴 법률상 이익이 있다고 주장한다. Ⅲ. 대법원의 판단 (1) 항고소송의 대상이 되는 행정처분은 행정청의 공법상 행위로서 특정사항에 대해 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나, 기타 법률상 효과를 발생하게 하는 등 국민의 권리의무에 직접 관계가 있는 행위를 가리키는 것이고, 상대방 또는 기타 관계자들의 법률상 지위에 직접적인 영향을 미치지 않는 행위는 항고소송의 대상이 되는 행정처분이 아니다(대법원 2002년 5월17일 선고 2001두10578 판결 등 참조). (2) 원심은 정부가 국가균형발전 특별법(이하 ‘법’이라고 한다) 제18조와 법시행령 제15조에 근거를 두고 수도권에 있는 공공기관의 지방이전시책을 추진하면서 피고를 포함한 11개 시·도지사와 공공기관 지방이전 기본협약’을 체결하고, ‘혁신도시 입지선정지침’(이하 ‘이 사건 지침’이라고 한다)을 마련해 협약에 참가한 시·도지사에게 통보한 사실, 피고는 이 사건 지침에 따라 혁신도시입지선정위원회(이하 ‘위원회’라고 한다)를 구성해서 위원회로 하여금 강원도 내 10개 시·군에 대한 평가를 하게 했는데, 그 결과 원주시가 최고점수를 받자 건설교통부로부터 협의회신을 받은 후 2006년 1월16일 원주시 반곡동 일원 105만 평을 혁신도시 최종입지로 선정했음을 공표한 사실을 인정한 다음, 법과 법시행령 및 이 사건 지침에는 공공기관의 지방이전을 위한 정부 등의 조치와 공공기관이 이전할 혁신도시 입지선정을 위한 사항 등을 규정하고 있을 뿐 혁신도시입지 후보지에 관련된 지역 주민 등의 권리의무에 직접 영향을 미치는 규정을 두고 있지 않으므로, 피고가 원주시를 혁신도시 최종입지로 선정한 행위는 항고소송의 대상이 되는 행정처분으로 볼 수 없다고 판단했다. (3) 앞서 본 법리와 기록에 비추어 보면, 원심이 피고의 혁신도시 입지선정행위를 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하지 아니한다고 판단한 것은 옳고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. Ⅳ. 평 석 1. 실정법상의 처분개념 실정법인 행정소송법은 “취소소송은 처분 등을 대상으로 한다”(동법 제19조)라고 규정하고 있는 동시에, ‘처분 등’이라 함은 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그밖에 이에 준하는 행정작용(이하 ‘처분’이라 한다) 및 행정심판에 대한 재결을 말한다](동법 제2조 1호)라고 규정하고 있다. 따라서 법원은 어떤 행정작용이 ‘처분’에 해당하는가를 판단함에 있어서는 1차적으로, 해당 행정작용이 “행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사” 또는 “그에 준하는 행정작용”에 해당하는가 라는 관점에서 판단해야 할 것이다. 법원은 ‘입법기관’이 아니라, ‘법의 집행기관’에 불과하기 때문이다. 그런데도 ‘처분성’이 문제된 이 사건에서 법원이 그 ‘행정소송법상의 처분’개념에 대하여 一顧조차 하지 않음은 이해할 수 없는 일이다. 2. 혁신도시입지선정의 처분성 이 사건에서 대법원은 “항고소송의 대상이 되는 행정처분은 행정청의 공법상 행위로서 특정사항에 대해 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나, 기타 법률상 효과를 발생하게 하는 등 국민의 권리의무에 직접 관계가 있는 행위”를 가리키는 것이라는 독자적인 처분개념을 전제하고서는 피고(강원도지사)의 ‘혁신도시입지선정의 처분성’을 부인하고 있다. 그러나 행정소송법상의 처분개념, 즉 “행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사” 또는 “그에 준하는 행정작용”에 비추어 보면, “피고의 혁신도시입지선정”이라는 행정작용은 ‘처분성’을 충분히 지난다고 판단된다. 학설은 “직접적으로는 물건의 성질이나 상태에 관하여 규율하고, 사람에 대하여는 간접적인 효과만 미치는 물적 행정행위”도 우리의 실정법(행정심판법, 행정소송법 및 행정절차법)에서 규정하고 있는 처분에 해당한다고 보고 있는 것이다(金南辰/金連泰, 行政法Ⅰ, 제11판, 209, 691면 등 참조) 위와 같은 관점에 입각할 때, 법원은 이 사건에서 ‘처분성’은 일단 긍정하고, ‘원고적격’, ‘처분의 위법성 여부’의 문제에 대해 심도있게 심사했어야 한다고 판단된다.
2008-02-28
김남진 경원대 법정대 겸임교수
처분의 존재요건과 조리상의 권리
Ⅰ. 事實關係 (1) 피고(충남대학교 총장)가 자연과학대학 생화학과의 효소학 분야에서 1명, 신진 및 중간대사 분야에서 1명의 교수를 각 초빙하겠다는 등의 1999학년도 전반기 교수초빙공고를 하자, 원고(윤00)를 비롯한 29명이 생화학과의 효소학분야에 지원하였으며, 1단계 자격심사 및 2단계 전공적격심사를 거치면서 29명의 지원자중에서 원고를 포함한 5명이 적격자로 선정되었다. (2) 다시 3단계 연구실적심사 및 4단계 공개강의심사를 거친 결과 원고가 유일한 면접심사 대상자로 결정되어 마지막 5단계인 면접심사만을 남겨두고 있던 중, 4단계까지의 심사결과에 대한 이의서가 제출되자 피고는 원고에 대한 면접심사를 유보하였다가 교원채용심사위원회의 심의결과에 기하여 생화학과의 교원신규채용업무를 중단하는 조치를 하였다. (3) 이에 원고는 피고를 상대로 위 교원신규체용업무중단조치의 취소를 구하는 취소소송을 제기하기에 이르렀다. Ⅱ. 原審判決(대전고법 2001. 7. 27, 2000누2493)의 要旨 (1) 항고소송의 대상이 되는 행정처분은 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용(행정소송법 제2조 제1항 제1호), 즉, 행정청의 공법상의 행위로서 특정사항에 대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나 기타 법률상 효과를 발생하게 하는 등 국민의 구체적인 권리의무에 직접적 변동을 초래하는 행위를 말하는 것이고, 특별한 경우를 제외하고는 행정권 내부의 행위 등과 같이 행정청에 의하여 결정된 내부적인 의사가 명시적 또는 묵시적인 방법으로 외부로 표시되지 아니하여 상대방 또는 기타 관계자들의 법률상 지위에 직접적인 법률적 변동을 일으키지 아니하는 행위 등은 항고소송의 대상이 될 수 없다. (2) 이 사건 교원신규채용업무중단조치는 단순한 행정청 내부의 중간처분 또는 사무처리절차상의 하나의 행위일 뿐 외부적으로 원고에게 통보된 바 없어 행정처분으로서의 외형을 갖추었다고 볼 수 없다. (3) 생화학과 효소학 분야에서 공개강의심사 결과 원고만이 적격 판정을 받아 유일한 면접심사 대상자가 됨에 따라 원고에게 면접심사 결과 적격 판정을 받아 교원으로 임용될 가능성 또는 이에 따른 임용기대권이나 지위가 인정된다고 하더라도, 현재의 상황에서 원고가 피고에 대하여 임용을 구할 직접적인 권리를 가진다거나 피고가 원고를 임용하거나 임용을 거부하는 의사를 표시하여야 할 의무가 있다고 할 수는 없고, 원고의 위와 같은 기대권 또는 지위를 법률상 보호되어야 할 권리로 인정할 수도 없으므로, 비록 이 사건 중단조치로 인하여 원고가 위 기대권이나 지위를 상실하는 등의 불이익을 입을 개연성이 있다 하더라도 그러한 사정만으로 곧바로 원고의 개별적이고 구체적인 권리가 침해를 받거나 원고의 법률상 지위에 직접적인 변동을 초래케 한다고 볼 수도 없다. Ⅲ. 上告審(2001두7053)의 判決要旨 (1) 구 교육공무원법(1999. 1. 29. 법률 제5717호로 개정되기 전의 것) 및 구 교육공무원임용령(1999. 9. 30. 대통령령 16564호로 개정되기 전의 것) 등 관계 법령에 대학교원의 신규임용에 있어서의 심사단계나 심사방법 등에 관하여 아무런 규정을 두지 않았다고 하더라도, 대학 스스로 교원의 임용규정이나 신규채용업무시행지침 등을 제정하여 그에 따라 교원을 신규임용하여 온 경우, 임용지원자가 당해 대학의 교원임용규정 등에 정한 심사단계 중 중요한 대부분의 단계를 통과하여 다수의 임용지원자 중 유일한 면접심사 대상자로 선정되는 등으로 장차 나머지 일부의 심사단계를 거쳐 대학교원으로 임용될 것을 상당한 정도로 기대할 수 있는 지위에 이르렀다면, 그러한 임용지원자는 임용에 관한 법률상 이익을 가진 자로서 임용권자에 대하여 나머지 심사를 공정하게 진행하여 그 심사에서 통과되면 대학교원으로 임용해 줄 것을 신청할 조리상의 권리가 있다고 보아야 할 것이다. (2) 피고가 생화학과의 교원신규채용업무를 중단하기로 결정한 후 이를 자연과학대학장에게 통보하였고 원고는 그 무렵 이 사건 중단조치를 알게 된 사실을 인정하였는바, 위와 같은 이 사건 중단조치는 교원신규채용절차의 진행을 유보하였다가 다시 속개하기 위한 중간처분 또는 사무처리절차상 하나의 행위에 불과한 것이라고는 볼 수 없고, 유일한 면접심사 대상자로서 임용에 관한 법률상 이익을 가지는 원고에 대한 신규임용을 사실상 거부하는 종국적인 조치에 해당하는 것이며, 원고에게 직접 고지되지 않았다고 하더라도 원고가 이를 알게 됨으로써 효력이 발생한 것으로 보아야 할 것이므로, 이는 원고의 권리 내지 법률상 이익에 직접 관계되는 것으로서 항고소송의 대상이 되는 처분 등에 해당한다고 할 것이다. (3) 그럼에도 불구하고 원심은 이와 견해를 달리 하여 피고의 이 사건 중단조치가 항고소송의 대상이 되는 처분 등에 해당하지 않는다고 판단한 나머지, 이 사건 중단조치의 유효 또는 적접 여부에 대하여 더 아나가 심리?판단하지 아니한 채 이 사건 소가 부적법하다고 하여 각하하고 말았으니, 원심판결에는 국?공립 대학교원의 신규채용에 있어서 항고소송의 대상이 되는 처분 등에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다. Ⅳ. 評 釋 1. 原審判決의 타당성과 上告審判決의 무리한 논리전개 이 사건에서, 原審判決은 “처분등에 관한 법리를 오해한 위법”이 있음을 이유로 파기환송되었다. 그러나, 행정법을 전공하는 필자의 입장으로서는, 원심의 판결이 “실정법(행정심판법 제2조 및 행정소송법 제2조)상의 처분개념” 및 “공권의 성립요건에 관한 표준적 행정법교재의 설명”과 일치되는, 논리정연한 판결이라고 판단된다. 반면에 上告審判決은 “실정법상의 처분개념” 내지 “처분(행정행위)의 성립?존재요건” 및 “공권(개인적 공권)의 성립요건(① 강행법규에 의거한 행정청의 작위의무의 존재, ② 근거법규의 개인적 이익의 보호성)”에 관한 확립된 이론과 동떨어진 무리한 논리전개를 하고 있다고 판단된다. 2. “條理上 權利”에 대한 疑問 이 사건에서 上告審은 원고에게 “대학교원으로 임용해 줄 것을 신청할 조리상의 권리가 있다”고 판시하고 있다. 그러나, “조리”로부터 - 앞에 기술해 놓은 바와 같은 - “공권성립의 두 가지 요건”이 도출될 수 있는지에 대한 강한 의문을 표시하지 않을 수 없다. 3. 原告의 救濟의 길 이 사건에서 原告로 하여금 “부작위의 위법확인소송”을 제기케 하는 것이 덜 무리한 구제수단인 것으로 판단된다.
2004-10-14
진광엽 <변호사·서울>
행정심판법 4조 의무이행심판에 있어서의 거부처분이나 부작위의 개념
1. 서 론 현행 행정심판법 제4조에는, 행정심판의 종류에 관하여 ① 취소심판 ② 무효등확인심판 ③ 의무이행심판의 3가지를 규정하고 있는데, 그 중 의무이행심판에 관하여는, ‘행정청의 위법 또는 부당한 거부처분이나 부작위에 대하여 일정한 처분을 하도록 하는 심판’이라고 정의하고 있다. 그리고 위 의무이행심판을 제기하기 위하여서는 그 요건으로서, 위에서 본 ‘거부처분’이나 ‘부작위’가 존재하여야 한다고 보는 것이 위 조항의 문리적 해석에도 부합할 뿐 아니라 일반적인 해석론 및 판례의 태도도 그러한 것으로 여겨지고 있다. 그리고 여기서의 ‘거부처분’이란, 행정권 발동신청에 대하여 명시적으로 기각을 하는 결정뿐 아니라, 법률의 규정에 의한 간주거부의 경우를 포함한다고 본다. 한편, 여기서의 ‘부작위’란, 위 법 제2조 제1항 제3호에서, ‘행정청이 당사자의 신청에 대하여 상당한 기간내에 일정한 처분을 하여야 할 법률상 의무가 있음에도 불구하고 이를 하지 아니하는 것’으로 정의하고 있다. 2. 문제의 검토 그런데, 구체적인 사안에 입각하여 보면, 이상과 같은 법조항과 해석론만으로는 국민의 권리구제에 미흡한 사각지대가 존재한다는 점에 비추어 위와 같은 엄격한 해석론에 대한 보다 세심한 검토가 필요하다고 본다. (1) 거부처분 거부처분이란, ① 행정청이 국민의 신청에 대하여 명시적으로 기각을 하는 경우 외에도 ② 법상 국민의 신청에 대하여 일정기간 내에 이를 처리하도록 하고, 그 기간을 도과한 경우 이를 거부처분으로 간주하는 규정을 두는 경우에 그 기간을 도과한 경우도 거부처분에 해당한다. (2) 부작위의 개념 학설은 여기서의 부작위의 전제조건으로서, ① 당사자의 신청권 ② 상당한 기간의 경과 ③ 처분을 할 법률상 의무의 존재 ④ 처분을 하지 아니하였을 것을 들고 있다. 이 중, ① ‘당사자의 신청권’에 관하여서는, 법령상 신청권이 명시된 경우는 물론이지만, 이를 확대하여, “헌법의 기본권과 관련하여 또는 법해석상 신청권이 있는 것으로 인정되는 경우를 포함한다”고 설명하는 입장도 있고, 판례도 이에 관하여 조리상의 신청권을 인정하고 있다. 다른 요건인 ② ‘상당한 기간의 경과’라는 것은 합리적으로 볼 때 사회통념상 당해 신청을 처리하는데 소요될 것으로 판단되는 객관적 기간을 의미한다고 본다. 처리기간에 대한 규정이 있는 경우에는 당해 규정이 훈시규정이거나 행정규칙에 규정되어 있더라도 그 기간의 경과로 인하여 본 요건을 충족하는 것으로 본다. ③ ‘처분을 할 법률상 의무의 존재’는, 의무이행심판의 경우에 있어서는 행정청에게 처분을 할 법률상 의무가 있을 것을 의미한다. ④ ‘처분을 하지 아니하였을 것’은 행정청이 어떠한 처분(인용 또는 거부처분)도 하지 않은 상태를 말한다. (3) 신청권과의 관계 이상에서 본 바와 같이 거부처분이나 부작위가 성립하기 위하여서는 ‘당사자의 신청권’이 전제가 되어야 한다는 점에 관하여 현재 학설의 대부분 및 판례가 견해를 같이 하고 있으나, 신청권을 요하지 않는다는 반대의 견해도 있다. 3. 사안의 검토 (1) 본 사안의 진행 ① 대상토지 : 충남 공주시 의당면 덕학리 산 44의 2 임야 361,532㎡외 3필지 ② 1995. 1. 공주시장에게 위 토지상에 공원묘원 설치를 위한 재단법인 설립허가신청 및 사설묘지허가신청 ③ 1995. 3. 9. 공주시장이 충남도지사에게 위 재단법인허가 신청내용에 대하여 긍정적인 의견서 첨부하여 신청서 전달 ④ 1995. 3. 31. 충남도지사는 공주시장에게, ‘법인설립허가요건에 비추어서는 적합의견이나, 대상토지가 농림 및 준농림지역으로서 집단묘지의 설치가 불가능하므로 현재로서는 재단법인 설립허가를 할 수 없고, 국토이용계획이 변경되면 법인설립을 허가할 방침’이라고 회신 ⑤ 1995. 12. 27. 공주시장은 위 사설묘지허가신청을 반려함(지역주민의 갈등이 있을 것이라는 이유로) ⑥ 1996. 1. 8. 청구인이 충남도지사를 상대로 하여 국토이용계획변경요청절차이행심판청구 ⑦ 1996. 3. 30. 인용재결(충남도지사는 공주시장에게 이 사건 토지의 용도지역을 준도시지역(집단묘지지구)으로 변경하여줄 것을 요청하는 절차를 이행하라고 지시하라는 내용) ⑧ 1996. 1. 12. 공주시장은 위 재결의 취지에 따라 도지사에게 국토이용계획변경요청을 함 ⑨ 1996. 11. 4. 충남도지사는 공주시장의 위 요청을 반려(특이사유 없음) ⑩ 1996. 12. 17. 청구인이 위 반려처분취소심판청구(1997. 8. 29.자로 각하됨-도지사의 위 반려(1996. 11. 4.자)는 청구인에게 한 행정처분이 아니라는 이유) ⑪ 1997. 6. 19. 위 재단법인설립허가신청에 대한 이행청구심판 ⑫ 1997. 8. 26. 인용재결(그에 따라 1998. 5. 1.재단법인 설립등기 마침) ⑬ 2000. 9. 국토이용계획변경신청-아무런 조치 없었음 ⑭ 2001. 1. 국토이용계획변경결정이행심판청구(현재 계속중) (2) 관련법령의 검토 ① 현행 매장및묘지등에관한법률 제5조(사설묘지의 설치기준등) 제2항 제1호 가.목에는, 재단법인이 설치하는 사설묘지의 경우의 설치기준을 규정하고 있는데, (5)세목에서, “묘지는 도로, 철도, 하천 또는 그 예정지역으로부터 300미터 이상, 20호 이상의 인가가 밀집한 지역, 학교 기타 공중이 수시 집합하는 시설 또는 장소로부터 500미터 이상 떨어진 곳에 설치하여야 한다. 다만, 토지의 상황에 의하여 지장이 없는 경우에는 그러하지 아니하다”라고 규정되어 있음. ② 국토이용관리법 제7조(국토이용계획의 입안) 제4항에는, “관계행정기관의 장은 이 법 이외의 다른 법령에 의하여 지역·지구 또는 구획을 지정함에 있어서 제6조의 규정에 의한 용도지역의 지정 또는 변경이 필요한 때에는 이를 건설 교통부장관에게 요청하여야 한다. 이 경우 건설교통부장관은 특별한 사유가 없는 한 이에 응하여야 한다”라고 규정되어 있음. ③ 동법시행령 제58조(권한의 위임) 제1항 제1의2호에서는, 위 제7조의 입안권한을 도지사에게 위임하고 있음. (3) 관련 법령의 합리적 해석론 대상 토지가 그 지상에 집단묘지의 설치가 불가능한 용도로 지정된 경우에는, 국토이용계획법상의 용도지역의 변경이 되지 않는 한 사설묘지의 허가를 할 수 없을 것으로 보임(허가의 전제요건임). 따라서 사설묘지허가신청을 위하여서는 논리적으로 국토이용계획법상의 용도지역변경에 대한 신청권이 전제가 되어야 함. 즉, 사설묘지허가신청권에는 이 경우 국토이용계획변경신청권이 포함되어 있는 것으로 볼 수 있는 것 아닌가 하는 문제가 있음. 다만, 행정계획에 대하여 일반적으로는 변경신청권이 없다고 보는 것이 학설의 입장임. 4. 학설의 종합 및 사안의 경우 해석론 이상의 규정들과 사안의 진행과정을 종합하여 보면, 사설묘지허가신청을 위하여 국토이용계획의 변경이 불가피한 경우에는, 사설묘지허가신청권중에 국토이용계획변경신청권도 포함된 것으로 해석하는 것이 사설묘지에 대한 허가신청권을 실질적으로 보장하는 길이 될 것으로 본다. 그리고, 이와 같은 해석론이 앞서 본 바와 같이 신청권을 다소 확대하여 인정할 수 있다는 판례와 학설의 취지에도 반하지 않을 것으로 본다. 그리고 구체적 사안에서의 타당성문제를 같이 고려한다면, 이 사안과 같이 사설묘지허가를 전제로 한 재단법인설립허가까지 난 상황에서 그 사업의 전제가 되는 사설묘지허가신청을 할 수 없도록 하는 것은 신뢰보호의 원칙에도 반하는 것이 분명하므로, 그와 같은 입장에서도 구제의 기회(즉 청구인적격)를 인정하여야 할 것으로 본다.
2001-05-07
김남진 (순천향대 법학과 대우교수)
대법원의 처분개념에 대한 의문
Ⅰ. 事實關係와 原審判決의 要旨 (1) 피고(충청남도 예산군수)는 토지구획정리사업의 실시를 위하여 환지계획안을 작성한 후 1991. 9. 27.부터 같은 해 10. 10.까지 일반에 공람시킨 다음 공람과정에서 이의를 제기한 일부 토지소유자들의 의견서와 그 일부 의견을 환지계획에 반영하겠다는 피고 자신의 의견서를 첨부하여 충청남도지사에게 인가신청을 하였다. (2) 충청남도지사는 같은 해 12. 7. 일부 의견에 따라 환지계획안을 수정하되 그 외는 원래의 환지계획안대로 처리하라는 처리의견을 붙여 인가를 하였고, 이에 의하여 피고가 당초의 환지계획안을 일부 수정함에 따라 원고(차0영) 소유의 이 사건 토지에 대한 환지의 위치가 공람 당시에 비하여 10m 가량 이동되었다. (3) 피고는 1991. 12. 21. 경 이 사건 환지예정지 지정처분을 하였다가, 공사가 완료되지 아니한 상태에서 1996. 4. 4. ‘예산산성지구토지구획정리사업 환지계획 및 환지처분’의 공람공고를 하고, 같은 해 9. 6.에 이르러 공사완료에 따른 공고를 한 후 공사관계서류에 대한 공람과정을 거쳐 같은 달 20. 환지확정공고를 함과 아울러 토지소유자들에게 환지확정처분을 통지하였다. (4) 원심은 위와 같은 사실에 터잡아 ① 원고의 이 사건 환지계획 무효확인 및 취소청구 부분에 대하여는, 환지계획 자체는 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당되지 않는다는 이유로 이 부분 소를 각하하고, ② 이 사건 환지예정지 지정처분에 대한 무효확인의 소에 대하여는, 인가신청 전의 공람과정에서 원고에게 환지계획의 요지를 통지하지 아니한 점만으로는 이 사건 환지예정지 지정처분이 당연무효라고 할 수 없다는 이유로 이를 기각하였다. Ⅱ. 大法院의 判決要旨 (1) 항고소송의 대상이 되는 행정청의 처분이라 함은, 원칙적으로 행정청의 공법상의 행위로서 특정사항에 대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나 기타 법률상의 효과를 직접 발생하게 하는 등 국민의 권리의무에 직접 관계가 있는 행위를 말하므로, 행정청의 내부적인 의사결정 등과 같이 상대방 또는 관계자들의 법률상 지위에 직접적인 법률적 변동을 일으키지 아니하는 행위는 그에 해당하지 아니한다. (2) 법(토지구획정리사업법) 제57조 . 제62조 등에 의거한 환지예정지 지정이나 환지처분은, 그에 의하여 직접 토지소유자 등의 권리의무가 변동되므로 이를 항고소송의 대상이 되는 처분으로 볼 수 있으나, 환지계획은 환지예정지 지정이나 환지처분의 근거가 될 뿐 그 자체가 환지예정지 지정이나 환지처분과는 다른 고유한 법률효과를 수반하는 것이 아니어서 이를 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당한다고 할 수가 없다. (3) 원심이 같은 취지에서 이 사건 환지계획의 무효확인 및 취소청구의 소가 부적법하다고 보아 이를 각하한 조치는 정당하고, 거기에 항고소송의 대상이 되는 처분에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. Ⅲ. 評 釋 대법원의 위 판결에는 여러 쟁점이 있다. 그러나 그 가운데, 이 글은 판결에 나타난 ‘처분개념’에 초점을 두고 있음을 밝혀 두는 바이다. 1. 實定法 輕視의 태도 항고소송의 대상이 되는 “처분등”에 관하여 행정소송법은 [행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그밖에 이에 준하는 행정작용(이하 “처분”이라 한다) 및 행정심판에 대한 재결을 말한다](제2조 1항, 제1호)라고 정의하고 있다. 결국 “처분”에 “행정심판에 대한 재결”을 보탠 것이 “처분등”이므로, “처분”은 [행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그밖에 이에 준하는 행정작용]을 의미한다고 말할 수 있다. 따라서, 재판과 관련하여 어떤 행정작용이 “처분”에 해당하는가 하는 점이 문제가 될 때, 위 행정소송법상의 처분개념에 비추어 그 문제를 판단하여야 할 것이다. 그런데 법원은, 위에 밝혀 놓은 바와 같이 [행정청의 공법상의 행위로서 특정사항에 대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나 기타 법률상의 효과를 직접 발생하는 등 국민의 권리의무에 직접 관계가 있는 행위]라고 하는 독자적인 정의(개념)에 의거하여 그 문제(처분성 여부의 문제)를 판단하고 있는 것이다(동지판결: 대법원 1999. 6. 25.선고, 98두15863 판결 등). 그러한 점은 “행정청의 거부”가 “처분”에 해당하는가와 관련된 판례에서도 발견할 수 있다. 행정소송법상의 처분개념에 비추어 볼 때, 행정청의 “거부”가 “처분”에 해당하는가의 문제 역시 거부의 대상이 된 행정작용이 [행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 이에 준하는 행정작용]으로서의 성질을 가지는가에 따라 판단되어야 할 것이다. 그럼에도 불구하고 법원은 [행정청이 국민의 신청을 거부하는 행위를 한 경우에 그 거부행위가 행정처분이 되기 위하여는 우선 국민에게 법규상 또는 조리상의 신청권이 인정되어야 한다]는 주장을 되풀이 하고 있는 것이다(이에 관한 최근의 판례로서는, 대법원 1999. 8. 24. 선고, 97누7004 판결 참조). 결론적으로, 법원은 行政訴訟法의 處分의 定義(동법 제2조 1항, 제1호)와는 무관하게 독자적인 처분개념을 내세워 處分性의 문제를 해결하려는 것으로 보이는 바, 成文法國家인 우리 나라에서 그와 같은 태도(實定法輕視의 태도)는 지양되어야 할 것이다. 2. 物的 行政行爲에 대한 無關心 앞에서 본 바와 같이, 대법원은 [상대방 또는 관계자들의 법률상 지위에 직접적인 법률적 변동을 일으키지 아니하는 행위]는 항고소송의 대상이 되는 행정청의 처분에 해당되지 아니한다고 판시하고, 그러한 관점에 입각하여 “환지계획”의 처분성을 부인하고 있다. 그러나, 物的 行政行爲와 같이, 직접적으로는 물건의 성질이나 상태를 규율하고 사람에 대해서는 간접적으로 법적 효과를 미치는 행정행위(처분)도 존재하는 점이 시인되어야 할 것이다. 대표적인 예가 “주차금지구역의 지정”과 같은 행정조치이다. 도로의 어느 구역이 주차금지구역으로 지정되면, 그 지역(도로)에 연한 상점주 등은 영업에 큰 지장을 받을 수 있다. 따라서 그들 상점주들은 [위법한 주차금지구역의 지정으로 법률상 이익을 침해받고 있음]을 이유로 취소소송을 제기할 수 있는 것인데, 그 “행정청의 주차금지구역의 지정”은 직접적으로는 물건(도로)에 관한 규율이고, 사람(영업주 등)에 대해서는 간접적으로 법적 효과(영업권의 침해 등)를 미치는 것임에도 불구하고 행정행위(처분)로서 인정되는 것이다. 그리고, 그러한 物的 行政行爲(물적 일반처분)를 저자 등은 우리의 行政訴訟法의 處分의 定義(제2조 1항, 제1호)에 입각하여 도출하고 있음을 밝히는 바이다(상세는 졸저, 行政法 Ⅰ, 제6판수정판, 215면, 784면 및 졸저, 行政法의 基本問題, 제4판, 232면 이하 참조). 우리나라의 實定法에 처분 및 처분등에 관한 정의가 등장한 것은, 1984년말에 공포된 行政審判法 및 改正行政訴訟法부터이다. 法務部가 주관하여 작성된 양 법률의 試案에서는 당초 處分을 [공권력의 행사 그 거부 및 이에 준하는 행정작용]으로 정의하였다. 그와 같은 試案의 처분개념에 대하여, 필자는 너무나 넓고 막연하다고 하는 점을 비판하는 동시에, 기왕이면, 독일(연방) 행정절차법(제35조 제2문)의 행정행위개념(Begriff des Verwaltungsaktes)에 있어서와 같이, “일반처분” 내지 “물적 행정행위”가 포함되는 내용의 처분개념이 채택될 것을 제의한 바 있다(그러한 소식에 관하여는 졸저, 行政法 Ⅰ, 전게서, 207면 등 참조). 다행이도 그 뒤, 위 試案의 처분개념에 큰 수정이 가해지긴 하였으나, 일반처분이나 물적 행정행위가 명시되어 있지는 않다. 그럼에도 불구하고, 필자 등은 현재의 행정심판법 및 행정소송법상의 처분개념으로부터의 일반처분 및 물적 행정행위의 도출이 가능하다고 보고 있는 것이다. 대법원은 도로를 확장하는 내용의 “도시계획”을 “처분”으로 판시한 바 있는데(1982. 3. 9, 80누105), 그러한 도시계획도 물적 행정행위의 예에 속한다(졸저, 전게서, 381면 참조). 같은 견지에서, 이 사건에서의 “환지계획” 역시 물적 행정행위(처분)로 볼 여지가 있다고 생각된다.
1999-12-13
신봉기
법령정비청원으로 인한 기간도과와 정당한 사유
法律新聞 2577호 법률신문사 法令整備請願으로 인한 期間徒過와 正當한 事由 일자:1996.8.29 번호:92헌마137 辛奉起 釜山外大法大敎授 法學博士 ============ 14면 ============ I. 이 決定의 意義 지가공시및토지등의평가에관한법률(지공법)은 감정평가의 주체로서 감정평가업자를 정하여 이를 감정평가사사무소·합동사무소·감정평가법인으로 구분한 후 그 업무범위에 관하여는 시행령(지공령)에 위임하고 있는바, 최근 1996년8월29일 헌법재판소가 이들 규정의 위헌성을 다툰 사건에 대한 최종 결정을 내림으로써 일단 그 논의에 종지부를 찍었다. 그런데 위 결정은 논의의 종결이라기 보다는 오히려 위헌문제에 대한 판단회피로 보인다. 본안판단이 가능하였음에도 불구하고 단순히 청구기간의 도과를 이유로 각하결정을 하고 말았기 때문이다. 이 점에 대하여 살펴본다. II. 事件의 槪要와 決定理由의 要旨 1. 事件의 槪要 청구인들은 지공법 제19조에 의거 1991년7월 건설부장관의 설립인가를 받은 전국 12개 감정평가법인들인바, 한국감정원을 전속적 평가기관으로 규정하고 있는 자산재평가법시행령(재평가령)제3조 제2호, 금융기관의연체대출금에관한특별조치법시행령(연특령) 제2조가 지공법의 시행에 따라 그 효력이 상실된 불합리한 규정들인데도 그 효력을 그대로 유지하고 있음으로 인하여 청구인들의 헌법상 보장된 평등권, 직업선택의 자유 등을 침해하는 결과를 가져오는 위헌적 규정들이고, 또한 한국감정원을 복수평가시의 필수적인 평가기관으로 규정한 주택분양가원가연동제시행지침 제5조 제2항, 공영개발사업용지규정 제16조 제2항의 각 조항 또한 같은 이유로 헌법에 위반된다고 하여 1992년6월26일 이 사건 헌법소원을 제기하였다가, 1995년3월24일에 이르러 종래의 청구취지에 지공령 제35조 제1호를 추가하여 그것이 위헌이라는 내용의 청구취지의 확장신청을 하였다(주택분양가원가연동제시행지침과 공영개발사업용지규정 부분은 소원대상인 공권력이 아니므로 본고의 논의대상에서 제외한다). 2. 決定理由의 要旨 (1) 다수의견 ① 재평가령 제3조 제2호와 연특령 제2조에 있어서는 청구인들 감정평가법인이 설립됨으로써 그 적용을 받게 된 1991년7월1일을 헌법재판소법 제69조 제1항 소정의『그 사유가 있는 날」로 보아야 할 것인바, 청구인들은 위 기준일로부터 늦어도 1백80일 이내에 위 조항들에 대한 헌법소원을 청구하였어야 할 것인데도 그로부터 1백80일이 훨씬 지난 1992년6월26일에 헌법소원청구를 하였고, 또한 지공령 제35조 제1호에 대하여는 1995년3월24일에 이르러서야 청구를 확장하였으므로, 이에 대한 헌법소원청구는 청구기간을 도과하였음이 명백하여 부적법하다. ② 입법행위의 속성상 침해행위 자체는 한 번에 끝나는 것이고 그러한 입법행위의 결과인 권리침해상태가 계속될 수 있을 뿐이라고 보아야 할 것이므로 법령에 의한 기본권침해의 경우에 침해행위의 결과가 계속 남아있다고 하여 청구기간의 제한을 배제한다는 것은 법적 안정성의 확보를 위한 청구기간의 설정취지에 반하는 것으로서 부당하다. (2) 반대의견(3인) 헌법재판소법 제40조 제1항에 의하여 행정소송법 제20조 제2항 단서가 헌법소원심판에 준용됨에 따라『정당한 사유』가 있는 경우에는 제소기간의 도과에도 불구하고 헌법소원심판청구는 적법하다고 할 것인바,『정당한 사유』라 함은 청구기간도과의 원인 등 여러가지 사정을 종합하여 지연된 심판청구를 허용하는 것이 사회통념상으로 보아 상당한 경우를 뜻하는 것으로, 민사소송법 제160조의『당사자가 그 책임을 질 수 없는 사유』나 행정심판법 제18조 제2항의『천재·지변·전쟁·사변 그 밖에 불가항력적인 사유』보다는 넓은 개념으로 보아야 할 것이다. 이 사건에서 청구인들은 재평가령 제3조 제2호, 연특령 제2조의 규정상의 문제가 감정평가제도의 변천을 법령이 따라가지 못함으로써 발생한 것으로서 법령정비의 청원으로 해결하여야 한다고 인식하고 그에 따라 권리구제를 받기 위한 노력을 하다가 청구기간을 도과하게 된 것이므로, 이러한 경우에는 청구기간을 탄력적으로 해석·적용하여 청구기간도과에『정당한 사유』가 있다고 봄으로써 가능한 한 국민의 기본권을 보장하고 헌법질서를 유지·보장하는 쪽으로 노력하는 것이 바람직하다. III. 評 釋 1. 請求人適格과 請求趣旨擴張申請의 適法 與否 (1) 헌법재판소 결정을 보면 대상규정들중 후자인 지공령 제35조 제1호에 대하여는 다수의견이든 반대의견이든 모두 청구기간도과라는 점에 이견이 없으나, 전2자는 청구기간의 예외를 인정해야 한다는 3인의 반대의견이 제시되고 있다. (2) 먼저 재평가령 제3조 제2호 및 연특령 제2조 부분에 대한 청구인적격의 존재여부의 점이다. 우선 전자의 경우는 그 근거가 되는 모법인 재평가법 제7조 제2항의『대통령령이 정하는 금융기관 기타기관』의 범위를 대통령령으로 정함에 있어 한국감정원이 자산재평가업무를 할 수 있도록 그 권한을 부여하는 규정으로서 모법의 위임범위를 벗어난 규정이라고 보기 어렵고, 또한 재평가령 제3조 제2호가 한국감정원을 제외한 다른 일반 감정평가법인은 전혀 그 업무를 할 수 없도록 배제한 규정으로 볼 수 있는 것도 아니다. 그리고 1989년 제정된 지공법 제20조 제1항 제3호가『자산재평가법에 의한 토지등의 감정평가』를 감정평가업자의 한 업무로 규정하고 있고, 또 한국감정원이 아닌 다른 감정평가업자가 이를 행하는 경우 그에 대한 처벌규정을 두고 있지도 않다. 그러나 일반 평가법인은 지공령 제35조 제1호의『다른 법령에 따로 규정이 있는 경우』에는 그 업무범위에서 제외되어 이를 할 수 없고 그 업무의 제한은 곧 재평가령 제3조로 인한 것이라 할 것이므로, 일반 법인은 재평가령 제3조에 의해 직접 기본권 침해를 받고 있다고 할 수 있다. 따라서 청구인들은 재평가령 제3조 제2호에 대한 청구인적격이 있다고 할 것이다. 연특법 제2조 역시 일반 평가법인에 대한 제한규정이므로 같은 이유로 적법한 청구라고 보아야 할 것이다. 다음 지공령 제35조 제1호의 부분은 청구취지확장신청에 의해 심판대상이 된 규정이므로 청구기간도과 여부의 점 외에 그 청구의 확장이 허용되는지 및 허용된다면 청구인적격이 있는지 여부도 문제이다. 먼저 청구확장신청을 보면 헌법소원의 경우 헌법재판소법 제40조 제1항에 의거 민사소송법을 준용할 수 있으므로 소의 변경에 관한 이론 역시 준용될 수 있다. 이 사건에서 청구인들은 기존의 청구취지에 사후적으로 지공령 제35조 제1호를 포함시키는 의미에서의 확장신청을 한 것이므로 그 태양상 추가적 변경의 유형에 해당할 것이고 따라서 그 신청은 적법한 것이었다고 생각된다. 그러나 헌법재판소는 이 부분에 대하여 아무런 이유설시도 하지 않았다. 나아가 청구확장신청이 적법하다고 볼때, 지공령 제35조 제1호에 대한 청구인적격의 존재 여부가 문제된다. 지공법 제20조 제2항은『감정평가업자의 종별에 따른 업무범위 또는 업무지역은 대통령령으로 정한다』라고 규정하고, 이에 근거한 지공령 제35조 제1호는『감정평가법인의 경우 다른 법령에 따로 규정이 있는 경우를 제외한 감정평가업자의 모든 업무』라고 규정함으로써 청구인들의 기본권을 과도하게 침해한 것이라는 주장이 가능하다. 즉 지공법 제20조 제1항 제3호 및 제4호에서 명백히『자산재평가법에 의한 토지등의 감정평가, 법원에 계속중인 소송 또는 경매를 위한 토지등의 감정평가』를 할 수 있도록 하고 있음에도 불구하고, 동령 제35조 제1호가『다른 법령에 따로 규정이 있는 경우』에는 감정평가법인에 대하여 그 업무를 제한함으로써 결국 청구인들이 자산재평가 및 부동산의 최저경매가격평가 업무를 못하게 되고, 그 결과 재평가령 제3조 제2호 및 연특령 제2조에 따라 한국감정원이 그 업무를 독점적으로 하게 된 것이라 할 수 있다. 따라서 청구인들은 지공령 제35조 제1호의 규정에 의하여 현재 자기의 기본권을 직접 침해받았음을 주장할 수 있는 것이므로 청구인적격을 갖춘 적법한 청구였다고 볼 것이다. 2. 請求期間의 遵守 與否 (1) 狀況成熟性理論의 抛棄 헌법재판소는 최근 법령소원청구기간의 기산점에 관한 종래의 일관된 판례태도였던 이른바『상황성숙성이론』을 포기함으로써 구제의 폭을 넓혔는바(1996년3월28일 선고, 93헌마198), 다음의 점에 그 이유를 두고 있다. 즉 기본권침해가 확실히 예상되는 때부터 청구기간을 기산하면 청구기간의 기산점이 불명확할 뿐만 아니라 청구기간을 단축하는 결과가 되어 국민에게 불리하고, 기본권의 침해가 확실히 예상되는 때에는 이미 헌법판단에 적합할 정도의 실체적 요건이 성숙한 것으로 본다는 취지의 상황성숙성이론은, 법령에 대한 헌법소원을 기본권침해를 받은 때를 기다렸다가 청구하라고만 요구하면 기본권구제의 실효성을 기대할 수 없는 경우가 있으므로, 헌법소원의 적법요건 중 하나인 현재성 요건과 관련하여 구체적인 기본권의 침해가 있기 전이라도 그 침해가 확실히 예상될 때에는 미리 헌법소원을 청구할 수 있도록 하여 국민의 기본권보장의 실효성을 높이자는 것으로서, 법령에 대한 헌법소원의 청구기간의 기산점과 관련하여 이를 적용할 것은 아니라는 것이다. (2) 再評價令 제3조 제2호 및 延特令 제2조 대한 請求期間 이 사건 심판청구의 경우 다수의견과 같이 원칙적 청구기간을 적용하는 경우에는 청구인들에게 너무 가혹한 결과를 가져온다. 그러므로 이 경우에는 청구인들이 소속된 전국감정평가법인 대표자협의회가 관련기관에 질의한 것에 대한 회신을 송달받은 1992년6월8일 및 6월15일에 그 사유가 발생하였다고 보는 것이 보다 타당하다. 헌법재판소가 종래의 상황성숙성이론을 포기한 마당에 청구인들이 당해 법령에 대한 헌법소원은 미처 제기하지 않았다 하더라도 관계 기관에 당해 법령의 개정청원이나 진정·건의·질의를 하는 등 나름대로 기본권구제를 위한 노력을 기울인 것이 인정되는 경우에까지 엄격한 청구기간의 준수를 요구하는 것은 과도한 것이라고 생각되기 때문이다. 이 사건에서 청구인들이 기울인 노력은 반대의견에서 상세히 밝히고 있고 그 경위가 진정 이와 같다면 청구인들이 권리구제를 위한 충분한 노력을 기울인 것으로서 원칙적 청구기간의 준수 부담을 상쇄시키기에 충분한 경우로 보아야 할 것이 아닌가 생각된다. 따라서 이 사건 심판청구의 경우에도 관련기관의 회신일자를 기산점으로 하여 볼 때, 1992년6월26일 제기된 이 사건 심판청구는 헌법재판소법 제69조 제1항 소정의 청구기간내에 행하여진 것으로서 적법한 청구라고 보는 것이 타당하였다고 본다(반대의견과 같이 정당한 사유를 근거로 하는 것도 동의하기 어렵다). (3) 地公令 제35조 제1호 부분에 대한 請求期間 그런데 지공령 제35조 제1호의 경우에는 그 청구기간을 계산함에 있어 의문의 여지가 있다. 즉 확장전 대상법령들은 질의 등에 대한 회신일자를 기초로 청구기간을 기산하면 되었으나, 지공령 제35조 제1호에 대하여는 청구확장신청을 통하여 사후적으로 구청구에 추가된 것이므로 이에 대한 청구기간의 기산점을 언제로 할 것인지가 문제인 것이다. 두가지로 나누어 살펴본다면 먼저 구청구와 달리 신청구가 질의 등의 절차를 거치지 않음으로 인하여 사유발생일을 특정하기 어렵다는 점이다. 그러나 이러한 이유로 질의 및 그 회신의 절차를 엄격히 요구한다면 청구인으로서는 소원절차가 계속중인 당시에라도 이러한 절차를 거쳐 보충할 수 있었을 것이다. 결국 이는 청구인으로 하여금 비경제적인 형식적 절차를 번거롭게 다시 거치도록 요구하는 것으로서 소송경제상 바람직하지 못하다. 따라서 지공령 제35조 제1호의 부분이 이미 심판계속중인 구청구에 청구취지의 확장신청이라는「추가적 변경」의 방식으로 추가된 이상, 구청구가 처음 제기될 당시의 엄격한 청구기간의 준수를 요구하는 것은 청구인에게 너무 과도한 책임을 과하는 것이다. 법령소원의 경우에는 청구인이 대세적 효력을 가지는 법령의 위헌확인을 다투는 것이고, 청구인이 위헌임을 다투는 법령은 현재로는「당해 심판대상법령」에 불과하나, 일반인이 법령에 쉽게 접근할 수 없는 현실적인 어려움 때문에『비록 심판대상은 되지 않았으나 위헌의 의심이 크거나 또는 기왕에 심판대상으로 삼았어야 할 법령』을 사후에 발견한 때에는 추가적으로 심판대상에 포함시키는 것이 오히려 합리적이고 소송경제적이라고 할 수 있다. 다만 이처럼 추가적으로 심판대상을 확장하게 되면 걷잡을 수 없을 정도로 본안심리의 대상이 확대되고 법률상의 청구기간 규정의 존재의의가 상실될 우려가 있다는 점을 이유로 이를 부정하는 입장이 있을 수 있을 것이다. 그러나 청구인이 청구당시 정확한 심판대상 법령의 규정을 특정하기 어려웠고, 그 대신 다른 규정으로도 기본권침해를 주장할 수 있었던 것으로 보여질 수 있는 상황이었으며, 헌법재판청구외에 다른 방법으로써 성실히 구제를 구하였고 헌법재판소의 심리계속중에 적법한 청구취지확장신청이 이루어지는 등 제반사정이 있는 경우 이를 합리적으로 평가하여 헌법재판소가 결정할 사항이라고 보는 것이 옳다고 생각한다. 따라서 청구확장을 긍정하는 입장에서 볼 때, 이 사건 법령소원의 경우에 새로이 추가된 부분인 지공령 제35조 제1호의 부분에 대한 청구기간의 위법성 문제는 더이상 없는 것이므로, 결국 청구확장에 의한 지공령 제35조 제1호에 대한 추가적 헌법소원은 적법한 청구기간내에 제기된 것이라고 보는 것이 타당하였다고 생각한다. IV. 結 語 행정입법의 정비가 근거법률의 변천을 신속히 따라가지 못하여 그 법령에 의해 기본권침해가 발생하였고 그 위헌적 행정입법규정에 대하여 청구인이 제기한 위헌성 제거 요청은 현행 헌법재판제도에 있어서도 충분히 반영될 수 있었던 것이 아니었나 생각된다. 그러나 헌법재판소는 청구기간에 관한 규정을 너무 엄격히 적용한 나머지 이를 모두 각하하고 만 것이다(이러한 아쉬움은 반대의견에서도 나타나고 있다). 그나마 다행한 것은 헌법재판소가 이들 위헌적 규정에 대하여 기각결정이라는 합헌적 의미의 본안판단에까지는 이르지 않았다는 점이다. 따라서 적법한 청구요건을 갖춘 자에 의하여 다시 헌법재판을 청구하는 것은 언제든 가능한 일이다(일사부재리원칙에 반하지도 않는다). 이 경우 심판대상이 될 수 있는 규정을 든다면, 지공법 제20조 제2항과 동령 제35조 제1호가 될 것이고, 특히 동법 제20조 제2항에 대하여는 위헌법률심판청구도 가능할 것이다. 그밖에 법인아닌 평가업자도 최근 새로이 개정된 동령 제35조 제2호 및 제3호에 대한 헌법소원을 제기할 수 있을 것이다. 어느 경우도 위임입법의 한계 일탈 여부의 문제가 가장 중요한 쟁점이 된다. 헌법재판의 경우 과중한 업무부담을 이유로 요건심사를 엄격히 하는 것은 나름대로 타당성이 있는 일이지만, 사안의 중요성이나 비중 그리고 당사자의 기본권침해의 정도 등에 비추어 헌법재판 절차법 규정과 그 해석상 허용되는 한계 내의 것이라면 가급적 그 요건심사를 탄력적으로 하는 것이 바람직하다고 생각한다. 이 사건이 단순히 청구기간도과를 이유로 각하된 것에 큰 아쉬움이 남는 것도 그러한 이유 때문이다. 
1997-02-24
홍정선
행정정보공개조례 안 재의결취소
法律新聞 2191호 법률신문사 行政情報公開條例(案) 再議決取消 일자:1992.6.23 번호:92추17 洪井善 梨大法政大副敎授 法學博士 ============ 15면 ============ 1. 判決의 要旨 본사건은 청주시(원고)가 「청주시의회(피고)가 1991년 12월 26일 제112회 청주시 의회정기회 제6차 본회의에서 처리한 청주시행정정보공개조례(안)의 재의결은 이를 취소한다(예비적으로, 무효를 확인한다)」는 판결을 구하는 사건이었다. 동사건에서 대법원은 원고의 請求를 棄却하고 그 判決理由로 ① 정보공개조례는 주민의 권리를 제한하거나 의무를 부과하는 조례하고 단정할 수 없고 따라서 그 제정에 반드시 법률의 개별적 위임이 필요한 것은 아니다. ② 동조례안은 국가사무에 관한 것까지 포함하고 있지 않다. ③ 사무관리규정 제33조 제2항은 행정기관에 정보공개에 관한 재량권을 부여하고 있는 것이 아니므로 동조례상 행정정보의 공개의무규정은 사무관리규정에 반하지 않는다. ④ 동조례안의 이의신청과 행정심판법상 행정심판은 청구인이 동시 또는 선택적으로 청구할 수 있는 것이므로 동조례상의 이의신청이 청구인에게 불리한 특례라 할 수 없다. ⑤ 합의제행정기관에 대한 내무부장관의 승인은 조례안 의결의 전제요건은 아니며, 위원회의 정보공개결정이 반드시 집행기관을 구속하는 것은 아니고 또한 이의신청은 행정심판과는 별개의 부가적인 권리구제수단이고, 위원회의 결정에 대한 행정쟁송이나 그 결정은 대한 위원회의 책임은 문제되지 아니하며, 지방의회의원이 집행기관의 공무원 및 전문가등과 동수의 비율로 위원으로서 참가하는 것은 반드시 법령에 위배된다고 볼 수 없음을 들었다. 2. 評 釋 (1) 위의 판결이유중 ①,②,③에 관하여는 별다른 문제점이 없어 보이고 아직까지 이에 대한 비판론도 보이지 아니한다. 그러나 ④와 ⑤에 대해서는 비판적인 시각(柳至泰, 법률신문, 92년 8월 31일)도 있다. 이하에서 ④와 ⑤에 관한 필자의 생각을 약간 기술하기로 한다. (2) 먼저 同條例上의 異議申請制度의 適法性에 관해 보기로 한다. (가) 판례는 「집행기관의 청구인에 대한 정부공개거부결정은 행정심판법 제2조 소정의 처분에 해당한다고 할 것이고, 따라서 청구인은 이에 대하여 같은 법제3조1항에 따른 행정심판을 제기할 수 있다 할 것인데 정보공개조례안 제11조에 인정하고 있는 이의신청은 행정심판법에 의한 행정심판을 청구하기 위한 전치조건으로 구성된 것이 아니라 청구인으로 하여금 위 이의신청과 행정심판을 동시에 또는 선택적으로 청구할 수 있도록 권리구제의 방법을 추가한 것이어서 행정심판을 제기할 권리를 박탈하거나 그러한 권리의 행사를 지연시키는 것이라고 볼수 없으므로 집행기관의 처분에 대하여 청구인에게 불리한 특례를 규정하였다고 할수 없다」고 하여 동조례상의 이의신청제도가 적법하다고 판시하였다. (나) 이에 대하여 비판론은 동조례상의 이의신청제기기간이 예외없이 30일 이내로 되어 있는 것은 행정심판법상의 행정심판제기기간보다 단기이기에 당사자에게 불리한 규정이라고도 볼 수 있으며 이로인해 권리구제를 받을 수 있는 당사자의 권리가 제한될 수도 있게 되므로, 그 결과 동조례상의 이의신청에 관련된 규정은 지방자치법 제15조에 반한다고 하고, 아울러 판례의 말대로 이의신청과 행정심판의 선택적 청구를 인정한다면 그것은 조례에 의한 권리구제제도가 법률에 의한 권리구제방법을 대신하는 것이 되는바, 이러한 것은 해석의 차원을 벗어난 무리한 논리전개라 한다. (다) 생각건대, 동조례상의 이의신청제도의 적법성여부와 관련하여서는 조례상의 이의신청제도가 과연 법률의 유보의 원칙에 반하는 것인가(지방자치법 제15조 참조)? 조례로서 자치사무와 관련하여 독자적인 권리구제제도를 마련할 수는 없는가? 동조례상의 이의신청제도가 행정심판법상 행정심판제도를 과연 침해하는 것인가? 등의 문제가 검토될 필요가 있다. ① 법률의 유보의 원칙의 적용범위가 명백한 것은 아니지만, 적어도 침익작용의 경우에는 법률의 근거가 필요하고(헌법 제37조제2항 참조), 수익작용의 경우에는 법률의 근거가 반드시 필요한 것은 아니라는 점에 대해서는 별다른 異論이 없다. 이와 관련하여 동조례상의 이의신청제도를 살펴볼 때, 동제도를 행정심판법상 행정심판제도를 보완하는 제도로 이해하거나, 행정심판제도를 훼손하지 아니하는 지방자치단체의 독자적인 권리구제제도로 이해될 수 있다면, 동조례상의 이의신청제도는 결코 침익적인 것이 아니고 수익적인 것이라고 하겠고, 따라서 동제도는 결국 지방자치법 제15조(침해유보)위반은 아니라 하겠다. ② 권리구제제도는 반드시 법률에 의해서만 창설될 수 있고, 조례에 의해서는 창설될 수 없는가도 문제이다. 사실 행정심판법이 국가행정이나 자치행정상 처분에 관한 분쟁의 해결을 위한 일반법임은 너무도 명백하다(행정심판법 제5조 참조). 그런데 행정심판법 제43조 제1항은 「행정심판에 관하여는 사안의 전문성과 특수성을 살리기 위하여 특히 필요한 경우가 아니면 청구인에게 불리한 내용으로 이 법에 대한 특례를 다른 법률로 정할 수 없다」고 규정한다. 생각컨대 동규정은 청구인에게 불리한 내용의 특례를 국가의 입법자(법률)가 정할수 없다는 원칙을 규정한 것으로 이해되어야 할 것이다. 따라서 동규정의 반대해석상 행정심판법 보다 청구인에게 유리한 특례를 법률로 정하는 것은 별 문제가 없을 것이다. 뿐만 아니라 행정심판법의 적용을 배제하는 것이 아닌 한(즉, 청구인에게 불리한 것이 아니므로), 조례로서 지방자치의 영역에서 독자적인 권리구제제도를 두는 것은 청구인에게 불리한 특례로 볼수는 없는 것이고, 따라서 지방자치법 제43조 제1항에 반하는 것이라 할 수 없을 것이다. 혹자는 법률에 근거없이 조례로서 권리구제제도를 둘 수 있다고 새기는 것은 지나친 해석론이고, 아울러 조례로서 권리구제제도를 두면 지방자치단체마다 상이한 제도를 갖게되어 전체로서 주민의 권리구제제도는 통일성을 결하게 될 것이라 지적할 수도 있을 것이다. 지방자치라고 하는 것이 주민의 문제를 주민 스스로가 해결하는 제도임을 상기한다면, 지방자치단체는 법령의 범위안에서 자치에 관한 규정을 제정할 수 있는 것이고(헌법 제117조 제1항), 이때 법령의 범위안이란 사안에 따라서는 넓게 새겨 무방할 것이다. 말하자면 법령의 범위안이라는 의미를 반드시 명문의 법령에 근거하여라는 이미로 새길 필요는 없는 것이다. 한편, 지방자치단체마다 상이한 권리구제제도를 가질수 있다는 것은 문제점이 아니라 오히려 자방자치제도의 본질에 해당한다고 볼 것이다. 지방자치제도는 지방마다 특성을 갖는다는 점을 전제로 하는 제도이기 때문이다. 만약 각지방자치단체가 너무도 상이한 제도를 갖게되어 법제도의 혼란이 야기될 수 있는 정도라면, 또는 조례에 의한 권리구제제도가 법률에 의한 권리구제제도를 마비시키게 되다면, 국가의 입법자는 국가의 기본질서의 형성자로서 입법(법률)을 통해 이를 정비 방지할 수도 있는바, 그것은 바로 입법자의 임무이기도 하다. 동조례상의 이의신청제도가 후술하는 바와 같이 행정심판법상 행정심판제도를 배제하는 것도 아니라 이해한다면, 동조례상의 이의신청제도는 결코 위법한 제도라 할 수는 없을 것이고, 오히려 지방자치의 영역에서 창설된 또 하나의 권리구제제도로(물론 후술하는 바와 같이 불완전한 권리구제제도로)이해되는 것이 온당할 것이다. ③ 판례는 동조례상의 이의신청은 행정심판법상 행정심판청구의 전치조건이 아니라 오히려 청구인으로 하여금 이의신청과 행정심판을 동시에 또는 선택적으로 청구할 수 있도록 권리구제의 방법을 추가한 것으로 판시하였다. 이에 대해 명문의 규정이 없음에도 선택적인 것으로 이해하는 것은 문제가 있다는 지적도 있다. 생각컨대 명문의 규정이 없어도 관련제도의 상관관계에 대하여 합리적인 해석 판단을 하여야 하는 것은 법원의 임무에 속하는 것인바, 동조례상의 권리구제제도가 자치법상 고유한 권리구제제도라고 이해하는한, 판례의 입장은 정당하다고 하겠다. 따라서 주민은 (i) 국법상의 제도(행정심판)를 활용할 수도 있고, (ii) 자치법상의 제도(이의신청제도)를 활용할 수도 있고, (iii) 양제도를 동시에 활용할 수도 있는 것이다. 그러나 동조례상의 이의신청제도가 불완전한 제도인 탓으로 (ii)의 경우는 법상 특별한 의미를 갖지 못한다고 하겠다. 그러나 동조례의 개정을 통해 정부공개위원회의 결정에 구속력을 인정하게 되면 사정은 달라 질 것이다. (3) 다음으로 同條例上의 情報公開審議委員會(이하 위원회로 부르기로 한다)의 適法性에 관해 보기로 한다. (가) 판례는 ① 합의제행정기관의 설치에 관한 내무부장관의 승인은 조례의 시행단계에서 취하여져야 할 절차로서 그 승인여부가 행정기관의 설치를 규정한 조례안의결의 효력을 좌우하는 전제조건으로 되는 것은 아니라하고, 아울러 ② 위원회의 결정이 집행기관을 구속하는 것이 아니기 때문에 위원회의 결정에 대한 행정쟁송의 문제나 그 결정에 대한 위원회의 책임귀속의 문제는 생기지 아니하며, ③ 지방의회의원이 지방자치단체의 전체주민의 대표자라는 지위에서 주민의 권리신장과 공익을 위하여 위원회에 집행기관의 공무원 및 전문가 등과 동수의 비율로 참여하는 것이 반드시 법령에 위반된다고 볼수도 없다고 하였다. (나) 그러나 비판론은, ② 위원회의 결정에 구속력이 없다면 이의신청제도는 청구인에게 아무런 권리구제수단으로서 기능하지 못하게 되는바, 위원회를 행정심판법상 행정심판위원회의 지위와 같은 선상에서 이해하여야 한다고 하고, ③ 9인으로 구성되는 위원회의 구성에 3인의 시의회의원을 포함시키는 것은 지방의회 우월주의의 발상이라는 지적을 가하기도 한다. (다) 판결이유의 전개에 전혀 문제가 없는 것은 아니다(예, 지방자치법시행령 제41조를 내부절차규행으로 파악하는 표현) ①의 결론에 대해서는 무리가 없어 보인다. 다음으로, ② 위원회의 결정에 구속력이 없다는 것은 동조례상의 이의신청제도가 그만큼 법적 강제의 관점에서 실효성이 적다는 것이지 비법적인 관점에서도 반드시 의미가 적다는 것은 아닐 것이다. 위원회의 결정에 법적 구속력을 인정하는 것이 논리상 바람직한 것일지라도 조례제정자가 법적구속력의 부여를 선택하지 아니한 이상, 해석을 통하여 집행부에 대하여 구속력을 부여한다는 것은 정당한 것이 아닐 것이다. 이러한 사유로 인하여 동조례상의 이의신청제도는 권리구제제도로서 불완전한 것이고, 또한 생성중인 자치법상 권리구제제도 중의 하나로 이해될 수 있을 것이다. ③ 한편, 집행기관에 대한 감독기관이라 할 지방의회의 구성원인 시의회의원 3인이 위원회의 구성원의 일부가 되는 것이 반드시 지방자치제도의 본질에 반하는 것이라 말하기도 어렵다. 왜냐하면 지방자치의 영역에서 지방의회와 집행기관과의 관계는 국가의 영역에서 국회와 집행부간의 관계와 동일시할 수는 없기 때문이다. 말하자면 지방의회는 국회와 같은 순수한 의미의 의회라고 할 수는 없다. 지방의회는 넓은 의미에서 지방자치행정조직의 일부를 구성하는 것이라 함이 타당하다(洪井善, 1993년 104면), 서구민주국가의 경우, 지방자치단체의 조직형태에는 기관대립형 외에도 기관통합형도 있다. 기관통합형도 있다는 점을 고려한다면, 기관대립형의 경우에도 사안에 따라 양기관의 융화가 있을수 있다고 새기는데 별 어려움이 없을 것이다. 요컨대 지방자치단체는 주민의 복지실현에 최선의 방법이라고 판단되는 제도를 도입 실현할수 있는 것이고, 필요하다면 집행기관과 협력하여 사무를 처리할 수도 있는 것이다. 지방자치단체는 기능의 엄격한 분리분립이 아니라 주민복지를 최상 최적으로 실현하는데에 그 궁극적인 의미를 갖는다고 보아야 한다. 더욱이 동위원회에 시의회의원이 참여하여도 그 수는 재적과반수를 넘는 것이 아니므로, 시의회가 집행기관에 비하여 우월적인 입장에 서는 것은 아닌 것이다. 따라서 위원회의 구성에 시의회의원 3인이 참여하는 것은 위법이라 하기 곤란하다. 다만 판례는 「지방의회의원이 그 의원의 자격이라기 보다 지방자치단체의 전체주민의 대표자라는 지위에서 주민의 권리신장과 공익을 위하여 위원회에 집행기관의 공무원 및 전문가 등과 동수의 비율로 참여하는 것이 반드시 법령에 위배된다고 볼수 없다」고 판시하고 있는데, 이러한 판례의 태도는 설득력이 없어 보인다. 사실 지방의회의원으로서의 지위와 전체주민의 대표자로서의 지위의 구분이 분명한 것도 아니고, 또한 시의회의원이 전체주민의 대표자라는 지위에서 참여한다고 하여도 시의회의원 3인은 결국 지방의회의원이기에 선출되는 것이 아니겠는가. (4) 논리전개에 어색함이 있긴 하나, 결론에 있어서 판례의 입장은 타당하다. 무엇보다도 주민의 정보공개청구권을 적극적으로 승인하였다는 점에서, 그리고 일천한 역사탓으로 성숙하지 못한 지방의회가 제정한 다소 문제있는 조례를 적극적으로 해석하여 지방화시대를 더욱 의미있게 하였다는 점에서 본 판결은 의의를 갖는다고 보겠다. 무릇 법의해석 적용은 단순한 형식논리가 아니라 실질적인 관점에서 이루어져야 할 것인데, 이러한 점에서 본 판결은 긍정적인 평가를 받을만하다. 
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