Ⅰ. 사실관계 A 주식회사 대표이사로서 이 회사를 20년 이상 경영한 B와 B의 모(母)인 C가 A회사의 발행 주식총수의 약 70%, 30%의 주식을 각각 보유하고 있었다. 이후 B가 C로부터 주식 일부를 증여받았는데, 증여 이후 10년이 경과하기 전에 B가 사망하자, B의 배우자인 원고가 B가 보유하고 있던 주식 전부(B 보유주식 + C로부터 증여받은 주식)를 상속받았다. 원고는 A회사의 대표이사에 취임하여 상속세 신고를 하면서 상속 주식 중 B가 10년 이상 보유하던 기존 주식에 대하여만 가업상속 공제를 적용하였다가, 증여받은 주식 부분도 가업상속 공제의 대상임을 주장하며 상속세 감액을 구하는 경정청구를 하였다. 그러나 관할 세무서장은 이를 거부하였다. 원고는 거부처분에 불복하여 2019년 4월 24일 조세심판원에 심판 청구하였으나 2019년 7월 11일 기각되어 이 사건 소를 제기하게 되었다. Ⅱ. 쟁점과 판결의 내용 1. 사건의 쟁점 이 사안의 경우 B가 스스로 10년 이상 보유한 주식은 당연히 가업상속공제를 위한 대상이 되지만, 모(母)인 C로부터 증여를 받아 10년이 경과하지 않은 주식도 함께 가업상속공제 대상이 될 수 있는지 여부이다. 본인이 증여받은 주식 전부를 직접 10년 이상 보유하지 않아도 증여세 과세특례 대상에 속할 수 있다는 대법원 판례(2020. 5. 28. 선고 2019두44095 판결)는 있었으나 상속세와 관련해서는 대법원 판례가 존재하지 않았다. 2. 법원의 판단(서울행정법원 2020. 7. 7. 선고 2019구합83052 상속세경정거부처분취소) 가. 가업승계와 상속세 공제 구 상증세법(상속세 및 증여세법, 이하 '상증세법'이라 한다) 제18조 제2항 제1호는 '가업'을 '대통령령으로 정하는 중소기업 또는 대통령령으로 정하는 중견기업(이하 '중소기업 등'이라 한다)으로서 피상속인이 10년 이상 계속하여 경영한 기업'으로 정의하면서 가업상속에 해당하는 경우 가업상속 재산가액에 상당하는 금액을 상속세 과세가액에서 공제한다고 규정하고 있다. 구 상증세법 제18조 제4항의 위임에 따른 구 상증세법 시행령 제15조 제3항 제1호 (가)목은 구 상증세법 제18조 제2항 제1호에 따른 가업상속의 적용을 위한 피상속인의 요건 중 하나로 '중소기업 등의 최대주주 또는 최대출자자(이하 '최대주주 등'이라 한다)인 경우로서 피상속인과 그의 특수 관계인의 주식을 합하여 해당 기업의 발행 주식총수 등의 100분의 50(상장법인인 경우 100분의 30)이상을 10년 이상 계속하여 보유할 것'을 정하고 있다. 위 시행령 조항의 '최대주주 등'은 주주 또는 출자자 1인과 그의 특수 관계인의 보유주식 등을 합하여 그 보유주식 등의 합계가 가장 많은 경우의 해당 주주 등 1인과 그의 특수 관계인 모두를 말한다(구 상증세법 시행령 제19조 제2항 참조). 나. 피상속인 10년 보유 요건 여부 위 규정을 두고, 원·피고는 '피상속인이 상속재산인 해당 주식을 10년 이상 계속하여 보유할 것'이 가업상속 공제를 적용하기 위한 요건인지 여부에 관하여 다투었다. 1심은 다음과 같은 이유로 원고의 주장을 인정하며, '피상속인이 상속재산인 해당 주식을 10년 이상 계속하여 보유할 것'이 가업상속 공제를 위한 요건이 될 수 없다고 보았다. ① 가업상속 공제요건 중 피상속인의 주식보유에 관한 구 상증세법 시행령 제15조 제3항 제1호 (가)목은 '피상속인이 중소기업 등의 최대주주 등인 경우로서 그의 특수 관계인의 주식 등을 합하여 발행 주식총수 등의 100분의 50 이상을 10년 이상 계속 보유할 것'을 정하고 있으므로 위 요건만 충족되면 될 뿐, 피상속인이 해당 주식을 10년 이상 보유할 것을 요구한다고 볼 수 없다고 하였다. 또한 ② 위 시행령은 2017년 2월 7일 대통령령 제27835호로 개정되면서 계속 보유 기간에 대해 '10년 이상'을 명시하게 되었는데, 이 취지는 '가업'에 관한 정의에 맞추어 일정 비율 이상의 주식 보유기간이 10년 이상일 것을 명확히 하는 데 있는 것일 뿐이라고 보았다. 나아가 ③ 구 상증세법이 가업의 상속에 관하여 상속세 과세특례를 규정한 취지는 중소기업 등의 영속성을 유지하고 경제 활력을 도모할 수 있도록 일정한 가업 상속에 대하여 세제지원을 하고자 함인데, 특수 관계인의 보유 주식이 피상속인에게 이전 된 후 가업상속을 위해 상속되는 경우에도 중소기업 등의 영속성 유지에 기여하므로 피상속인이 10년 이상 계속 보유한 주식의 상속과 달리 취급할 이유가 없다고 하였다. 결국 중소기업 등의 최대주주 등인 피상속인과 그의 특수 관계인이 10년 이상 계속하여 보유한 주식에 대해 가업상속 공제를 적용하더라도 가업상속에 관한 과세특례 규정의 입법취지가 몰각된다거나 조세회피의 수단으로 악용될 우려가 있다고 보기 어렵다고 판단하였다. 다. 결론 1심은 B가 그 특수 관계인인 C로부터 10년 이상 보유하던 이 사건 주식을 증여받았고, 소외 B의 사망으로 인한 상속개시로 위 증여 전에 보유하던 B와 C의 주식이 함께 원고에게 상속되었으므로, 이 사건 주식은 가업상속 공제대상인 주식에 해당한다고 보아 원고의 청구를 인용하여 이 사건 처분을 취소하였다. 2심(서울고등법원 2021. 3. 26. 선고 2020누52889판결, 원고 승) 및 대법원(2021. 8. 26. 선고 2021두38741 판결, 심리불속행 상고기각, 원고 승)에서도 그대로 유지되었다. Ⅲ. 검토 이 사건에서 피고는 조세심판 및 재판과정에서 '가업을 경영하는 자가 가업을 경영하지 아니한 자로부터 증여받아 10년이 경과하지 아니한 주식에 대하여는 가업상속 공제가 적용되지 않는다'는 예규(기획재정부 재산세과-385, 2014. 5. 14.)를 근거로 가업상속 공제가 적용되지 않는다고 주장하였다. 그러나 이와 같은 예규상의 내용은 관련 법률 및 시행령에 규정되지 않는 요건에 해당하는 것이었고, 결국 법원은 조세법률주의에 따라 법률에 규정되지 않는 요건을 확장해석 또는 유추 해석할 수 없다고 보았다. 탈법적인 가업상속 공제 제도의 이용은 봉쇄되는 것이 마땅하지만 "피상속인이 상속재산인 '해당 주식'을 10년 이상 보유할 것"이라는 요건의 해석은 전혀 새로운 법률상의 근거를 만드는 것으로 법률해석을 통하여 창설해 내는 일종의 입법행위에 해당할 수 있어 권력분립원칙에 반할 수도 있기 때문이다. 이와 같은 점에서 이번 판결은 다음과 같은 의미가 있다. ① 가업의 승계는 경영승계와 함께 소유승계가 수반될 필요가 있으므로 상속인이 가업에 계속하여 종사하여할 뿐만 아니라 주식 등의 지분도 일정 정도 유지되어야 하는 점을 확인하였다. ② 피고의 주장과 같이 법령 문언을 넘어서 확장해석하거나 유추 해석할 수 없다고 하였다. 즉, 가업승계 상속세 공제에 있어, 피상속인 스스로 상속재산인 해당 주식을 10년 이상 계속 보유할 것이 요건이 될 수 없다. ③ 대법원 2020. 5. 28. 선고 2019두44095 판결에서 가업승계를 위해 주식양도가 이뤄진 경우, 증여자와 특수 관계인이 해당 회사 주식의 50% 이상을 10년 이상 보유하고 있었다면, 직접 10년 이상 보유하지 않아도 증여세 과세 특례를 적용할 수 있다고 최초로 판시한 바 있다. 이 사건은 법원이 상속세의 경우에도 마찬가지 입장을 취한 것이다. ④ 법원이 납세의무자의 재산권을 보장하고, 조세법률주의에 입각함과 동시에 가업 승계를 위한 상속세 공제제도를 조화롭게 해석 및 적용한 사례이다. 박성태 변호사(대한법률구조공단)

- 대법원 2018. 6. 28. 선고 2016두40986 판결 - 1. 사실관계 원고는 2008년 5월 1일 A공장의 화학제품제조 사업부문과 도시개발 사업부문을 물적분할(이하 ‘이 사건 분할’)하여 D회사를 설립하고 2008년 5월 6일 분할등기를 마쳤다. 원고는 이 사건 분할이 구 법인세법(2009. 12. 31. 법률 제9898호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’) 제47조 제1항의 적격분할 요건을 충족하였다고 보아 2008 사업연도 법인세 신고 시 분할로 인한 자산양도차익 약 7485억원을 손금산입하였고, 폐석회처리 등 공사비용을 통상적인 비용으로 손금처리하였다. 피고는 2013년 8월 22일 원고에 대하여 이 사건 분할이 적격분할에 해당하지 않고, 폐석회처리 등 공사비용이 토지의 자본적 지출에 해당한다는 이유로 위 자산양도차익과 공사비용을 손금불산입하여 2008사업연도 법인세 약 3000억원(가산세 포함)을 경정고지하였다. 2. 대상판결의 요지 물적분할은 분리하여 사업이 가능한 독립된 사업부문을 분할하는 것으로서, 분할하는 사업부문의 자산·부채가 포괄적으로 승계되고, 분할신설법인이 분할등기일이 속하는 사업연도 종료일까지 승계받은 사업을 계속 영위하며, 분할법인이 받은 분할대가 전액이 분할신설법인의 주식인 경우 과세이연 규정이 적용된다. ‘분리하여 사업이 가능한 독립된 사업부문’의 요건{법 시행령(2009. 2. 4. 대통령령 제21302호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘시행령’) 제82조 제3항 제1호}은 기능적 관점에서 분할 이후 기존의 사업활동을 독립하여 영위할 수 있는 사업부문이 분할되어야 함을 뜻한다. 개별 자산만 이전하여 사실상 양도차익을 실현한 경우와 구별하기 위한 것으로, 독립적으로 사업이 가능하면 단일 사업부문의 일부 분할도 가능하다. ‘분할하는 사업부문의 자산 및 부채가 포괄적으로 승계될 것’의 요건(시행령 제82조 제3항 제2호)은 독립된 사업부문 요건을 보완하는 것으로서, 해당 사업활동에 필요한 자산·부채가 분할신설법인에 한꺼번에 이전되어야 함을 뜻한다. 다른 사업부문에 공동 사용되는 자산·부채 등 분할하기 어려운 것은 승계되지 않더라도 기업의 실질적 동일성을 해치지 않는다. ‘승계받은 사업을 계속 영위할 것’의 요건(법 제46조 제1항 제3호, 시행령 제83조 제4항, 제80조 제3항)은 분할 전후 사업의 실질적 동일성이 유지되도록 하는 것으로서, 처분 또는 직접 사용 여부는 입법 취지와 해당 사업내용을 고려하여 실제의 사용관계를 기준으로 객관적으로 판단하여야 한다. ‘분할대가 전액이 주식’의 요건(법 제47조 제1항 괄호 안, 제46조 제1항 제2호)은 분할법인이 분할되는 사업부문의 자산·부채를 분할신설법인으로 이전하는 대가로 분할신설법인 주식만을 취득하여야 한다는 것으로서, 지분관계의 계속성을 규정한 것이다. 이 사건 분할은 조직형태의 변화가 있을 뿐 기업의 실질적인 동일성은 계속 유지되어 구 법인세법령에 정한 과세이연 요건을 모두 충족한 것으로 봄이 타당하다. 3. 평석 가. 물적분할 시 과세이연 규정의 취지 및 해석원칙 법인의 물적분할 시 분할로 발생한 자산양도차익에 대하여는 법인세가 과세되는 것이 원칙이나 법 제46조 제1항, 제47조, 시행령 제82조 제3항, 제83조, 법 시행규칙(2010. 6. 30. 기획재정부령 제159호로 개정되기 전의 것) 제41조의2는 분할법인이 분할신설법인의 주식 전부를 취득하는 적격분할 요건을 갖춘 경우 주식의 가액 중 물적분할로 발생한 자산의 양도차익 상당의 금액에 대하여 과세이연의 특례를 규정하고 있다. 과세이연 규정은 1998년 12월 28일 법인세법 개정으로 합병·분할 등 기업조직재편 세제 도입 시 마련된 것으로서, 그 취지는 회사가 기존 사업의 일부를 별도의 완전 자회사로 분리하는 조직형태의 변화가 있었으나 지분관계를 비롯한 기업의 실질적인 이해관계에 변동이 없는 때에는 과세의 계기로 삼지 않음으로써 회사분할을 통한 기업구조조정을 지원하기 위한 것이다. 조세법률주의의 원칙상 조세법규의 해석은 특별한 사정이 없는 한 법문대로 해석할 것이고, 합리적 이유 없이 확장해석 또는 유추해석하는 것은 허용되지 않는다. 나. ‘분리하여 사업이 가능한 독립된 사업부문’을 분할한 것인지 ‘독립된 사업부문’의 분할은 그 문언상 분할대상이 분리하여 사업이 가능한 독립된 사업부문이기만 하면 되고, 분할 당시 분할신설법인에 무엇이 승계되는지, 분할신설법인이 분할 이후 어떠한 방식 또는 형태로 사업을 영위하는지는 위 요건과 무관하다. 시행령 제82조 제3항은 그 사업부문이 분할법인에 존재하던 동종의 사업부문 전체일 것을 요건으로 하지 않는다. A공장 화학제품제조 사업부문과 도시개발 사업부문은 기존의 다른 사업무문에서 독립하여 사업활동 영위가 충분히 가능한 사업이고, 이들 사업부문의 내용과 기능적 특성상 D회사가 고용 일부를 승계하지 않고, 화학제품 제조를 원고에게 위탁하여 생산된 제품의 대부분을 원고에게 판매하더라도 분할 전 사업부문을 해체한 것이라 볼 수 없다. 다. ‘분할하는 사업부문의 자산 및 부채가 포괄적으로 승계’된 것인지 분할하는 사업부문의 필수적인 자산 또는 영업활동과 직접적인 관계가 있는 자산이 승계되었다면 ‘자산이 포괄적으로 승계’된 것이고, 분할하는 사업부문의 자산 전부가 승계되어야만 하는 것은 아니다. 이 사건 분할계약서상 원고의 폐석회처리 협약에 의한 의무, 폐석회 매립공사 관련 채무, 지하폐석회 처리 관련 채무는 A공장 부지와 관련된 채무로서 모두 D회사에 승계되었다. 현금은 법인 계좌로 입금되는 순간 A사업부문 매출이건, A사업부문 자산을 담보로 차입한 것이건 다른 현금과 혼화되어 A사업부문만의 현금이라 볼 수 없다. 원고가 이 사건 분할을 앞두고 회사채 상환, 법인세 납부 등 일반운영자금 조달을 위해 A공장 부지를 담보로 차입한 차입금 채무는 원고의 다른 사업부문에도 공통적으로 관련된 것으로서 그 중 회사채 상환 등으로 사용될 일부를 제외한 나머지만 D회사에 승계시킨 것은 요건 불비로 보기 어렵다. 분할신설법인에 승계시키는 현금이 얼마인지에 따라 자산양도차익은 달라지지 않고, 상법 제530조의9 제2항은 분할시 분할신설법인과 분할법인의 연대책임을 배제할 수 있으므로, 차입금 중 일부만 승계되었다거나 원고의 연대책임을 배제하였다는 사정만으로 조세회피목적이 있었다고 보기 어렵다. 시행령 제82조 제3항 제2호는 분할하는 사업부문의 인력 또는 직원의 포괄적 승계를 요건으로 하지 않으며, 이 사건 분할 시 A공장 화학제품제조 사업부문의 직원들이 D회사로의 승계를 반대하였는데 당시 선고된 판결들에 따라 직원들에게 승계를 강제할 수 없었다. D회사가 원고의 인력을 대부분 승계하지 않아 적격분할 요건을 충족하지 못하였다고 할 수 없다. 라. 분할신설법인이 ‘승계한 고정자산가액의 1/2 이상을 승계한 당해 사업에 직접 사용’한 것인지 D회사는 원고로부터 A공장 화학제품제조 사업부문을 분할받은 후 자신의 비용으로 원재료를 구입하여 자신의 사업장에서 설비를 갖추고 자신의 명의로 화학제품을 제조하였고, 원고로부터 도시개발사업 대상토지인 A공장 부지의 소유권을 이전받아 도시개발사업을 추진하여 시행자로 지정받음으로써 승계한 고정자산을 실제 사용하였다. D회사가 그 사용방식에 있어 업무위탁을 하였다고 달리 볼 수 없다. D회사가 승계받은 사업을 계속 영위하면서 금융기관 대출채무의 담보를 위해 신탁등기를 설정하였더라도 승계사업의 폐지로 간주되는 고정자산의 처분이라고 볼 수 없다. 마. 분할법인이 분할신설법인으로부터 받은 ‘분할대가의 전액이 주식’인지 원고는 분할계약에 따라 분할대가로 D회사로부터 주식만을 받았고, 원고가 분할 직전 대출받은 차입금 중 일부가 D회사에 승계되지 않았다는 사정은 자산·부채의 포괄적 승계요건과 관련된 것일 뿐 분할대가와는 아무 관련이 없다. 4. 결론 법인세법상 분할제도가 도입된 이래 적격분할 요건에 관한 판단기준이 정립되지 않아 실무상 논란이 되어 왔는데, 대상판결은 물적분할 시 과세이연 제도의 취지가 기업의 실질적인 이해관계의 변동이 없는 때 과세의 계기로 삼지 않음으로써 회사분할을 통한 기업구조조정을 지원하기 위한 것이라고 밝히면서, 그 취지 및 사업부문의 내용과 기능적 특성 등을 고려하여 적격분할의 요건인 ‘독립된 사업부문’, ‘포괄적 승계’, ‘직접 사용’, ‘분할대가 전액이 주식’의 의미에 관하여 해석함으로써 그 판단기준을 최초로 정립하였다는 데에 그 의의가 있다. 조성권 변호사 (김앤장 법률사무소)

1. 들어가며 게임산업진흥에 관한 법률(이하 '게임산업법') 제32조 제1항 제2호 '등급을 받은 내용과 다른 내용의 게임물'의 의미와 관련하여, 현재까지 지속적으로 논의되어 오는 것이 과연 속칭 '똑딱이'를 사용하는 것을 등급을 받은 내용과 다른 내용의 게임물을 사용한 것으로 처벌할 수 있는지 여부이다. '똑딱이'는 게임물의 버튼 위에 올려놓고 자체 전원 스위치를 켜면 이용자의 손을 대신해 단순하고 반복적으로 버튼을 눌러주는 역할을 하는 게임물과 별개의 외장기기로서 게임물 이용자의 조작 없이도 아케이드 게임물을 대신 진행해 주는 '자동진행장치'인바, 줄곧 게임을 자동으로 조작해 경품 및 아이템 카드 등을 손쉽게 획득하거나 목표점수를 달성할 수 있게 하여 사행성을 조정한다는 지적을 받아 왔고, 이에 새누리당 박인숙 의원 등 교육문화체육관광위원회 소속 위원 10인으로부터 '똑딱이'의 이용을 금하는 게임산업법 일부개정법률안이 발의되기도 하였다. 위와 같이 '똑딱이'의 이용을 규제하려는 분위기에 편승하여 검찰은 이미 '똑딱이'의 사용을 게임산업법 제32조 제1항 제2호의 '등급을 받은 내용과 다른 내용의 게임물'이라고 하여 이를 제공한 게임장 업자에 대하여 게임산업법 제45조 제4호, 제32조 제1항 제2호를 적용하여 기소해 왔다. 이에 대하여 최근 대법원이 위와 같은 검찰의 게임산업법 적용 및 기소에 제동을 거는 의미 있는 판결을 내렸는바, 아래에서 이를 검토해 보고자 한다. 2. 대상판결의 개요 가. 사실관계 피고인은 한 게임장의 운영자로서 게임장에 '전설의 고향' 게임기 30대를 설치하여 손님들에게 게임을 하게 하면서 '똑딱이'를 사용하여 손님들이 게임기를 조작하지 않고도 게임이 실행되도록 개·변조된 내용의 게임을 제공함으로써 등급분류를 받은 게임물과 다른 내용의 게임물을 이용에 제공하였다는 공소사실 등으로 기소되었다. 이에 원심은 피고인에 대하여 게임산업법 제45조 제4호, 제32조 제1항 제2호를 적용하여 유죄를 인정하였다. 나. 판결의 요지 이에 대하여 대법원은 게임산업법이 규정하는 등급분류의 대상은 게임물이나 프로그램 소스 자체가 아닌 게임물의 내용, 즉 등급분류신청서나 그에 첨부된 게임물내용설명서의 기재내용인바, ①이 사건 게임물의 등급분류신청서에 첨부된 게임물내용설명에 의하면 이 사건 게임물은 게임물 이용자의 순수 실력에 의해 진행되고 단순조작 또는 외부 장치 등을 이용하여서는 절대 게임목적을 달성할 수 없으며, 버튼을 누르지 않거나 버튼을 누르고만 있는 경우에 자동으로 게임이 진행되지 아니한다고 설명하고 있는 점, ②피고인들은 손님들에게 이 사건 게임물을 제공하면서 버튼자동누름장치인 '똑딱이'를 이 사건 게임물에 설치하여 사용할 수 있도록 제공하였는데, 위 '똑딱이'는 이 사건 게임물과 별개의 외장기기로서 위 게임물 기기의 버튼 위에 올려놓고 자체 전원스위치를 켜면 손님들의 손을 대신하여 단순·반복적으로 게임물 기기의 버튼을 눌러주는 역할을 할 뿐, 게임물의 진행방식 자체에 어떠한 변경을 가져오지는 아니하고, 위 버튼 자체의 구조·기능상의 변경 없이 손님들에 의해 언제든지 쉽게 설치·제거될 수 있도록 제작된 것인 점을 앞서 본 법리에 비추어 볼 때 위 '똑딱이'는 이 사건 게임물의 내용을 변경하지 아니한 채 단순히 게임물 기기의 버튼조작을 보조하는 별개의 외장기기일 뿐이므로, 이 사건 게임물에 위와 같은 '똑딱이'를 설치·사용하게 한 것만으로는 등급을 받은 내용과 다른 내용의 게임물을 이용에 제공하였다고 볼 수 없다고 하여 피고인에 대하여 게임산업법 제45조 제4호, 제32조 제1항 제2호를 적용하여 유죄를 인정한 원심 판결을 파기하였다. 3 대상판결의 평석 가. 본 사안의 쟁점 본 사건은 게임산업법 제32조 제1항 제2호에서 정한 '등급을 받은 내용과 다른 내용의 게임물을 이용에 제공하는 행위'에 '똑딱이' 즉, 게임물 이용자의 게임물 이용을 보조할 뿐 게임물의 내용에 변경을 가져오지 않는 별개의 외장기기를 제공하는 행위가 포함되는지 여부가 쟁점이 되었다. 나. 게임산업법 제32조 제1항 제2호 '등급을 받은 내용과 다른 내용의 게임물'의 의미 게임산업법에서는 게임물을 '컴퓨터프로그램 등 정보처리 기술이나 기계장치를 이용하여 오락을 할 수 있게 하거나 이에 부수하여 여가선용, 학습 및 운동효과 등을 높일 수 있도록 제작된 영상물 또는 그 영상물의 이용을 주된 목적으로 제작된 기기 및 장치'라고 정의하고 있을 뿐(게임산업법 제2조 제1호), 등급분류의 대상인 '게임물의 내용'에 대하여는 별도의 정의규정을 두고 있지 않다. 또한 게임산업법 상의 등급분류제도는 게임물관리위원회(이하 '게관위')가 게임물을 게임법상 이용자의 연령등급에 맞게 제작되었는지 확인하고 분류하는 제도로서, 그 목적은 해당 게임물을 이용하는 사람들에게 게임에 대한 정보를 제공하고, 등급에 맞지 않는 게임물의 이용을 제한하기 위한 것인바 게임물의 등급분류 대상은 '게임물의 내용'이다(게임산업법 제21조). 게임산업법령(게임산업법 시행규칙 제8조 제2항)에 따라 제정된 하위규정인 게관위 등급분류 규정 제6조에 따르면, 게임물을 등급분류함에 있어 등급분류의 원칙을 준수하도록 하고 있는바, 첫 번째 원칙으로 "컨텐츠 중심성-컨텐츠 이외의 부분에 대해서는 등급분류의 대상으로 삼지 않는다"라고 명시하고 있다. 위와 같은 게임법상의 게임물에 대한 정의규정과 등급분류에 관한 규정들을 종합하여 대법원은 게임산업법이 규정하는 등급분류의 대상은 게임물이나 프로그램 소스 자체가 아닌 게임물의 내용, 즉 등급분류신청서나 그에 첨부된 게임물내용설명서의 기재내용이므로 게임산업법 제32조 제1항 제2호에서 정하는 '등급을 받은 내용과 다른 내용의 게임물을 이용에 제공하는 행위'에는, 등급분류를 신청하면서 제출한 신청서나 그에 첨부된 설명서의 내용을 변경하는 행위는 물론 위 신청서나 설명서에 기재되어 있지 아니한 중요기능을 부가하는 행위는 포함되지만(대법원 2007. 11. 29. 선고 2007도7467 판결 등 참조), 게임물 이용자의 게임물 이용을 보조할 뿐 게임물의 내용에 변경을 가져올 여지가 전혀 없는 별개의 외장기기를 제공하는 행위까지 포함된다고 볼 수는 없다고 판시하여 법문언에 따른 엄격한 해석을 하였다. 이는 죄형법정주의는 국가형벌권의 자의적인 행사로부터 개인의 자유와 권리를 보호하기 위하여 범죄와 형벌을 법률로 정할 것을 요구하는바, 그러한 취지에 비추어 보면 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고, 명문의 형벌법규의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용되지 아니한다(대법원 2011. 8. 25. 선고 2011도7725 판결 참조)는 대법원의 확고한 태도에 따른 것으로 보인다. 다. '등급을 받은 내용과 다른 내용의 게임물을 이용에 제공하는 행위'에 '똑딱이' 를 제공하는 행위가 포함되는지 여부 이 사건 게임물의 등급분류신청서에 첨부된 게임물내용설명에 의하면 이 사건 게임물은 좌우방향조작 버튼과 총알발사 버튼을 눌러 화면 속의 석궁을 든 캐릭터가 화살을 발사하여 좌우로 출현하는 몬스터를 잡아 점수를 획득하고 게임결과에 따라 아이템카드가 배출되는 것을 그 내용으로 하는 것으로서, 게임물 이용자의 민첩성과 몬스터의 진행속도와 진행방향 등을 고려하여 게임물 이용자의 순수 실력에 의해 진행되고 단순조작 또는 외부 장치 등을 이용하여서는 절대 게임목적을 달성할 수 없으며, 버튼을 누르지 않거나 버튼을 누르고만 있는 경우에 자동으로 게임이 진행되지 아니한다. 따라서 앞서 본 대법원의 판단에 따를 때 '똑딱이'는 이 사건 게임물의 내용을 변경하지 아니한 채 단순히 게임물 기기의 버튼조작을 보조하는 별개의 외장기기일 뿐 게임물의 내용에 변경을 가져올 여지가 전혀 없으므로, 이 사건 게임물에 위와 같은 '똑딱이'를 설치·사용하게 한 것만으로는 등급을 받은 내용과 다른 내용의 게임물을 이용에 제공하였다고 볼 수 없다. 대법원은 이 사건 이전에도 '등급을 받은 내용과 다른 내용의 게임물'의 의미에 대하여 줄곧 엄격하게 해석하여 지나친 확장해석 또는 유추해석에 제동을 걸어 왔다. 피고인이 트럼프 카드를 반으로 자른 것을 줄에 연결하여 오락기 외부에 달아 오락기의 시작 버튼을 고정시키고 손님들은 이를 이용하여 메달만 계속 투입하는 방식으로 게임을 하도록 한 사안에서 피고인이 위와 같이 게임기의 소프트웨어나 기계장치에 대하여는 아무런 변경을 가하지 않고, 게임기 외부에 줄에 매단 트럼프 카드를 달아 놓은 것만으로는 게임기의 소프트웨어를 개조하거나 게임기의 구조를 변경한 것으로 보기 어려우므로 게임물의 내용을 변경하였다고 볼 수 없다고 판시(대법원 2005. 11. 25. 선고 2005도6629 판결 참조)한 바 있다. 또한 게임물이 '똑딱이'의 설치·사용으로 인하여 이용자들의 적극적인 게임기 조작 없이도 자동으로 실행되는 게임물로 개·변조되었음을 이유로 피고인에 대하여 게임산업법 제45조 제4호, 제32조 제1항 제2호를 적용하여 유죄를 인정한 원심에 대하여, 대법원은 위 '똑딱이'는 이 사건 게임물과는 별개의 외장기기로서 위 게임물 기기의 버튼 위에 올려놓고 자체 전원스위치를 켜면 게임물 이용자들이 손을 대신하여 단순·반복적으로 게임물 기기의 버튼을 눌러주는 역할을 할 뿐, 게임물의 진행방식 자체에 어떠한 변경을 가져오는 것은 아니므로 이 사건 게임물에 '똑딱이'를 설치·사용하게 한 것만으로는 등급을 받은 내용과 다른 내용의 게임물을 이용에 제공하였다고 볼 수 없다는 이유로 원심 판결을 파기(2014. 6. 12. 선고 2013도5410 판결)한 판결은 이 사건과 동지의 판결로서 기존 대법원의 태도를 다시 한 번 명확히 하였다. 4. 결론 게임산업법 제32조 제1항 제2호 '등급을 받은 내용과 다른 내용의 게임물'을 어떻게 해석하는지에 따라 게임산업법 상 죄책을 질지 여부가 문제되므로, 이는 죄형법정주의의 원칙상 문언에 비추어 엄격하게 해석하여야 하는바, 게임물의 내용을 변경하지 아니한 채 단순히 게임물 기기의 버튼조작을 보조하는 별개의 외장기기일 뿐 게임물의 내용에 변경을 가져올 여지가 전혀 없는 '똑딱이'를 설치·사용하게 한 것만으로는 등급을 받은 내용과 다른 내용의 게임물을 이용에 제공하였다고 볼 수 없다고 판시하여 가벌성의 범위를 제한한 대법원의 이 사건 판결은 지극히 타당하다고 생각된다. 게임산업법 제32조 제1항 제2호 '등급을 받은 내용과 다른 내용의 게임물'인지 여부가 쟁점이 된 다른 사건으로서 피고인이 게임물을 운영함에 있어 등급분류 받은 충전한도를 위배하여 불상의 사용자들이 선물하기 기능 또는 CPA를 통하여 무제한으로 캐시 및 게임머니를 취득할 수 있게 해 주어 등급분류를 받은 게임물과 다른 내용의 게임물을 이용에 제공하였다는 공소사실로 기소된 사건이 있다. 이에 대하여 1심(서울북부지방법원 2012. 12. 28. 선고 2012고정1809 판결)은 월 구매한도는 '캐시 충전한도'를 말하는 것으로서, 월 구매한도는 "금전 등 재화의 투입(이른바 '베팅' 혹은 'input')과 이에 따른 우연성에 기초한 게임결과의 영상적 구현, 그리고 그 결과물의 배출(이른바 '보상' 혹은 'output')및 그 영상물과 직접 관련된 운영방식"이라고 정의내릴 수 있는 게임물의 내용에는 포함된다고 볼 수 없으므로 월 구매한도 내지는 충전한도를 초과할 수 있게 게임물 운영방식을 유지하여 왔다고 하더라도 그것만으로 원래 등급분류 받은 게임물과 다른 게임물을 이용제공 하였다고 볼 수 없고, 위와 같은 월 구매한도가 게임물의 내용으로 포섭되어 이를 처벌할 수 있다고 인정할 수 없다고 하여 피고인에게 무죄를 선고하였고, 이에 검사가 항소를 하였으나 동일한 이유로 기각 판결(동일법원 2013. 7. 24. 선고 2013노88 판결)을 받고 현재 대법원에 계류 중이다. 아직 위 사건에 대한 대법원의 판결이 내려진 것은 아니지만, 1심과 항소심의 태도, 그리고 현재에 이르기까지 게임산업법 제32조 제1항 제2호 '등급을 받은 내용과 다른 내용의 게임물'에 대하여 죄형법정주의 원칙에 입각하여 엄격하게 해석해 왔던 대법원의 태도를 종합해 볼 때, 위 사건에 대한 대법원의 판결 또한 1심과 항소심의 태도와 다르지 않을 것이라 기대된다. 전세계적으로 게임산업을 미래산업으로 지칭하고 있고, 게임산업을 진흥하게 위한 여러 가지 방안이 쏟아지고 있는 상황에서 우리나라에만 전세계에 그 유례가 없는 게임산업법을 제정하여 시행 중에 있다. 게임산업의 '진흥'을 위하여 제정된 법률임에도, 정작 그 법률명에 무색하게도 현재 이 법은 마치 게임산업의 '규제'를 위한 법인 양 이를 근거로 게임산업의 진흥보다는 '규제'에 그 초점을 두고 통제하여 게임산업의 성장을 위축시키고 있는 실정이다. 이러한 분위기 속에서 게임물을 규제하기 위한 검찰의 게임산업법에 대한 과도한 확대해석과 무리한 기소에 대하여 앞서 본 대법원 2005도6629 판결, 이 사건 2014도12 판결, 이와 동지의 판결인 2013도5410 판결, 그리고 현재 대법원에 계류 중인 2013노88 판결은 게임산업법의 유추해석 또는 확장해석을 통한 가벌성 확장을 막고 검찰의 무리한 기소에 제동을 걸어 게임산업의 최후의 보루 역할을 하고 있는 아주 중요한 판결들이다.

Ⅰ. 사실관계 대통령 자문기구인 사법개혁추진위원회는 직업윤리관과 가치관을 바탕으로 법적 분쟁을 전문적·효율적으로 해결할 수 있는 지식과 능력을 갖춘 법조인을 양성하기 위하여 2005. 5.16. 법학전문대학원 설치·운영에 관한 법률안을 마련하였다. 이 법안은 관계부처와의 협의 및 대학의 의견수렴과정을 거쳐 2005.10.경 국회에 제출되고 2007. 7.3. 의결되어 2007. 9.28.부터 시행되었다. 피고 교육인적자원부장관은 「법학전문대학원 설치·운영에 관한 법률」(이하 '법'이라 함)에 입각하여 2007. 10.5. 로스쿨의 설치인가에 관한 사항 등을 심의하기 위한 법학교육위원회를 구성하였다(법 제10조 및 제11조). 여기에는 '법학교수 또는 부교수 4인'이라는 법의 규정에 따라 이른바 교수위원들도 위촉되었는데 로스쿨설치인가를 신청한 이화여대, 서울대, 경북대, 전남대의 법과대학 소속교수들이 각 1인(이하 '교수위원') 포함되어 있었다. 원고는 이들 교수위원들이 소속한 대학들과 로스쿨 인가를 받기 위하여 서로 경쟁관계에 있던 자로서 예비인가를 받지 못하자 피고의 예비인가처분의 취소를 구하였다. 원고는 사단법인 한국법학교수회의가 법학교육위원회의 법학교수 위원을 추천하겠다는 제안을 피고가 거부하고 법학전문대학원(이하 '로스쿨') 설립인가를 신청한 대학 소속 교수들을 법학교육위원회의 위원으로 위촉한 것이 법 제13조의 제척사유 규정에 위반된다고 주장한다(원고의 주장내용은 다기에 이르나 이곳에서는 그 가운데 법학교육위원회의 구성상의 위법성 문제에 대해서만 살펴보기로 함). Ⅱ. 판결요지 1심은 법 제13조의 제척규정에서 규정하는 '당해 심의'란 교수위원의 '자기 소속 대학에 대한 심의'만을 의미하며 '자기 소속대학과 경원관계에 있는 대학에 대한 심의'는 포함하지 않는다고 하였다. 따라서 법 제13조에 대한 위반은 없다고 보았다. 2심의 해석도 이와 같다. 그런데 2심에서는 위 교수위원이 법학교육위원회 제15차 회의에서 자신의 소속대학의 로스쿨 예비인가대학의 선정과 정원결정에 관여한 사실이 인정되어 해당 교수위원 소속대학에 대한 예비인가처분은 법 제13조에 저촉된다고 판단하였다. 다만 그 위법의 정도가 중대하고 명백하지 아니하므로 취소사유에 불과한데, 이를 취소하는 것은 현저히 공공복리에 적합하지 않다는 이유로 사정판결에 의한 원고패소판결을 내렸다. 대법원은 원심의 판단을 유지하였다. Ⅲ. 평석 1. 쟁점의 정리 이 사건을 포함하여 로스쿨 인가사건과 관련하여 제기된 소송들에서 공통적으로 제기된 쟁점 중의 하나가 제척제도에 관한 것이다. 로스쿨제도는 정원 2,000명이라는 한정된 파이를 나누어 차지하는 것이므로 이른바 한쪽이 인가되면 다른 쪽이 인가되지 아니할 수 있고, 또 한 쪽이 많은 정원을 가져가면 다른 쪽이 입학정원에 손해를 보는 관계, 이른바 경쟁관계 내지는 경원관계에 있다. 따라서 이들 경쟁관계 내지 경원관계에 해당하는 대학에 소속되어 있는 자가 법학교육위원회의 위원으로 심의에 관여하게 되면 (i) 필연적으로 자신이 소속되어 있는 대학과 경쟁관계에 있는 다른 대학에게 불리하게 심의하거나 또는 (ii) 자신이 소속되어 있는 대학에게 유리하게 심의할 수 있으므로 공정한 심의를 저해하게 되고 절차상의 하자를 띠어 위법하게 된다고 하는 것이다. 입법자가 이러한 상황을 전혀 예측하지 못한 것은 아니다. 법 제13조를 두어 본인 또는 그 배우자가 심의대상인 대학 또는 대학을 설치·경영하는 학교법인에 재직하고 있는 경우에는 '당해 심의'에 관여하지 못한다고 규정하고 있기 때문이다. 그런데 이 규정이 첨예한 이해관계가 대립하는 사안을 다루어야 할 법학교육위원회의 구성에 있어서 조금이라도 이해관계 있는 자를 배제하여 철저히 공정한 심사가 가능하게 하기를 기도하며 제정되었을까 의문이 아닐 수 없다. 문제는 법이 소위 '경원관계'까지는 예측하지 못했다고 생각되는 점이다. 이 점은 이 사건 원심판결에서도 엿볼 수 있다. 이 사건 판결도 로스쿨 인가신청대학들이 상호간에 경원관계에 있다는 사실은 인정하고 있지만 경원관계에 있기 때문에 타 신청대학에 대해서만 내려진 예비인가결정에 대해서만도 그 취소를 청구할 수 있다고 하는 관점, 즉 원고적격의 존부판단에 있어서만 경원관계를 고려하고 있을 뿐 법 제13조의 제척규정의 해석에 있어서는 전혀 고려하지 않았다. 법원의 판단은 법 제13조에서 규정하는 제척규정의 문리적 해석상 내려진 것이지 제척제도의 본질 내지 본래의 취지와 관련하여 내려진 판단은 아니다. 원심판결은 "일반적으로 제척제도의 기본적 취지는, 위원회의 심의사항에 대해서만 이해관계 있는 위원이 관여하면 회의 분위기를 선도하거나 오도하여 심의 및 의결에 부당한 영향을 줄 우려가 있는데다 외부적으로도 그 의결 결과에 대해서만 불신을 초래할 가능성이 높으므로 아예 이해관계 있는 위원의 관여를 봉쇄함으로써 심의의 공정성, 신뢰성을 담보하기 위함에 있다 할 것이다. 하지만, 제척사유를 어느 정도의 범위에서 적용할 것인지의 문제는 의사결정 대상의 중대성과 공공성, 의사결정 관여자에게 요구되는 능력이나 자질, 의사결정이 가지는 법률적 효과 등에 따라 구체적·개별적으로 정할 수밖에 없다. 그렇기 때문에 각종 법률에 적용 대상이나 요건을 조금씩 달리하는 다양한 형태의 제척조항이 존재하는 것인 바, 개개의 제척조항을 구체적으로 해석·적용함에 있어서는 당해 법률의 입법취지, 제척조항의 문언 내용 등을 종합적으로 고려해야 할 것"이라고 설시하고 있다. 이에 따라 법 제13조는 경원관계는 고려하지 아니한 완화된 형태의 제척제도를 규정하였을 뿐이고, 이를 그 입법취지와 문언대로 해석하는 이상 법원은 "(교수위원이) 자신이 소속되지 아니한 (자기 소속대학과) 경쟁관계에 있는 로스쿨예비인가 신청대학의 심사에 관여하는 것"을 법 제13조에 위반한다고 판단할 수 없었을 것이다. 경원관계인 점이 깊이 고려되지 않아 법 제13조의 '당해 심의'를 자기 소속대학뿐만 아니라 자기 소속대학과 경쟁관계에 있는 신청대학에 대한 심의까지 확대해석을 할 수 없는 것이라면 법 제13조가 이른바 제척제도의 본질이나 자연적 정의, 적법절차원칙 등에 반하는 위법 내지 위헌적인 규정은 아닐까 하는 점이 검토되지 않으면 안될 것이다. 2. 제척제도의 본질 제척제도는 말할 것도 없이 판단의 공정을 기하기 위한 것이다. 여기에는 영미법상의 자연적 정의의 사상이 배어있다. 제척제도가 가장 전형적으로 드러나는 분야는 소송에서이다. 재판에서 소송당사자와 일정한 관계에 있는 법관을 소송에서 배제하는 것은 공정한 재판을 하기 위한 기반이 된다. 민사소송의 경우를 예로 보면, 법관은 제척원인의 하나에 해당하면 직무집행에서 제척된다(민사소송법 제40조). 제척원인이 있는 한 법률상 당연히 그 사건에 관한 직무수행이 허용될 수 없는 것이므로 법관이나 당사자가 제척원인을 알고 있지 못하더라도 제척된다. 따라서 제척의 효과는 제척재판의 유무와는 관계없이 발생하고, 제척재판이 내려진다고 해도 그것은 확인적 의미만을 갖는다. 법관은 헌법과 법률에 의하여 그 양심에 따라 독립하여 심판하도록 되어 있으므로 이론상으로는 법관이 제척사유가 있든 기피사유가 있든 그 여부에 관계없이 헌법과 법률 그리고 양심에 따라 공정하고 적정한 재판을 할 것이 예정된다. 그러나 그것이 현실에 있어서 공정하고 적정한 재판을 보장하는 것이 아님은 말할 것도 없다. 법관도 사회인이자 자연인이므로 사건당사자가 될 수 있고 사건당사자와의 특수한 신분관계로 인하여 공정한 재판을 기하기가 곤란한 때도 있기 때문이다. 따라서 법원은 분쟁을 공평무사한 재판으로 정직하게 해결하여 주리라는 추상적인 신뢰감과 아울러 개개의 소송사건에 있어서 당사자로 하여금 편파적인 취급을 받지 않도록 구체적인 신뢰감을 심어주는 것이 필요하고 여기에 법관이 조금이라도 공정을 의심받을 만한 사정이 있을 때에는 사건의 심리와 판결에 관여할 수 없도록 하는 구체적인 보장방법으로서 법관의 제척·기피제도가 마련되어 있는 것이다. 그리고 재판 등에서 제척의 원인이 확정되면 그 법관이 한 소송행위는 당연히 무효로 된다. 3. 경원관계에 있어서의 제척 행정관련법규에 행정위원회의 심의나 그 구성과 관련하여 마련되어 있는 제척제도와 위의 민사소송법 등 재판제도상의 제척제도는 상이한 제도인지가 의문이다. 왜냐하면 주로 정책결정 등과 관련된 행정위원회 등에서의 심의 등이 이해관계 있는 당사자들의 첨예한 다툼을 해결하기 위한 법원에서의 재판 등과 견줄 수 있는 성격의 것이 아니라 생각되기 때문이다. 그 점에서는 행정작용 분야에서의 제척제도는 사법(司法)분야에서의 제척제도와는 다소 상이하며, 따라서 위에서 설명한 것처럼 법관이나 당사자들이 제척원인을 알고 있는지 여부에 관계없이 법률상 당연히 당해 사건에 관한 직무수행에서 배제되고, 제척원인 있는 자가 한 재판은 원칙적으로 무효가 되는 것으로까지 해석하기에는 무리가 있다. 개개인의 이해관계의 문제를 다루기보다는 공익 일반을 추구하는 행정작용 분야에서 제척제도를 그와 같이 엄격하게 구축하고 해석하는 것은 지나치다고 생각되기 때문이다. 원심판결이 "제척사유를 어느 정도의 범위에서 적용할 것인지의 문제는 의사결정 대상의 중대성과 공공성, 의사결정 관여자에게 요구되는 능력이나 자질, 의사결정이 가지는 법률적 효과 등에 따라 구체적·개별적으로 정할 수밖에 없다. 그렇기 때문에 각종 법률에 적용 대상이나 요건을 조금씩 달리하는 다양한 형태의 제척조항이 존재하는 것인 바, 개개의 제척조항을 구체적으로 해석·적용함에 있어서는 당해 법률의 입법취지, 제척조항의 문언 내용 등을 종합적으로 고려해야 할 것"이라고 한 것도 같은 취지에서 이해될 수 있다. 그런 점에서는 실정법에서 마련한 제척제도를 충족하는 것만으로 충분하며 아무런 문제가 없다고 이해할 수도 있다. 로스쿨관련 소송들을 다룬 각급 법원들이 법 제13조와의 관계에서 제척원인 있는 교수위원이 관여할 수 없는 '당해 심의'를 로스쿨선정에 관한 모든 심의가 아닌 자신이 소속된 대학에 대한 심의로 한정하여 해석한 것은 어찌 보면 당연하며, 해당 조항의 입법취지(입법자의 의도)나 법문에 비추어 보아도 틀림이 없다. 그러나 법원은 동 조항에 따른 심의대상이 상호 경쟁관계 내지 경원관계에 있는 첨예한 이해관계 당사자들 간의 심의라고 하는 점을 최소한 경시한 상태에서의 판단이라는 점에서 문제점을 지적하지 않을 수 없다. 다시 말하면 행정작용 분야에서의 제척제도의 경우라도 그 심의 내지 판단대상이 첨예한 이해관계를 가지는 당사자들 간의 경쟁에 관한 문제라고 한다면, 이를 행정작용분야 일반에 있어서의 제척제도의 경우에서처럼 관대하게 이해하는 데에는 문제가 있다고 하는 점이다. 다소 논리의 비약이 될 수도 있으나 로스쿨인가 관련 법학교육위원회와 로스쿨 인가신청 대학들 간의 관계는 마치 민사소송 등에서의 법관과 소송당사자 간의 관계와 매우 유사하다는 점이 지적될 수 있다. 법관이 소송에 있어서 일방 당사자의 손을 들어주게 되면 타방 당사자는 필연적으로 패하게 되는 것이 소송의 구조이다. 한쪽이 이기면 반드시 다른 한쪽이 지는 관계로 되어 있다. 이는 이 사건 로스쿨인가와 관련해서 법학교육위원회가 한쪽 대학을 인가(선정)하면 다른 쪽 대학이 인가(선정)를 받을 수 없는 경원관계에 있는 것과 그 구조가 다르지 않다. 법학교육위원회는 법관에 해당하고, 인가신청대학들은 소송에서의 당사자에 해당하는 것이다. 이와 같이 본다면 이 사건 로스쿨인가에 있어서는 제척제도가 행정작용분야 일반에 있어서의 제척제도와는 달리 재판에서의 제척제도에 상응하는 정도로 엄격하게 구축되고 운영될 것이 필요했다고 생각되지 않을 수 없다. 그렇다면 단순히 경원관계 있는 대학 소속의 법학교수위원을 위촉은 하되 자신의 소속대학에 대한 심의(즉 '당해 심의')에만 관여하지 않으면 충분하다고 하는 법 제13조의 규정은 경원관계를 고려하지 아니한 매우 안일하게 제정된 것이라 하지 않을 수 없다. 그리고 제척제도가 재판에서의 그것에서처럼 엄격하게 적용된다면(또는 되어야 한다면) 당사자가 그 제척원인의 존재여부를 알고 있었는지 여부에 관계없이 제척원인 있는 자가 관여한 인가결정은 그 효력까지도 무효라고 해석하는 것이 타당하다고 하지 않을 수 없을 것이다. 이러한 관점에서는 법 제13조의 규정 자체에, 즉 법이 입각한 제척제도 자체가 문제가 있는 입법결함이라고도 볼 수 있다. 만일 이와 같이 결함 있는 입법임에도 불구하고 제척제도의 본질과 경원관계에 있어서의 제척제도에 대한 보다 면밀한 이해를 바탕으로 한다면 이 사건에서 법 제13조의 '당해 심의'를 단순히 '자신이 소속된 대학의 심의'로만 볼 것이 아니라 여기에 더하여 '자신이 소속된 대학과 경쟁관계에 있는 대학의 심의'로까지 확대해서 보아야 하는 것이 보다 올바른 해석이라 하지 않을 수 없을 것이다. 다만 이와 같이 확대해석한다면 법학교수위원들은 실제에 있어 그 업무를 수행할 수 없는 것이 되므로, 해촉규정은 없어 해촉되지는 않는다고 하여도 심의에는 모두 관여할 수 없어 유명무실하게 되지만 이러한 난점에 대해서만는 달리 도리가 없다. 아울러 위와 같은 확대해석이 불가능하다면, 법 제13조는 예비인가신청대학들이 상호 경원관계에 있다고 하는 사안의 중대성을 고려하지 못한 불완전한 제척규정이 아닐 수 없고, 이는 헌법 제37조의 적법절차의 원칙에 위배되는 것이라 하지 않을 수 없다. 나아가 그와 같은 불완전한 제척규정으로 인하여 예비인가심사과정에 있어서 경쟁대학과의 관계에 있어서 필연적으로 불리한 지위에 놓일 수밖에 없는 원고 대학과 그 밖의 로스쿨인가신청대학들은 로스쿨교육에 참여할 기회를 부당하게 차별 당하게 되는 점에서 직업선택의 자유나 평등권의 침해마저도 부인하기 어려울 것이다. 4. 결론 로스쿨 예비인가처분을 둘러싼 법적 분쟁은 지금까지 수 건이 제기되었고 그 중 일부는 아직도 소송이 진행 중에 있다. 이 사건에서 법은 공정한 심사를 목적으로 제척조항에 관한 규정을 마련하였으나, 사안이 상호 경원관계에 있는 자간의 선정문제라는 점을 입법자는 깊이 고려함이 없었다. 여기에 주어진 입법을 있는 그대로 해석할 수밖에 없는 법원으로서는 입법자가 고려하지 아니한 경원관계까지 감안하여 법조문을 해석하기는 어려웠을 것이다. 그 결과 법 제13조가 규정하는 '당해 심의'는 교수위원이 자기가 소속된 대학의 심의에만 배제되면 충분한 것으로 보았다. 법원은 이러한 자신의 해석을 뒷받침하기 위하여 제척제도에 대한 추가적인 논리도 제시하였다. 원심이 말한 "제척사유를 어느 정도의 범위에서 적용할 것인지의 문제는 의사결정 대상의 중대성과 공공성, 의사결정 관여자에게 요구되는 능력이나 자질, 의사결정이 가지는 법률적 효과 등에 따라 구체적·개별적으로 정할 수밖에 없다. 그렇기 때문에 각종 법률에 적용 대상이나 요건을 조금씩 달리하는 다양한 형태의 제척조항이 존재하는 것인 바, 개개의 제척조항을 구체적으로 해석·적용함에 있어서는 당해 법률의 입법취지, 제척조항의 문언 내용 등을 종합적으로 고려해야 할 것"이라는 대목이 그러하다. 원심법원의 제척조항에 관한 탄력적인 이해는 나름대로 평가할 만하다. 이해관계가 있는 모든 경우에 강도 높은 제척규정이 요구된다고 할 수는 없을 것이기 때문이다. 그러나 원심법원이 제시한 기준에 비추어 볼 때, 이 사건의 사안이 과연 완화된 형태의 제척제도만으로 충분한 중대하지 아니한 사안일까 의문이 아닐 수 없다. 교육을 제공할 기회를 서로 다투는 첨예한 이해관계의 대립이 있는 사안이고, 한쪽이 기회를 얻으면 필연적으로 다른 쪽이 기회를 상실하게 되는 관계에 있는 사안이기 때문이다. 이런 특수한 이해관계를 고려하지 아니한 제척조항은 그 규정 자체에 입법상의 결함을 지니고 있다고 하지 않을 수 없다. 경원관계에 있어서는 자신의 사항만을 심의하는 것이 정의에 반하는 것이 아니라, 경원관계에 있는 타인의 사항에 대한 심의도 곧 '자신의 사항'에 대해서만 심의하는 것과 다를 바가 없다는 점이 인식되어야 할 것이다. 설령 덕망 있고 신뢰받는 학자가 교수위원에 위촉되었기 때문에 실제에 있어 그가 특정 신청인에게 의도적으로 불리한 또는 유리한 심의를 할 리가 없다고 인정되는 경우에도 역시 제척되어야 한다. 제척제도는 제척사유 있는 자, 즉 공정한 심의를 저해할 우려가 있는 자를 사전에 형식적으로 해당 심의에서 배제하는 것에 본질이 있으며 실제에 있어 그 자가 공정한 심의를 할 수 있는지 여부는 아무런 의미가 없기 때문이다. 제척제도는 합리적인 한도에서 일정한 '우려'를 제거하기 위한 것이지 '실제로 발생할 불공정'을 제거하기 위한 제도가 아니다. 이 사안에서 법 제13조에 대해서만 입법취지 등을 이유로 확장해석 내지 제척조항의 강화된 해석이 불가능하다면, 그 한도에서 법 제13조는 헌법상 적법절차의 원칙이나 평등권, 직업선택의 자유 등을 침해하는 위헌적인 규정이라고 아니할 수 없을 것이다.

法律新聞 第1792號 法律新聞社 準據外國法 不明의 경우 姜渭斗 〈釜山大法大敎授〉 ============ 11면 ============ 大法院제2부 1988年2月9日宣告 87다카 1427判決 原審=서울民地法1987年5月13日宣告85나 2410判決 Ⅰ, 事件槪要 被告 주식회사 국제상사는 被告 세화진흥주식회사의 化纖織物의 輸出業務를 代行하기로 하고 訴外 이집트人인 하싼 사도(Waffaa Eid Hassan Sado)로부터 1982년12월10일경 이件 手票1매를 交付받고 그 이듬해인 1983년5월14일경에 위 輸出物品을 인도하였다. 위 手票는 額面 美貨5만달러, 支給地·發行地 이집트領 포트사이드, 支給場所 아랍國際銀行, 受 取人 국제상사로 기재되어 있고 發行日欄은 白地로 되어있었다. 被告 국제상사는 1983년3월경에 위手票를 被告 세화진흥에 背書讓渡하였고, 또 被告 세화진흥 은 1983년3월22일에 이를 原告 한일은행에 背書讓渡하였다. 原告 한일은행은 1983년3월24일에 위 手票를 白地補充을 하지 아니하고 아랍國際銀行에 支給提 示하였으나 發行日字가 기재되지 아니하였다는 이유로 支給拒絶되었다. 그후 原告 한일은행은 위 수표의 發行日字를 1983년7월28일字로 補充하여 동년 10월6일에 아랍 國際銀行에 다시 支給提示하였으나 同年10월18일에 預金殘高不足을 이유로 支給拒絶되었다. 이에 原告 한일은행은 主位的 請求로서 背書人 각 被告들이 遡求義務者로서 手票金支給의 合同 責任이 있다고 주장하고, 또 豫備的 請求로서 被告 세화진흥이 이件 手票의 買入代金返還責任이 있다고 주장하였다. Ⅱ, 判決要旨 (1) 原審判決 (가) 主位的 請求 涉外私法上 手票行爲의 效力은 署名地法에 의하므로 (<<涉私37조>><법령:섭외사법|제37조>), 被告들이 原告 한일은행에 대 하여 遡求義務를 부담하는가는 背書地인 大韓民國의 手票法에 의하여야 한다. 그리고 涉外私法上수표상의 權利의 行使또는 保存에 필요한 行爲의 方式은 行爲地法에 의하고 (<<涉私 40조>><법령:섭외사법|제40조>) 또 手票의 支給提示期間은 手票의 支給地法에 의하므로(<<涉私 43조 2호>><법령:섭외사법|제43조>) 手票所持人이 그 背書人에 대하여 溯求權을 행사하기 위하여는 手票要件이 구비된 手票에 의하여 支給提示期間내에 支給提示를 하여야 하는가와 그 支給提示期間은 언제인가는 그 行爲地및 支給地法인 이집트法에 의하여야 한다. 그러나 이件 手票의 行爲地와 支給地인 이집트에는 手票에 관한 法律이 없고 判例法에서 手票 를 換어음의 一種으로 취급하고 있으며, 또 換어음에 관하여는 이집트의 商法에서 규정하고 있다. 그러므로 이件 手票의 支給提示期間에 관하여는 이집트商法의 換어음에 관한 法律에 의하여야 하는 것이나 이집트商法의 換어음에 관한 法律에는 發行地와 支給地가 이집트 國內로되어 있는 換어음의 支給提示期間에 관하여 아무 規定이 없고, 또 이에 관한 이집트法의 存在에 관하여 아무 證明도 없으므로 이件手票의 溯求權行使要件의 具備여부는 涉外的 私法爭訟關係에 일반적으로 適用되는 法原則에 따라 法廷地法인 大韓民國의 手票法에 의하여야 한다고 보는 것이 상당하다. 우리나라의 手票法에 의하면 國內에서 發行되고 支給할 手票는 發行日로 부터 10일이내에 支給 提示를 하여야 하므로(<<手29조1항>><법령:수표법|제29조>) 이件 手票의 發行日字로 補充된 1983년7월28일로 부터 10일내에支給提示를 하여야 하는데도 原告는 위 支給提示期間인 10일이 훨씬 경과된 후인 10월6일에 支給提示를 하였으므로 이는 適法한 支給提示라 볼수없고 따라서 原告의 주장은 理由없다. 그리고 被告 국제상사가 被告 세화진흥의 化纖織物의 輸出業務를 代行하기로 하고 1982년10월 경 訴外 이집트인 하싼 사도로부터 이件 手票를 受取한 후 1983년5월14일경 위 手票金상당의 輸出物品을 위 訴外人에게 引渡해 주었으므로 被告 국제상사로서는 이件 手票의 支給拒絶로 利得한것이 없다. 그러므로 被告 국제상사가 被告 세화진흥에게 위 手票를 背書讓渡해 주고 그로부터 위 手票金상당의 物品을 인도받아 利得을 보았다고 하여 原告에게 그 利得償還의 義務가 있다고 하는 原告主張은 理由없다. (나)豫備的 請求 被告 세화진흥이 1983년3월22일에 原告 한일은행에게 이件 手票의 推尋買入依賴를 하고 그 代 金으로 原告로부터 3천7백82만9천원을 支給받으면서 被告 세화진흥이 만일 이件 手票가 支給拒絶 되면 위 買入代金을 즉시 返還하기로 約定하였으므로, 被告 세화진흥은 위 約定에따라 原告에게 이件 手票의 買入代金 3천7백82만9천원과 訴狀送達日인 1984년1월28일부터 그 完濟日까지 訴訟促 進등에 관한 特例法소정의 年2할5푼의 비율에 의한 遲延損害金을 支給할 義務가 있다. (다) 結 論 原告 한일은행의 被告 국제상사와 被告세화진흥에 대한 主位的請求는 모두 理由없으므로 棄却 하고, 原告의 被告 세화진흥에 대한 豫備的 請求는 理由가 있으므로 이를 認容한다. (2) 大法院判決 이件 手票의 支給提示期間은 支給地法인 이집트法에 의하여야 할 것이나 이집트에는 手票에 관 한 法律이 없고 判例法에서 手票를 換어음의 일종으로 취급하고 있으며, 또 換어음에 관하여는 商法에서 규정하고 있으므로 手票는 이집트商法의 換어음에 관한 法律에 의하여야 한다. 이집트商法 제160조는 大陸國家·地中海沿岸國家 또는 터키共和國屬領에서 발행되고 이집트에 서 支給될 換어음은 그 日字로부터 6월, 유럽大陸國家가 아닌 때에는 8월, 더 먼 國家에서 발행 된 때에는 1년내에 支給이나 引受를 청구하여야 한다고 규정하고있고, 또한 同法제166조는 이집 트에서 발행되고 外國에서 支給할 어음의 이집트에 居住하는 發行人및 背書人에 대한 請求는 터 키共和國이나 유럽大陸國家, 프랑스, 이태리, 오스트리아인 때에는 3월, 地中海沿岸國家나 기타 유 럽國家인 때에는 4월, 기타 國家인 때에는 1년내에 提示하여야 한다고 규정하고 있다. 그러나 이러한 이집트商法의 規定은 이집트외의 國家에서 發行되고 이집트에서 支給될 어음 또 는 이집트에서 發行되고 이집트외의 國家에서 支給될 어음의 提示期間을 규정한 것이고, 이집트 에서 발행되고 이집트에서 支給될 어음의 所持人이 이집트외의 國家에 있는 경우의 支給提示期間 까지 규정한것이 아니다. 그리고 이집트 商法 제160조, 제166조, 제169조에서 어음所持人의 背書人에 대한 權利가 위 提 示期間의 經過로 排除하는 것으로 규정하고 있더라도 이것을 이집트에서 발행되고 이집트에서 支 給될 어음의 所持人이 이집트 외의 國家에 있는 경우에까지 類推解釋할수 없는 것이다. 原審이 이러한 趣旨에서 이件 手票의 支給提示期間에 관하여 이집트商法의 규정을 適用하지 아 니한 것은 正當하고 法理誤解의 違法이 없으므로 上告를 棄却한다. Ⅲ, 評 釋 (1)序 說 이件은 原告 한일은행이 被告 국제상사와 被告 세화진흥에 대하여 遡求權을 가지는가하는 問題 이다. 手票의 遡求權을 행사하기 위하여는 適法한 支給提示期間 내에 完成된 手票에 의하여 支給提示 를 하여야 하는지가 문제되는데 이것은 溯求權의 行使에 필요한 行爲의 方式의 問題로서 그 行爲 地法인 이집트의 手票法에 의하여야 하는 것이다(<<涉私 40조>><법령:섭외사법|제40조>). 또한 이件 手票의 法定支給提示期間 이 언제인가 하는 問題도 手票의 支給地法인 이집트의 手票法에 의하여야 한다(<<涉私 43조2호>><<법령:섭외사법|제43조>). 그러나 이집트에는 手票에 관한 法律이 따로 없어 判例法에서 手票를 換어음의 일종으로 취급하고 있고, 또 換어음에 관하여는 이집트의 商法에서 규정하고 있으므로 이件 수표의 溯求權行使의 要件과 支給提示期間은 이집트商法의 換어음에 관한 法에 의하여야 하는 것이다. 이件에서 原告 한일은행이 1983년3월24일에 아랍國際銀行에 發行日란의 白地를 보충하지 아니 하고 支給提示를 한때에 아랍國際銀行이 白地補充을하지 아니하였다는 이유로 支給拒絶을 한것으 로 보아 이집트의 商法에서도 完成된 어음의 提示를 換어음의 溯求權行使의 要件으로하고 있고, 따라서 이件에서 原告가 위 手票의 발행일난의 白地를 보충하여 다시 위 支給銀行에 支給提示한 것은 이집트의 商法에 따른 것으로 보인다. 그러나 이집트의 商法에는 發行地와 支給地가 모두 이집트로 되어 있는 換어음의 支給提示期間 에 관하여아무 規定이 없으므로 이件 手票의 支給提示가 適法한 支給提示期間에 한 것인지 즉 이 件手票의 支給提示期間이 언제인가에 대하여 어느 나라의 法을 그 準據法으로 適用할 것인가가 문제된다. 여기에서는 이件에서 주요한 문제인 準據外國法 不明의 경우에 있어서 法院의 措置와 準據外國法의 確定의 責任에 관하여 고찰하기로 한다. (2) 準據外國法의 確定의 責任 (가) 學說의 槪要 涉外私法事件에 適用하여야 할 準據法이 外國法인 경우에 그 準據外國法의 내용이 不明한 때에 는 이것을 누가 確定하여야 할 것인가에 관하여 當事者證明說과 法院職務說이대립해 있다. 當事者證明說에서는準據外國法의 證明은 事實證明이라는 이유로 또는 準據外國法의 適用에 의하여 利益을 받는 者는 當事者라는 理由로, 準據外國法의 內容은 당사자가 證明하여야 한다고 한다(<<跡部次郞, 法學論叢 제5권3호, 15·23頁>><기사:|跡部次郞|法學論叢|제5권3호|15>). 그러나 法院職務說에서는 準據外國法의 證明은 法規證明이라는理由로 또는 準據外國法의 適用 은 法院의 職務라는 이유로, 準據外國法의 內容은 法院이 調査하여야 한다고 한다(<<黃山德·金容漢, 國際私法, 博英社, 1972>><단행:국제사법|황산덕>). (나) 檢 討 準據外國法이 不明한 경우에 누가 그 內容을 確定하여야 할것인가는 準據外國法의 性質이 事實 이냐 法이냐에 의하여 판단할 問題가 아니고 이것은證據節次法에 있어서 편의에 기한 政策上의 問題로서 다루어야 하는 것이다. 그러므로 오늘날 각국의 學說·判例에서는 當事者가 準據外國法의 內容을 증明할 責任이 있다 고 하면서 동시에 이것은 法院이 調査하여야 하는 職務라고 본다. (3)準據外國法 不明의 경우의 措置 (가) 學說의 槪要 準據外國法은 適用하여야할 경우에 당사자가 그 準據外國法의 內容을 證明하지 못하고 또 法院 도 그 內容을 調査하지 못한 경우에 이를 어떻게 解決하여야할 것인가에 관하여 內國法適用說· 請求棄却說및 條理說등이 대립해 있다. 內國法適用說은 「疑心스러운 때에는 法廷地法에 의한다」(in dubio let fori)는 思想에 기하여 準據外國法이 不明한 경우에는 內國法을 적용하여야 한다고 한다(<<currie, p175="" essays,="" selected="">><단행:Selected Essays|Currie|175>). 그 根據는 外國法의 內容이 內國法의 內容과 符合하는 것으로 推定되기 때문이라고도 하고, 內國法이 客觀的인 條理가 되기 때문이라고도 하며, 또는 裁判拒否를 피하기 위한 非常手段으로 內國法을 적용하여야 하기 때문이라고도 한다. 또한 請求棄却說은 準據外國法이 不明한 경우에는 마치 당사자가 訴訟上 공격방어의 사실을 證明하지 못한 경우와 같이 原告의 訴이건 被告의 抗辯이건 불문하고 이것을 棄却하여야 한다고 한다(<<川又良也, 法學論叢 제62권5호, 30頁>><기사:|川又良也|法學論叢|제62권5호|30>). 그리고 條理說은 準據外國法이 不明한 경우에는 條理에 의하여 해결하여야 한다고 하고, 여기 에서 條理는 當核 準據外國法秩序에 있어서 妥當하다고 인정되는 바로서 이것은 당해 準據外國法秩序내에서 判斷하고 擴張解釋·類推解釋을 하여 해결하여야 하고, 당해 準據外國法秩序 내에서 알 수없거나 擴張解釋·類推解釋을 할 수 없는 경우에는 당해 準據外國法秩序와 同一 또는 類似한 法系에 속하는 나라의 法에 의하여 解決하여야 한다고 한다(日本 名古屋地方裁判所1954년5월29일판결 下級審裁判所民事裁判例集제5권5호, 788頁). (나) 檢 討 內國法適用說에 있어서 이른바 「疑心스러운때에는 法廷地法에 의한다」는 것은 內國法優位의 思想에 기한 것으로서 國際私法의 本 ============ 9면 ============ 質에 배치되며, 또 內國法적용설에서 들고있는 근거 는 모두 사실을 왜곡한 것으로서 충분한 근거로 되지못한다. 그리고 內國法適用說에 의하면 法院이 이것을 구실로 準據外國法調査의 職務를 태만히 하여 모든 涉外私法事件에 內國法을 적용하게될 우려가 없지아니하므로 부당하다. 그리고 請求棄却說은 準據外國法의 內容이 不明한 경우에는 原告의 訴이건 被告의 抗辯이건 이를 기각하여야한다는 것으로서 이것은 事實上 裁判의 拒否이므로 부당하고, 또한 訴訟上 공격방어의, 事實은 당사자의 證明事項이고 外國法의 調査는 당사자의 證明事項임과 동시에 法院본래의 職務事項으로서 兩者는 다른 데도 이를 同一視하고 있으므로 부당하다. 생각컨대 國際私法은 내용이 각각 다른 여러나라의 私法이 倂存하는 것을 인정하면서 그중에서 문제된 涉外私法사건의 해결에 가장 적합한 法을 선택하여 適用하는 것이므로 準據外國法의 내용 이 不明한 경우에는 法廷地法(內國法)을 적용할 것이 아니고, 당해 準據外國法秩序 내에서 擴張解釋 또는 類推解釋을 하여 해결하여야하고, 또 당해 準據外國法秩序내에서 확장해석 또는 유추해석을 하여 해결할 수 없는 경우에는 그와 동일 또는 유사한 法系에 속하는 나라의 法에 의하여 해결하여야 한다고 보는것이 타당하다. (4) 結 論 원고 한일은행이 이件 手票의 發行日난의 白地를 보충하여 完成된 手票로 아랍國際銀行에 支給 提示를 한것은 그 準據法인 이집트 商法上의 換어음의 遡求要件에 따른 것으로 보인다. 그러나 그 支給提示가 法定의 支給提示期間내에 한것인가 즉 이件 手票의 支給提示期間은 언제인가에 관 하여 이집트의 商法에 規定이 없으므로 이件에서는 準據外國法 不明의 경우의 措置가 그 中心問 題로 된다. 原審判決과 大法院判決에서는 이집트商法上의 手票의 支給提示期間에 관하여 당사자의 證明이 없다는 이유로 이것은 우리나라의 <<手票法(29조1항)>><법령:수표법|제29조>에 의하여 한다고 하고, 따라서 이件 手票의 支給提示는 발행일(1983년7월28일)로부터 10일이 훨씬 경과하여(동년10월6일) 支給提示를 하였으므로 原告의 溯求權은 消滅된것이라고 판시하였다. 그러나 前述한 바와같이 準據外國法이 不明한 경우에는 당사자가 그 準據外國法의 內容을 證明 할 責任이 있으나 또한 이것은 法院이 調査하여 適用하여야할 職務이기도 한것이다. 그런데도 法 院이 당사자의 準據外國法의 내용에 관한 證明이 없다고 하여 準據外國法 調査·適用의 職務를 抛棄하고 이에 바로 內國法인 우리나라의 手票法을 適用한 것은 不當하다. 그리고 準據外國法의 내용을 당사자가 證明하지 못하고 또 法院이 조사해 보아도 알 수 없는 경우에는 內國法을 適用하여야 한다는 學說은 國際私法의 本質에 배치될 뿐만아니라 內國法의 내용이 반드시 보편적인 것이라고 볼 수없으므로 不當하다. 國際私法은 內容이 各各 다른 여러 나라의 私法의 倂存을 인정하면서 그중에서 문제된 涉外私法事件의 解決에 가장 適合한 法을 準據法으로 선택하여 적용하는 法則인 것이다. 이러한 趣旨에서 보면 準據外國法의 내용이 不明한 경우에는 바로內國法의 規定을 適用할 것이 아니고 당해 準據外國法秩序내에서 擴張解釋 또는 類似解釋을 하여 해결하여야하고, 또 당해 準據外國法秩序내에서 확장해석 또는 유추해석을 하여 해결할수 없는 경우에는 그와 동일 또는類似한 法系에 속하는 나라의 法에 의하여 解決하여야 하는 것이다. 우리나라의 手票法에 의하면 우리나라에서 發行되고 우리나라에서 支給될 手票의 支給提示期間 은 10일이고(<<同法29조1항>><법령:수표법|제29조>) 유럽洲의 1國에서 발행되고 地中海沿岸의 1國에서 발행되고 유럽洲의 1國에서 支給될 手票의 支給提示期間은 20일이다(<<同法29조3항>><법령:수표법|제29조>). 이件 手票의 準據法인 이집트商法에는 이집트에서 발행되고 이집트에서 支給될 換어음의 提示 期間에 관하여는 規定이 없다. 그러나 이집트의 商法제160조에 유럽大陸國家·地中海沿岸國家· 터키共和國屬領등에서 발행되고 이집트에서 支給될 換어음의 인수·지급의 提示期間은 6월(180 일)로 규정되어 있다. 이러한 이집트 商法 제166조의 규정을우리나라의 <<手票法제29조1항·3항>><법령:수표법|제29조>의 규정및 換어음의 信用證券性등을 감안하여 類推解釋하면 이집트 商法의 換어음에 관한 法의 秩序내에서 이집트發行·이집트支給의 換어음의 引受·支給의 提示期間을 능히 確定할수 있는 것이다. 그런데도 이러한 類推解釋의 노력을 포기하고 당사자의 證明이 없다고 하여 바로 이에 우리나 라의 手票法을 適用한 것은 準據外國法의 適用을 그릇친 것으로서 不當하다. </currie,>