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이광선 변호사(법무법인 지평)
용역업체 소속 대기업 임원 운전기사는 파견 근로자인가?
(서울고등법원 2015. 7. 1. 선고 2013나2015966 판결과 대법원 2014. 11. 27. 선고 2014다61401 판결과의 비교를 중심으로) 1. 들어가며 대법원은 2015년 2월 26일 근로자파견과 관련하여 KTX 여승무원 사건 2건, 현대자동차 사건, 남해화학 사건 등 총 4개의 판결을 선고하였고, 5개의 근로자파견 판단기준을 설시하였다(전원합의체 판결). 그런데 위 판결 이후 제조업이 아닌 서비스업에서 근로자파견 관계를 인정한 하급심 판결(이하 '대상판결')이 선고되었다. 아래에서는 대상판결에 대해 살펴보고, 유사한 사실관계 하에서 선고된 다른 대법원 판결과의 비교를 통해 판례가 제시한 근로자파견의 기준의 실효성에 대해 살펴본다. 2. 대상판결의 개요 가. 사실관계 원고들(22명)은 용역업체 A, B 소속으로 대부분 피고의 임원 전속 운전기사로 근무하였다. 원고들은 담당 임원의 근무지가 변경될 경우 피고와 A, B가 체결한 용역계약의 관할 구역에 따라 A에서 B로, B에서 A로 소속을 변경하기도 하였다. 한편, 피고는 직접 고용한 운전기사들도 있었고, 원고들과 동일한 임원 차량 운전업무에 종사하였다. 원고들은 피고로부터 직접적인 지휘ㆍ감독을 받았으므로 피고와 근로자파견 관계에 있고, 피고가 2년을 초과하여 원고들을 사용하여 직접 고용할 의무가 있으므로 고용의 의사표시 및 피고 소속 운전기사들과의 임금 차액을 청구하였다. 나. 대상판결 서울고등법원은 아래의 내용을 근거로, 원고들과 피고가 근로자파견 관계에 있으므로 고용의 의사표시를 해야 한다고 판단하였다. ① 피고가 원고들이 수행할 담당 임원을 결정하고 소속 회사까지 변경하게 하는 등 근무장소와 업무의 배치ㆍ변경에 관한 일반적 권한을 가진 점, 피고가 직접 원고들에게 운행구간, 운행시각 등을 정해 구체적인 업무지시를 하고 원고로부터 직접 근태, 운행실적, 사고 여부 등을 보고받은 점 등을 근거로 업무수행 자체에 대한 구속력 있는 지시를 하였다. ② 원고들이 피고 소속 운전기사들과 사실상 동일한 운전업무를 수행했으므로 피고의 사업에 실질적으로 편입되었다. ③ 위탁업무의 내용이 차량운전 외에 운행횟수, 노선 등이 구체화되어 있지 않고 용역계약서에 포괄적인 규정까지 두어 업무의 범위를 확정하기 어렵고, 수수료 산정방식이 일반적인 위탁, 도급계약의 보수 산정방식과 다르다. ④ 피고가 차량, 업무수행에 필요한 제 비용, 사무실과 집기까지 무상으로 부담한 반면, 용역업체는 고유기술이나 설비, 자본 등을 투입한 바 없다. 또한, 대상판결은 피고가 직접 고용의무를 불이행하는 경우 고용의무발생일 부터 직접채용 시까지 손해배상 책임을 인정하였다. 손해액은 파견근로자를 직접 고용했을 때의 임금 상당액이고, 이는 동종 또는 유사한 업무를 수행하는 사용사업주(피고)의 운전기사에게 적용되는 임금 상당액으로 보았다. 3. 검토 대상판결은 전원합의체 판결 이후 제조업이 아닌 서비스업에서 근로자파견을 인정한 점에서 특수성이 있기는 하지만 새로운 이론이나 그 외의 특별한 점은 없는 것으로 보인다. 다만, 대상판결이 선고되기 전에 대법원은 대상판결과 거의 유사한 사안에서 근로자파견 관계를 부정하였다{대법원 2014. 11. 27. 선고 2014다61401 판결. 이 판결의 사실관계는 1심 판결(서울남부지방법원 213. 12. 20. 선고 2012가합2067 판결)에서 인정한 것을 그대로 인용하였으므로, 아래의 내용은 1심 판결에서 인용한 부분이다}. 이 판결(이하 '방송사 판결')은 방송사의 임원, 직원들이 이용하는 차량을 운전하는 용역업체 직원들이 불법파견을 이유로 소송을 제기한 것이다. 대상판결과 방송사 판결은 그 결론이 다른데, 결론을 달리할 만큼의 사실관계의 큰 차이점은 발견되지 않는다. 가장 큰 차이점이라면, 방송사 판결은 운전업무를 수행하지 않는 용역업체 현장사무소 직원 4명이 차량 배차 등을 했다는 점이다. 그러나 방송사 판결에서도 인정한 바와 같이, 실질적으로는 피고 직원이 직접 차량에 탑승해야 구체적인 행선지, 이동거리, 대기시간을 알 수 있어서 사실상 구체적인 배차는 피고 직원에 의해 이루어 졌다는 점에서는 대상판결과 큰 차이가 없다. 오히려 방송사 판결에서는 대상판결보다 파견 관계로 추정될 사실관계도 존재하는데, 용역계약이 종료된 후 기존 운전자들이 새 용역업체로 소속을 변경한 점, 임원 차량 운전자의 경우 용역업체가 후보 운전자를 3~5배수 선발하면 그 임원이 직접 운전자를 선정한 점, 피고 직원들의 지시에 따라 교통법규 위반한 점, 피고 직원이 운전기사에게 피고 업무를 지시한 점, 원고들이 직접 피고로부터 회식비 지원받은 점, 원고들이 피고의 체력단련실ㆍ구내식당을 이용한 점 등이다. 그러나 대법원은 이러한 사정은 '승객의 구체적인 지시에 따라 업무를 수행하지 않을 수 없는 운전업무의 특수성 때문이지, 사용사업주로서의 지휘ㆍ명령권을 행사한 것은 아니다'라고 판단하였다. 반면, 대상판결은 운전업무의 특성상 피고 임원들이 원고들에게 개별적인 지시를 할 수밖에 없는 점을 '피고가 원고들에게 직접적인 업무상 지휘ㆍ감독을 한 것'의 출발점으로 삼고 있다. 이처럼 근로자파견에 대한 법원의 판결은 법률전문가조차도 그 실질적인 기준이나 결론을 예측하기가 사실상 불가능할 정도이다. KTX 여승무원 판결에서도 원심에서 인정한 동일한 사실관계를 바탕으로 전혀 다른 평가를 하고 결론을 달리하였는데, 동일한 사실관계를 바라보는 기준에 따라 정 반대의 결론을 내린 것이다. 근로자를 보호하기 위한 측면에서는 판례의 입장을 이해할 수 있으나, 판결을 통해 양 당사자가 체결한 계약의 내용과 달리 근로자파견 관계를 인정하는 것은 일종의 형성적 판결에 해당하므로 법적 안정성 측면에서는 문제가 있다. 특히, 계약 관계가 단순히 도급이 아니면 파견으로 양분하기 어려운 비전형 계약이 상당히 존재하고, 사업의 특성상 파견 근로자를 사용하기 어렵거나 파견이 허용되지 않는 업무도 존재한다는 점도 고려해야 한다. 따라서 불법파견의 문제는 실무상 그 기준을 파악하기 어려운 작금의 현실에서 법원(법관)의 주관적 관점에 따라 결론이 좌우되어서는 안 될 것이다. 그 대안으로 ① 법원이 현실적이고 더욱 구체적인 파견의 기준을 제시하는 방안, ② 파견 대상 업종을 확대하여 적법한 파견 제도를 이용하도록 유도하는 방안, ③ 입법을 통해 해결하는 방안 등을 고려해 볼 수 있다(물론 위 3가지 방안 모두 현실적으로 쉽지 않는 방안이다). 마지막으로, 대상판결에서의 아쉬운 점을 몇 가지 살펴본다. 대상판결은 원고들이 피고 소속 운전기사들과 동일한 운전업무를 수행했다는 이유로 '피고의 사업에 실질적으로 편입되었다'고 보았다. 그러나 전합 판결에서는 제3자 사업에 실질적 편입 여부 판단의 예시로 ① '제3자 소속 근로자와 하나의 작업집단으로 구성'되어 ② '직접 공동작업'을 할 것을 제시하였다. 따라서 대상판결에서도 원고들이 피고 운전기사들과 같은 작업집단으로 구성되어 직접 공동작업을 하거나 피고 운전기사들이 결원이 발생할 때 원고들이 그 업무에 투입되었는지 등의 사정을 검토했어야 했다. 그러나 대상판결은 피고 운전기사와 동일한 업무를 수행한다는 점만으로 피고 사업에 실질적으로 편입되었다고 판단한 것은 아쉬운 점이다. 또한, 대상판결은 수수료 산정이 일의 완성도를 기준으로 하지 않아 전형적인 도급계약과 다르다는 점을 근로자파견 인정의 근거로 삼았다. 그러나 실무에서는 전형적인 도급계약보다는 도급, 위탁, 위임 등 여러 성격이 복합된 비전형 계약이 더 많이 체결된다. 그런데도 대상판결은 수수료 산정방식이 전형적인 도급계약과 다르다는 점을 근로자파견의 근거로 삼은 것은 문제가 있다고 본다. 왜냐하면, 양 당사자가 체결한 계약의 내용과 달리 판결을 통해 적극적으로 근로자 파견 관계를 인정하는 것이므로, 전형적인 도급계약의 내용과 다르다는 점을 이유로 근로자 파견관계를 인정할 것이 아니라 근로자 파견으로 인정될 적극적인 점이 입증되어야 근로자 파견 관계로 인정해야 할 것이다. 실제로 다른 판례{방송사 판결, KTX 여승무원 판결, 인천국제공항공사 판결(대법원 2013. 7. 15. 선고 2012다79439 판결)}에서는 수수료 산정방식이 전형적인 도급계약의 방식과 다르다는 점을 근로자 파견의 인정 근거로 삼지 않았다. 끝.
2015-09-14
최승재 경북대 법대교수(변호사)
시장지배적 사업자의 거래거절행위의 부당성 판단기준
I. 논의의 범위 이 사건은 시장지배적 지위 남용과 관련된 ‘독점규제 및 공정거래에 관한 법률’(이하 ‘공정거래법’) 제3조의2의 해석과 관련하여 (i) 시장획정의 문제, (ii) 제23조와의 관계의 문제, (iii) 경쟁제한성의 판단요부에 대한 문제와 입증책임의 문제, (iv) 경영상 정당화 사유의 고려 문제 등 다양한 쟁점을 가지고 있는 사건이다. 이글은 위의 각 쟁점 중에서 (ii)와 (iii)의 쟁점에 대하여 개략적으로 보도록 한다. 참고로 본고는 서울지방변호사회 판례연구회에서 2008. 4.30. 발표한 내용을 요약한 것이다. II. 사실관계와 사건의 경과 1. 요약된 사실관계 이 사건 원고 주식회사 포스코(이하 ‘원고회사’)는 제철 및 제강 사업을 하는 국내 유일의 일관제철사업자이고, 보조참가인 현대 하이스코 주식회사(이하 ‘피고 보조참가인’)는 현대자동차 계열 회사로서 냉연강판을 제조하는 회사이다. 2000년 심결 당시를 기준으로 하여 냉연강판을 제조하기 위하여 필요한 열연코일은 국내에서는 원고회사만이 생산 공급하고 있었으며, 냉연강판 시장은 원고회사가 58.4%, 피고 보조참가인은 11.1%의 시장점유율을 가지고 있었다. 피고 보조참가인은 1997.8. 이후 이 사건 냉연강판 시장에 진입하고자 하였고, 시장 진입을 위한 생산라인의 시험가동 및 제품 생산 등을 위하여 원고회사에 열연코일의 공급을 요청하였으나, 원고회사는 이러한 피고 보조참가인의 공급요청을 거절하였다. 결국 피고 보조참가인은 일본회사로부터 열연코일을 수입하여 냉연강판의 생산을 진행할 수밖에 없었다. 2. 요약된 사건의 경과 가. 공정거래위원회(공정거래위원회 의결 제2001-068호) 공정거래위원회는 원고회사의 피고 보조참가인에 대한 열연코일 공급거절행위는 공정거래법 제3조의2 제1항 제3호, 같은 법 시행령 제5조 제3항 제3호 및 위원회의 ‘시장지배적지위남용행위심사기준’ IV. 3. 다. (1)에서 규정하고 있는 부당하게 특정사업자에 대하여 거래를 거절하는 행위에 해당한다고 의결하였다. 원고 회사는 피심인으로 (i) 자동차 냉연강판용 열연코일은 자동차용 냉연강판 생산을 위한 중간재로서 제품이 아니라는 주장, (ii) 열연코일 공급능력의 부족으로 인하여 추가로 냉연용 열연코일을 공급하는 것이 어려웠다는 주장, (iii) 피고 보조참가인은 현대자동차 그룹의 계열사로서 원고 회사가 피고 보조참가인의 요청에 따라 자동차용 냉연강판용 열연코일에 대한 물량을 공급하는 경우 현대자동차 그룹 내부가 수직계열화되어 수요 독점적 폐해가 발생할 수 있다는 주장 등을 하였다. 이 중 (i)의 점에 대하여는 제품으로 원고회사가 소외 동부제강(주)이나 연합철강공업(주)에 판매하고 있던 상황이었고, 일본의 고로업체들이 피고 보조참가인에 열연코일을 공급하고 있었던 점에 비추어 제품이 아니라는 주장은 받아들이지 않았고, (ii)의 점에 대하여는 공급능력이 부족하다는 주장은 생산설비가동률의 여력, IMF 이후의 수요감소, 피고 보조참가인이 요구하였던 물량이 소량에 그치고 있었던 점 등을 고려하여 역시 주장을 받아들이지 않았다. 결국 실제적인 이유라고 할 수 있는 (iii)의 점에 대하여 수직계열화로 인한 수요 독점적 폐해에 대한 우려가 원고회사의 공급거절을 정당화시켜주는 사유가 될 수 없다고 하여 역시 원고회사의 주장을 배척하였다. 나. 서울고등법원(서울고등법원 2002.8.27. 선고 2001누5370 판결) 원고회사는 위 (i) 내지 (iii)의 주장 외에 새로운 주장을 하였던 바, 이 사건의 경우 원고회사의 행위는 기존의 공급관계에서 거절을 한 것이 아니라, 거래를 개시한 일이 없고, 이와 같이 계속 중인 거래의 거절이 아닌 경우에는 시장지배적 사업자라도 ‘특정사업자에 대하여 거래를 거절하는 행위’에 포섭되지 않는다고 주장하였다. 이에 대하여 예비적으로 만일 특정사업자에 대한 거래거절이 존재한다고 하더라도, 이러한 거래거절 행위는 자유경쟁의 원칙상 용인되어야 할 범위 내의 행위로서 부당하지 않다고 주장하였다. 서울고등법원은 원고회사의 이러한 주장에 대하여 원고회사의 행위는 열연코일 시장에서의 시장지배적지위를 남용하여 냉연강판시장에서 경쟁사업자인 피고보조참가인의 사업활동을 방해하고, 자신의 시장지배적지위를 계속 유지하려는 의도하에 행한 행위라고 보았다. 서울고등법원은 원고의 피고 보조참가인에 대한 열연코일 공급거절행위는 소위 레버리지 효과에 기초한 부당한 거래거절에 해당하는 행위라고 판단하였다. 한편, 원고회사의 정당한 경영상의 이유에 의한 거래 거절 주장을 받아들이지 않았고, 이러한 원고회사의 행위로 인한 피고보조참가인이 겪은 피해는 단순한 불편이나 경제적 손실의 정도를 넘어 경쟁자로서 충분히 기능할 수 없을 정도의 장애를 초래하여 경쟁을 저해하는 결과를 가져온 것이라고 보았다. III. 공정거래법 제3조의2와 제23조의 관계 1. 문제의 소재 거래거절행위에 대하여 공정거래법은 제3조의2와 제23조에서 모두 규율하고 있으며, 거래거절이 성립되기 위한 요건도 거의 동일한 것으로 이해되었다. 따라서 양자가 왜 별도로 규율되어야 하는 것이며, 어떤 점에서 구별되는 것인가에 대한 논의가 필요하게 되는 것이다. 2. 견해의 대립 가. 특수관계로 이해하는 견해 학계 다수설의 태도이며, 이 사건 대법원 소수의견이다. 이 견해에 의하면 제3조의2는 시장지배적 지위를 사업자가 가지는 일종의 특수 신분으로 이해하여, 불공정거래행위와의 관계에서 제3조의2와 중복적으로 적용되는 경우에는 일반법과 특별법의 관계로 보아 시장지배적 사업자의 행위에 대해서는 제3조의2가 적용되고, 그렇지 않은 경우에는 제23조가 적용된다고 본다. 단독의 거래거절의 관점에서도 양자의 관계는 같은 의미로 이해가 되어야 하며, 독점규제의 관점에서 경쟁제한성의 판단이 시장지배적 사업자가 지위남용을 한 사실이 인정되면 필요하지 않다는 결론에 이르게 될 것이다. 나. 서로 별개의 요건으로 이해하는 견해 공정거래법 제3조의2의 규정을 적용하여 거래거절을 인정하기 위해서는 사업활동을 방해한 것으로 인정되기 위해서 입법목적에 맞는 해석이 이루어져야 하며, 따라서 제23조 제1항 제1호에서 규정하고 있는 것과 구별되는 독자적인 해석이 이루어져야 한다는 견해로 이 사건 대법원의 다수의견의 태도라고 할 것이다. 3. 검토 공정거래법 제3조의2는 시장지배적 사업자의 경우 그 경쟁의 양상이 이미 시장에서 시장지배적 지위에 있는 사업자의 존재로 인하여 잔여경쟁의 유지가 쟁점이 되는 시장으로서 이러한 시장지배적 사업자에게 보다 높은 수준의 경쟁에 대한 의무를 부과하는 것을 입법목적으로 하는 조문이라고 이해하는 것이 옳다고 본다. 그러므로 특수관계로 이해하는 견해가 타당하고, 이러한 견해에 의하더라도 입법목적의 차이 내지 각 조문의 존재의의는 인정될 수 있다고 할 것이다. IV. 공정거래법 제3조의2의 적용과 경쟁제한성의 판단과 입증책임 1. 문제의 소재 공정거래법 제3조의2를 위와 같이 이해한다면 이 사건 대법원의 다수의견에서 제3조의2를 적용하기 위하여 공정거래위원회가 경쟁제한성을 입증하여야 한다는 것을 어떻게 이해하는 것이 옳은가? 아니면 소수의견과 같이 제3조의2에 있어서는 경쟁제한성의 입증이 불필요한 것인가? 아니면 경쟁제한성이 필요하다고 하더라도 입증책임의 분배로 해결할 수는 없을까? 이러한 세 가지의 대안에 대하여 아래에서 각 검토하여 보기로 한다. 2. 견해의 대립 가. 경쟁제한성 요건이 필요하다는 견해 현행 공정거래법상 불공정거래행위는 그 행위의 성질상 우월한 지위 남용과 같이 경쟁배제적 효과를 발생하기 어려운 경우뿐만 아니라 단순히 한 두 개의 사업자에 대한 불공정거래행위의 경우에도 성립할 수 있는 것이라는 점에서 서로 법적 성질을 달리하는 것이라고 한다. 또 시장지배력 남용규제의 적용범위를 그 본질에 반하여 지나치게 확대하는 것으로 다른 나라에서는 채택되고 있지 않은 강력한 불공정거래행위 규제를 아울러 채택하고 있는 현행 공정거래법 체계하에서는 법정책적인 측면에서도 타당하지 않다고 본다. 나. 경쟁제한성 요건이 불필요하다는 견해 법문의 문언상의 내용이나 체계적인 점에서 제3조의2를 제23조와의 관계에서 별도로 구별하기 위한 징표로 경쟁제한성을 요구하는 것은 아니라고 할 것이다. 부당성의 판단에 있어 제23조와 달라질 것은 없고, 시장지배적 사업자의 지위가 규정상 인정되는 경우에는 제3조의2의 적용이 있게 되는 것이라고 이해되므로 경쟁제한성을 판단할 필요가 없다고 본다. 대법원의 박시환 대법관의 소수의견과 같다고 할 것이다. 3. 검토 결론적으로 위 양자의 관계는 전통적으로 이해하고 있는 것과 같이 특수관계로 보는 것이 타당하다고 보다. 간단히 말하자면, 행위의 속성으로서의 거래의 거절이 그 본질에서 상이하지 않다. 양자가 규범화에 있어서 차이가 있는 것은 양자가 시장에서 차지하는 위치 내지 속하고 있는 관련시장의 모습이다. 하지만, 별도의 규정이 없다고 하더라도 위법성 조각사유 및 항변을 인정하는 것은 가능하므로 경쟁제한성 내지 위험의 부존재를 항변으로 허용하는 것은 필요하다고 본다. 시장지배적 사업자에 대하여 제3조의2가 규정하는 것은 통계적인 귀무가설이 시장지배적 사업자가 일정한 행위를 하는 경우에는 시장에서의 경쟁을 제한하거나 할 우려가 있다는 것을 통계적으로 인정하고 있다고 이해된다. 하지만 그렇다고 하여 이러한 귀무가설이 참이 아닌데 귀무가설을 받아들일 우려는 여전히 존재하므로 이를 피할 수 있는 방법을 법은 설계하여 행위자에게 제공하여야 한다. 위법성 조각사유로 공정거래위원회의 판단에 대하여 상대방인 피심인 내지 공정거래위원회의 시정명령 등의 취소를 구하는 원고가 이를 경쟁제한성의 없음을 포함한 정당화사유를 항변으로 주장하여 입증한다면, 위법성을 인정하는 귀무가설을 기각하는 것이 타당하다. 이를 법적으로 말하면, 경쟁제한성에 국한하여 보자면 이홍훈·안대희 대법관의 소수의견과 같이 다른 구성요건을 충족하면 시장지배적 사업자의 경우에는 일단 부당한 행위를 한 것으로 추정하고, 이러한 추정을 당해 사업자로 하여금 복멸하도록 하는 것이 타당하다고 본다.
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