- 대법원 2016. 12. 15. 선고 2016두47321 판결 - 1. 사실관계 원고는 카타르, 말레이시아, 인도네시아 등의 수출자로부터 FOB(본선인도)조건으로 천연가스(이하 ‘LNG’) 도입계약을 체결하여 수입하면서, 국내 운항선사와 LNG 운송계약(이하 ‘이 사건 운송계약’)을 체결하여 운임을 지급하였고, 각 도입계약에 따른 물품대금에 운항선사에게 지급한 운임 등을 가산한 금액을 과세가격으로 하여 관세와 부가가치세를 신고하였다. 원고는 예를 들어, 수출자로부터 액화LNG 100M/T을 FOB조건으로 톤당 10CU로 산정된 가격인 1000CU에 수입하면 그 운송과정에서 자연발생적으로 기화되는 1M/T의 기화LNG(Boil Off Gas, 이하 ‘BOG’)가 발생하였고, 수입항 도착 후 회항 시 선박 내 저장탱크의 냉각상태를 유지하기 위하여 잔존가스(HEEL) 1M/T만 남겨두고 98M/T을 하역하였다. 이때 운행과정에서 자연발생하는 BOG 및 HEEL 중 일부 BOG를 포집하여 연료로 사용하게 된다. 이에 원고는 하역된 98M/T을 수입신고하면서 그 수입가격을 1000CU로 신고하였다. 그런데 피고는 원고가 국내 운항선사에게 BOG를 연료로 사용하게 함으로써 현물로 운임을 지급한 것이므로 관세 등 신고당시 BOG 가액 상당의 운임을 누락하였다고 보아 관세, 부가가치세 및 가산세 합계 820여억원을 추가로 경정·고지(이하 '이 사건 부과처분')하였다. 2. 대상판결의 요지 관세법상 운임은 화주가 계약자유의 원칙에 따라 운송계약에서 운송인에게 운송의 대가로 지급하기로 약정한 보수로서, 화주가 운송인에게 실제로 지급하는 금전뿐만 아니라 금전적 가치를 가지는 현물도 포함하나, 과세관청이 운송계약에서 정하거나 운임명세서 등에 기재되어 있지 않은데도 이를 운임으로 수입물품의 과세가격에 가산하여 조정하려면 과세관청이 그러한 운임이 발생하였다는 점과 그 금액을 증명하여야 한다. 운송인이 화주의 동의를 받아 운송과정에서 액화LNG 중 일부가 기화하여 발생하는 BOG를 선박의 안전을 위하여 수송선박의 연료로 무상사용함으로써 운송원가가 낮아지는 경제적 이익을 얻더라도, 이러한 이익은 운송계약에 특별한 정함이 없는 한 운송인이 운송이라는 본래의 목적을 수행하는데 부수적으로 이익을 누린 것에 불과하지 운송의 대가로 금전 대신 현물을 지급받은 것으로 볼 수 없고, 따라서 위 BOG 가액을 운임으로 볼 수 없다. 3. 평석 가. 관세법령상 운임 관련 규정 관세법 제30조 제1항 본문은 ‘수입물품의 과세가격은 우리나라에 수출하기 위해 판매되는 물품에 대하여 구매자가 실제로 지급하였거나 지급하여야 할 가격에 수입항(輸入港)까지의 운임·보험료와 그 밖에 운송관련 비용으로서 대통령령으로 정하는 바에 따라 결정된 금액(제6호 본문)을 더하여 조정한 거래가격’으로 하도록 규정하고 있다. 그리고 관세법 시행령 제20조 제1항, 제2항은 위 운임은 ‘운임명세서 또는 이를 갈음하는 서류에 의하여 산출하되, 운임명세서 등에 의하여 산출할 수 없는 때에는 운송거리·운송방법 등을 참작하여 관세청장이 정하는 바에 따라 산출’하도록 규정하고 있다. 나. LNG 운송계약상 운임 관련 내용 및 BOG 발생의 불가피성 (1) 원고는 카타르 등의 수출자로부터 액화LNG를 FOB조건으로 수입하면서 에스케이해운(주) 등 국내 운항선사와 이 사건 운송계약을 체결하였다. 운임은 자본비, 선박경비, 운항비, 이윤으로 구성되는데, 운항비 중 연료비는 보증된 1일 평균 연료소비량을 한도로 실제 사용한 연료량에 따르고, 이윤은 선박경비와 운항비의 합계액에 연동하도록 하였다. 원고는 운항선사에게 위 계약에서 정한 바에 따라 작성·청구된 운임명세서상의 금액을 운임으로 지급하였다. (2) LNG는 해상운송 시 약 -162℃로 냉각하여 액화상태로 수입되는데, 운송과정에서 온도와 압력 차이 등으로 액화LNG 중 1일 0.15%가 BOG로 다시 변환되는 특성이 있고, BOG는 저장탱크에 그대로 두면 압력상승으로 폭발할 위험이 있는 반면, 외부로 방출시 화재 및 환경오염의 문제가 있는 등 선박안전을 저해할 우려가 있다. 이에 국내 운항선사의 수송선은 처음부터 BOG를 이중연료(dual fuel) 엔진구조를 통해 소각하여 선박의 연료 등으로 사용하는 방식을 채택하여 설계·건조되어 있었다. 다만 2007년도에 이르러 재 액화 시설이 개발되었으나 국내 수송선에는 장착된 적이 없다. (3) 원고는 이 사건 운송계약 체결 시 국내 운항선사가 운송과정에서 발생하는 BOG를 선박연료로 사용하더라도 해당 액화LNG 대금을 운임에 포함시키지 않고 1일 BOG 허용발생량 0.15%를 한도로 무상사용할 수 있되, 0.15% 초과 시 운항선사는 원고에게 보상금을 지급하기로 하였다. 다. BOG 가액이 운송계약에 따른 운임에 해당하는지 여부 (1) 원고와 국내 운항선사는 이 사건 운송계약에서 자본비, 선박경비, 운항비, 이윤 등을 감안하여 운임을 지급하기로 약정하였고, BOG는 운임의 요소로 삼지 않았다. 그런데도 과세관청이 이를 운임으로 보아야 할 특별한 사정에 대한 증명 없이 과세가격에 가산하는 것은 관세법상 운임산정의 기준에 반한다. (2) 원고는 이 사건 운송계약에서 정한 방식에 따라 대금을 모두 지급하였고, 운임명세서 역시 그에 따라 작성·교부되었다. 그리고 약정운임은 실제 연료소비량에 연동하므로 국내 운항선사가 BOG를 사용했다고 해서 금전적 이익을 얻은 것도 아니다. (3) 액화LNG 운송과정에서 반드시 발생하는 BOG는 안전하게 처리할 필요가 있고, 국내 수송선 구조에 의하면 액화LNG의 물량 감소와 BOG의 연료 사용이 운송의 당연한 전제로서 불가피하게 예정되어 있었으므로, 원고로서도 다른 선택의 여지없이 고가의 액화LNG가 소실되는 손실을 감내해야 했다. (4) 관세법 제30조 제1항은 수입물품의 과세가격에 가산되는 조정요소의 하나로 ‘수입항까지의 운임’을 들고 있는데, 여기서 운임은 화주가 계약자유의 원칙에 따라 운송계약에서 운송인에게 운송의 대가로 지급하기로 약정한 보수로서, 화주가 운송인에게 실제로 지급하는 금전뿐만 아니라 금전적 가치를 가지는 현물도 포함된다. 이때 운임명세서 등에 운임이 기재되어 있는 경우에는 이를 위 규정상 운임으로 보아야 하지만, 단지 개별소비세 과세표준(종량세) 및 LNG요금 산정을 위해 시행하는 하역물량 검정보고서를 현물지급 운임명세서로 보는 것은 잘못이다. (5) 관세청장이 운송거리나 운송방법 등을 고려하여 운임을 정하는 것은 운송계약과 운임명세서 등으로 운임을 산출할 수 없는 예외적인 경우에 한정된다. 따라서 운송계약이나 운임명세서 등에 없는데도 운임이라고 인정하고 수입물품의 과세가격에 가산하여 조정하려면 과세관청이 그러한 운임이 발생하였다는 점과 그 금액을 증명하여야 한다. (6) 수입물품의 운송과정에서 수입물품 고유의 특성으로 운송수단인 선박의 안전에 위험이 발생하기 때문에 그 위험을 제거하기 위하여 선박의 엔진구조를 설계함으로써 화주에게는 해당 물품이 일부 소실되는 경제적 손실이 발생하는 경우가 있다. 이때 운송인이 화주의 동의를 받아 소실될 물품을 다른 용도로 사용하여 경제적 이익을 얻더라도, 이러한 이익은 운송계약에 특별한 정함이 없는 한 운송인이 해당 물품의 운송이라는 본래의 목적을 수행하는 데 부수적으로 이익을 누린 것에 불과하고 운송의 대가로 금전 대신 현물을 지급받았다고 볼 수 없다. 이처럼 수입물품을 운반하면서 소실될 물품을 운송인에게 무상으로 제공한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 물품에 해당하는 가액을 운임의 일부라고 볼 수 없으므로 위 규정에서 정한 운임명세서 등에 의하여 운임을 산출할 수 없는 때에 해당하지 않는다. (7) 원고의 수입물품인 액화LNG를 운송과정에서 BOG를 그 수송선의 연료로 사용하여 결과적으로 운송원가가 낮아지는 효과가 발생하였지만, BOG 발생의 불가피성에 비추어 볼 때 이러한 점만으로는 원고가 운임의 일부를 금전을 대신하여 현물로 지급한 것으로 볼 수 없다. 4. 결론 대상판결은 관세법상 운임에 해당하는 지 여부는 운송계약에서 정하거나 운임명세서 등에 기재되어야 하고 BOG와 같이 액화LNG가 운송도중 자연발생적으로 기화되어 불가피하게 선박연료로 사용되는 경우 비록 실질적으로 운임에 영향을 미친다고 하더라도 특별한 사정이 없는 한 운임에는 해당하지 않는다고 엄격해석의 원칙에 따라 최초로 해석하였다는 점에 그 의의가 있다. 조성권 변호사 (김앤장 법률사무소)

I. 사실관계 원고는 소외 甲 소유이던 OO빌딩 8층 전체를 임의경매절차에서 낙찰받아 2001.4.9. 대금을 완납하였고, 2001.5.18. 자신의 명의로 소유권 이전등기를 경료하였다. 그런데 甲은 1998.6.1.부터 관리비를 피고(빌딩관리단)에게 납부하지 아니하여 원고가 이 사건 부동산을 취득하기 전인 2001.4.8.까지 그 미납관리비가 167,622,162원, 연체료가 8,381,140원에 이르렀고, 이 미납관리비의 승계를 둘러싸고 원ㆍ피고 사이에 다툼이 발생하여 피고는 전 구분소유자가 체납한 관리비의 징수를 위해 단전ㆍ단수 및 엘리베이터 운행정지 조치를 계속하였다. 이에 원고는 전 소유자가 체납한 관리비 및 2001.4.9.부터 10.20. 이 사건 부동산을 사용ㆍ수익할 수 있게 되기까지 관리비 38,719,660원과 연체료 1,935,990원을 피고에게 납부하지 아니하였다. 원고는 소를 통하여 피고에 대한 관리비채무 부존재의 확인 및 손해배상을, 피고는 반소로 관리비의 지급을 청구하였다. II. 대상판결의 내용 (1) 집합건물의 전(前) 구분소유자의 특정승계인에게 승계되는 공용부분 관리비에는 집합건물의 공용부분 그 자체의 직접적인 유지·관리를 위하여 지출되는 비용뿐만 아니라, 전유부분을 포함한 집합건물 전체의 유지·관리를 위해 지출되는 비용 가운데에서도 입주자 전체의 공동의 이익을 위하여 집합건물을 통일적으로 유지·관리해야 할 필요가 있어 이를 일률적으로 지출하지 않으면 안 되는 성격의 비용은 그것이 입주자 각자의 개별적인 이익을 위하여 현실적·구체적으로 귀속되는 부분에 사용되는 비용으로 명확히 구분될 수 있는 것이 아니라면, 모두 이에 포함되는 것으로 봄이 상당하다. (2) 상가건물의 관리규약상 관리비 중 일반관리비, 장부기장료, 위탁수수료, 화재보험료, 청소비, 수선유지비 등은 모두 입주자 전체의 공동의 이익을 위하여 집합건물을 통일적으로 유지·관리해야 할 필요에 의해 일률적으로 지출되지 않으면 안 되는 성격의 비용에 해당하는 것으로 인정되고, 그것이 입주자 각자의 개별적인 이익을 위하여 현실적·구체적으로 귀속되는 부분에 사용되는 비용으로 명확히 구분될 수 있는 것이라고 볼 만한 사정을 찾아볼 수 없는 이상, 전 구분소유자의 특별승계인에게 승계되는 공용부분 관리비로 보아야 한다. III. 평석 1. 논의의 한정 대법원은 2001.9.20. 선고 2001다8677 전원합의체판결을 통하여 아파트의 전(前) 입주자가 체납한 관리비가 그 특별승계인에게 승계되는지 여부에 대하여 법적 판단을 내린 바 있다. 이 전원합의체판결의 핵심내용은 전 입주자가 체납한 관리비 중 공용부분 관리비에 관한 부분은 전 입주자의 특별승계인에게 승계되어야 한다는 것이었다. 대상판결은 위 전원합의체판결의 연장선상에 있다. 다만 위 전원합의체 판결은 아파트의 관리비 체납이 문제된 반면, 대상판결은 상가건물의 관리비 연체가 문제되었다. 대상판결에서는 ① 상가건물의 관리비 중 원고 경락인이 승계하여야 하는 공용부분 관리비에는 무엇이 포함되는지, ② 원고에게 전(前) 소유자가 체납한 관리비의 지급을 요구하면서 단전·단수 등의 조치를 계속한 피고(빌딩관리단)가 이로 인하여 불법행위책임을 지는지 여부 및 그 손해배상의 범위 ③ 피고의 방해로 인하여 사용이 불가능하였던 기간에 발생한 관리비도 원고 경락인이 부담하여야 하는지 여부가 문제되었으나, 이 평석에서는 ①의 문제로 그 논의를 한정하기로 한다. 2. 대법원판결의 문제점 (1) 공용부분 관리비의 범위 확대 대법원은 대상판결에서 “집합건물의 전(前) 구분소유자의 특정승계인에게 승계되는 공용부분 관리비에는… 모두 이에 포함되는 것으로 봄이 상당하다”고 한다(위 대상판결의 내용 (1) 참조). 이러한 전제에서 “상가건물의 관리규약상 관리비 중 일반관리비, 장부기장료, 위탁수수료, 화재보험료, 청소비, 수선유지비 등은 모두 입주자 전체의 공동의 이익을 위하여 집합건물을 통일적으로 유지·관리해야 할 필요에 의해 일률적으로 지출되지 않으면 안 되는 성격의 비용에 해당하는 것”으로 파악하고, “그것이 입주자 각자의 개별적인 이익을 위하여 현실적·구체적으로 귀속되는 부분에 사용되는 비용으로 명확히 구분될 수 있는 것이라고 볼 만한 사정을 찾아볼 수 없는 이상, 전 구분소유자의 특별승계인에게 승계되는 공용부분 관리비로 보아야 한다”는 결론에 이르렀다(위 대상판결의 내용 (2) 참조). 대상판결 이전의 2001년 전원합의체판결은 관리비를 공용부분에 관한 것과 전유부분에 관한 것으로 구분하는 것이 불가능하지 않다고 하면서도 양자의 구분을 위한 기준이 무엇인지는 제시하지 않았다. 그 결과 이번에는 그 구분을 둘러싸고 분쟁이 끊이지 않았고(예컨대 서울남부지법 2004. 8. 19. 선고 2004나1177 판결), 이는 역설적으로 전유부분을 위한 관리비와 공용부분을 위한 관리비의 구분이 그만큼 힘든 문제라는 것을 반증한다. 더구나 집합건물은 아파트, 연립주택, 상가건물, 오피스텔 등 다양한 형태를 포함하고 있어 각각의 집합건물에 부과되는 관리비의 내용도 가지각색일 뿐만 아니라, 관리비에는 관리에 필요한 비용만이 아니고 관리주체가 그 징수를 대행하고 있는 사용료 및 공과금 등도 포함되는 등 각종의 것이 포함되어 있어 그 일반적인 구별기준을 마련하기 어려웠다. 대상판결은 이러한 문제를 인식하고 위 판결을 통해 집합건물의 특별승계인이 부담하여야 하는 공용부분 관리비의 범위를 사실상 확대하였다. 즉, 특별승계인이 떠맡아야할 채무는 “집합건물의 공용부분 그 자체의 직접적인 유지·관리를 위하여 지출되는 비용”에 한정되지 않고, “전유부분을 포함한 집합건물 전체의 유지·관리를 위해 지출되는 비용 가운데에서도 입주자 전체의 공동의 이익을 위하여 집합건물을 통일적으로 유지·관리해야 할 필요가 있어 이를 일률적으로 지출하지 않으면 안 되는 성격의 비용”도 이제 특별승계인이 부담하여야 한다고 한다. 그 결과 그 비용이 전유부분에 속하는 것인지 아니면 공용부분에 속하는 것인지 구분하는데 어려움이 있었던 여러 비용들 중에서 상당 부분이 이제는 특별승계인의 부담으로 되어 버렸다. 대상판결의 공용부분 관리비에 대한 이해는, 어떠한 비용이 관리비를 체납한 당해구분소유자의 전유부분만을 위한 것에 속하지 않음을 증명하는 방법을 통하여, 하급법원으로 하여금 전유부분과 공용부분을 위한 비용의 구별이라는 어려운 문제를 회피하는 방법으로 사용될 우려가 크다. 또한 대상판결은 공용부분 관리비에는 ㉠‘전유부분을 포함한 집합건물 전체의 유지·관리를 위해 지출되는 비용’가운데에서도 ㉡‘입주자 전체의 공동의 이익을 위하여 집합건물을 통일적으로 유지·관리해야 할 필요가 있어 이를 일률적으로 지출하지 않으면 안 되는 성격의 비용’은 모두 이에 포함되는 것으로 그 범위를 한정하고 있으나, ㉠비용과 ㉡비용은 사실상 구별이 쉽지 않아 구체적 분쟁에 있어 자의적인 판단으로 흐를 우려가 크고, 이러한 현실적 어려움 때문에 ㉠에 속하는 비용은 사실상 ㉡비용에 해당하는 것으로 결말이 날 가능성이 크다고 하지 않을 수 없다. 그렇다면 ㉠과 ㉡은 표현을 달리할 뿐 사실상 동어반복에 불과할 수 있다. (2) 전 소유자의 체납관리비를 집합건물의 특별승계인이 승계하여야 하는 이유의 부적절성 1) 그러나 대상판결의 문제는 보다 본원적인 점에 있다. 즉, 전 구분소유자가 체납한 관리비에 대하여 그 사실을 알지 못하고 집합건물을 경락받은 특별승계인이 이를 승계하여야 하는 이유가 분명하지 못하다는 것이다. 더구나 대상판결과 같이 그 승계되어야할 공용부분 관리비가 집합건물의 공용부분 그 자체의 직접적인 유지·관리를 위하여 지출되는 비용에 한정되지 않고 망라적인 것이라면, 전 소유자의 관리비 체납에 대하여 아무런 책임이 없는 특별승계인이 그럼에도 이를 부담하여야 하는 이유가 명확하여야 할 것이다. 이에 대하여 대상판결 및 선례가 되는 2001년 전원합의체판결은 집합건물법 제18조를 그 근거로 든다. 두 판결들은 「공유자가 공용부분에 관하여 다른 공유자에 대하여 가지는 채권은 그 특별승계인에 대하여도 행사할 수 있」도록 한 이 규정을 “집합건물의 공용부분은 전체 공유자의 이익에 공여하는 것이어서 공동으로 유지·관리되어야 하고 그에 대한 적정한 유지·관리를 도모하기 위하여는 소요되는 경비에 대한 공유자 간의 채권은 이를 특히 보장할 필요가 있어” 둔 규정으로 파악한다. 이러한 이해는 과연 문제가 없는 것일까? 집합건물법 제18조의 규정은 원래 구 민법 제254조에 근원을 둔 것으로, 우리 민법의 제정시 그 초안(제257조)에는 있었으나 심의과정에서 삭제하기로 합의가 이루어져 사라진 것이다. 민법안심의소위원회는 삭제이유로서, ① 독일민법 제1010조와 같은 등기제도가 있으면 가능하지만 그러한 제도 없이 이러한 규정을 두는 것은 불가하고 ② 초안이 선취특권제도를 폐지하면서 이 규정과 같은 담보물권을 인정함은 입법상 불균형할 뿐만 아니라 ③ 초안이 구 민법 제259조(공유자가 다른 공유자에 대하여 공유로 인한 채권을 가지는 경우에, 공유물분할시 채무자인 다른 공유자에게 귀속되어야 할 공유물의 부분으로써 변제를 할 것을 요구하여 다른 채권자에 대하여 우선적 만족을 얻을 수 있도록 한 규정이다)에 대응하는 규정을 설정하지 아니한 태도와도 그 균형을 상실함을 들고 있다(민법안심의록 상권, 166면). 위와 같은 문제점들에 대한 입법적인 보완이 전혀 없이 구 민법(일본 현행민법) 제254조의 규정을 집합건물법이 전격 수용한 까닭이 어디 있는지는 알 수 없으나, 우리 민법의 입법자들이 위 규정을 포기하게 만든 원인들이 전혀 해소되지 않았다면, 위 집합건물법 제18조의 해석ㆍ적용에 있어서는 그에 상응하는 조심스런 접근이 요구될 것이다. 더구나 선취특권제도를 운용하고 있고 또 그와 관련하여 제259조를 두고 있는 일본에서조차 구 구분소유법 제15조 규정(우리 집합건물법 제18조와 동일)을 제한적으로 적용하려고 했던 것이 대세였음을 상기한다면, 이러한 제도 내지 규정을 전혀 가지고 있지 않은 우리 집합건물법에 있어서는 더 말할 필요도 없다. 대상판결과 같은 집합건물법 제18조의 이해는 근거가 희박하며 자의적인 의미부여라는 비난을 면할 수 없다. 2) 한편 대상판결은 특별승계인이 그 권리를 취득하기까지 중간취득자가 여럿 있는 경우에 부당한 결과에 이를 수 있다. 이것은 전 소유자 甲이 관리비를 체납한 채 경매로 넘어간 집합건물을 乙이 경락받은 후 이를 지급하지 않은 상태에서 자신의 관리비도 체납한 채 丙에게 매도 또는 경매로 넘어가는 경우이다. 이러한 경우 최종의 특별승계인이 부담하는 손실은 특별승계의 중간자가 늘어나면 늘어날수록 그만큼 커지게 된다. 특히 중간자인 특별승계인이 집합건물법 제18조의 특별승계인에 포함되지 않는다면(이에 관한 대법원의 법적 판단은 아직 내려진바 없으나, 일본의 학설과 하급심판결이 이러한 입장을 취하고 있다), 과거의 특별승계인이었던 중간자는 자신의 채무만을 부담하는 반면, 이전(以前) 소유자들의 관리비체납사실을 알지 못했고 또 알지 못한 것에 대해 과실이 없는 현재의 특별승계인은 자신의 채무뿐 아니라 이전 소유자들의 모든 공용관리비 채무까지 떠안게 된다. 이러한 결과는 관리주체의 이익과 편의만을 위하여 최종승계인을 희생시킨 해석론이라는 비난을 면하기 어렵다. 3) 특별승계인이 전 소유자의 체납관리비를 승계하여 이를 납부한 경우 특별승계인은 구상권을 행사하여 전 소유자로부터 이를 모두 상환받을 수 있으나, 전 소유자의 부동산에는 이러한 경우 이미 선순위 권리자나 일반채권자들이 상당한 경우가 대부분이어서 실제에 있어서는 전 소유자로부터 체납관리비의 구상이 사실상 불가능하다. 사실이 이러하다면, 특별승계인이 설령 체납된 전 소유자의 공용부분 관리비를 승계한다 하더라도 손해의 공평분담 차원에서 그 승계되는 범위는 가능한 한 제한적이어야 법논리에 맞는다. 특히 관리주체가 제때에 관리비를 징수하지 못하여 체납된 관리비가 그만큼 늘어나게 되었다면 이로 인해 발생한 손해 내지 위험의 증대를 왜 특별승계인이 전부 떠맡아야 하는지 납득할 수 없다. 그럼에도 불구하고 대상판결은, 구분소유자의 개별적인 이익을 위하여 현실적·구체적으로 귀속되는 부분에 사용되는 비용으로 명확히 구분될 수 있는 것이 아니라면 모두 공용부분 관리비에 포함되는 것으로 보아 특별승계인이 승계하도록 함으로써, 이와는 반대의 입장을 취하고 있다. 3. 결 론 관리비에 있어서는 신속ㆍ적절한 방법으로 본래의 부담자에게 이를 부담시키는 것이 중요하며 그 계산을 장래에까지 연장시키는 것은 결코 바람직하지 않다. 또 본래 자기가 부담해야할 의무는 어디까지나 그 자에게 부담시키는 것이 법의 기본원칙에 맞는다. 따라서 전 구분소유자가 체납한 공용부분 관리비를 집합건물의 특별승계인이 승계하도록 강제하는 것은 옳지 않으며, 또 대상판결과 같이 특별승계인이 부담하여야 하는 공용부분 관리비의 범위를 사실상 포괄적으로 인정하는 것도 집합건물법 제18조의 입법연혁과 맞지 않는다. 구분소유자의 관리비체납을 막고 체납으로 인한 관리단 등 관리주체의 경제적 부담을 덜어주기 위해서는 여러 가지 입법적ㆍ제도적 보완이 필요하다고 생각되나, 자세한 내용은 2001년 전원합의체판결에 대한 필자의 평석(인권과정의, 2006년 6월호, 81면 이하)을 참조하기 바란다.

Ⅰ. 판결의 검토 1. 2002다63312 보험금 판결(대법원 2003. 6. 10. 선고)의 요지 피보험자의 직업이나 직종에 따라 보험금 가입한도에 차등이 있는 생명보험계약에서 피보험자가 직업이나 직종을 변경하는 경우에 그 사실을 통지하도록 하면서 그 통지의무를 해태한 경우에 직업 또는 직종이 변경되기 전에 적용된 보험요율의 직업 또는 직종이 변경된 후에 적용해야 할 보험요율에 대한 비율에 따라 보험금을 삭감하여 지급하는 것은 실질적으로 약정된 보험금 중에서 삭감한 부분에 관하여 보험계약을 해지하는 것이라 할 것이므로 그 해지에 관하여는 상법 제653조에서 규정하고 있는 해지기간 등에 관한 규정이 여전히 적용되어야 한다. 2. 사안의 요약 망인 N씨는 1999. 1. 25. 피고 S화재에 “무배당 장기상해 뉴플랜보험”과 통합된 “무배당 장기상해 777 운전자보험”에 보험기간을 3년으로 하여 가입하였는데 위 보험기간 중인 2001. 1. 16. 중형화물자동차를 운전하던 중 교통사고로 사망하였다. 한편 위 보험약관에 따르면 보험자인 피고는 보험계약자가 ①일반상해로 인한 사망시 금1,000만원 ②교통상용구 탑승시 상해사망의 경우 금1,000만원 ③교통사고 사망시 금1,000만원의 각 보험금을 지급하기로 되어 있다. N씨의 유족은 위 보험계약에 따라 피고에 대하여 3,000만원의 보험금을 청구하였다. 이에 대하여 피고는 N씨가 계약당시에는 방앗간 운영자로서 자가용운전자이었는데 사고 당시에는 개별화물운송업을 영위하면서 사고가 난 화물자동차를 영업용으로 운행하고 있었고 이러한 사실을 피고에게 통지하지 아니하였는데 위 각 보험의 약관규정에 의하면 “①피보험자가 그 직업 또는 직무를 변경할 때(자가용 운전자가 영업용 운전자로 직업 또는 직무를 변경하는 경우, 이륜자동차 운전을 하게 된 경우)에는 계약자 또는 피보험자는 계약을 맺은 후 지체 없이 서면으로 회사에 알리고 보험증권에 확인을 받아야 함 ②항 (생략) ③제1항의 통지에 따라 보험료를 더 내야 할 경우 회사의 청구에 대해 계약자가 그 지불을 태만히 했을 때 회사는 직업 또는 직무가 변경되지 전에 적용된 보험요율(변경전 요율)의 직업 또는 직무가 변경된 후에 적용해야 할 보험요율(변경후 요율)에 대한 비율에 따라 보험금을 삭감하여 지급함. 다만 변경된 직업 또는 직무와 관계없는 사고로 발생한 손해에 관해서는 그러하지 아니함. ④항 (생략)”라고 규정되어 있고 망인은 위 약관상의 보험금 감액지급사유에 해당하므로 해당 보험요율 차이에 의한 보험금이 감액되어야 한다고 주장하였다. 3. 1심 및 항소심의 판단 본 사건에 대하여 1심은 위 보험금 삭감을 규정한 약관을 유효한 것으로 전제(또한 망인이 위 보험계약을 체결할 당시 보험모집인으로부터 약관의 기본적 사항의 설명을 들었다는 사실도 아울러 인정)하여 “보험개발원이 책정한 직업위험등급표에 따르면 자영업자는 1급이고 화물운송업의 경우는 3급으로 책정되어 있는데 일반 사망위험률의 경우 3급 직종이 1급에 비하여 2.51배 정도 높고 자동차 운행 중 사망률은 3급 직종이 1급에 비하여 1.15배 정도 높으므로 피고는 그 비율만큼 보험금을 감액하여 지급하라”는 판결을 선고하였다. 한편 이에 대하여 항소심은 망인이 보험계약을 체결한 이후 직업을 변경하고 화물자동차를 영업용으로 운전하여 보험사고의 위험이 증대된 것은 인정하였으나 위 보험약관상 보험금 삭감 지급규정에 대하여는 “피보험자의 직업 및 직무에 대한 위험변경증가의 통지의무 위반이 있을 경우 보험자는 언제든지 초과보험금의 지급을 거절할 수 있게 되고 결국 이로 인하여 보험자는 기간의 제한없이 보험계약의 일부를 해지하는 효과를 누릴 수가 있게 되는 부당함이 초래되는 점...(이하 중략)...보험료 증액이나 계약해지의 요건으로 ‘보험자가 그 사실을 안 날로부터 1월’이라는 시간적 제한을 두고 있고 상법 제663조에서는 위 규정을 보험계약자 측에 불이익하게 변경하는 것을 금지하고 있는 점...(이하 중략)...보험금 감액이 인정되기 위해서는 피고가 직업이나 직무의 변경으로 인한 위험 증가 사실을 안 날로부터 1월내에 보험계약을 해지하여야 함이 명백하다.”고 판시하면서 1심을 파기한 뒤 망인의 유족들인 원고에게 지연이자율부분을 제외한 전부 승소의 판결을 선고하였다. <판결요지> 생보계약에서 피보험자가 직업이나 직종을 변경한 후 그 통지의무를 해태한 경우에 보험금을 삭감 지급하는 것은 약정된 보험금 중에서 삭감 한 부분에 관하여 보험계약을 해지하는 것이라 할 것이므로 그 해지에 관하여는 상법 제653조의 해지기간 등에 관한 규정이 적용돼야 한다 4. 대법원의 판결 대법원은 항소심의 판결취지를 그대로 인정하여 약관상 보험금 감액규정을 보험계약의 일부 해지로 보고 해지에 따른 기간제한규정이 그대로 적용된다는 취지로 판결하면서 생명보험에 관한 판례이었던 2000. 11. 24 선고 99다42653판결의 요지를 인용하여 보험회사 측의 상고를 기각하였다. 그러나 대법원은 그 판결이유에서 본 건 보험계약이 생명보험계약이라고 하였으나 이는 잘못된 것이다. 손해보험사는 보험업법에 의하여 인보험사업과 손해보험사업을 겸영할 수 없으므로(보험업법 제10조) 순수한 생명보험상품을 취급할 수는 없고 본 건 보험은 어디까지나 손해보험사가 취급할 수 있는 상해보험상품의 일종으로서 상해로 인한 사망 및 후유장애 발생시 그에 대하여 약정한 보험금을 지급하기로 한 상해보험상품의 일종이다. 아래에서는 위 약관을 둘러싼 대법원의 해석과 그 해석상 문제점 등을 차례대로 상술하고자 한다. <평석요지> 보험금 감액지급규정의 유효성을 인정하면서도 상법상 보험계약의 해 지규정이 적용된다고 하는 것은 지나친 해석으로, 이 규정을 보험계약 자에게 일방적으로 불이익하다고 보는 법원의 견해에 반대하며 보험 자의 설명사항으로 해석하는 것이 타당하다 Ⅱ. 약관규정의 해석 1. 위험의 변경에 대하여 보험은 다수의 동질적인 위험을 가진 집단이 그 위험에 대비하기 위하여 만든 수단이다. 다수의 동질적인 위험을 충족하게 되면 보험회사는 대수의 법칙을 이용하여 위험으로 인한 손실의 규모와 발생수를 보다 정확하게 예측할 수 있을 뿐 아니라 이에 따른 보험료산출도 정확해질 수 있다 따라서 위험의 동질성이 같지 아니한 개인이나 집단이 있는 경우에는 그 위험으로 인한 손실의 규모와 발생수의 예측이 틀려지게 되고 이에 따른 보험료의 산출도 달라진다. 본 건에 돌아와 살펴보면 망인은 가입당시 방앗간이라는 자영업을 하면서 자가용을 운전하고 있었는데 이러한 경우 보험개발원이 산출한 사망위험율이 가장 낮은 1급에 해당하게 되고 그에 따라 손해보험사에서도 가장 낮은 수준의 보험료를 부과하였던 것이다. 그러나 원고는 가입한 지 채 1년도 안된 상황에서 업종을 화물운송업으로 바꾸고 화물자동차를 구입 영업용으로 운전하였는데 이 경우 보험개발원에서 산출한 사망위험율이 가장 높은 단계인 3급에 해당하게 되었다. 한편 위험 1급 직군의 위험사망율은 0.000406이고 3급 직군의 일반사망율은 0.001023으로서 무려 2.51배의 차이가 있으며 자동차 운행 중 사망 위험율의 경우에는 1급의 경우 0.000282, 3급의 경우 0.000326으로서 1.15배 정도의 차이가 있으므로 결국 망인에 대한 보험료는 상당한 정도로 할증되어야 할 사정이 있었던 것이다. 2. 통지의무에 대하여 보험기간 중에 보험계약자 또는 피보험자가 사고발생의 위험이 현저하게 변경 또는 증가된 사실을 안 때에는 지체 없이 보험자에게 통지하여야 하고(상법 제652조 제1항) 보험계약자, 피보험자 또는 보험수익자의 고의 또는 중대한 과실로 인하여 사고발생의 위험이 현저하게 변경 또는 증가된 때에는 보험자는 그 사실을 안 날부터 1월내에 보험료의 증액을 청구하거나 계약을 해지할 수 있다.(상법 제653조) 보험사업자는 보험계약체결시에 평가된 위험을 전제로 보험기간 중의 위험을 인수한다. 이러한 보험계약자, 피보험자, 보험수익자에게 부담시키는 까닭은 보험제도가 우연한 사고의 발생을 전제로 한 일종의 사행계약이므로 가입자측이 임의로 가입 당시의 위험을 변경 증가시켜서는 안 된다는 당연한 요청을 반영한 것으로 보는 것이 일반적인 해석이며 위험의 현저한 변경 증가란 보험계약의 체결당시에 변경 증가된 위험이 이미 존재하고 있었다면 보험자가 계약체결을 거부하였거나 적어도 더 많은 보험료를 받고서만 계약을 체결하였으리라고 객관적으로 인정되는 경우라고 해석하고 있다. 판례상 위험이 현저히 변경된 경우로 “근로자들이 회사의 폐업신고에 항의하면서 화재보험의 목적인 공장건물을 상당기간 점거하여 외부인의 출입을 차단하고 농성하는 행위(대법원 1992. 7. 10. 선고 92다13301, 13318 판결)”을 인정한 바 있다. 한편 보험분쟁사례의 경우 “계약체결시 자동차를 회사의 업무용으로 사용하고 있었으나 피보험자가 학원을 인수, 경영하면서 위 차를 학원생들의 통학에 사용한 경우 위험이 증가된 경우(업무용자동차보험)”라는 것이 있었고 “사우디아라비아의 현지작업장에서 외선전공으로 근무한 것은 계약당시의 영위직종인 전기재료판매상보다 상해사고의 발생위험이 현저히 변경 또는 증가된 것으로 볼 수 있음(가계종합보험).”라고 결정한 사례가 있었다. 본 건에 돌아와 살펴보면 망인이 자영업을 영위하다 화물운송업으로 직업을 변경한 것은 앞서 본 바와 같이 직군별 사망위험율에 커다란 변경을 주는 것으로 위험의 현저한 변경 또는 증가에 해당된다고 보아야 할 것이다. 3. 감액규정의 유효성 손해보험사업자들은 위와 같은상해보험을 비롯한 장기보험상품(보험기간이 1년을 넘는 상품들을 말함) 대부분에 대하여 본건과 같은“보험금감액 지급규정”을 두고 있다. 보험사업자로서는 보험계약자등이 위험변경 사실에 대하여 통지하지 아니한 상황에서 보험사고가 발생한 경우 상법 및 약관규정에 의하여 보험계약을 해지하고 해약환급금만 환불한 뒤 보험금을 지급하지 아니할 수 있다.그러나 이 경우 보험계약자에게는 비교적 단순한 자신의 의무위반에 비하여 보험금을 한 푼도 받지 못하는 커다란 손실을 입게 되고 보험자로서도 적어도 기존 보험료에 상응하는 위험의 부담을약속했던 점을 고려하여 보험을해지하지 아니하면서 보험금을감액지급 하고자 하는 일종의 타협안으로서 금융감독원의 인가를 받아 약관에 포함시킨 것이다.본 사건에 대한 법원의 태도를보면 일단 위 보험금감액 지급규정의 유효성을 인정하였는데 이는 타당한 해석이라고 생각한다. 4. 보험계약의 일부해지 해당여부법원은 위 보험금 감액 지급규정이 실질상 보험계약의 일부해지라고 보고 있다. 그러나 일반적인 보험계약체결시 보통약관이외에 담보사항을 추가한 특별약관에 따라 계약을 체결할 경우 각 선택항목이 있는데 위 각 담보항목에 대하여 항목별로 계약을 해지하는 것은 가능하지만 단일 담보에 대하여 이미 체결한 보험계약의 일부 만에대해서 해지를 한다는 것은 법적으로나 실무적으로 불가능하다. 법원은 보험계약체결이후 위험담보의 범위나 수령할 보험금의감액을 조건으로 보험계약자가 납입할 보험료를 낮추는 계약조건의수정을 보험계약의 일부해지와 혼동하고 있는 것으로 생각이 든다.계약조건의 변경으로 인한 보험료의 감액은 보험자와 보험계약자쌍방의 동의에 의하여 기존계약의일부를 수정하는 것으로서 보험계약을 해지하는 것과는 전혀 다른문제인 것이다. 보험료의 감액이나 증액은 보험계약의 양 당사자가 동의하지 아니하는 한 어떠한법적인 효력을 가질 수 없고 상호동의에 이르지 못하는 한 양 당사자에게는 기존 보험계약 전체에대하여 각종 의무의반 등을 문제삼아 이를 해지할 수 있는 권리만남게 되는 것이다. 법원은 또한“위험변경증가의통지의무위반이 있을 경우 보험자는 언제든지 초과보험금의 지급을거절할 수 있게 되고 기간의 제한없이 보험계약의 일부를 해지하는효과를 누릴 수 있게 되는 부당함이 있다.”라는 사유를 들어 위 감액지급규정에 대하여도 일정한 제한이 있어야 된다고 하고 있다.그러나 보험금 감액지급규정이 적용되는 경우는“보험계약자가 사고 발생 전까지 위험변경 등의 통지를 하지 아니한 채 보험사고가 발생한 경우”에만 적용되는규정이므로 법원의 위와 같은 해석은 옳지 않다. 보험자 측에서보험사고 전에 피보험자가 위험이 다른 직업이나 직무로 변경을한 것을 안 경우에는 위 상법규정및 약관에 따라 보험료의 증액을요구하거나 보험계약의 해지를할 수 있는 것이고 보험금을 감액하여 지급한다는 것은 생각할 수없는 것이다. Ⅲ. 결어 앞에서 살핀 바와 같이 본 건보험금 감액지급규정을 둔 것은보험계약자가 스스로 위험을 변경함으로써 보험계약시 부과된통지의무를 이행하여야 함에도이를 이행하지 아니한 채 보험사고가 발생한 경우에 보험자 측에서 상법규정에 따라 보험계약을일방적으로 해지한다면 그에 따라 발생하는 양 당사자간의 피해를 고려하여 일종의 타협적 규정으로 약관에 포함된 것이고 그 규정방식을 보더라도 양측의 이해관계를 고려한 합리성이 인정된다고 할 것이다. 이에 대해서 법원이 위 규정의유효성은 인정하면서도 상법상보험계약의 해지규정이 적용된다고 하는 것은 앞에서 본 바와 같이지나친 해석이며 궁극적으로 보험계약자에게 손실이 될 수도 있는 해석이라고도 보인다. 왜냐하면 보험자는 지금까지는 보험사고 발생시 사고를 조사하여 보험계약자 측에 위와 같은 통지의무위반이 있는 경우 우선 보험금 감액규정에 따라 보험금을 감액지급하지 보험계약을 해지하지는아니하였다. 그런데 대법원의 태도와 같이 이러한 경우에도 해지절차와 똑같은 절차를 밟게 한다면 보험자로서는 같은 절차를 밟으면서 보험금을 감액할 것이 아니라 보험계약의 해지를 통고하고 보험금을 지급하지 아니하는것이 더 이득일 것이기 때문이다.따라서 이러한 보험금 감액규정이 보험계약자에게 일방적으로 불이익한 규정이라고 보는 법원의 견해에는 반대하며 보험자의 설명사항으로 볼 것인가 하는방향으로 해석하는 것이 맞다고생각한다.

Ⅰ. 판결요지 협회적하보험약관 제8.1조에서 보험이 통상의 운송과정 중에 계속된다는 부분의 해석상 제8.1.1조 내지 제8.1.3조에서 정하는 보험종료사유가 발생하기 이전이라도 통상의 운송과정을 벗어나는 경우에는 이로써 보험이 종료하고, 피보험자가 운송을 중단하고 화물을 반송하기로 결정한 경우에는 그러한 의도적인 운송중단에 의하여 통상의 운송과정에서 벗어난 것이어서 결국 보험이 종료한다 II. 사건의 개요 및 대법원판결 1. 사건개요 원고 우강업은 1998. 6.경 인도네시아 수입상인 부아나에게 청바지원단 3,246롤(이 사건 화물)을 미화 690,000불에 수출하기로 계약하였고, 부아나의 의뢰를 받은 알루트레이드는 싱가포르 메리타은행에 신용장의 개설을 의뢰하였으며, 메리타은행은 같은 달 11. 수익자를 원고로 하여 미화 690,000불의 지급을 보증하는 취소불능 신용장을 개설하였다. 신용장은 선하증권, 신용장개설의뢰인이 선적일 이전에 발행한 이 사건 화물에 대한 품질증명서, 개설의뢰인이 품질증명서의 발행을 확인하였음을 통보하는 개설은행의 암호텔렉스의 진정한 사본 등을 선적서류로서 제시할 것을 요구하였다. 피고 대한화재는 1998. 6. 24. 원고와 사이에 피보험자를 원고로 하여 운송과정에서 이 사건 화물이 멸실하는 등 사고가 발생하는 경우 원고에게 미화 759,000불을 지급하기로 하는 적하보험계약을 체결하였는데, 위 보험계약의 조건에 대하여는 협회적하보험약관(이하 ‘약관’)을 적용하기로 하였고, 약관에 따르면 이 보험은 영국의 법과 관습의 적용을 받기로 되어 있다. - 판 결 요 지 - 보험종료사유가 발생하기 이전이라도 통상의 운송과정을 벗어난 경우에는 이로써 보험이 종료하고, 피보험자가 운송을 중단하고 화 물을 반송하기로 결정한 경우에는 그러한 의도적인 운송중단에 의 하여 통상의 운송과정에서 벗어난 것이어서 결국 보험이 종료한다 운송인인 디더블유는 1998. 6. 25. 원고와 이 사건 화물을 부산항에서 자카르타항까지 운송하기로 하는 계약을 체결하고, 수하인은 메리타은행의 지시인, 통지처는 부아나와 알루트레이드로 기재된 선하증권을 원고에게 발행하였다. 원고는 1998. 6. 23. 알루트레이드로부터 이 사건 화물에 관한 품질증명서를 받았으나 메리타은행의 암호텔렉스는 받지 못하였는데, 부아나가 이 사건 화물을 빨리 운송하여 주기를 원하므로 같은 달 25. 디더블유를 통하여 이 사건 화물을 컨테이너 5개에 담아 자카르타항으로 운송하고, 이 사건 화물은 1998. 7. 5. 자카르타 항만부두 컨테이너야적장에 장치되었다. 그런데, 메리타은행은 원고가 암호텔렉스를 제시하지 않음을 이유로 신용장대금의 지급을 거절하였고, 부아나는 곧 신용장대금문제를 해결하여 줄 것처럼 하면서도 차일피일 미루기만 할 뿐 이 사건 화물의 대금을 지급하지 아니하므로, 원고는 1998. 7. 20. 이 사건 화물을 우리나라로 반송하기로 결정하고 디더블유에게 이러한 의사를 전달하였다. 이 사건 화물은 같은 달 20. 보세창고로 옮겨졌는데, 부아나는 이 사건 화물의 반송이 지체되는 사이에 이 사건 선하증권 대신 디더블유의 인도네시아 선박대리점이 발행한 화물인도지시서를 보세창고에 제시하고 이사건 화물을 무단 반출하였다. - 평 석 요 지 - 피보험자가 반송을 요구한 경우를 약관의 특별한 보험종료사유인 통상의 운송과정을 벗어난 경우로 보아 보험이 종료된다고 하기 보다는 약관의 해석상 운송이 종료되어 보험이 종료된다고 하는 것이 더 타당할 것이다 2. 대법원 판결 약관 제8.1조의 내용은 다음과 같다. 8. 1. 이 보험은 화물이 운송을 개시하기 위하여 이 보험증권에 기재된 장소의 창고 혹은 보관지점을 떠나는 때에 개시하고, 통상의 운송과정 중에 계속되며, 8.1.1. 이 보험증권에 기재된 목적지에 있는 수하인의 또는 기타의 최종 창고 혹은 최종 보관지점에 화물이 인도될 때, 8.1.2. 이 보험증권에 기재된 목적지 이전에서든 목적지에서든 피보험자가 다음의 목적을 위하여 사용하고자 선택한 기타의 창고 혹은 보관지점에 화물이 인도될 때, 8.1.2.1. 통상의 운송과정에 포함되는 보관이 아닌 보관을 위하여, 혹은 8.1.2.2. 할당 또는 분배를 위하여, 8.1.3. 최종 양하항에서 외항선으로부터 부보된 화물의 하역이 완료된 후 60일이 경과한 때, 중 어느 것이든 먼저 발생하는 때에 종료한다. 원심 서울고판 2001. 6. 12. 2000나45244 는 원고가 대금을 지급받기 어렵게 되었다거나 화물의 반송을 결정하였다는 점만으로 적하보험이 종료되었다고 판단할 정도로 화물이 통상의 운송과정을 벗어난 것으로 볼 수 없다고 하면서 피고가 적하보험금을 원고에게 지급할 것을 명하였다. 반면에 대법원은 약관 제8.1조에서 보험이 통상의 운송과정 중에 계속된다는 부분의 해석상 제8.1.1조 내지 제8.1.3조에서 정하는 보험종료사유가 발생하기 이전이라도 통상의 운송과정을 벗어나는 경우에는 이로써 보험이 종료하고, 피보험자가 운송을 중단하고 화물을 반송하기로 결정한 경우에는 그러한 의도적인 운송중단에 의하여 통상의 운송과정에서 벗어난 것이어서 결국 보험이 종료한다. 약관 제8.1조 문언으로도 보험이 계속되기 위한 요건으로서 ‘통상의 운송과정 중’이란 제한을 둔 것일 뿐 아니라 이를 독립한 보험종료사유로 보지 않는다면 굳이 그러한 문구를 둘 이유가 없다. 또한 ‘인도’나 ‘반송을 위한 출발’과 같은 장소적 이동이 있어야만 보험이 종료한다고 보면 창고에 입고할 때에는 통상의 운송을 위한 보관으로 시작하였으나 보관기간 중 피보험자의 의사가 변경되는 경우, 예컨대 보관을 개시한 직후 매수인으로부터 매매계약의 취소통지가 와서 피보험자가 제3자에게 다시 매도할 때까지 장기간 창고에 보관하기로 결정하는 경우나 최종목적지인 창고에 여유 공간이 부족하여 보관기간 중 그 최종목적지로의 운송을 중단하고 그 창고에서 그대로 계속 보관하기로 결정하는 경우까지도 약관 제8.1.3조에 따라 60일이 경과하지않는 한 여전히 보험이 계속된다고 하여야 한다. 이는 당초 보험계약에서 보험의 목적인 운송의 일부로서 예정하지도 아니하고 또한 그 운송을 위하여 필요하지도 아니한 보관 중의 위험을 보험자에게 인수시키는 결과가 되어 부당하다고 판시하여 원심을 파기하였다. III. 평석 피보험자(화물 소유자)가 화물의 반송을 요구할 수 있는 것은, 선적항에서는 물론 선박이 항해 중인 경우에도 가능하며 화물이 양륙항에서 인도되기 전에도 가능하다. 위와 같이 피보험자가 화물의 반송을 요구한 경우, 최초의 운송은 종료되는지 아니면 최초의 운송은 계속되지만 단지 통상의 운송과정을 벗어난 것인지 살펴 볼 필요가 있다. 만약, 최초의 운송이 종료된다면 협회적하보험약관 제9조 즉 피보험자가 통제할 수 없는 사정에 의하여, … 위 제8조에서 규정한 대로 화물이 인도되기 이전에 기타 사정으로 운송이 종료되었을 경우 보험이 종료되고, 다만 보험자에 대한 지체없는 통지와 보험자의 요구에 따른 추가 보험료를 지급된 경우에는 보험이 다음의 시점까지 유효하다는 규정의 취지상 피보험자가 통제할 수 있는 사정에 의하여 화물이 인도되기 전에 운송이 종료된 경우에는 보험은 당연히 종료한다고 볼 수 있기 때문이다. 살피건대, 화물의 정당한 소지자가 운송인에게 반송의 의사표시를 하면, 그 때부터 운송계약은 종료하고(민법 제673조), 그 이후 운송인의 화물보관은 새로운 계약이나 사무관리 등으로 해결될 것이다. 약관 제8.1조의 이 보험은 통상의 운송과정동안 계속된다는 규정은 통상의 운송과정을 벗어난 경우에는 이 보험은 계속되지 않는다는 뜻으로, 위 대법원 판시와 같이 통상의 운송과정을 벗어난 경우는 특별한 보험종료사유가 될 것이다. 다만, 피보험자가 반송을 요구한 경우를 운송이 종료되지 않은 상태에서 통상의 운송과정에서만 벗어난 것으로 보기는 어려울 것이다. 왜냐하면, 이미 피보험자는 반송의 의사표시로써 최초의 운송계약을 해제하였기 때문이다. 따라서, 피보험자가 반송을 요구한 경우를, 약관 제8.1조의 특별한 보험종료사유인 통상의 운송과정을 벗어난 경우로 보아 보험이 종료된다고 하기보다는 약관 제9조의 해석상 운송이 종료되어 보험이 종료된다고 하는 것이 더 타당할 것이다.

Coffee는 AD800년경 이디오피아 염소치기 소년 Kaldi가 염소들이 커피열매를 따먹은 후 활기에 넘치는 것을 보고 발견하였다고 한다. Coffee는 아라비아로 건너가 “gahwa”라고 불리우며 이슬람 성직자들이 철야기도시 애용하였다고 한다. 1475년 콘스탄티노플에 첫 커피숍이 오픈되었고, 그후 유럽으로 건너와 널리 퍼지게 되었다. 영국에서 커피숍은 입장료와 커피값이 1 penny였기 때문에 ‘penny university’라고 불리웠는데, 1668년에 개점한 Edward Lloyd’s 커피숍은 Lloyd’s of London 보험회사의 모태가 되었다고 한다. 커피 만드는 기계의 과열로 발생한 화재로 인하여 사람이 타죽어 제기된 소송, 커피를 담은 포트가 갑자기 깨지면서 뜨거운 커피가 쏟아져 화상을 입어 제기된 소송 등도 있지만, 가장 많은 커피소송은 뜨거운 커피가 엎질러져서 무릎 등에 화상을 입힌 경우에 음식점을 상대로 한 손해배상청구 소송이다. 미국 판례들은 레스토랑의 종업원이 뜨거운 커피를 쏟아 고객에게 화상을 입힌 경우에는 레스토랑의 책임을 쉽게 인정하는 경향을 보이고 있다. 카페테리아에서 다른 테이블로 음식을 가져가던 여종업원이 음식쟁반을 테이블에 앉으려고 기다리고 서있는 고객의 머리위로 올려서 지나가려다가 쟁반이 흔들려 뜨거운 커피가 쏟아져 화상을 입힌 경우에 카페테리아의 책임을 인정하였고(Miller v. Holsum Cafeteria, 2 So. 2d 691), 할머니, 엄마와 함께 식당에 온 어린 아이가 어린이용 의자(high chair)에 앉았는데 여종업원이 어른들이 메뉴를 보고 있는 사이에 아무런 경고 없이 뜨거운 커피포트를 아이 가까이에 놓아 아이가 커피포트를 쳐서 쏟아진 커피에 화상을 입은 경우에 레스토랑의 손해배상책임을 인정하였다. (Pasela v. Brown Derby, Inc. 594 N.E.2d 1142) 한편, 고객자신이 뜨거운 커피를 엎지른 경우에는 대부분의 미국 판례는 음식점의 책임을 부인해 왔다. 부부가 맥도날드에서 take-out 커피두잔을 산 후 주차장에 세워둔 차로 가서 부인이 크림과 설탕을 넣기 위해 뚜껑을 열었을 때 남편이 차를 후진하기 시작했는데 갑자기 차가 덜컹하면서 커피가 부인 몸에 쏟아져 화상을 입은 경우에 맥도날드의 책임을 부인하였고(Huppe v. Twenty-First Century Restaurant of America, Inc, 497 N.Y. S.2d 306), 음식점 drive-thru창구에서 구입한 커피가 주차장과 도로경계에 움푹 파진 곳을 지날때에 컵 뚜껑이 열리면서 쏟아진 경우에 미법원은 문제된 커피컵 뚜껑에 결함이 있다고 볼 수 있는 증거를 원고가 제출하지 못했다고 하면서 음식점의 책임을 부인하였다.(Green v. Boddie-Noell Enterprises, Inc. 966 F.Supp 416) 그러나, 1995년 뉴멕시코주 알버커퀴 지방법원 배심원들이 81세된 할머니가 맥도날드 drive-thru창구에서 산 커피를 쏟아 화상을 입은 사건에서 맥도날드의 제조물책임을 인정하여 실제 손해배상 16만불, 징벌적 손해배상 270만불 도합 286만불의 평결을 했는데 (Liebeck v. McDonald’s Restaurants, 1995 WL 360309), 이것이 음식점의 책임을 인정한 첫 판결이다. 그 후 1997년 오하이오주 항소법원은 아버지가 drive-thru창구에서 커피두잔을 산 후 자동차실내바닥에 놓고 우회전을 할때 커피가 쏟아져 아들이 발에 2도 화상을 입은 경우에 버거킹이 이와 같은 화상의 위험에 대하여 경고할 의무가 없다는 버거킹의 주장을 배척하였다.(Nadel v. Burger King Corp., 695 N.E.2d 1185) 이와 같은 책임인정판결이 나온 후 take-out 커피컵 표면에 화상위험을 알리는 경고문구가 추가되었고, 커피컵을 쥘 때 뜨겁지 않도록 두꺼운 마분지로 만든 완장 같은 sleeve를 컵에 끼우도록 개발되었고, 커피컵 재질도 온도를 차단하는 원료를 사용하기 시작하였다. 이와 같이 우리의 생활문화를 바꾼 커피소송을 보면서 판결이 우리의 삶을 좋은 방향으로 바꿀수 있다는 것을 다시한번 느끼게 된다.

2백여명의 고귀한 생명을 앗아간 대구지하철 참사로 온 국민이 슬픔에 잠겨있는 때 미국도 최근 두 차례의 나이트클럽 화재로 최소한 백이십여명이 죽고 수백명이 부상당하는 대형참사를 겪었다. 첫번째 나이트클럽 화재는 시카고에 있는 E2 Nightclub에서 지난 2월17일 새벽 2시경 E2 나이트클럽 경비원(Security Guards)들이 고객들간의 싸움을 제압하고자 최루가스를 뿌려 이에 놀란 사람들이 출구로 몰려나갔는데 일부 출구가 잠겨있어 출구에서 사람들이 서로 부딪혀 넘어지고 짓밟혀 20여명이 압사하였다. 두번째 나이트클럽 화재는 2월24일 새벽 2시경 로드아일랜드주 웨스트 워윅시 소재 Station Nightclub에서 한때 그래미상 후보까지 올랐던「Great White」라는 하드록 밴드가 연주하면서 불꽃(pyrotechnics)을 사용하였는데 이것이 커텐을 타고 천정에 옮겨 붙어 화재가 발생하여 최소한 98명이 불에 타거나 압사하여 사망하였다. 이들 화재사고와 관련하여 소송이 속속 제기되고 있다. 시카고 E2 나이트클럽 피해자 가족들은 소장에서 나이트클럽 주인에 대해서 ① 출입구를 잠궈놓은 과실, ② 건물로 나가는 적절한 출구를 마련하지 않은 과실, ③ 다중을 제어할 수 있는 보안요원을 배치하지 않은 과실, ④ 나이트클럽의 수용인원보다 많은 고객을 입장시킨 과실, ⑤ 사려 깊지 못하게 보안요원들로 하여금 최루가스를 사용할 수 있도록 허용한 과실, ⑥ 적절한 환기 및 배기시설을 갖추지 않고서 고객을 입장시킨 과실, ⑦ 시카고시 건축법을 위반한 장소에 고객을 입장시킨 과실에 기하여 손해배상을 하라고 요구하면서, 보안회사에 대해서는 보안요원들을 적절히 훈련시키지 않음으로써 고객들이 놀라 대피하는 엄청난 부작용을 초래하는 최루가스를 뿌리도록 한 과실에 기한 손해배상책임을 묻고 있고, 시카고시에 대하여는 건물의 안전시설준수여부에 대한 감독을 게을리한 과실에 기한 손해배상책임을 묻고 있다. 미국에서 나이트클럽 화재소송으로 가장 유명한 것은 164명이 사망한 1977년 켄터키주 사우스게이트 소재 Beverly Hills Supper Club화재 소송이다. 이 소송으로 유명해진 Stanley Chesley 변호사는 알미늄전선의 과열로 발화되어 PVC전선피복이 탈 때 나오는 유독가스로 많은 사람들이 죽게 되었다면서, 비록 어느 특정업체의 제품이 사용되었는지를 밝힐 수 없는 경우라 하더라도 모든 제조업자를 상대로 시장 점유율에 기한 손해배상책임을 물을 수 있다는 「Enterprise Liability」이론에 근거하여 알미늄전선 제조업체들 모두를 상대로 소송을 제기하였는데, 제1심에서 배심원들이 11주에 걸친 재판 끝에 패소평결을 내렸다.[In Re: Beverly Hills Fire Litigation, C. No. 77-79(E.D. Ky. Nov. 14, 1979)]. 그런데, 이 평결 후 배심원이었던 사람이 자신이 판사의 지시를 무시하고 자기 집에 설치된 알미늄전선을 원고 전문가 증인 말대로 직접 시험해보았더니 화재가 발생하지 않았고, 그리하여 이와 같은 시험결과를 다른 배심원들에게 알려주었다고 밝힌 편지를 Kentucky Enquirer 신문에 익명으로 보내 이것이 신문에 실리게 되었다. 이에 원고들은 배심원의 이와 같은 행동은 다른 배심원들에게 부당한 영향력을 행사하여 공정한 배심원 평결을 방해하였다며 항소를 제기하였다. 미연방 제6항소지구법원은 제1심판결을 파기하고 다시 새로운 배심재판(new trial)을 하도록 판결하였다.(In Re: Beverly Hills Fire Litigation, 695 F.2d 207) 새로운 배심재판중에 알미늄전선 13개업체들은 420만불에 화해했고, 마지막까지 버틴 GE는 배심원 평결직전에 1000만불에 화해했다. Chesley변호사는 별도로 PVC피복제조업체들을 상대로 화재시 유독가스 발생을 경고하지 않은 것이 결함이라는 소송을 제기하여 이들로부터 185만불의 화해를 이끌어냈다. Chesley변호사는 이 소송으로 이름을 날리게 되었고, 이 소송은 이후 대규모 집단소송의 효시가 되었다.

<사안> 원고 그린화재는 소외 오비맥주와 맥주에 대하여 적하보험계약을 체결한 보험자이고, 피고 세계물류는 오비맥주와 맥주를 전남 녹동항에서 제주 성산포항까지 운송하기로 한 해상운송인이다. 피고는 해상운송계약의 이행을 위하여 맥주의 운송을 피고보조참가인 남주운수와 계약을 통하여 운송하기로 하였고, 남주운수는 자신의 임차 선박인 ‘라거트레이드호’(이하 ‘이 사건 선박’ 이라고 한다.)에 이를 싣고 성산포항에 도착하였다. 그런데 도착 당시는 폭풍주의보가 발효되어 있어 항만 내 선박충돌을 방지하기 위하여 이 사건 선박 우현 옆으로 6척의 통발어선들이 밧줄로 묶여 있었다. 그러던 중, 우현 옆에 3번째로 결박중이던 어선에서 발전기 과열에 따른 전기합선에 의한 화재가 발생하였고, 위 불길이 초속 14~16미터의 북서풍을 타고 이 사건 선박으로 옮겨 붙어 화재가 발생하였다. 화재 발생 인지후 이 사건 선박 선원들은 육상과 협조하여 소화 및 반출작업을 하였으나 강풍과 플라스틱 같은 가연성물질로 인하여 이 사건 적하의 상품가치가 상실되었다. <대법원 판결> 1. 상법 제788조 제1항은 ‘운송인은 자기 또는 선원 기타의 선박사용인이 운송물의 수령, 선적, 적부, 운송, 보관, 양륙과 인도에 관하여 주의를 해태하지 아니하였음을 증명하지 아니하면 운송물의 멸실, 훼손 또는 연착으로 인한 손해를 배상할 책임이 있다’고 규정하고, 제2항은 ‘운송인은 선장, 해원, 도선사 기타의 선박사용인의 항해 또는 선박의 관리에 관한 행위 또는 화재로 인하여 생긴 운송물에 관한 손해를 배상할 책임을 면한다. 그러나 운송인의 고의 또는 과실로 인한 화재의 경우에는 그러하지 아니하다’고 규정하고 있는데, 제2항 본문 및 단서에서의 ‘화재’란, 운송물의 운송에 사용된 선박 안에 발화원인이 있는 화재 또는 직접 그 선박 안에서 발생한 화재에만 한정되는 것이 아니고, 육상이나 인접한 다른 선박 등 외부에서 발화하여 당해 선박으로 옮겨 붙은 화재도 포함한다고 해석된다. 2. 위 제2항 단서에 따라 화재로 인한 손해배상책임의 면제에서 제외되는 사유인 고의 또는 과실의 주체인 ‘운송인’이란, 상법이 위 제2항 본문에서는 운송인 외에 ‘선장, 해원, 도선사 기타의 선박사용인’을 명시하여 규정하고, 같은 조 제1항 및 제787조에서도 각 ‘자기 또는 선원 기타의 선박사용인’을 명시하여 규정하고 있는 점과 화재로 인한 손해에 관한 면책제도의 존재이유에 비추어 볼 때, 그 문언대로 운송인 자신 또는 이에 준하는 정도의 직책을 가진 자만을 의미할 뿐이고, 선원 기타 선박사용인 등의 고의 또는 과실은 여기서의 면책제외사유에 해당하지 아니한다고 해석하여야 할 것이며, 위 조항이 상법 제789조의2 제1항 단서처럼 ‘운송인 자신의 고의’라는 문언으로 규정되어 있지 않다고 하여 달리 해석할 것이 아니다. 1. 소송의 경과 원고는 오비맥주에 보험금을 지급하여 오비맥주가 가지는 이 사건 적하에 대하여 가지는 모든 권리를 대위 취득한 후 피고에게 손해배상을 청구하였고, 피고는 상법 제788조 제2항의 해상운송인의 화재면책으로 항변하였다. 이에 원고는 화재면책의 예외사유인 운송인의 과실 및 오비맥주와 피고와의 계약상 조항을 근거로 피고의 책임이 있음을 주장 및 재항변하며 치열하게 다투었다. 제1심에서는 화재면책의 적용을 배척하여 원고 승소의 판결이 내려졌으나, 항소심에서는 화재면책을 인정하여 피고의 면책을 인정하였으며 상고심에서도 피고 승소로 확정되었다. 2. 화재면책규정의 의의 상법 제788조 제2항의 선박화재로 인한 운송물의 손해배상에 대한 해상운송인의 면책은 육상운송인이나 수탁인에게 인정되지 아니하는 해상법 특유의 특칙 중 하나이다. 선박에서의 화재는 전형적 해상위험으로 극히 경미한 과실로써도 적하의 전부를 소실케 할 염려가 있고 이러한 위험을 운송인에게 전부 부담시킨다는 것은 가혹하기 때문에 관습에 의하여 인정되어 왔고, 1979년 영국상선법, 1851년 미국 화재법, 1968년 선하증권통일의정서(헤이그-비스비규칙) 등에도 규정되어 있다. 선박화재는 반드시 선박의 관리에 속하는 행위로 인하여 생기는 것임을 요하지 않아 항해과실의 경우의 면책보다 해상운송인을 더욱 보호하는 효과를 가지게 된다. 다만 해상운송인의 책임을 강화하려는 1978년 국제연합해상물건운송조약(함부르크규칙)에서는 위와 같은 화재 면책을 인정하고 있는다. 3. 발화장소에 따른 화재면책조항의 적용 여부 본건 화재는 이 사건 선박 우현 옆에 결박 중이던 통발어선에서 발화한 것으로 원고는 화재면책의 적용을 받기 위하여는 화재 발생의 장소가 선박 내이어야 함을 근거로 피고는 면책될 수 없다는 주장을 하였으나 이는 받아들여지지 않았다. 1991년 상법 해상편 개정 전 동 규정의 문구가 ‘선박에 있어서’로 좁게 규정된 관계로 그 의미를 화재의 원인이 선박 내에 있어야 한다는 것으로 해석이 가능하였다. 하지만 현행 상법은 제788조 제2항을 ‘선박에 있어서’라는 문구를 삭제하여 화재의 발생 장소를 묻지 않고 단순히 ‘화재’라고 함으로써 면책될 수 있는 범위를 보다 넓게 규정하였으며 이를 대법원이 확인하였다. 이러한 개정은 상법 해상편 전반에 헤이그-비스비규칙의 취지를 그대로 반영한 것 중 하나로 위 규칙 제4조 제2항 (b)호도 ‘화재, 그러나 운송인의 고의 또는 과실로 인한 것은 제외한다’라고 단순히 화재라고만 규정하여 화재원인의 발생장소를 불문하고 면책사유를 인정하고 있으며, 선상에서의 화재만을 의미하는 것이 아님을 분명히 하고 있다. 4. 운송인의 고의, 과실 법인인 해상운송인의 책임요건으로서 고의, 과실 여부가 문제되는 경우 누가 해상운송인 자신으로 인정될 것인가에 대하여 우리 법원은 최소한 이사 이상의 고위 경영진만이 운송인 자신에 해당한다고 판시하여 선원들 기타 일반 사용인의 고의, 과실이 곧바로 운송인의 과실로 인정되는 것을 차단하고 있다. 이는 해상운송인인 법인의 의사를 결정할 수 있는 사람, 즉 법인의 지배의사 또는 그 법인의 또 다른 자신이라 할 수 있는 사람을 법인 자신으로 인정하는 영국법의 태도와 일치한다. 그럼에도 불구하고 본건에서 운송인의 고의, 과실이 쟁점화된 이유는 포장당 책임제한을 규정한 상법 제789조의 2 제1항 단서에서는 ‘운송인 자신’이라고 명시되어 있는데 반하여 화재면책을 규정한 제788조 제2항 단서에는 ‘운송인’이라고만 되어 있는 규정상 문언 차이에 기인하였다. 하지만 상법 제788조 제1항은 물론 화재면책을 규정한 제2항에서도 선장, 해원, 도선사 기타의 선박사용인을 운송인과 별도로 명시하였고, 운송인을 지칭할 경우 ‘자기’라는 용어를 사용하였으며, 화재의 경우 해상운송인을 더욱 보호하려는 화재면책의 제도적 취지상 문언상 차이로 인하여 상법 제789조의 2 제1항 단서의 달리 해석할 합리적 이유가 없는 것으로 본건 대법원 판결은 이를 확인하여 주었다. 5. 결론 본 판결은 해상운송인 자신의 고의, 과실의 법적 의미를 문언상 차이에도 불구하고 확인하였으며, 화재면책조항은 사문화되었다고 할 정도로 그 동안 선박화재에 대하여 선박소유자 자신의 과실을 인정하거나 감항능력주의의무 위반 등을 이유로 사실상 해상운송인의 화재면책을 인정하지 않았던 기존 판례의 태도에서 벗어나 상법 제788조 제2항의 화재면책을 정면으로 인정한 최초의 판례라는 점에 의의가 있다.

【사실】 “이○○이 피고 현대해상화재보험 주식회사(이하 ‘피고 현대해상’이라고 한다)와 원심 판시의 보험계약을 체결할 때 작성된 청약서에는 다른 보험계약사항을 기재하도록 되어 있고, 이○○이 이를 기재하지 않았다” “그러나 이 사건 보험계약이 기망에 의한 계약이라고 볼 수도 없다” “이 사건 보험계약은 그 계약기간이 장기간(3년 내지 20년)이며 보험사고가 발생하지 아니한 경우에도 계약기간 내지 상당기간이 경과하면 보험수익자가 상당한 금액을 지급받기로 하는 내용의 저축적 성격을 가진 보험계약도 다수 있었다” “이 사건 보험계약의 숫자가 많고 보험료와 보험금이 다액(多額)이며 이 사건 교통사고의 발생경위에 석연치 않은 점이 있다” 그러나 “이○○이 자살하였다고 인정하기에 족한 증거가 없다”원고의 보험금지급청구에 대하여, 피고 현대해상은 사회질서위반 또는 신의칙위반, 기망, 자살, 고지의무 위반, 안전벨트 미착용을 이유로 보험금 지급의무가 없다고 주장하였다. 【판지】 대법원은 피고의 주장을 전부 배척하였는데, 특히 고지의무위반 주장에 대하여“보험계약자나 피보험자가 보험계약 당시에 보험자에게 고지할 의무를 지는 상법 제651조에서 정한 ‘중요한 사항’이란, 보험자가 보험사고의 발생과 그로 인한 책임부담의 개연율을 측정하여 보험계약의 체결 여부 또는 보험료나 특별한 면책조항의 부가와 같은 보험계약의 내용을 결정하기 위한 표준이 되는 사항으로서, 객관적으로 보험자가 그 사실을 안다면 그 계약을 체결하지 않든가 또는 적어도 동일한 조건으로는 계약을 체결하지 않으리라고 생각되는 사항을 말하고, 어떠한 사실이 이에 해당하는가는 보험의 종류에 따라 달라질 수밖에 없는 사실인정의 문제로서 보험의 기술에 비추어 객관적으로 관찰하여 판단되어야 한다(대법원 1996. 12. 23. 선고 96다27971 판결, 2001. 2. 13. 선고 99다13737 판결 등 참조). 한편, 보험자가 생명보험계약을 체결함에 있어 다른 보험계약의 존재 여부를 청약서에 기재하여 질문하였다면 이는 그러한 사정을 보험계약을 체결할 것인지의 여부에 관한 판단자료로 삼겠다는 의사를 명백히 한 것으로 볼 수 있고, 그러한 경우에는 다른 보험계약의 존재 여부가 고지의무의 대상이 된다고 할 것이다. 그러나 그러한 경우에도 보험자가 다른 보험계약의 존재 여부에 관한 고지의무위반을 이유로 보험계약을 해지하기 위하여는 보험계약자 또는 피보험자가 그러한 사항에 관한 고지의무의 존재와 다른 보험계약의 존재에 관하여 이를 알고도 고의로, 또는 중대한 과실로 인하여 이를 알지 못하여, 고지의무를 다하지 않은 사실이 입증되어야 할 것이다. 기록에 의하면, 이○○이 피고 현대해상화재보험 주식회사(이하 ‘피고 현대해상’이라고 한다)와 원심 판시의 보험계약을 체결할 때 작성된 청약서에는 다른 보험계약사항을 기재하도록 되어 있고, 이○○이 이를 기재하지 않은 사실은 인정되나, 나아가 이○○이 위와 같은 고의 또는 중과실로 피고 현대해상에게 다른 보험계약의 체결 사실을 알리지 않았다고 볼 만한 증거는 찾을 수 없으므로 피고 현대해상은 그와 같은 고지의무위반을 이유로 보험계약을 해지할 수 없다고 할 것이다. 【평석】 1. 緖論 : 약관에 규정된 다른 보험계약 통지의무 위반의 효과에 관하여 보험에 대한 기본적 관점의 차이로 견해가 대립되어 있는데, 대법원은 손해보험에 관하여 2000.1.28 선고 99다50712 판결[채무부존재확인]에서 “단지 통지의무를 게을리 하였다는 사유만으로 사기로 인한 중복보험계약이 체결되었다고 추정할 수는 없다”고 판시한데 이어(拙稿, 重複保險 通知義務, 쥬리스트, 제382호 2002년7월호 ; 拙著, 判例演習 保險法, 三宇社 2002, 51면 참조), 본 판결에서는 인보험에 관하여도 다른 보험계약 통지의무 위반도 고지의무 위반이 될 수 있으나 고의 또는 중과실로 알리지 않았다고 볼 만한 증거는 찾을 수 없으므로 피고는 그와 같은 고지의무위반을 이유로 보험계약을 해지할 수 없다는 입장을 표명하였다. 다음에 다른 보험계약통지의무 위반에 대하여 고지의무 위반에 관한 규정을 적용할 수 있는지 생각해보기로 한다. 2. 問題點 : 상법은 제672조 제2항에서 “동일한 보험계약의 목적과 동일한 사고에 관하여 수개의 보험계약을 체결하는 경우에는 보험계약자는 각 보험자에 대하여 각 보험계약의 내용을 통지하여야 한다”고 규정하였는데, 이 규정은 그 위치로 보나 초과중복보험의 체결을 방지하려는 입법취지로 보나 손해보험에 관한 것이다. 그래서 상법은 인보험에 관하여는 이러한 규정을 두지 않았다. 그리고 손해보험에 관해서도 이 통지의무는 초과중복보험 방지의 한 수단에 불과하므로 그 위반에 대하여 제재를 규정하지 않았다. 그런데도 보험실무에서는 본 사안에 있어서와 같이 인보험에 관해서도 약관으로 다른 계약을 통지할 의무를 부과할 뿐 아니라 그 위반에 대해서 고지의무 위반과 같은 해지권을 보험자에게 부여한다. 3. 大法院의 態度 (1) 이 약관의 효력에 관하여 대법원은 본 판결에서 “보험자가 생명보험계약을 체결함에 있어 다른 보험계약의 존재 여부를 청약서에 기재하여 질문하였다면 이는 그러한 사정을 보험계약을 체결할 것인지의 여부에 관한 판단자료로 삼겠다는 의사를 명백히 한 것으로 볼 수 있고, 그러한 경우에는 다른 보험계약의 존재 여부가 고지의무의 대상이 된다고 할 것이다”라고 판시하여 약관의 효력을 인정하였다. (2) 그러나 대법원은 한편 “상법 제651조에서 정한 ‘중요한 사항’이란, 보험자가 보험사고의 발생과 그로 인한 책임부담의 개연율을 측정하여 보험계약의 체결 여부 또는 보험료나 특별한 면책조항의 부가와 같은 보험계약의 내용을 결정하기 위한 표준이 되는 사항으로서, 객관적으로 보험자가 그 사실을 안다면 그 계약을 체결하지 않든가 또는 적어도 동일한 조건으로는 계약을 체결하지 않으리라고 생각되는 사항을 말하고, 어떠한 사실이 이에 해당하는가는 보험의 종류에 따라 달라질 수밖에 없는 사실인정의 문제로서 보험의 기술에 비추어 객관적으로 관찰하여 판단되어야 한다”고 판시한다. (3) ‘중요한 사항’의 기준에 관하여는 客觀說과 主觀說이 대립되어 있다. 주관설은 보험계약을 실제로 체결하는 것은 당해 보험자이므로 이 보험자가 위험측정에 필요하다고 인정하는 사항이 ‘중요한 사항’이라고 주장하는데 대하여, 객관설은 이 주관설에 따를 때에는 상대방인 보험계약자가 고지할 사항을 알 수 없기 때문에 불의의 손해를 볼 염려가 있으므로 객관적 기준에 의하여 결정해야 한다고 주장한다. 이에 대하여 주관설은 고지의무 위반이 인정되려면 보험계약자 측에 고의 또는 중대한 과실이 있어야 하므로 이러한 불의의 손해를 볼 염려는 없다고 반박한다. 이 견해들 중에서 대법원은 보험의 기술에 비추어 객관적으로 관찰하여 판단되어야 한다는 입장이므로 객관설에 따르는 듯 하지만, 결론에서는 보험자가 청약서에 기재하여 질문함으로써 보험계약을 체결할 것인지의 여부에 관한 판단자료로 삼겠다는 의사를 명백히 하였다면 고지의무의 대상이 된다고 하여, 이 두 학설 중 어느 쪽인지 이해하기에 혼란스러운 견해를 표명하였다. 4. 프랑스法의 立場 프랑스에서도 예전에는 1913년 화재보험 모범약관, 1930년 모범약관 등 보험실무에서 중복보험통지의무 위반에 대하여 고지의무 위반에 관한 규정을 적용한 적이 있었는데, 1941년 모범약관에서는 이러한 혼동은 사라지고, 1959년 모범약관에서 중복보험 통지의무가 다시 규정되었다. 인보험에 관하여 몽펠리에 항소법원이 1936.11.14. 판결에서 다른 보험계약을 통지하지 않았어도 성질상 보험사고의 위험에 영향이 없다는 이유로 보험금 전액의 지급을 명한 데 대하여, 프랑스 破棄院 민사부 1941.11.9. 판결은 보험사고의 가능성은 보험계약자가 보험에 가입하는 동기의 영향도 받으며 과다한 보험금액은 계약체결은 이득을 얻으려는 의도로 인한 경우도 있으므로 보험자는 보험사고의 위험을 파악하기 위하여 보험계약자가 다른 보험에 가입했는지 알 필요가 있다는 이유로 이러한 보험계약자의 「주관적 위험」을 측정하기 위한 사실도 고지사항에 속한다면서 원심을 파기하였다. 그후 破棄院은 1991년에 5월14일 판결과 7월11일 판결에서 定額保險인 인보험에서 다른 보험계약을 통지하지 않았다는 사실만으로 계약을 무효로 하는 약관은 효력이 없다고 판시하였으나, 1997년5월13일 판결에서 다른 계약통지의무를 규정한 약관의 효력은 중복보험에 관한 보험법 제L.121조의4(우리나라 상법 제672조 제2항)의 문제가 아니라 고지의무에 관한 제L.113조의8(우리나라 상법 제651조)에 의하여 유효라고 판시하여 1941년 판결의 입장으로 돌아왔다. 학설도 대체로 이에 찬성한다(Jean-Luc Aubert, Dalloz 1997, J 351 ; Picard/Besson, Les Assurances Terrestres en Droit Fran ais, tome I, Le Contrat d’Assurance, 3。 d., LGDG 1970, n。72 p.121). 5. 結語 1) 우리나라 대법원이나 프랑스 破棄院은 모두 인보험에 있어서도 약관에 규정된 다른 보험계약 통지의무를 법률이 규정한 고지의무에 속하는 것으로 보았다. 그런데 고지의무는 원래 보험계약자 측이 보험자의 질문을 받지 않았더라도 자발적으로 이행해야 한다. 그런데 이들 上告審은 약관에 이 통지의무위반으로 인한 해지 또는 무효에 관한 규정이 없었어도, 상법에도 규정이 없는 인보험에 관하여, 통지를 하지 않았다는 이유로 동일한 제재를 하였을까. 2) 주의할 것은 프랑스에서는 고지의무 위반 사실과 보험사고와의 사이에 因果關係를 필요로 하지 않는다. 보험료를 납입하지 않았으면 이유가 어떠하든 보험사고가 발생해도 보험의 혜택은 받을 수 없다는 입장이다. 詐欺로 인한 경우에는 계약은 무효이면서 보험료는 보험자에게 귀속하고, 詐欺가 없는 경우에는 보험금을 감액한다(보험법 제113조의8). 그래서 보험사고와 인과관계가 없고 따라서 보험료에 영향이 없는 「주관적 위험」에 관한 사유의 고지의무를 선의로 (즉, 詐欺의 입증 없이) 위반한 경우에 보험금 감액비율에 대하여 고심하고 있다(Berr/Groutel, Les Grands Arr ts du Droit de l’Assurance, ditions Sirey 1978, p.101). 그러나 우리나라 상법은 보험사고와 인과관계가 있는 「객관적 위험」사유의 고지의무 위반에 대해서만 보험자의 해지권을 인정하고 있다(제655조 단서). 그러므로 다른 생명보험계약 통지의무 위반에 대하여 고지의무 위반에 관한 상법 규정을 적용하는 것은 우리나라 상법의 입장에 맞지 않는다. 3) 대법원은 본 판결에서 보험계약자에게 고의 또는 중과실이 인정되지 않았다는 이유로 보험금 지급청구를 인용하였다. 본 판결에서 보험계약자가 스스로 체결한 다른 보험계약의 존재를 몰랐다든지 보험계약 청약서에 기재되어 있는 일반화된 통지의무를 몰랐고 중대할 과실도 없다고 인정한 것은 자연스럽지 않다. 대법원은 통지의무 위반을 이유로 보험금지급을 거절하는데 대하여 주저하는 것일까.

[사건 개요] 1996년 5월 19일 원고는 피고가 소유하는 3층 건물의 1층 방 2칸을 보증금 20,000,000원, 월차임 400,000원으로 임대차 계약을 체결하였다. 그런데 그 임대 목적물인 방 2칸은 반 지하로서 방범창이 설치되어 있지도 않고 주위 담장이 낮을 뿐만 아니라 대문도 없이 바로 길에 연하여 절도범이 쉽게 침입할 수 있는 상황이었다. 1996년 6월 15일 새벽 4시에서 5시 50분 사이에 임차인(원고)이 거주하고 있는 방에 절도범이 침입하여 10만원권 자기앞 수표 7매 등 도합 2,000,000원 상당의 금품을 도난당하였다. 또한 임차인이 거주하는 임대 목적물인 방에 대한 차면시설이 불량하여 지나가는 행인들이 수시로 임차인과 임차인의 딸들이 거주하고 있는 방안을 들여다 보곤하여 정신적 고통을 겪는 등 생활하는데 어려움이 많았다. 이에 임차인은 임대차 기간 만료 전부터 수 차례 임대인(피고)에게 임대차 계약을 갱신할 의사가 없음을 통고한 바 있다. 그러나 임대인은 임차인에게 계약금 정도의 금원만 제공하면서 방을 비워 주면 그 후에 나머지 보증금을 지급하겠다고 하였다. 그런데 임차인은 소액의 금원만 지급받고 방을 임대인에게 명도할 경우, 주택임대차보호법상의 거주요건을 충족하지 못하여 보증금 전액을 회수 받지 못할 것이라는 불안감 때문에 어쩔 수 없이 보증금 전액을 다 받을 때까지 임대 목적물인 방에 거주하고 있던 중 1997년 11월 30일 또 다시 절도범이 침입하여 수표와 현금 등을 도난 당하였다. 임차인이 이와 같은 고통을 당하고 있음에도 임대인은 여전히 임대 목적물에 대한 임대차가 묵시적으로 갱신되었으므로 주택임대차보호법에 의하여 임대기간이 1998년 5월 19일 까지라고 주장하면서 보증금의 반환을 거부해왔다. 이에 임차인은 임대인에 대하여 보증금반환 및 손해배상을 청구한 것이다. [원심 판결(서울지법 1999. 1. 14. 선고 98나42737) 요지] 피고(임대인)는 임대 목적물(방 2칸)을 원고(임차인)에게 임대하면서 임대인으로서, 임차인이 정상적으로 주거생활을 영위할 수 있도록 할 안전배려의무에 위반하였을 뿐만 아니라, 피고의 지배 영역하에 있는 임대목적물에서의 생활에 고통을 느끼고 이주를 원하는 원고에게 임대차계약 기간이 종료되지 아니하였음을 내세우면서 보증금의 반환을 거부하여 원고로 하여금 임대목적물에 강제적으로 거주하여야 하는 등으로 심적인 고통을 주었다 할 것이고, 이로 인하여 원고가 상당한 정신적 피해를 입었음이 명백하므로 피고는 이러한 원고의 정신적 고통에 대하여 금전으로 위자할 의무가 있다 할 것이고, 그 수액은 금 5,000,000원 정도로 봄이 상당하다. [대법원 판결 요지: 원심 파기] 통상의 임대차관계에 있어서 임대인의 임차인에 대한 의무는 특별한 사정이 없는 한 단순히 임차인에게 임대목적물을 제공하여 임차인으로 하여금 이를 사용·수익하게 함에 그치는 것이고, 더 나아가 임차인의 안전을 배려하여 주거나 도난을 방지하는 등의 보호의무까지 부담한다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 임대인이 임차인에게 임대목적물을 제공하여 그 의무를 이행한 경우 임대목적물은 임차인의 지배 아래 놓이게 되어 그 이후에는 임차인의 관리하에 임대목적물의 사용·수익이 이루어지는 것인 바, 여기에서 더 나아가 원심 판시와 같은 임차인에 대한 안전배려의무까지 부담한다고 볼 수는 없다. [연구]Ⅰ. 본 판결의 문제점 본 판결의 주된 쟁점은 임대인이 임차인에 대하여 안전배려의무 또는 도난방지 등의 보호의무를 부담하는가에 관한 것이다. 즉, 임대차계약에 의한 임대인의 의무로서 임차인에 대한 보호의무도 인정되는 것인지, 인정된다면 그 내용과 한계는 어떻게 되는 것인가 하는 점이다. 임대인이 부담하게 되는 임대목적물의 사용·수익의무에는 임차인의 안전을 배려하거나 도난을 방지하기 위한 내용의 임차인에 대한 안전배려의무 즉 보호의무를 부담하는 내용을 포함하는 것으로 해석할 수는 없는가? 과연 임대인은 임대 목적물을 제공하여 임차인이 이를 사용·수익하도록 하면 그 의무를 완전하게 이행한 것으로 인정되는가? 본 사안의 원심 판결은 임대인의 임차인에 대한 보호의무로서 도난 방지 의무를 인정하였으나, 본 연구의 대상판결인 대법원 판결(이하 본 판결이라고 한다)은 이를 배척하고 있다. Ⅱ. 임대인의 임대 목적물을 사용·수익하게 할 의무 임대인은 임차인에게 임대 목적물을 사용·수익하게 할 의무를 부담한다(민법 제618조). 임대인이 부담하게 되는 이 의무는 임대차 관계의 가장 핵심적인 의무로서, 임차인이 임대 목적물을 사용·수익하는 것을 인용하는데 그치는 소극적인 의무가 아니라, 임차인이 임대 목적물을 사용·수익할 수 있도록 하여야 하는 적극적인 의무이다(김상용, 채권각론(상), 358). 즉, 임차인에 의한 사용·수익을 가능하게 하는 임대인의 이러한 의무는 물적인 시설에 관한 것이 중심이 되지만, 거기에 그치지 않고 임차인의 안전하고 쾌적한 생활을 보장하기 위하여 노력할 것을 요구하는 것이다(平野裕之, 契約法, 383). 임차인이 임대 목적물을 사용·수익할 수 있도록 임대인이 적극적으로 부담하게 되는 의무의 구체적인 내용은, 첫째 임대 목적물을 임차인에게 인도하여야 할 목적물 인도의무, 둘째, 임대차기간 동안 임차인이 목적물을 사용·수익하는데 방해가 되는 제3자의 침해를 적극적으로 방지·제거하여야 할 방해제거의무, 셋째 임대 목적물을 임차인이 사용·수익하는데 필요한 상태로 유지하여야 할 수선의무(민법 제623조) 등으로 구성할 수 있다. 그리고 이에 부가하여 임대인의 의무로서 임차인의 안전에 대한 보호의무도 인정할 수 있을 것이다. 1. 임대 목적물 인도의무 임대인은 임대차계약에서 약정된 사용 목적에 적합한 상태로 임대 목적물을 임차인에게 인도하여야 한다. 목적물 인도의무는 주물뿐만 아니라 종물에도 미친다. 그 밖에도 임대 목적물의 진입로를 확장하기로 한 경우나 주위 환경을 정비하기로 하는 등 목적물의 상태에 관한 특별한 합의가 이루어 진 경우에는 그러한 상태를 조성하여야 할 의무를 부담한다(이은영, 채권각론,306). 2. 사용·수익에 필요한 상태 유지 및 방해제거의무 임대인은 임대차계약 존속기간 중 목적물을 사용·수익에 필요한 상태로 유지할 적극적인 의무를 부담한다. 이러한 의무는 임대차가 유상계약이라는 점에서 비롯되는 당연한 의무라고 할 수 있다. 어떠한 상태가 임대 목적물의 사용·수익에 적합한 상태인가에 대한 판단은 임대차의 유형, 거래관습 또는 특약에 의한 임대차계약의 해석문제가 된다. 또한 임대인은 임대차 기간동안 임차인이 아무런 방해를 받지 않고 임대 목적물을 사용·수익할 수 있도록 해주어야 한다. 따라서 임대인 스스로 임차인의 사용·수익을 방해하는 일을 해서는 아니 되며, 타인의 방해행위에 대하여는 그 방해상태를 제거해 줄 의무가 있다. 임대인의 방해제거의무는 임차인 스스로 방해제거청구권을 행사할 수 있는 경우(임차인이 대항요건을 갖추고 있는 경우)는 물론 임차인이 점유보호청구권에 의하여 구제될 수 있는 경우에도 면책되지 않고 부과된다. 3. 수선의무 임대인이 부담하는「사용, 수익에 필요한 상태를 유지하게 할 의무」라는 포괄적인 의무 가운데 주된 문제가 되는 것은 임대인의 수선의무라고 할 수 있다. 구민법에서는 「임대인은 임대물의 사용 및 수익에 필요한 수선을 할 의무를 부담한다」는 규정을 두고 있었으나(구민법 제606조), 현행 민법은 사용·수익에 필요한 상태를 유지할 의무라고 하여 포괄적인 내용으로 규정하고 있다. 사용·수익에 필요한 상태를 유지하기 위하여 임대인이 부담하게 될 수선의무의 구체적인 내용과 범위 및 정도는 결국 임대차계약의 내용과 거래의 관행에 의하여 결정될 것이지만, 우리나라의 판례는 임대인의 수선의무를 매우 좁게 해석하고 있는 듯하다. 이를테면, 임대 목적물인 방에 약간의 균열이 생기고 벽에 금이 간 정도의 파손상태는 임대인에게 수선의무가 있는 대규모의 것이라 할 수 없고, 임차인이 부담하는 통상의 임차물의 수선 및 보관, 관리의무에 속한다고 한다(대판 1989.9.26, 89도703). 그러나 임대인의 수선의무가 인정되는 경우란, 임대 목적물을 수선하지 아니하면 임차인의 사용·수익이 불능으로 될 정도를 의미하는 것은 아니라고 할 것이다. 임대인의 이러한 수선의무는 특약으로 면제되거나 감경될 수 있다는 견해가 통설적 입장이지만, 이 특약은 신중하게 해석하여야 할 것이다. 특히 대수선에 이르는 부분까지 임대인의 의무를 면제시키는 특약은 결국 임차인에게 부담을 가중시키는 결과가 되므로 그 효력을 인정할 수 없을 것이다. 판례 역시 대규모의 수선은 임대인이 그 수선의무를 부담하는 것으로 판시하고 있다(대판 1994. 12. 9, 94다34692). 임대인이 수선의무를 이행하지 않으면 임차인은 임대인에게 채무불이행으로 인한 손해배상을 청구할 수 있고(민법 제390조), 임대차 계약을 해지할 수 있다(민법 제544조). 또한 임차인은 차임의 전부 또는 일부의 지급을 거절할 수 있을 것이다. 4. 보호의무 임대인은 임차인이 임대 목적물을 사용·수익하는데 큰 불편이 없도록 안전하고 쾌적한 생활을 보증할 수 있는 내용으로서 임차인의 안전에 대한 보호의무도 부담한다고 할 것이다. 생각컨대 계약관계로부터 발생하는 권리의무로서의 보호의무는 급부의무와 독립된 존재로서 인정할 수 있는 것으로 이해된다. 즉 채무자의 의무를 주된 급부와 부수적 급부로 구분하여, 부수적 의무의 내용으로서 신의칙상 보호의무를 인정할 것이 아니라 이와 동등한 내용으로서 적극적으로 보호의무를 인정할 것을 주장하고자 한다. 그 근거는 민법 제2조 신의칙에서 구할 수 있다. 따라서 보호의무란 단지 채무이행과정에서 비롯되는 부수적인 의무라고만 해석할 것이 아니라, 채권자와 채무자 상호간에 서로 상대방이 현유하는 생명·신체·소유권 기타 이익(안전성 이익)의 안전성을 침해하지 않도록 배려하여야 할 주의의무라고 해석하여, 채무자의 행위의무로서 독립된 보호의무로서 인정하고자 하는 것이다. 이렇게 보호의무를 규정할 때, 보호의무는 급부이익이나 계약목적에 대한 것이 아니라 안전성 이익의 보호를 향하고 있다는 점 및 채무자 뿐만 아니라 채권자에게도 부과되는 내용이며, 계약이 무효가 되어도 일정기간 존속된다는 점 등에서 계약상의 다른 내용의 의무와 그 성질을 달리하는 것으로 평가된다(潮見佳男,債權總論,14). 특히 계약체결 준비단계에서부터 장래의 계약 당사자(future contractant) 또는 계약 후보자(candidat au contrat)라고 할 수 있는 당사자는 성실한 분위기에서 계약을 체결할 신의칙상의 의무를 부담하는 것으로 해석하는 私見에 따르면 이미 이 단계에서부터 신의칙상의 보호의무는 발생하는 것으로 본다. 따라서 이 보호의무는 채무자 뿐만 아니라 그 이행보조자에게도 인정되는 것으로 이해한다. Ⅲ. 본 판결의 검토 먼저 결론부터 언급한다면, 임대인의 임차인에 대한 의무는 단순히 임차인에게 임대 목적물을 제공하여 임차인이 이를 사용·수익하게 하는데 그치고, 더 나아가 임차인의 안전을 배려하여 주거나 도난을 방지하는 등의 보호의무까지 부담한다고 볼 수 없다는 본 판례의 논지에는 동의할 수 없다. 그 논거는 다음과 같다. 첫째, 임차인 보호라는 정책적인 측면에서 볼 때, 우리 민법의 태도는 지나치게 인색하다는 점을 지적하지 않을 수 없다. 따라서 이 점은 해석론으로서 그 미진한 부분을 보충하도록 하여야 할 것이다. 그러나 본 판례의 검토에 앞서 일반적으로 임대차계약에 관한 법규 및 판례의 기본적인 자세부터 살펴보면 다분히 임대인을 우선적으로 보호하려 한다는 취지를 쉽게 간파할 수 있다. 구체적인 예로써, 민법상 규정된 임대인의 의무(제618조, 제623조, 제626조, 제567조, 제570조 등)에 비하여 임차인의 의무(제618조, 제374조, 제610조, 제624조, 제634조, 제654조, 제616조, 제615조 등) 내용이 두배 정도 부과되고 있다는 점을 비롯하여, 임대인이 임차목적물을 확보하기 위한 방안은 확실하게 보장해 주면서, 임차인에게는 차임증감에 관한 권리 주장과 임대차 계약 종료시의 부속물 처리에 관한 보호 정도에 그치고 정작 중요한 임대차 계약 체결 후 임차인의 임대 목적물 사용에 관한 규정은 사용·수익이라는 지극히 포괄적인 내용만 두고 있을 뿐이며 보증금 반환에 대한 규정도 전혀 없는 실정이다. 그런데 입법상의 불비에 대한 판례의 태도 역시 임대인측에서의 해석론을 전개하고 있음은 본 판례의 내용 이외에도 다수 발견된다. 앞에서 소개한 내용처럼 임대인에게 요구되는 수선의무의 인정범위를 좁게 해석하고 있다는 점도 지적할 수 있다. 판례는 임차 건물이 원인불명의 화재로 소실되어 임차물 반환채무가 이행불능이 된 경우, 「그 화재의 발생원인이 불명인 때에도 임차인이 그 책임을 면하려면 그 임차 건물의 보존에 관하여 선량한 관리자의 주의의무를 다하였음을 입증하여야 한다」하여 임차인에게 그 입증책임을 부과하고 있는 것이다(대판 1999.9.21, 99다36273). 이는 곧 임차인의 선관주의의무는 추정되지 않는다는 것을 의미한다. 물론 임대인과 임차인 모두 동등하게 법률의 보호를 받아야 하는 것은 당연한 것이지만, 그러나 대립하는 두 당사자로서 임대인과 임차인의 이해관계가 엇갈릴 때에는 사회정책상 임차인의 보호가 우선적으로 고려되어야 할 것으로 판단된다. 그러나 여러 가지 정황으로 볼 때, 유감스럽게도 현재 우리나라의 상황은 그러하지 않은 듯하며, 본 판례의 내용도 이러한 맥락에서 도출된 결론으로 여겨진다. 따라서 사회정책적인 입장에서도 본 사건의 원고인 임차인과 그 딸들의 실질적인 보호를 도외시하고 임대임측의 형식적인 의무만을 강조하고 있는 본 판례의 판시 내용에는 문제가 있다고 할 것이다. 둘째, 임대인에게 부과되고 있는 목적물을 사용·수익하게 할 의무에 관한 내용의 해석론에 관한 문제이다. 우리 민법 제623조는 「임대인은 목적물을 임차인에게 인도하고, 계약존속 중 그 사용, 수익에 필요한 상태를 유지하게 할 의무를 부담한다」고 규정하고 있다. 즉 임대인의 목적물 인도의무, 사용·수익케 할 의무 및 그 유지의무를 인정하고 있음은 앞에서 설명하였다. 그런데 이 규정을 문리 그대로 해석한다고 하더라도 임대인에게는 「계약 존속 중」그러한 의무가 계속된다는 점에 주목을 요한다. 즉 임대인은 임대차계약 체결 후 임차인에게 목적물을 사용·수익 할 수 있도록 인도함으로써 그 의무이행을 다한 것이 아니라는 점이다. 임대차계약이 종료될 때까지 임대인은 그러한 상태를 유지하여야 할 의무가 있다는 것은, 임대차기간 동안 임차인의 실질적인 사용·수익을 보장하여야 한다는 의미로 해석할 여지가 있다. 즉 단순히 임대 목적물을 인도하여 임차인이 사용·수익하도록 하면 임대인의 의무는 종료되는 것이 아니라 실질적인 사용·수익의 보장, 예컨대 임차인의 안전하고 쾌적한 생활을 할 수 있는 의미에서의 사용·수익을 의미하는 것으로 해석할 수 있는 것이다. 그 구체적인 내용으로서는 절도범이 쉽게 침입하지 않도록 조치를 취할 의무 또는 적절한 차면시설을 설치하는 등 적극적인 조치를 취하여 사생활이 침해될 수 있는 가능성을 배제함으로써 임차인이 그로 인한 정신적 고통을 받지 않고 정상적인 생활을 할 수 있도록 배려해 줄 의무 등을 들 수 있을 것이다. 또한 앞에서 설명하였듯이 채무자의 채무 내용으로서 주된 급부의무(본 사안에서는 임대 목적물의 인도의무) 이외에 독립된 의무로서 보호의무를 인정하고 있는 사견에 따른다면 임대인의 임차인에 대한 위와 같은 의무는 더욱 요구되는 내용이라고 할 것이며, 부수적인 의무로서도 그러한 임대인의 보호의무는 인정될 수 있다고 본다. 그렇다면 본 판례에서 밝히고 있는 판시 내용은 비판을 면할 수 없을 것이다. 요컨대 민법 제623조가 규정하고 있는 임대인의 의무는 임차인이 정상적으로 주거생활을 영위할 수 있도록 안전하고 쾌적한 생활환경을 보장해줄 의무로서 보호의무를 내포하고 있는 것으로 해석되며, 또한 신의칙상 요구되는 독립된 의무(또는 부수의무)로서도 임대인은 임차인의 안전을 배려할 보호의무를 부담하는 것으로 본다.

[사 안] 화물선 크로바호(이 사건 선박)의 소유자인 원고는 1993. 9. 18. 피고 신동아화재해상보험주식회사와 사이에 이 사건 선박에 관하여 보험기간 1993. 9. 19. 12:00부터 1994. 9. 19. 12:00까지로 하는 선박보험 계약을 체결하고 보험료를 지급하였다. 이 사건 선박은 1994. 1. 2. 10:30경 화물을 싣고 부산 감천항을 출항하여 서귀포항으로 항해하던 중, 그 다음날 11:13경 제주 우도 동남방 약 10마일 해상에서 화물창의 침수로 침몰하였다. 당시 날씨는 양호하였고 해상도 잔잔하였다. 이 사건 보험계약을 체결함에 있어 협회선박기간보험약관을 보험계약에 포함시키고, 이 사건 선박이 한국선급의 선급을 유지함을 담보로 한다는 특약을 하고 이를 보험증권에 명기하였다. 원고는 이 사건 선박이 침몰당일 01:00경 거문도 남동쪽 5마일 해상에서 정체불명의 어선과 충돌하였고, 손상부위를 통하여 해수가 침수하여 침몰하게 되었다고 주장하였다. [판례요지] (1) 이 사건 보험계약은 영국의 법률과 관습에 따르도록 되어 있고, 부보위험의 하나로서 해상, 강, 호수 또는 기타 항해 가능한 수면에서의 고유위험을 열거하고 있다. 해상 고유의 위험은 해상에서 보험의 목적에 발생하는 모든 사고를 의미하는 것이 아니라 해상에서만 발생하는 우연한 사고만을 의미하며, 우연성이 없는 사고 예컨대 통상적인 바람이나 파도에 의한 손상, 자연적인 소모는 이에 해당하지 아니한다. 보험의 목적에 생긴 손해가 이러한 해상 고유의 위험으로 인하여 발생한 것이라는 점에 관한 입증책임은 피보험자가 부담한다. (2) 보험증권과 약관에 그 준거법을 영국법에 따르기로 하였고 선급을 유지한다는내용이 있는 경우, 이는 영국해상보험법 제33조의 명시적 담보에 관한 규정에 해당한다. 명시적 담보는 위험의 발생과 관련하여 중요한 것이든 아니든 정확하게 충족되어야 하며, 일단 담보위반이 있는 경우 설사 보험사고가 담보위반과 관계없이 발생하였더라도 보험자는 자동적으로 담보특약 위반일에 소급하여 보험계약상의 일체의 책임을 면한다. 보험자는 담보특약에 관한 사항을 구태여 알아야 할 필요가 없고, 피보험자는 보험자에게 담보특약에 관한 사항을 고지할 의무가 없다. [평 석] 1. 해상고유의 위험 피보험자가 보험금의 청구를 하기 위해서는 손해가 부보위험으로 인하여 발생한 것이어야 하고 피보험자에게 피보험이익이 있어야 하며 보험사고가 보험기간 중에 발생하였어야 한다. 어떤 것을 부보위험으로 할 것인가는 계약당사자의 의사에 달려 있으나 실무상 사용되는 협회선박약관에는 부보위험이 정형화되어 있으며, 보험증권해석에관한규칙 제7조에 따르면 해상고유의 위험은 해상의 우연한 사고나 재난만을 말하고, 바람과 파도의 통상적인 작용은 포함되지 아니한다. 따라서 해상에서 만나는 위험이라고 해서 모두 해상고유의 위험이 아니며 해상뿐 아니라 육상에서도 만날 수 있는 위험이라면 단순히 해상에서 만났다고 하여 해상고유의 위험이 되지 아니한다. 또한 해상고유의 위험은 우연한 사고만을 가리키며, 우연성이 없는 사고는 해상고유의 위험이 아니다. 따라서 바람과 파도의 통상적인 작용에 의한 손상은 자연적인 소모로서 필연적으로 일어나는 결과이기 때문에 우연성이 없고 해상고유의 위험이라고 할 수 없다. 원고는 선박의 침몰 그 자체가 해상고유의 위험이라고 주장하였으나 대법원은 이를 배척하였는바, 이는 침몰 그 자체가 해상고유의 위험이 아니라 침몰이 우연한 사고로 인한 것인 때에만 해상고유의 위험에 해당하기 때문이다. 다만 어떤 손해가 해상고유의 위험으로 인하여 발행하였다는 점의 입증책임은 피보험자가 부담하므로 피보험자인 원고는 선박이 멸실되었다는 사실과 그것이 부보위험에 의하여 발생된 것을 입증하여야 한다. 2. 담보책임과 고지의무위반과의 관계 (1)고지의무: 피보험자는 계약이 체결되기 이전에 자신이 알고 있는 모든 중요한 사항을 보험자에게 고지하여야만 하며, 통상의 업무수행과정에서 자신이 알고 있어야만 할 모든 사항은 알고 있는 것으로 간주된다. 만일 피보험자가 이러한 고지를 하지 않는 경우 보험자는 그 보험계약을 취소할 수 있다. 중요한 사항이란 신중한 보험자가 보험료를 산정하거나 위험을 인수할지 여부를 결정함에 있어서 그 판단에 영향을 미칠 수 있는 것을 말한다. 또한 피보험자로서는 통상의 업무수행 과정중 자신이 알고 있어야만 할 모든 사항을 알고 있는 것으로 간주되기 때문에 그러한 사항을 모르고 있었다고 하더라도 보험자로서는 그러한 사항을 고지하지 않은 것을 이유로 계약을 취소할 수 있다. 보험계약이 체결된 이후에는 고지의무를 부담하지 않는다. 왜냐하면 중요한 사항이란 보험자가 보험계약을 체결할 것인지 여부와 보험료 금액을 결정하는데 필요한 정보이기 때문에 일단 보험계약이 체결되고 나면 보험자로서는 더 이상 필요하지 않기 때문이다. 한편 영국해상보험법 제18조 제3항은 피보험자가 고지할 필요가 없는 사항을 열거하고 있는데 이러한 사항의 고지의무가 면제되는 것은 그것이 중요하지 아니한 사항이기 때문이 아니라 그 불고지에 기한 보험계약의 취소를 허용하는 것이 불공정하거나 불필요하기 때문이다. (2)담보특약의 위반: 피보험자에게 고지의무위반이 있는 경우, 보험자는 보험계약을 해지함으로써 보험계약상의 책임에서 벗어날 수 있다. 그러나 보험자가 고지의무위반을 이유로 면책되기 위해서는 피보험자가 중요한 사항을 고지하지 아니하였고 당해 보험자가 이로 인하여 보험계약을 체결하였다는 사실을 입증해야 하는데, 그 입증이 어렵기 때문에 담보에 관한 규정을 두고 있다. 이는 해상보험계약상 피보험자가 반드시 이행 준수하여야 할 사항들을 확보하고, 만일 피보험자가 이들 사항을 이행준수하지 않는 경우 보험자를 보험계약상의 책임에서 벗어날 수 있도록 하기 위해서이다. 현행법에는 이에 관한 규정이 없으나 해상보험증권에는 예외없이 영국법 준거약관을 포함시키고 있고 판례도 이러한 약관의 유효성을 인정하고 있어 문제는 없는 것으로 보인다. 특히 보험증권에 명시된 명시적 담보특약의 경우 정확히 문자 그대로 충족되어야 한다 (동법 제33조 제3항). 명시적 담보특약사항이 중요한 것인지 여부 또는 담보특약된 사실이 부보위험에 영향을 주었는지 여부는 문제가 되지 않는다. 따라서 담보위반의 이유가 충분하고 동기가 아무리 좋더라도, 또한 담보위반의 필요성이 불가피하더라도 담보특약위반은 허용되지 않는다. 담보위반이 있게 되면 보험증권에서 달리 규정하고 있지 않는 한 보험자는 담보위반일로부터 보상책임을 면한다 (동법 제33조 제3항). 따라서 보험자가 담보특약위반을 이유로 보험계약을 해지하여야만 비로소 보험계약상의 책임을 면하게 되는 것은 아니다. 또한 담보특약위반이 있으면 설사 보험사고가 담보위반과 전혀 관계없더라도 보험자는 책임을 면한다. 그리고 담보위반이 발생하게 되면 피보험자는 손해발생 전에 그 위반이 교정되어 담보특약이 충족되었다고 하는 항변을 제출할 수 없다 (동법 제34조 제2항). 다만 담보위반이 있더라도 그 이전에 이미 발생한 보험금지급책임에는 영향이 없다 (동법 제33조 제3항 단서) 그러나 보험자가 담보위반의 효과를 포기하고 보험금을 지급할 수 있으므로 담보위반이 있다고 하여 곧 보험계약이 소급하여 무효로 되는 것은 아니며, 또한 계약이 자동종료되는 것도 아니다. 또한 담보위반의 효과가 계약일까지 소급하지는 않고 담보위반일 까지만 소급한다는 점에서 계약의 취소나 해지와 다르다. (3)양자의 관계 : 영국해상보험법 제18조 제1항에 의하면 보험자는 고지의무의 위반에 대하여 보험계약을 취소할 수 있고, 다만 제3항 (d)의 명시적 또는 묵시적 담보가 있는 경우 질문이 없는 한 고지할 필요가 없는 일체의 사항은 제외된다. 즉 보험자가 그러한 사항을 알든 모르든 피보험자로서는 담보를 정확히 지켜야 하고 이를 위반하게 되면 보험자는 모든 책임을 면하기 때문에 이 담보와 관련한 사항들을 구태여 알아야 할 필요가 없는 것이다. 다만 피보험자가 담보위반을 하였다는 사실은 보험자가 입증하여야 한다. 이 사건 보험증권에는 한국선급협회의 선급을 유지하는 것을 담보한다는 기재가 있으므로, 피고는 선급유지(격벽의 제거)에 대한 사실을 알 필요가 없으며 또한 원고는 이를 고지할 의무가 없고 따라서 당초부터 고지의무위반에 따른 보험계약의 취소가 문제되지 아니한다. 원고는 1992.10.15.이후에 화물창과 화물창 좌,우,후방의 보이드 탱크사이에 설치된 격벽을 한국선급의 승인없이 임의로 철거하여 선급유지의 담보의무를 위반하였으므로 보험자인 피고는 책임이 면제된다. 원심은 격벽제거의 시기를 기준하여 보험계약체결 이전에 이루어진 경우에는 고지의무위반에 따른 취소의 면책을, 그 이후에 이루어진 경우에는 담보위반에 따른 면책을 인정하였으나 담보특약에 관한 사항은 고지의무가 없는 이 사건에서는 대법원의 판시취지가 타당하다고 생각된다. 결국 이 판결은 영국해상보험법과 그 판례를 그대로 수용하긴 하였으나 부보위험 (해상고유의 위험)의 개념, 담보위반과 고지의무위반과의 관계를 밝힌 점에서 의의가 있다.