2016년 2,500만 건의 고객정보를 유출 당한 인터파크에게 방통위는 44억 8,000만 원의 과징금을 부과했다. 이는 개인정보 유출 관련 정부가 부과한 과징금액으로는 역대 최고 금액이다(참고로 민사에서 최대 배상금액을 기록한 소송은 단연 신용카드 3사 개인정보유출 사건이다). 인터파크는 방통위의 과징금 처분에 불복하여 행정소송을 제기했으나 1심 서울행정법원 및 항소심 서울고등법원에서 패소했다. 소송에서는 인터파크의 법위반행위와 해킹 간 인과관계 여부가 주된 쟁점이었다. 법원은 방통위 처분을 지지하면서 “유출사고가 난 이상 이것과 법위반행위 사이의 인과관계가 입증되지 않았더라도 과징금을 부과할 수 있다”고 해석했다. 본고에서는 이 쟁점에 대해 살펴본다. 인터파크가 당한 해킹의 유형은 APT(Advanced Persistent Threat) 공격이다. 이는 해커가 특정 목표 대상을 정한 후 그 허점을 집요하게 노려 침입하는 기법이다. 해커는 인터파크 직원 A의 가족사진을 가지고 화면보호기(SCR 파일)를 만들고 여기에 악성코드를 심어 A에게 이메일로 전송하면서, 마치 A의 친동생이 보내는 것처럼 발신 이메일 주소를 위장하고 동생의 어투까지 흉내냈다. A는 감쪽같이 속을 수밖에 없었다. 화면보호기의 확장자가 EXE가 아니라 SCR이라서 A는 별 의심을 하지 않고 첨부파일을 열었을 것이나, SCR 파일도 악성코드 유포용으로 사용될 수 있다. 특정 공격을 위해 특별 제작된 악성코드는 백신에도 탐지되지 않는다. 해커는 악성코드를 감염시킨 A의 PC를 거점으로 삼아 DB 관리자 직원 B의 PC에 원격 데스크탑 접속했다. 당시 B가 퇴근한 시간이었는데, 그때까지 DB 서버와의 접속이 유지된 터미널이 B의 PC에 그대로 떠 있었다고 한다. 자동 로그아웃(이하 ‘idle timeout’) 설정이 제대로 안 되어 있었기 때문이다. 덕분에 해커는 DB 서버에 손쉽게 침입할 수 있었는데, 여기에서 인터파크 회원들의 개인정보가 유출된 것이 바로 이번 사고이다. 정보통신망법의 위임을 받아 개인정보의 기술적·관리적 보호조치의 내용을 정한 방통위 고시는 개인정보처리시스템에 idle timeout 설정을 할 의무를 규정하고 있다. 그러한 법상 의무를 위반하면 그 자체로 과태료, 개인정보 유출까지 되면 과징금 부과 대상이다. 부수적으로, A의 PC를 손에 넣은 해커가 인터파크 사내 네트워크를 스캔했더니 업무용 파일서버가 발견되었다. 거기에는 패스워드 장부 엑셀파일이 있었다. 직원들이 수많은 인터파크 서버들의 접속계정을 외우기 어려워 이를 메모해둔 것이었다. 다만, 개인정보가 유출된 DB 서버의 접속 패스워드는 여기에 없었다고 한다. 즉, 패스워드 장부 노출이라는 법위반행위와 개인정보 유출 사이에는 인과관계가 없음이 분명했다. 그런데 방통위는 idle timeout 미설정은 물론 및 패스워드 장부 노출까지 모두 처분원인사실로 삼아 과징금을 부과했다. 인터파크는 행정소송에서 idle timeout 미설정은 APT 해킹의 핵심 원인이 아니다, 나아가 패스워드 장부 노출과 개인정보 유출은 인과관계가 전혀 없다고 주장했다. 인터파크를 패소시킨 1심 및 항소심 법원은 인과관계 자체가 과징금 부과 요건이 아니라고 근거법률을 해석했다. 개정 전 법조문은 “법상 '조치'를 하지 아니하여 이용자의 개인정보를 '유출'한 경우에는 과징금을 부과한다”는 구조로서 '미조치'가 '유출'의 원인이 되어야 한다는 뜻이 명확했다. 이와 달리 2014년 개정된 법조문은 “이용자의 개인정보를 '유출' 한 경우로서 법상 '조치'를 하지 아니한 경우에는 과징금을 부과한다”는 형식으로 바뀌었다. 이를 근거로 법원은 '유출'이라는 결과와 '미조치' 행위가 인정되기만 하면 둘 사이의 인과관계는 요구되지 않는다고 해석했다. 그러나, 해킹의 원인을 제공하지 않은, 즉 ‘인과관계’ 없는 사업자의 위반행위까지 과징금 처분사유가 될 수 있다고 본 법해석에 대해서는 재고의 여지가 있다고 사료된다. 민사와 형사의 영역에서는 자신의 행위와 인과관계 없는 결과에 대해서 법적 책임을 지는 경우는 있을 수 없다. 형법 제17조(인과관계) 및 민법 제750조(불법행위의 내용) 모두 ‘인과관계’를 법적 책임의 성립요건으로 요구한다. 이것이 법의 대원칙이다. 행정상의 제재 또한 특별한 사정이 없다면 마찬가지이다. 행정상 금전제재는 크게 과징금과 과태료로 나뉜다. 일반론적으로, 단지 절차를 위반한 행위에 대해서는 행정질서벌의 일종인 과태료(가벼운 제재)가 부과되는데 그치는 반면, 행정목적을 침해하는 결과까지 야기한 행위에 대해서는 행정벌의 일종인 과징금(무거운 제재)이 부과된다. 정보통신망법 또한 이 체계에 따라 과태료와 과징금의 각 구성요건이 차등되어 있다. 사업자가 단지 idle timeout과 같은 법상 조치를 불이행한데 그쳤다면 3,000만 원 이하의 과태료를 부과 받지만(제76조 제1항 제3호), 더 나아가 개인정보 유출(해킹)이라는 결과까지 야기했다면 관련매출액에 비례하는 과징금을 부과 받는다(제64조의3 제1항 제6호). 해킹을 당했다는 결과에 대해 사업자에게 과징금이라는 법적 책임을 지우려면, 마땅히 사업자의 행위와 결과 사이에 ‘인과관계’가 존재해야 한다. 이것이 법의 대원칙에 부합하는 해석으로 사료된다(만약 해킹과의 인과관계를 불문하고 과징금을 부과하는 쪽으로 제도를 바꾼다면 굳이 행정질서벌을 운영할 필요가 없으니 과태료 조항을 폐지하는 것이 균형에 맞을 것이다). 이러한 원칙에 부합하도록 개정 전 정보통신망법 제64조의3 제1항 제6호는 ‘조치를 하지 아니하여 이용자의 개인정보를 누출’이라는 형식으로 규정함으로써 미조치가 해킹의 원인을 제공했어야 한다는 요건을 명시하고 있었다. 그러다가 2013. 11. 21. 방통위가 입법예고한 정보통신망법 일부개정안에서 “현재 대규모 개인정보 누출 등 침해사고 발생시 기술적·관리적 보호조치 위반과의 인과관계 입증이 어려움” 이라는 이유를 들어 과징금 부과요건 중 ‘인과관계’ 요건을 삭제할 것이 제안되었다. 참고로 이때까지는 개인정보 유출(해킹) 사고에 대해 과징금 처분이 내려진 전력이 없었다(2014. 6. 26. 비로소 첫 과징금 사건인 KT 마이올레 사건의 방통위 처분이 내려졌다). 위 방통위가 제안한 내용의 정보통신망법 제64조의3 제1항 제6호 개정안은 독자적인 법안으로 국회에 발의되지는 않은 것으로 보이고, 대신 2014. 5. 2. 국회 본회의를 통과한 대안법안의 일부로서 반영되었다. 그런데 정작 그 대안법안의 의안원문 및 이에 관한 국회 검토보고서, 소관위 회의록 등 가운데 ‘인과관계’ 입증 없이도 과징금을 부과할 수 있도록 한다는 기재는 어디에도 없다. 즉, ‘인과관계’ 요건을 삭제하는 개정안이 국회에서 논의라도 되었는지 의문이다. 참고로 그 당시는 신용카드 3사 개인정보 유출 사고 사실이 2014. 1. 8.자 검찰 발표에 의해 알려진 이래 국회에서 앞 다투어 개인정보 규제를 강화하는 법안들이 발의된 시점이어서, 위 대안법안에는 무려 18건의 발의안이 통합되어 있었다(예컨대 300만 원 이하 법정손해배상 규정도 이 때 신설된 것이다). 따라서 입법자의 의도에 ‘인과관계’ 요건 삭제가 포함되어 있는지 여부는 불명확한 측면이 있으며, 만약 진정한 입법의도가 그러했다면 위헌 소지를 검토해 보아야 한다. 무엇보다도 과징금 부과요건에서 ‘인과관계’를 뺄 경우, 민사상 손해배상 요건과 균형이 맞지 않게 된다. 정작 본인의 정보를 유출 당한 이용자는 사업자를 상대로 민사소송을 제기하더라도 사업자의 과실과 해킹 간 인과관계가 입증되지 못하면 손해배상을 받을 수 없다. 행정청은 피해자인 일반 국민들보다 현저히 강력한 조사권한을 가졌음에도 ‘인과관계’ 요건 입증을 생략하고 과징금이라는 공법적 제재를 손쉽게 부과할 수 있어야 하는지, 응보와 억지가 피해배상보다 우선되어야 하는 가치인지는 심히 의문스럽다. 향후 만약 행정청이 ‘인과관계’ 요건 입증을 생략하고 과징금을 부과할 경우, 이번 판결이 해석한 입법의도와는 오히려 반대로, 피해자들이 제기한 민사소송에서 별도로 인과관계 요건을 입증하는데 곤란을 겪어 이용자 구제에 흠결을 낳을 수도 있다. 한편, 만약 본고의 주장에 따라 ‘인과관계’를 여전히 현행법상 과징금 부과요건으로 해석할 경우, 인터파크 사건에서 두 처분사유와 해킹 사이의 인과관계는 존재하는가. 제1처분사유와 해킹 사이의 인과관계 유무는 곧 “Idle timeout 조치를 취했을 때 인터파크가 당한 유형의 APT 해킹을 통상 막을 수 있는가”의 문제로 점철된다. 이는 세부 사실관계에 따라 판단 여지가 있는 문제이다. 인터파크 사건의 경우, 해커가 DB 관리자 B의 PC(관리용 단말기)에 원격 데스크탑으로 접속해보니 마침 B가 퇴근하여 자리를 비운 상태에서 망분리 프로그램 및 DB 서버 접속 터미널이 로그아웃 되지 않고 그대로 떠 있었다. 이와 달리, 위 망분리 프로그램 및 DB 서버 접속 터미널에 최대접속시간이 설정되어 있었고 해커가 B의 PC에 접속했을 때 위 터미널이 로그아웃 된 상태였다고 가정했을 때, 과연 해커가 DB 서버에 침입할 수 있었을지 여부가 관건이다. 만약 예컨대 해커가 B의 PC에 키로거 등을 용이하게 설치할 수 있는 상황이었다면, 해커로서는 수고스럽더라도 위 PC에 키로거를 심어 내부망 ID·PW 및 DB 서버 ID·PW를 도청할 수 있었을 것이고, 이 경우 idle timeout 조치를 했었더라도 해킹은 막지 못하게 된다. 이러한 맥락에서 싸이월드 판결은 DB 서버 계정 ID·PW가 해커에게 이미 도청당한 상태에서 idle timeout 설정은 무용지물이라는 이유로 그 미설정과 해킹 사이의 상당인과관계를 부정한바 있었다. 달리 가정하여, 만약 해커가 B의 PC 제어권한을 완전히 탈취하지 못했거나, 또는 해커의 관점에서 우연히 접속해 본 B의 PC가 DB 관리자의 것인지조차 알기 어려운 상황이었다면, DB 서버 접속 터미널이 idle timeout 되지 않고 그대로 떠 있었던 것이 해킹의 결정적 계기를 제공한 셈이므로 상당인과관계가 인정될 수 있을 것이다. 한편, 적어도 두 번째 처분사유와 해킹 사이에는 인과관계가 없다는 점은 분명하다. DB 서버의 관리자 비밀번호는 문제된 패스워드 장부 엑셀파일에 쓰여 있지 않았고, 해커는 다른 경로로 DB 서버에 침입했으므로, 위 패스워드 장부 엑셀파일이 노출된 것은 DB 서버 해킹의 원인과 무관하다. 해킹과 인과관계 없는 위반행위는 과태료 부과 대상이어야 마땅하다. 그런데 인터파크의 입장에서는 다른 경로로 해킹을 당했다는 우연한 사정으로 인해, 해킹의 원인이 아닌 행위에 대해서까지 경한 과태료 대신 중한 과징금을 부과 받게 된 셈이다. 요컨대, 정부가 ‘인과관계’를 입증하기 곤란하다는 이유로 이것을 과징금 부과요건에서 뺀다는 것은 근시안적인 접근이다. 정부의 역할은 침해사고 원인조사의 실효성을 높임으로써 해킹과 ‘인과관계’ 있는 취약점이 무엇이었는지를 현장에서 밝히는 것이 되어야 한다. 그렇다면 기술적·관리적 보호조치 고시는, idle timeout과 같은 지엽적인 의무를 나열할 것이 아니라, 로그(Log) 보존 등 사고조사에 꼭 필요한 조치의무를 강화하는 방향으로 향후 개정되어야 하지 않을까. 전승재 변호사 (법무법인(유한) 바른)

Ⅰ. 대법원 판결의 요지 이행소송의 승소 확정판결 후의 시효중단을 위한 후소로서 이행소송 외에 전소 판결로 확정된 채권의 시효를 중단시키기 위하여 '재판상의 청구'가 있다는 점에 대하여만 확인을 구하는 형태의 '새로운 방식의 확인소송'도 선택적으로 허용된다. Ⅱ. '권리관계'가 아닌 '사실'이 확인의 대상으로 될 수 있는지 원칙적으로 확인의 대상은 '권리관계(권리 또는 법률관계)'이어야 하고 '사실'은 확인의 대상이 아닌데, '이 사건 소의 제기가 있었음'은 '사실'이고 '사실'을 어떻게 수식하거나 포장하여도 '권리관계'로 변경되지 않는다. 대상판결은 위 확인소송의 소송물이 "시효중단을 위한 재판상의 청구를 통한 시효중단의 법률관계"라고 강변하지만, 위 확인소송의 대상은 '무슨 소의 제기가 있었음'이라는 '사실'이고 '시효중단의 법률관계'는 위 '사실'이 있을 때에 발생하는 '법률효과'일 뿐이다{同旨 : 호문혁, 권영준. 대법원이 '이 사건 소의 제기가 있었음'을 '법률관계'라고 강변한 것에서 필자는 '대로남불(대법원이 하면 로맨스, 남이 하면 불륜)'을 느낀다}. 그러나 필자는, 사실의 확인 중에서 확인의 이익이 인정되는 예가 많지는 않을 것이지만 확인의 이익이 인정되는 경우에 있어서만큼은, 민사소송법 제250조 '확인의 소는 법률관계를 증명하는 서면이 진정한지 아닌지를 확정하기 위하여서도 제기할 수 있다'를 유추적용하여 사실을 확인의 대상으로 할 수 있고, 새로운 방식의 확인소송이 그런 경우의 하나라고 생각한다. 민사소송법 제250조는 '사실의 확인의 소는 증서진부 확인의 소이어야 제기할 수 있다'고 규정하고 있지 않기 때문에(이 점에서 민사소송법 제251조가 '장래에 이행할 것을 청구하는 소는 미리 청구할 필요가 있어야 제기할 수 있다'고 규정하고 있는 것과 다르다) 위와 같은 유추적용이 가능하다. 주주총회결의 부존재(특히 결의가 아예 없었는데 회의록만 작성되어 있는 경우에)의 확인은 사실의 확인인데도 상법 제380조가 1984년 4월 10일 개정되어 주주총회결의 부존재확인의 소를 규정하기 전에 대법원 1977. 5. 10. 선고 76다878 판결 등과 학설이 주주총회결의 부존재 확인소송을 인정한 것, 현재 법률의 근거 없이 종중결의부존재 확인의 소(대법원 1994. 11. 22. 선고 93다40089 판결 등)와 주식병합 부존재확인의 소(대법원 2009. 12. 24. 선고 2008다15520 판결)가 인정되고 있는 것도 필자의 견해를 뒷받침한다. 근본적으로, 확인소송의 소송물에 관한 ① 사실의 확인은 허용되지 않는다, ② 과거의 권리관계의 확인은 허용되지 않는다, ③ 무엇이 아니라는 소극적 확인이 아니라 무엇이라는 적극적 확인을 구하지 않으면 안 된다는 3개의 도그마가 만고불변이 아니다(同旨 : 일본의 新堂幸司, 高橋宏志). '역전앞', '처갓집'은 중복표현이라서 문법위반이었으나, 그런 중복표현도 상당수의 국민이 사용하니까 허용하는 쪽으로 문법을 수정한 것과 같은 맥락에서, 새로운 방식의 확인소송이 장점은 많고 단점은 적으니까 위 도그마를 수정하여 허용함이 타당하다. 일본의 학설은 한정된 요건 아래에서 사실의 확인의 소가 증서진부 확인의 소 외에도 허용되는 경우가 있다는 것이 다수설로 되어가고 있다. 우리나라도 옛 도그마 내지 고전문법에 언제까지고 매여 있을 것이 아니다. 확인소송의 적법 여부에 있어서 확인의 대상이 무엇이냐가 아니라 확인의 이익의 유무가 결정적으로 중요하다고 생각한다. Ⅲ. 새로운 방식의 확인소송에서 확인의 이익 확인의 이익은 확인소송이 당사자의 법적 불안의 제거에 '가장' 유효·적절한 때에만이 아니라 유효·적절하거나 상당히 유효·적절하기만 하면 있다고 보아 확인의 이익을 다소 확대해야 한다고 필자는 1990년대부터 피력해 왔고, 판례상 확인의 이익이 지난 수십 년간 조금씩은 확대되어 왔다. 확인의 이익과 관련하여, 일본 최고재판소는 위 '가장(最も)'이라는 단어를 1972년 11월 9일 선고의 판결에서는 부적절하게 일반론으로 넣었다가 2004년 12월 24일 선고의 판결과 2005년 11월 8일 선고의 판결에서는 넣지 않았고 그 후 일본의 하급심판결에서도 넣지 않고 있다. 그런데도 우리나라에서는 아직도 주로 확인의 이익을 부정할 때 '가장'을 넣고 있는데, 이는 바람직하지 않다. 새로운 방식의 확인소송이 소멸시효 완성을 막기 위하여 유효·적절한 수단이라고 볼 수 있는 이상에는, 대상판결의 다수의견에 대한 보충의견처럼 굳이 새로운 방식의 확인소송이 소멸시효 완성을 막기 위하여 종래의 이행소송보다 더 유효·적절한 수단인지는 따질 것 없이 새로운 방식의 확인소송의 확인의 이익을 인정할 수 있다. 한편, '유효·적절한 수단' 내지 '상당히 유효·적절한 수단'의 의미가 너무 추상적이라는 비판이 있을 수 있으나, 인과관계에 관한 상당인과관계설이 '상당'이 너무 추상적이라는 이유로 배척당하지 않는 것에 비추어 볼 때 판례의 축적으로 위 비판을 극복할 수 있다고 생각한다. 예를 들면, 대법원 2019. 5. 16. 선고 2016다240338 판결이 주주권확인을 구하는 것은 가장 유효·적절한 수단이 아니라는 등의 이유로 확인의 이익을 부정하였으나 '가장'을 넣지 않고 유효·적절한 수단이라는 이유로 주주권 확인의 이익을 긍정하는 것이 타당하다. Ⅳ. 제소의 반복보다 간단한 시효중단 방법의 부존재라는 요건 새로운 방식의 확인소송에서 제소의 반복보다 간단한 시효중단 방법의 존재를 위 확인소송의 소극적 요건으로 설정하고 심리하였으면 한다. 재산명시절차를 참고하여, '채무자의 재산이 있음'을 채무자의 항변사유로 하는 것이다. 위 소극적 요건을 설정하고 심리하면, 채무자가 다툴 여지가 전혀 없는 것이 아니고 다툴 필요가 전혀 없는 것이 아니며, 단순한 '소 제기 사실의 확인'을 받는 것이 아니라 '제소의 반복보다 간단한 시효중단 방법이 없어서 소가 제기된 사실의 확인'을 받는 것이기 때문에, 그런 확인은 소송의 대상으로 볼 수 있고 단순한 '증명서' 신청 사항이 아니게 되어 대상판결의 제1소수의견과 호문혁 서울대 명예교수의 예리한 비판들을 상당히 피할 수 있게 되지 않을까 한다. Ⅴ. 후소로 확인소송을 허용할 것인지의 직권 판시의 부적절성 대상사건에서 시효중단을 위한 후소로 확인소송이 허용될 것인지는 제1, 2, 3심을 통틀어 전혀 쟁점이 아니었음에도 불구하고 대법원이 직권으로 판시하였는바, 이는 쟁점이 아닌 것에 대한 판시이니까 아무런 법적 효력이 없는 방론(obiter dicta)에 불과한데, 방론에서 그런 판시를 하는 것이 불가능하지는 않지만, 방론에서 다수의견과 제1소수의견과 제2소수의견으로 나뉘어 상세하고 격렬하게 논쟁을 벌인 것이 적절하지 않다. 방론에서 그런 판시를 하기 전에 대법관회의의 의결로 민사소송규칙과 민사소송 등 인지규칙을 개정하는 것이 바람직하였다(헌법재판소 2016. 6. 30. 선고 2013헌바370 등 결정 등이 헌법 제108조 등을 한정적 열거로 보지 않고 예시적으로 보는 것을 참조). Ⅵ. 결론 필자는 시효중단을 위한 후소로 ① 이행소송, ② 새로운 방식의 확인소송, ③ 확정된 채권 자체의 확인소송(평석대상판결의 제2소수의견, 독일 BGH 2018. 2. 22. 판결, 일본 佐賀地方裁判所 1994. 8. 26. 판결이 인정함)의 셋 다 가능하며 채권자의 상황과 필요에 따라 채권자가 그 중 하나를 선택할 수 있다고 보고, 위 ②와 ③을 원고의 선택지로 추가한다고 하여 채무자에게 별 불이익이 없고 법원의 부담을 가중시키지 않는다고 본다. 대상판결이 선고되고 그 직후에 민사소송 등 인지규칙의 개정에 따라 새로운 방식의 확인소송의 인지대가 최대 14만 원에 불과하게 되어 이행소송의 승소 확정판결 후의 시효중단을 주권자이며 사법수요자(司法需要者)인 국민이 새로운 방식의 확인소송으로 간편하고 저렴하게 할 수 있게 된 것을 결과적으로 환영한다. 금년에 새로운 방식의 확인소송이 많이 제기되고 있다고 일선 법관들이 말한다. 다만, 대법원이 '무슨 소의 제기가 있었음'을 권리관계라고 강변하지 말고 그것은 '사실'이지만 예외적으로 민사소송법 제250조의 유추적용에 의하여 확인의 대상으로 될 수 있다는 입론을 하고, 확인의 이익은 확인소송이 당사자의 법적 불안의 제거에 '가장' 유효·적절한 때에만이 아니라 유효·적절하기만 하면 있다고 보아 확인의 이익을 다소 확대할 필요가 있으며 이런 입장에서 새로운 방식의 확인소송의 확인의 이익을 긍정하고, 제소의 반복보다 간단한 시효중단 방법의 존재를 위 확인소송의 소극적 요건으로 설정하고 심리하였으면 한다. ※ 이 글은 필자가 2019년 11월 30일 한국민사소송법학회에서 발표한 내용에 토론결과를 추가한 후 압축한 것이다. 이충상 교수 (경북대 로스쿨)

1. 사안의 개요 피고인은 1998년 9월경 피해자로부터 2,000만원을 투자받아 피해자 및 공소외 7 등과 동업해 공소외 5 회사를 운영하면서 1999년 1월1일부터 2001년 12월31일까지 철원군의 폐기물 수집, 운반사업을 대행해 왔는데, 철원군과의 위 사업대행기간이 만료되어 자동으로 재계약이 되면 피해자를 공소외 5 회사의 대표이사로 취임시켜 주겠다고 약속했으나 그 후 위 약속을 제대로 이행하지 않았고 오히려 피해자 몰래 자신이 설립한 공소외 1 회사 명의로 철원군의 입찰에 참여해서 낙찰을 받는 등 배신적 행위를 했고, 약속 위반이 드러날 때마다 권리양도 계약서, 포기각서 등을 작성해 주었으나 새로운 약속도 전혀 이행하지 않자 피해자는 2004년 3일경 피고인을 사기죄로 고소했고 그 무렵 공소외 1 회사의 명목상 대표이사인 공소외 6, 이사인 공소외 10 및 피고인이 피해자를 만나 공소외 1 회사에 대한 모든 권한을 피해자에게 양도하기로 구두로 합의한 다음, 이에 따라 2004년 4월8일 위와 같은 내용의 이행합의서를 작성해서 공소외 6, 공소외 10이 이에 날인했고 이에 비로소 피해자가 위 고소를 취소했다. 피고인은 2004년 7월15일경 여전히 피고인을 공소외 1 회사의 사실상 대표이사로 알고 있는 회계책임자 공소외 3에게 요구하여 공소외 1 회사 법인통장 5개와 법인인감을 받은 후 같은 달 19일 및 23일 그 중 3개의 통장에서 합계 3,347만원을 인출해 피고인 혼자만 알고 있는 공소외 1 회사의 다른 법인계좌에 입금했고, 같은 해 8. 2. 위 회사 사무실 출입문을 오토바이 자물쇠로 잠가 공소외 2 등 직원들의 출입을 막았다. 검사는 피고인에 의한 위 자금 이체 행위를 위계에 의한 업무집행방해죄로, 직원들의 회사 출입을 방해한 행위를 위력에 의한 업무방해행위로 각 기소했다. 검사의 기소에 대해 1심 법원인 의정부지방법원은 피고인의 유죄를 인정했고, 항소심인 동 법원 항소부는 피고인의 항소를 기각했다. 이에 불복해 피고인이 대법원에 상고했다. 2. 대법원의 판단의 요지 대법원은 먼저, 형법상 업무방해죄의 보호대상이 되는 ‘업무’라 함은 직업 또는 계속적으로 종사하는 사무나 사업으로서 일정기간 사실상 평온하게 이루어져 사회적 활동의 기반이 되는 것을 말하며, 그 업무의 기초가 된 계약 또는 행정행위 등이 반드시 적법해야 하는 것은 아니지만 타인의 위법한 행위에 의한 침해로부터 보호할 가치가 있는 것이어야 한다고 판시한 후, “따라서 어떠한 업무의 양도양수 여부를 둘러싸고 분쟁이 발생한 경우에 양수인의 업무에 대한 양도인의 업무방해죄가 인정되려면, 당해 업무에 관한 양도·양수합의가 존재해야 함은 물론이고, 더 나아가 그 합의에 따라 당해 업무가 실제로 양수인에게 양도된 후 사실상 평온하게 이루어져 양수인의 사회적 활동의 기반이 됨으로써 타인, 특히 양도인의 위법한 행위에 의한 침해로부터 보호할 가치가 있는 업무라고 볼 수 있을 정도에 이르러야 할 것이다.”라고 판시했다. 대법원은 이 사건에서, 회사 운영권의 양도·양수 합의의 존부 및 효력에 관한 다툼이 있는 상황에서 양수인이 비정상적으로 회사의 임원변경등기를 마친 것만으로는 회사 대표이사로서 정상적인 업무에 종사하기 시작했다거나 그 업무가 양도인에 대한 관계에서 보호할 가치가 있는 정도에 이르렀다고 보기 어려워, 양도인의 침해행위가 양수인의 ‘업무’에 대한 업무방해죄를 구성하는 것으로 볼 수 없고, 따라서 이와 결론을 달리한 원심 판결을 업무방해죄의 법리오해, 채증법칙 위반을 이유로 파기, 환송했다. 3. 쟁 점 이 사건 판결은 회사 운영권 양도가 중도에서 좌절되고 양수인이 업무방해 등을 이유로 양도인을 형사고소한 사안에 관한 것으로서, 회사 운영권 양도시 보호되는 양수인의 업무의 내용이 무엇인지에 관하여 판시하고 있다. 이하 업무방해죄에 있어서 보호되는 업무의 내용이 무엇인지를 그 요소별로 검토한 후 이 사건 판례의 타당성 유무를 살펴보기로 한다. 4. 검 토 업무방해죄에 있어서의 ‘업무’는 행위의 객체인 동시에 보호의 대상이 된다. 여기서 업무라 함은, 사람이 사회적 지위에 기해 계속 행하는 사무의 일체를 말하는 것으로 해석하는 것이 통설적 견해이다. 대법원은 종래 “형법상 업무방해죄의 보호대상이 되는 ‘업무’라 함은 직업 또는 계속적으로 종사하는 사무나 사업을 말하는 것으로서 타인의 위법한 행위에 의한 침해로부터 보호할 가치가 있는 것이면 되고, 그 업무의 기초가 된 계약 또는 행정행위 등이 반드시 적법해야 하는 것은 아니며, 다만 어떤 사무나 활동 자체가 위법의 정도가 중해서 사회생활상 도저히 용인될 수 없는 정도로 반사회성을 띠는 경우에는 업무방해죄의 보호대상이 되는 ‘업무’에 해당한다고 볼 수 없”다고 판시해 왔다(대법원 1996. 11. 12. 선고 96도2214 판결, 2001. 11. 30. 선고 2001도2015 판결, 2002. 8. 23. 선고 2001도5592 판결 등 참조). 업무방해죄의 ‘업무’는 어느 정도 계속성을 갖는 것이어야 한다. 따라서 1회성의 업무는 여기의 업무에 해당하지 아니한다. 그러나 1회 한정 업무라고 하더라도 그 자체가 어느 정도 계속 행해질 것이라면 업무로서 보호된다. 같은 취지에서 대법원은, “업무방해죄에 있어서의 업무란 직업 또는 사회생활상의 지위에 기해 계속적으로 종사하는 사무나 사업의 일체를 의미하고, 그 업무가 주된 것이든 부수적인 것이든 가리지 아니하며, 일회적인 사무라 하더라도 그 자체가 어느 정도 계속하여 행해지는 것이거나 혹은 그것이 직업 또는 사회생활상의 지위에서 계속적으로 행해 온 본래의 업무수행과 밀접불가분의 관계에서 이루어진 경우에도 이에 해당한다 할 것”이라고 판시하고 있다(대법원 2005. 4. 15. 선고 2004도8701 판결). 업무방해죄의 ‘업무’는 직업 등과 같이 사회적 활동의 기반으로서의 업무일 것이 요구되므로 개인생활상의 행위는 설사 그것이 계속 반복적으로 행해진다고 하더라도 여기의 업무에 해당하지는 않는다. 법인이나 단체는 원래 특정한 사회활동을 할 것을 목적으로 조직된 것이고 그 목적 수행을 위한 활동은 대체로 사회생활상의 지위에 기초한 것이라고 인정할 수 있다. 이에 비해 개인의 경우에는 사회생활과 개인생활의 구분이 그다지 명확하지 않고 그 중 어느 것에 해당하는지가 명확하지 않은 경우가 많은데, 일반적으로 가정에서의 일상생활 활동, 취미오락으로서의 활동은 반복적으로 행해지더라도 업무에 포함되지 않는다고 봐야 할 것이다. 업무방해죄는 사실상 평온하게 행해지는 타인의 사회적 활동의 자유를 보호하고자 하는 것이므로 그 업무의 적법성에 관해서는 공무집행방해죄에 있어서의 공무의 적법성만큼의 엄격함이 요구되지 아니한다고 봐야 할 것이다. 업무개시의 원인이 된 계약의 민법상의 유·무효, 업무에 관해 필요한 행정상의 허가의 유무 등은 반드시 업무의 보호 가치성을 좌우하는 것은 아니라고 할 것이다(대법원 2006. 3. 9. 선고 2006도382 판결). 따라서 현재의 권리자에게 대항할 수 있는 권원이 없다 하여도 업무방해죄의 보호의 대상이 될 수 있는 정당한 업무가 될 수 있다. 5. 이 사건 판례의 검토 이 사건에 있어서 대법원은 회사 운영권 양도·양수와 관련한 분쟁이 발생한 상황에서 양수인의 업무가 업무방해죄의 보호 대상 업무가 되기 위하여는 두 가지 요건이 충족될 것이 필요하다고 판시하고 있다. 즉 첫째, 양도·양수 합의의 존재가 인정돼야 할 것, 둘째, 양도·양수 합의에 따라 당해 업무가 실제로 양수인에게 양도된 후 사실상 평온하게 이루어져 양수인의 사회적 활동의 기반이 됨으로써 타인, 특히 양도인의 위법한 행위에 의한 침해로부터 보호할 가치가 있는 업무라고 볼 수 있을 정도에 이를 것이다. 이 사건에 있어서 대법원은 피고인과 피해자 간에 공소외 1 회사의 운영권 양도·양수에 관한 합의가 존재함을 인정할 증거가 부족함에도 불구하고 원심이 달리 판단한 점을 지적하면서, 설사 양도·양수에 관한 합의가 존재한다고 가정하더라도, 피고인이 2004. 6.경부터 이미 공소외 1 회사 사무실 출입문에 ‘소송관계로 인하여 본 사무실을 무단침입하는 자는 형사고발됨’이라는 경고문을 붙이고 이중잠금장치를 한 바 있으며, 피고인으로부터 법인인감 등을 건네받지 못한 피해자는 공소외 1 회사의 명목상 대표이사였던 공소외 6의 협조를 얻어 인감분실신고를 한 후 새로 만든 법인인감을 이용해 법무사 사무실에서 주주명부, 임시주주총회 의사록 및 이사회 회의록 등 각종 서류를 작성한 다음 주식양도신고 및 임원변경등기신청 등을 했고, 이와 같은 사실을 2004. 7. 말경에게 피고인에게 통보했다는 사실을 인정한 다음, “사정이 그러하다면, 공소외 1 회사의 운영권 양도 양수 합의의 존부 및 그 효력을 둘러싸고 피고인과 피해자 사이에 다툼이 있는 상황에서 적법한 양수인이라고 주장하는 피해자에 의하여 비정상적으로 임원변경등기가 이루어진 것만으로는 피해자가 공소외 1 회사 대표이사로서의 정상적인 업무에 종사하기 시작했다거나 그 업무가 공소외 1 회사의 기존 운영자인 피고인과의 관계에서 보호할 가치가 있는 정도에 이르렀다고 보기 어려우며, 또 그와 같은 상황에서 피고인이 피해자 등의 공소외 1 회사 사무실 출입을 막은 것이 공소외 1 회사의 업무를 방해한 것이라고 볼 수도 없다”고 판시했다. 6. 결 론 이 사건에서 대법원은 종래 판례, 학설상 인정되어 온 업무방해죄의 보호 대상인 업무의 개념을 기초로 회사 운영권 분쟁의 상황에 있어서 업무의 사회적 활동 기반성, 보호 가치성 유무를 판단하고 있는바, 그 결론에 있어서 타당하다고 생각된다. 회사의 운영권이 이전되는 경우가 빈번해지고 있고 이를 둘러싼 분쟁도 많이 발생하고 있다. 이처럼 분쟁이 발생한 경우 회사 운영권 양도를 실현하려고 하는 측과 이를 저지하려고 하는 측은 충돌할 수 밖에 없고 이 분쟁에서 승리하기 위해 민·형사상 가능한 법적 조치를 취하기 마련이다. 특히 경영진의 진퇴와 관련하여 전, 현 경영진이 상대방을 업무방해죄로 형사고소하는 경우도 많이 발생하고 있다. 이 사건 판결은 종래 통설, 판례에 의해 인정되어온 업무방해죄의 업무의 개념을 회사 운영권 관련 분쟁에 적용한 것으로서 향후 회사 운영권의 양도나 M&A와 관련된 분쟁에 있어서 참고가 될 사례라고 생각된다.

I. 대법원 판결 요지 상품 판매 및 판매원 가입유치 활동을 하면 소매이익과 후원수당을 얻을 수 있다고 권유하여 판매원 가입이 이루어지고, 그와 동일한 과정이 3단계 이상 단계적·누적적으로 반복된 이상, 그 판매조직의 후원수당 지급방식이 직근 하위판매원이 아닌 하위판매원의 판매실적에 영향을 받지 않는 것으로 정해져 있다고 하더라도, 그러한 판매조직형태는 다단계판매조직에 해당하는 것으로 보아야 할 것이다. II. 평석 1. 사안의 쟁점 대상 대법원 판결과 달리, 종래에는 다단계판매 조직의 가입자 중 그 상대방이 직접 권유한 가입자 외의 가입자가 행한 상품의 판매 등에 의하여 발생하는 이익으로서 그 명칭 및 형태를 불문하고 가입자 중 상대방이 직접 권유한 가입자 외의 가입자가 행한 상품의 판매실적 또는 가입자의 수에 연계되어 상대방에게 지급되는 경제적 이익을 얻을 수 있다고 권유하여 상품을 판매하는 것이 다단계판매조직의 요건으로 이해되었다(대법원 1995. 5. 26. 선고 94도 1544판결). 대상판결의 원심도 종전의 대법원 판결과 같은 맥락에서 다단계판매의 범위를 확정한 것으로 보이는데, 대상판결은 다단계판매조직의 개념 요건에서 후원수당의 지급방식을 제외하여 다른 해석을 하고 있으면서도 판례 변경의 절차를 거치지 않은 것으로 보이는 바, 과연 이와 같은 해석이 정당한지 여부를 밝혀 대법원에서 통일적인 판단을 하여 줄 것을 바라는 입장에서 소견을 밝히고자 한다. 2. 죄형법정주의(명확성의 원칙)과 관련하여 구법의 경우 다단계판매에 있어 현행법과 같이 판매의 개념에 위탁 및 중개를 포함하지 않았다. 그러나 현행법과 같이 다단계판매에 있어서 판매의 개념에 위탁 및 중개가 포함되고 더불어 대상 판결과 같이 후원수당의 지급방식을 다단계의 개념요소로 인정하지 않을 경우 법이 처음에 규율대상으로 고려하지 않았던 수많은 판매조직이 다단계판매조직에 해당될 가능성이 발생한다. 즉 통상적으로 전혀 다단계판매조직으로 보기 어려운 일반적인 영업조직들 상당수가 다단계판매조직에 해당되어 법의 규율을 받게 될 상황에 처하게 될 위험성이 발생된 것이다. 예를 들어 가맹사업을 운영하는 사업자(가맹본부)가 가맹점 확장을 위하여 가맹점 사업자가 다른 가맹점 사업자를 소개할 경우 연말에 소정의 인센티브를 지급하는 것을 통일적인 약관으로 규정해 놓았다면 가맹본부로서는 가맹사업자가 다른 가맹사업자를 소개한 경우 연말에 해당 인센티브를 지급하게 될 것인데 이 경우 인센티브 지급이 소개된 사업자의 매출 등에 연동되지 않고 단순히 일시금 형식의 정액지급이라 하더라도 대상판결에 의하면 그 가입의 권유가 연쇄적으로 발생한 것으로 보아 결국 가맹점의 단계가 3단계 이상에 이르게 되고, 가맹점을 단계적으로 가입하도록 권유하는데 있어 일정한 경제적 이익의 부여가 유인으로 활용되는 것이므로 위 프랜차이즈 조직은 다단계판매조직에 해당될 수 있다는 논리가 성립된다. 특히 법 제2조 제7호에 따르면 후원수당은 그 명칭 및 지급형태를 불문하고 다단계판매업자가 다단계판매원에게 속하는 하위판매원들에 대한 조직관리 및 교육훈련실적, 다단계판매원 자신의 재화 등의 판매실적이나 그 다단계판매원에게 속하는 하위판매원들의 재화 등의 판매실적과 관련하여 다단계판매원에게 지급하는 경제적 이익을 의미하므로, 다단계판매조직에 해당될 수 있는 판매조직의 범위는 더욱더 넓어질 수 있다. 위 예의 경우 신규가맹점 소개의 대가로 가맹본부가 소액의 판촉물을 무상지급 하더라도 가맹사업 자체가 다단계판매조직에 해당되어 예상치도 못한 범위에까지 다단계판매가 확장되게 되는 것이다. 이러한 결과는 모두 후원수당의 지급방식을 다단계판매의 개념요소에서 제외함으로써 불가피하게 초래되는 것으로 보인다. 즉, 자신이 가입 권유한 직근 하위 판매원들의 판매실적에 대하여 이득을 얻는 것은 자신이 직접적으로 가입 권유한 자들에 대한 교육 및 관리의 대가로서 볼 수 있는 것이고, 이는 일반적인 기업에서 인센티브나 포상의 형태로 직원들에게 지급하는 것과 크게 다를 바 없는데도 불구하고 모두 다단계판매로 보는 데 문제가 있는 것으로서, 위와 같은 경우라면, 대상판결이 우려하는 소비자 피해나 사행심 발생의 우려와는 상당한 거리가 있다는 점에 유의할 필요가 있다. 3. 입법목적과 관련하여 대상판결에 따르면, X회사에 A가 가입하고, A의 권유로 B가, B의 권유로 C가 가입한 경우, A는 B의 판매실적에 따라 후원수당을 받을 수는 있지만 C의 판매실적과 관련하여서 A는 후원수당을 받지 못하더라도 A, B, C가 가입함에 있어 판매 및 가입유치 활동에 대한 경제적 이익(소매이익과 후원수당)의 부여가 유인이 되었다면 X회사는 X-A-B-C의 3단계로 이루어져 있으므로 다단계판매조직에 해당된다는 것이다. 따라서 이와 같은 조직구조를 취하는 X회사가 다단계판매조직에 해당되지 않기 위해서는, A에 대하여는 가입을 권유하기 위하여 소매이익과 후원수당을 유인책으로 제시하더라도, A는 B를 자신의 하위판매원으로 가입시킴에 있어 이와 같은 소매이익과 후원수당 부여를 유인책으로 제시할 수 없다는 결론에 이르게 된다. 그렇다면, 위의 예에서 B는 A의 하위판매원으로 가입할 경제적 유인이 없게 되고 A 또한 자신의 하위판매원을 두기가 현실적으로 어렵게 되므로, 이와 같이 후원수당 등의 경제적 이익이 결부되거나 단계별로 연결되지 아니한 채 단순히 판매원의 가입이 순차적으로 이루어진 판매조직이 다단계로 하방 확장되기는 어려울 것이다. 하방확장성은 사행성이나 소비자 피해가능성 등의 폐해와 연관되지 않을 경우 그 자체로 법이 금지해야 하는 대상이라고 볼 수 없는 바(대인판매나 연고판매 자체에 어떤 위법적 요소가 있다고도 보기 어렵거니와 기업이 조직을 하방으로 확장하려고 하는 것은 경제적으로 당연한 이치이다), 법이 2단계 판매조직을 다단계 판매조직으로 보지 않는 이유는 하방 확장성이 없기 때문이 아니라 3단계 이상의 판매조직과 같이 사행성을 유발하고 소비자 피해를 양산할 가능성이 적기 때문이라고 봄이 타당하다. 이는 현행법상 다단계판매의 정의규정이 2005년 12월 29일 개정될 당시 논의를 살펴보면 더욱 명확하다. 당시 입법자들은 다단계판매조직에 해당되기 위한 요건을 구법과 같이 3단계 이상으로 규정할 것인지 아니면 2단계로 축소할 것인지에 대한 논의 끝 에 기존대로 3단계 이상의 판매조직만을 다단계판매조직으로 규율하기로 합의하였는데, 그 주된 이유는 기존의 방문판매업자들이 판매업자, 판매원, 보조판매원으로 구성되는 2단계 판매조직을 가지고 있었고, 이러한 판매조직마저 다단계판매조직으로 규율될 경우 다단계판매와 방문판매의 개념이 모호해져 정상적인 방문판매조직마저도 다단계판매조직에 해당되게 될 것인바, 그와 같이 다단계판매와 방문판매의 구분이 사라질 경우, 기존의 사행성의 우려가 적은 건전한 방문판매조직 마저 사행적인 다단계 판매조직으로 전환될 경제적 유인이 높아지는 등의 폐단이 발생할 우려가 있었기 때문이다. 따라서, 이러한 고려에 따라 법 개정 당시 2단계 판매조직은 다단계 판매의 개념에서 제외하기로 하고, 다만, 다단계판매조직이 형식적으로 2단계로 운영되어 법의 규율대상에서 회피하는 것을 방지하기 위하여 대통령령으로 2단계 이하의 판매조직 중 사실상 3단계 이상의 판매조직에 해당되는 판매조직을 다단계판매조직에 포함될 수 있도록 하였고 기존의 2단계 판매 조직은 이를 방문판매 조직으로 규율 하기로 결정한 것이다(제222회 국회임시회 정무위원회회의록 제3호 참조). 실제로, 3단계 이상의 다단계의 경우 각 단계별로 유인책을 사용하는 판매조직과 2단계 사이에서만 유인책을 사용하는 판매조직은 사행성의 관점에서 볼 때 전혀 다른 차원의 판매조직이라고 할 것이고, 실질적으로 3단계 이상의 판매조직에 대해서만 다단계판매조직으로 엄하게 규율하고자 한 입법목적이나 경위에 비추어 보아도 이 사건 판매조직과 같이 2단계 사이에서만 유인책을 사용하는 판매조직은 법상 다단계판매조직이라고 단정하기는 어렵다고 보아야 할 것이다. 대상판결은, 그 해당 피고인이 이미 동종범죄로 징역 3년의 실형을 선고 받은 자로서, 판매조직을 구축함에 있어 처음부터 의도적으로 법 규정의 애매한 측면을 파고들었음이 분명하다는 점에서, 법 제2조 제5호의 문언을 정책적 고려에 따라 해석하였음이 엿보이는 사건으로서 기존의 판결을 실질적으로 변경하면서까지 형식적인 문리해석을 한 것은 사회의 실질을 직시하지 못한 것으로서 다소 유감스러운 일이다. 4. 결 론 대상판결이 기존의 대법원판결과 달리 후원수당의 지급방식을 제외한 것은 사안과 관련하여 구체적 타당성을 꾀하기 위한 측면이라는 점에서는 일응 수긍 할 수 있으나, 현행법이 구법과는 달리 판매의 개념에 중개와 알선을 포함함으로써 후원수당의 지급방식이라는 개념이 다단계의 구성요소로써 더욱더 필요하다는 사실을 간과한 것으로 보인다. 결국 다단계판매조직에 해당되기 위해서는 대상판결이 설시한 두 가지 요건 이외에 후원수당의 지급방식에 있어서 직근 하위판매원의 판매실적 등뿐만 아니라 그 하위판매원의 판매실적 등에 대하여도 후원수당을 지급받을 수 있을 것이라는 요건이 포함되어야 할 것이며 따라서 이와 같은 취지로 판시한 원심판결의 취지가 법적 명확성 측면과 입법목적에 비추어 보다 타당한 판결이라고 할 것이다.

Ⅰ. 대상판결 1. 사실관계 원고는 1991. 1. 전북대학교 의과대학을 졸업하고 1992. 4. 25. 군의(軍醫) 22기로중위로 임관하여 근무하던 중 장기복무신청을 하여 1992. 12. 14. 장기복무 의무장교로 임용된 후, 1993. 3. 23.부터 1997. 3. 2.까지 국군 수도병원에서 정형외과 전문의학과정수습을 받았다. 임관일 이후 군인사법 제7조 제1항 제1호 소정의 장기복무기간 10년이 경과하자, 2002. 5. 23. 전역희망일자를 같은 해 6. 30.로 하여 피고(대한민국)에게 전역지원서를 제출하였는데, 피고는 원고가 법 제7조 제3항(이하 “이 사건 조항”)에 따라 의무장교로서 전문의학과정을 수습하여 의무복무기간에 가산되는 ‘3년 11월 9일’을 추가로 복무하여야 한다는 이유로, 같은 해 8. 22. 원고의 전역신청을 거부하는 처분을 하였다. 원고는 위 전역거부처분을 취소하여 달라는 소송을 제기하였고 이에 대한 제1심과 항소심은 원고 패소 판결을 선고했다(1심은 서울행정법원 2003. 1. 23. 선고 2002구합31701 판결, 항소심은 서울고등법원 2003. 11. 14. 선고 2003누3460 판결). 원고와 피고가 상고를 제기하지 않아 위 항소심 판결은 확정되었다. - 판 결 요 지 - 군인사법 제7조 제3항의 취지는 기초의학 및 전문의학 과정중 하나의 기간만이 의무복무기간에 산입대상이 되는 것이 아니라 두 과정 모두 산입대상이 되며 가산되는 의무복무기간을 어느정도로 할 것인지 법무장교와 의무장교의 경우 차이를 둘 것인지 여부는 입법정책에 따른 합리적 재량의 범위내에 있는 차이라 할 수 있다 2. 항소심 판결요지 1) 이 사건 조항 중 의무장교에 관한 부분은 법규 전체의 취지를 살펴보면 이는 기초의학과정이나 전문의학과정 중 어느 하나의 기간만이 의무복무기간 산입 대상이 되는 것이 아니라 두 과정 모두 산입 대상이 된다는 취지로 해석함이 상당하고, 특히 국가의 예산으로 경제적인 혜택을 부여받아 교육을 받은 이상 반드시 두 과정 모두를 수습한 경우에만 산입 대상이 된다고 볼 근거는 없다. 2) “단기복무장교로 임용된 자”라는 문구에 이미 법무장교 또는 의무장교로서 임용되어 시보 또는 전문의학과정을 수료한 자는 포함되지 않고 군장학생 중 장교로 새로이 임용된 군장학생만 포함되는 것으로 해석함이 상당하다고 할 것이다. 3)가산되는 의무복무기간을 어느 정도로 정할 것인지, 한도를 둘 것인지, 법무장교나 의무장교 등 각 경우에 차이를 둘 것인지 등의 여부는, 국가의 재정상태, 군의 수급상황, 부여되는 혜택의 정도, 각 제도에 관한 사회적 인식 등 재정적, 군사적?사회경제적 요인에 따라 결정될 것으로서, 이는 원칙적으로 입법자의 입법형성재량에 기초한 정책적 판단에 맡겨져 있다고 할 수 있으므로, 이는 입법정책에 따른 합리적 재량의 범위 내에 있는 차이라고 할 수 있을 뿐이다. 따라서, 이 사건 조항이 그 가산 기간의 차이로 인하여 형평에 반하는 것이라고는 말할 수 없을 것이다. 4)이 사건 조항이 군내 수습을 받은 의무장교에게는 적용되지 아니한다는 원고의 주장은 이유 없다 Ⅱ. 의무복무기간 및 가산제도 1. 제도의 취지 군인사법 제7조 제1항에서는 장교?준사관?부사관의 의무복무기간에 대하여 규정하고 있다. 의무복무기간은 다른 공무원법과 다른 군인사법의 특징으로 헌법 및 병역법에 의한 병역의무의 일환으로서 규정된 것이다. 따라서 의무복무기간은 본인이 원하든 원하지 않든 간에 그 기간은 반드시 복무하여야 한다(졸저, 「군인사법」, 법률문화원, 2003. 214면). 또한 군인사법 제7조 제2항, 제3항에서는 군인으로서 외국에서 유학하거나 군외 교육기관에서 위탁교육을 받은 자는 일정기간 가산하여 복무하도록 하는 의무복무기간 가산제도를 운영하고 있다. 이는 누구나 부담하여야 하는 국방의무를 이행하는 중에 특정 개인에 대하여 국가예산을 투자하여 특별한 능력개발기회를 부여한 만큼 그에 상응하는 기간을 의무복무기간에 가산하여 복무하게 함으로써 통상의 군대 교육훈련과정을 통하여 확보하기 어려운 우수한 전문인력을 확보하는 한편 그 인력의 조기유출을 막고 군인의 사기를 진작하는 데에 있다(서울행정법원 2003. 1. 23. 선고 2002구합31701 판결). - 연 구 요 지 - 국가예산으로 교육을 받은 이상 반드시 기초의학과 전문의학 과정 모두 수습한 경우에만 의무복무기간에 산입이 된다고 할 근거는 없고 또 그 대상은 각 과정을 수습한 자 중 장기복무 장교가 아닌 단기복무 장교에게만 적용되어야 하며 법무장교와 의무장교가 제도의 목적이나 선발기준, 자격 등에서 서로 다르다는 점을 고려하면 그 가산대상 기간에 다소 차이가 있더라도 이는 입법적 재량에 따른 합리적 차별이라고 볼 수 있다 2. 가산복무의 유형 및 법적성질 군인사법 제7조 제2항에서는 외국에서 유학하거나 국내에서 군외의 교육기관의 위탁교육이나 군 교육기관의 학위과정의 교육을 받은 자를, 동조 제3항에서는 법무장교, 의무장교, 군인사법 제62조 제1항의 규정에 의한 군장학생을, 동조 제5항에서는 특수장비 운용을 위하여 외국에 유학자는 그 이수기간을 의무복무기간에 가산하여 복무하는 규정을 두고 있다. 의무복무기간에 가산하여 복무하는 기간의 성격은 「의무복무기간의 일종으로 광의의 의무복무기간에 포함된다」고 하였다(국방부, 국방관계법령해석질의응답집 제23집, 1997. 20-21면). Ⅲ. 쟁점 1. 쟁점의 소재 군인사법 제7조 제3항의 해석과 관련하여 첫째로, 그 문언상 기초의학 및 전문의학과정을 모두 군에서 수습한 의무장교에게만 전용되어야 하는가의 문제와 둘째로, 위 각 과정을 수습한 자 중 ‘장기복무장교’가 아닌 ‘단기복무장교’에게만 적용되어야 하는지의 여부 셋째로, 다른 장기복무자와의 형평의 문제 넷째로, 위 조항이 군외 기관에서 수습을 받은 경우에만 적용되는지 여부에 관한 것이다. 2. 기초의학 및 전문의학과정을 모두 군에서 수습한 의무장교에게만 적용되는지 여부 이 사건 조항은 그 문언상 기초의학 및 전문의학과정을 모두 군에서 수습한 의무장교에게만 적용되어야 한다. 즉 문언상의 표현 중 의무장교에 관한 부분은 “의무장교로서 기초의학 및 전문의학과정을 수습한 자는 그 수습한 기간에 해당하는 기간을 의무복무기간에 가산하여 복무한다.”라는 내용으로 되어 있으므로 문언상 기초의학 및 전문의학과정을 모두 군에서 수습한 의무장교에게만 적용되어야 한다는 주장에 대해 항소심은 「‘및’이라는 어휘의 용법에 관하여 오해의 여지가 없지는 않으나, 법규 전체의 취지를 살펴보면 이는 기초의학과정이나 전문의학과정 중 어느 하나의 기간만이 의무복무기간 산입 대상이 되는 것이 아니라 두 과정 모두 산입 대상이 된다는 취지로 해석함이 상당하고, 원고의 주장과 같이 기초의학과 전문의학과정 모두를 수습한 의무장교의 경우에만 산입 대상이 되는 것으로 해석할 수는 없다고 보여지며, 특히 국가의 예산으로 경제적인 혜택을 부여받아 교육을 받은 이상 반드시 두 과정 모두를 수습한 경우에만 산입 대상이 된다고 볼 근거는 없다.」라고 하였다. 3. 이 사건 조항이 단기복무 의무장교에게만 적용되는지 여부 이 조항의 문언해석상 위 각 과정을 수습한 자 중 ‘장기복무장교’가 아닌 ‘단기복무장교’에게만 적용되어야 한다. 즉 이 사건 조항은 의무복무기간 가산 대상자로서 “법무장교로서 군법무관시보로 실무를 수습한 자, 의무장교로서 기초의학 및 전문의학과정을 수습한 자와 제62조 제1항의 규정에 의한 군장학생으로서 소정의 과정을 이수한 자 중 단기복무장교로 임용된 자”를 규정하고 있는바, 그 내용 중 “의무장교로서 기초의학 및 전문의학과정을 수습한 자”가 뒤의 “단기복무장교로 임용된 자”에 연결하는 것으로 해석하여야 한다는 주장에 대해 항소심은 「①우선 문리적 해석에 의하더라도 그러하고, ②또한 “단기복무장교로 임용된 자”라는 문구는 군인사법이 1989. 12. 30. 법률 제4158호로 개정되면서 삽입된 것으로, 그 개정취지는 군장학생 출신 장교 중 장기복무장교에 대하여 장학금 수혜기간 가산복무제도를 폐지하여 다른 장기복무장교와의 형평을 유지하는 한편 군장학생 출신 장교의 장기복무를 유인하기 위한 것일 뿐 법무장교나 의무장교와는 관련이 없다 할 것인바, 국회 국방위원회 회의록의 기재에 의하더라도 명백하며, ③나아가 법 제62조 제1항, 군장학생규정 제2조에 의하면, 군장학생은 대학교에 재학중인 자로서 군에서 시행하는 전형에 합격하여 소정의 교육과정을 마침으로써 장교로 임관될 수 있는 것이므로, “단기복무장교로 임용된 자”라는 문구에 이미 법무장교 또는 의무장교로서 임용되어 시보 또는 전문의학과정을 수료한 자는 포함되지 않고 군장학생 중 장교로 새로이 임용된 군장학생만 포함되는 것으로 해석함이 상당하다고 할 것이다.」라고 하였다. 4. 형평의 문제 군장학생으로서 의과대학 및 전문의학과정 등 10년의 혜택을 받은 후 임관한 단기복무장교의 의무복무기간이 13년이고 사관학교 출신자의 의무복무기간이 10년인데 비하여, 장기복무 지원후 전문의학과정만 수습한 원고의 경우 의무복무기간이 14년이 되므로 형평에 어긋난다는 취지의 주장에 대해 항소심은「①기본적으로 군장학생이나 사관학교 졸업생은 그 제도의 목적, 선발기준과 자격, 혜택, 복무조건 등이 의사시험에 합격하여 단기복무 의무장교로 임용되었다가 장기복무를 신청한 원고의 경우와는 전혀 다른 성격의 인적 자원이라는 점, ②가산되는 의무복무기간을 어느 정도로 정할 것인지, 한도를 둘 것인지, 법무장교나 의무장교 등 각 경우에 차이를 둘 것인지 등의 여부는, 국가의 재정상태, 군의 수급상황, 부여되는 혜택의 정도, 각 제도에 관한 사회적 인식 등 재정적, 군사적.사회경제적 요인에 따라 결정될 것으로서, 이는 원칙적으로 입법자의 입법형성재량에 기초한 정책적 판단에 맡겨져 있다고 할 수 있으므로, 그 입법의 내용이 헌법상 규정된 기본권이나 기본원칙, 기본권제한의 입법 한계, 그리고 당해 법률의 입법목적 등에 비추어 자의적이거나 임의적이 아닌 합리적 범위 내의 것이라면 이를 위헌이라고 인정할 수는 없는 점등에 비추어 보면, 이들의 의무복무기간에 다소 차이가 있고 가산 대상 기간이 다르다 하더라도, 본건에 있어서 이를 비합리적인 차별이라고 할 수 있을 정도로 형평에 반한다고 볼 만한 사정은 찾아볼 수 없으므로, 이는 입법정책에 따른 합리적 재량의 범위 내에 있는 차이라고 할 수 있을 뿐이다. 따라서, 이 사건 조항이 그 가산 기간의 차이로 인하여 형평에 반하는 것이라고는 말할 수 없을 것이다.」라고 하였다. 5. 이 사건 조항이 군외 기관에서 수습을 받은 경우에만 적용되는지 여부 이 사건 조항은 전문의학과정을 군외 기관에서 수습을 받은 경우에 한하여 적용되어야 한다. 즉 군병원에서 수습한 전문의학과정은 의무장교로서의 기본업무와 같으므로 의무복무기간에 가산해서는 안된다는 주장에 대해 항소심은 「①원고가 군 병원에서 전문의학과정을 수습하면서 진료, 검사, 수술 등 의무장교로서의 업무와 동일한 업무를 수행하였다 하더라도, 이 역시 전문의 자격시험 응시자격을 갖추기 위한 임상수련으로 볼 수 있다는 점에서, 그 전문의학과정 수습기간을 수혜적인 기간으로 인정할 수 없다는 원고의 주장은 받아들일 수 없고, ②법 제7조 제2항이 군내의 위탁교육기간을 의무복무기간에 산입하지 아니하는 것과 법 제7조 제3항은 그 해석상 아무 관련이 없다 할 것이며, ③또한 이 사건 조항이 법무장교의 경우 군외에서 군법무관시보로 수습한 기간만 의무복무기간에 가산하는 등 의무복무기간을 달리 정하는 것 역시, 법무장교와 의무장교가 제도의 목적이나 선발기준, 자격 등에서 서로 다르다는 점을 고려하면, 그 가산 대상 기간에 다소 차이가 있다 하더라도 이는 입법재량에 따른 합리적 차별이라고 볼 수 있을 것이다.」라고 하였다. Ⅳ. 결론 이 사건 조항은 그 동안 4차례의 개정이 있었다. 그러나 위에서 본 바와 같이 조문의 애매한 표현으로 말미암아 해석상 혼란이 있었는데 위 항소심의 판결로 명확한 해석이 가능하게 되었다. 특히 의무장교들이 법무장교에 비해 복무기간 계산에 있어서 상대적으로 불리하다며 형평성 문제를 제기하여 왔는데 위 판결로 인해 상당 부분 해소될 것으로 기대한다.

法律新聞 2365호 법률신문사 株主總會決議不存在 일자:1993.10.12 번호:92다28235 林泓根 成均館大法大敎授 法學博士 ============ 14면 ============ 一. 事實槪要 피고주식회사 삼양금속은 1971년 1월경 소외 망 박응식이 전액 출자하여 설립한 사실상 위 망인의 1인회사였는데, 위 망인은 1984년 5월 29일경 일본의 소외 소지금속주식회사(이하 소외회사라고 한다)와 외국인투자계약을 체결하면서 그 투자분에 해당하는 피고회사 총주식의 15%를 위 소외회사의 소유로 하였다. 그후부터 피고회사의 주주는 실제로 위 망인(총주식 85%소유)과 소외회사(총주식의 15%소유)의 2인으로 되었다. 그런데 위 망인은 피고회사 설립시부터 그 자신의 과점주주로서의 세제상의 불이익을 방지하기 위하여 주주명부상의 주주를 위 망인외 8인 등으로 등재하는 등 수시로 그 명의를 변경하여 오면서 위 소외회사외 다른 주주들의 도장을 피고회사에 보관하고는 필요에 따라 이를 사용하였다. 또한 망인은 그 사망전 주주총회를 개최함에 있어서 다른 주주들에게 그 개최 등을 알리지도 아니한 채 모든 결정을 하고 회의록 등에 이를 기재하였다. 한편 원고 방응규는 위 망인의 친형으로서 위 망인에 의하여 주주명부에 주주로 등재되어 있기는 하였으나 피고회사에 대하여 출자를 하거나 실제로 당해 주식을 인수하고 그 가액을 납입한 사실이 전혀 없으며 주주총회에 참석하여 주주권을 행사한 사실도 없었다. 또한 위 원고를 비롯한 주주명부상의 다른 주주들도 위 망인의 사망전에는 피고회사의 배당이나 증자등에 대하여 전혀 모르고 있다가 위 망인이 사망한 1986년 2월경에 이르러 비로소 그들이 주주명부에 주주명부로 등재된 사실을 알게 되었다. 1987년 2월 12일 당시 피고회사의 대표이사인 소외 이상은은 피고회사의 주주명부상 주주로 등재되어 있는 원고를 비롯한 모든 주주들에게 같은 달 26일 10시00분 서울강서구등촌동638의12 소재 피고회사 사무실에서 임시주주총회를 개최하기로 하였으니 참석하라는 주주총회 소집통지를 하였다. 그래서 위 같은 일시, 장소에 위 소외 망 박응식의 상속인들과 원고 박응규를 비롯한 주주 거의 전부가 참석하였으나 위 이상은이 개회선언하기 전부터 주주로 참석한 사석한 사람들 사이에 서로 이해관계가 얽혀 고성이 오가고 서로 밀고 당기는 등 소란이 계속되었고, 점심식사 후 14시00분경 다시 이상은이 회의를 진행하려고 하였으나 위와 같은 소란이 계속되자 위 이상은 및 위 망인의 4녀로서 망인의 주식중 15분의 1지분을 상속한 소외 박성연은 도중에 회의장을 빠져나갔고, 원고 박응규, 소외 회사의 대표이사인 일본국인 소지정수등이 임시의장을 선출하여 회의를 개최하려고 하자 주주총회의 사회를 맡아 보기로 하였던 소외 이상언은 당일 16시00분경 대표이사도 없고 위 이상은, 박성연의 불참으로 총회 개최 정족수도 미달되어 이번 임시주주총회는 개최할 수 없다고 하면서 산회선언을 하였다. 그 후 몇몇 나머지 주주들이 회의장 주변에서 그날 18시00분경까지 회의진행의 추이를 지켜 보았으나 위 곳에서는 제1결의는 이루어지지 아니하였다. 그 후 위 이상은, 박성연 및 위 이상은은 별도의 장소에 모여 1결의를 한 다음 그와같은 내용의 임시주주총회회의록을 작성하고 나아가 법인등기부에 이러한 내용을 등재하였다. 1987년 3월 27일 피고회사의 정기주주총회가 위 제1결의에 의하여 이사로 선임되고 위 결의에 의하여 구성된 이사회에서 피고회사 대표이사로 선임된 소외 배장권, 이상언등에 의하여 소집되어 제2결의가 이루어지고 그 내용의 1987년 3월 27일자 주주총회의사록이 작성되고 법인등기부에 그 내용의 결의가 기재되었다. 이에 원고는 피고회사의 1987년 2월 26일자 임시주주총회결의와 같은해 3월 27일자 정기주주총회결의는 각 존재하지 아니함을 확인하는 소를 제기한 것이다. 二. 法院判斷 원심인 서울고등법원 제10민사부는 「…소의 이익유무를 묻는 본안전 판단에서…원고 박응규는 비록 피고회사의 주주명부에 주주로 등재되어 있다고 하나 실제적으로는 단순한 명의대여자에 불과하고 피고회사의 주주로서의 지위에 있지 않다고 할 것이고, 달리 위 원고에게 피고회사의 이 사건 주주 총회결의의 존재유무나 유효여부에 따라 법률상의 권리 또는 이익에 중요한 영향을 미치게 되는 사실이 있음에 대한 아무런 주장, 입증이 없으므로 위 원고는 피고회사의 이 사건 주주총회결의에 대하여 부존재나 무효 또는 취소를 구할 정당한 지위에 있지 아니하거나 소의 이익이 없다 할 것이므로 결국 위 원고의 이 사건 소는 부적합하여 각하되어야 할 것이다」고 하고, 본안에 관한 판단에서 「…피고회사에서 1987년 2월 26일 10시00분에 개최할 예정이었던 임시주주총회는 그 소집절차는 있었으나 이 사건 제1결의와 같은 내용의 결의를 의결하기는커녕 개회선언조차 하지못하고 산회되었다 할 것이므로 결국 피고회사 주주총회 회의록에 기재되고 나아가 법인등기부에 기재된 이 사건 제1결의는 법률적으로 부존재하다고 보지 않을 수 없다고 할 것이다」고 하였고, 피고소송대리인이…피고회사 주식총수중 73.66%를 보유하고 있는 주주3인의 의사가 합치면 필요한 의안을 가결할 수 있었는 바 이들이 이 사건 제1결의의 내용을 찬성하고 위와같은 내용의 의사록을 작성한 것이므로 이는 유효한 결의라고 주장하므로, 「살피건대, 피고주장대로 피고회사의 명의신탁된 주주들을 제외한다고 하더라도 피고회사의 주주로서는 위 3인외 소외회사, 원고 박선애, 소외 박선자등 6인이 있다 할 것인 바, 아무리 과반수를 훨씬 넘는 주식을 가진 주주라 하더라도 주주전원이 출석하여 만장일치로 의결한 경우라면 모르되 나머지 일부 소수주주들에게는 그 회의의 참석과 토의, 의결권행사의 기회를 전혀 배제하고 나아가 법률상 규정된 주주총회 소집절차를 무시한 채 의견을 같이하는 일부 주주들만 모여서 한 결의를 법률상 유효한 주주총회의 결의라고는 도저히 볼 수 없다고 할 것이므로 피고소송대리인의 위 주장은 이유없다 할 것이다」고 하였으며, 1987년 3월 27일자 행하여진 피고회사 제2결의도 「…이 사건 제1결의가 법률적으로 부존재함은 위에서 본바와 같고, 이에 비추어보면 이 사건 제2결의는 부존재하는 위 임시주주총회결의에 의하여 구성된 이사회에서 대표이사로 선임된 자로서 주주총회의 소집권한이 없는 위 소외인들에 의하여 소집된 주주총회에서의 결의라 할 것이므로 이 역시 법률적으로 부존재한다고 보지 않을 수 없다고 할 것이다(서울高判 1992년 5월 29일, 91나2382, 91나2436(병합))판단하고 있다. 대법원제2부는 서울고등법원의 법률판단을 받아들여 (1)대표이사가 1987년 2월 26일 10시00분 회사 사무실에서 임시주주총회를 개최한다는 통지를 하였으나 주주총회 당일 16시00분경 소란으로 인하여 사회자가 주주총회의 산회선언을 하였는데 그 후 주주 3인이 별도의 장소에 모여 결의를 하였다면, 위 주주 3인이 과반수를 훨씬 넘는 주식을 가진 주주라고 하더라도 나머지 일부 소수주주들에게는 그 회의의 참석과 토의, 의결권행사의 기회를 배제하고 나아가 법률상 규정된 주주총회소집절차를 무시한 채 의견을 같이하는 일부 주주들만 모여서 한 결의를 법률상 유효한 주주총회의 결의라고 볼 수 없고, (2)제1주주총회결의가 부존재로 된 이상 이에 기하여 대표이사로 선임된 자들은 적법한 주주총회의 소집권자가 될 수 없어 그들에 의하여 소집된 주주총회에서 이루어진 제2주주총회결의 역시 법률상 결의부존재라고 볼 것이다(大判 1993년 10월 12일, 92다28235, 28242(병합))라는 판단을 내놓고 있다. 三. 評 釋 (1)決議不存在訴訟의 類型 判例는 1984년전의 商法에는 주주총회결의부존재확인의 소송은 통상의 소송으로서 일반민사소송법의 적용을 받아 그 확정판결은 그 당사자간에 있어서만 효력이 있고 제3자에 대하여 그 효력이 미치지 않는다는 입장을 취하였으나(大判 1968년 2월 20일, 67다1979, 1980, 주주총회결의무효등), 大法院은 1982년 9월 14일 全員合意體判決에서 現行商法 제380조의 규정에 근거가 되는 판결을 하였다(大判 1982년 9월 14일, 80다2425, 임시주주총회결의무효확인 등). (2)決議不存在의 原因 商法 제380조 후단에 의하면, 決議不存在의 원인이 되는 경우는 「…總會의 召集節次 또는 決議方法에 總會決議가 存在한다고 볼 수 없을 정도의 중대한 瑕疵가 있는 것을 이유로…」하는 경우이다. 判例에서 다루어진 경우를 보면, 이 사건과 같이 총회가 소집권한이 없는 자에 의하여 소집되고 이 총회에서 어떤 결의를 한 경우(大判 1962년 12월 27일, 62다473, 주주총회결의부존재확인등), 실제 총회소집도 없었고 또 결의도 없었는데 허위내용의 의사록을 만들어 총회결의가 있었던 것처럼 가장한 경우〔大判 1964년 4월 21일, 63마31, 담보제공명령결정에 대한 재항고사건 大判 1969년 9월 2일, 67다1705, 1706, 회사해산행위취소(본소), 임시주주총회부존재확인등(참가소)〕, 주식명의대여자가 한 총회의 결의(大判 1980년 12월 9일, 79다1989, 주주총회결의부존재확인)등이다. (3)訴의 當事者 決議不存在確認의 訴를 確認訴訟으로 해석하는 이상 확인의 이익을 가지는 자는 모두 原告適格을 가질 수 있는 것이며, 決議取消의 訴와는 달리 提訴權者는 반드시 株主·理事 또는 監事에 국한되지 아니한다. 제3자도 회사에 대하여 결의의 부존재를 주장함에 대하여 확인의 이익을 가지면 이 소를 제기할 수 있다. 會社의 株主가 그 會社의 總會決議不存在確認의 訴를 제기할 수 있는 原告適格을 가지는 것에 이론의 여지가 없다. 다만 단순한 名義貸與者에 불과한 자들은 會社의 株主로 볼 수 없으므로 총회결의에 중대한 하자가 있는 경우에 그 부존재확인을 구할 정당한 지위에 있지 않다고 할 것이라 한다(大判 1980년 12월 9일, 79다1989, 주주총회 결의부존재확인). 이 사건에 대한 서울고등법원의 판결문에서 보면, 소의 이익유무에 관한 본안전 판단에서, 「…원고 박응규는 비록 피고회사의 주주명부에 주주로 등재되어 있다고 하나 실제적으로는 단순한 명의대여자에 불과하고 피고회사의 주주로서의 지위에 있지 않다고 할 것이고, …위 원고는 피고회사의 이 사건 주주총회결의에 대하여 부존재나 무효 또는 취소를 구할 정당한 지위에 있지 아니하거나 소의 이익이 없다 할 것이므로 결국 위 원고의 이 사건 소는 부적법하여 각하되어야 할 것이다」라고 하고 있다. 판례에 맞는 판단이라 할 것이다. (4)訴의 節次·判決의 效力 決議不存在確認의 訴도 決議無效確認의 訴의 경우와 같이, 단순한 確認의 訴이지만, 商法은 「第186條 내지 第188條, 第190條, 第191條, 第377條와 第378條의 規定은… 決議不存在의 확인을 請求하는 訴에 이를 準用한다」(商法 380조)고 하고 있다. 이에 의하여 商法 제190조가 준용될 때에 그 해석이 문제가 된다. 대법원 판결문에는 「…주주총회결의부존재의 효력이 소급하지 않는다는 상법 제190조의 규정은 부존재한 결의에 의하여 선임된 대표이사에게 주주총회의 소집권을 부여하여야 한다는 의미는 아니다」라고 판시하고 있으나, 「…이 사건 제1결의가 부존재로 된 이상 이에 기하여 대표이사로 선임된 자들은 적법한 주주총회의 소집권자가 될 수 없어 그들에 의하여 소집된 주주총회에서 이루어진 이 사건 제2결의 역시 법률상 결의부존재라고 볼 것인 바, …」라고 한 것은 商法 제190조의 단서를 적용하지 아니한 것으로 보아야 하며 이러한 입장에서 이 판결에 찬성한다. 이러한 입장은 商法 改正試案에도 반영됐다. 

法律新聞 第1776號 法律新聞社 國民의 公文書閱覽·複寫請求權 〈下〉 姜京根 〈崇實大法大助敎授 法學博士〉 ============ 11면 ============ 서울高法 1988年7月6日宣告 88구1334判決 法律新聞 1988年7月25日字 1769호 8面揭載 결론적으로 이 정부 공문서규정 (제4장40조부칙3)은 전반적으로 정보공개에 관한 규정이라기 보다는 行政文書處理·統制 즉 秘密保護令으로서의 기능을 담당하는데 치중한 것이라고 말할수 있으며 따라서 행정기관에 대하여 국민이 행할수있는 情報蒐集은 극히제한되어 있다고 말할수 있는 것이다. 때문에判旨와 같이 막연히『…행정기관으로 하여금… 특별한 사유가 없는한 이에 응하도록 하고있다(傍點은 필자) 라고는 말하기가 곤란하며 굳이 이야기하자면 「이에 응할수 있도록 하고 있다」라고 밖에는 말할 수 없는 것이다. (3) 國會法規定의 會議公開的 性格 정보공개와 관련하여 公開對象이 되는 공문서는 公的機關이 保管하고 있는것에 한정된다고 하겠는바, 여기의 공적기관은 政府機關또는 정부공문서규정상의 行政機關이라고 하며 미국 FOIA § 552(e)에서 公的機關(agency)을 행정기관(executive department)을 중심으로 정부법인 그 규제를 받는 법인 기타 行政府내의 機關내지는 獨立規制委員會(independent regulatory agency)도 포함하는 상당히 넓은 개념으로 파악하여 國會나 法院등은 포함시키지 않기때문에 정보공개법의 주된 대상이 행정부에 대한 것임을 알수 있다. 따라서 국회나 법원 그리고 행정기관의 회의등에 대한 公開문제는 會議公開(法)의 영역에 포함되는 것으로서 判旨에서 國會法 제111조 ①항, ③항을 참조하라고 한 것은 이해가 되지 않는다. 왜냐하면 이는 직접적으로는 會議公開에 관한 것으로서 公開會議(Open Meeting)라는 표제하에 정부등의 기관에 적용되는 미국의 會議公開法(Goverment in the Sunshine Act)과 유사한 성격을 갖는「깨끗한 政府」(Clean Government)를 지향하는 성격을 지니는 것이다. 좀더 자세히 보면 헌법 제50조는 제1항1문에서『國會의 會議는 公開한다』라고 하여 국회에서의 情報流通에 관한 公開原則을 규정하고 있으나 제2문에서는 『출석의원 과반수의 찬성이 있거나 議長이 국가의 安全保障을 위하여 필요하다고 인정할 때에는 공개하지 아니 할 수 있다』는 등의 광범위하고 모호한 비공개를 인정하여 그 範圍認定 여하에 따라서는 公開가 아닌 것이 원칙이 될 우려가 있는 것이다. 이 점은 國會法 제70조에서도 마찬가지이다. 즉 제1항1문에서『本會議는 公開한다』라고 하나, 제2문에서는 『다만 의장의 提議 또는 의원 10人이상의 連署에 의한 動議로 본회의의 議決이 있거나 의장이 국가의 安全保障을 위하여 필요하다고 인정할 때에는 공개하지 아니 할 수 있다고』 하며, 제2항에서도 그 제의나 동의에 대해서는 토론을 하지 아니하고表決하도록 함으로써 역시 광범위한 비공개를 인정하려는 法意가 보이는 것이다. 이러한 사정은 判旨가 제시하는 제111조의 會議錄配付·頒布에 대해서도 마찬가지로서 이 규정은 形式的으로는 公文書公開에 관한 것으로 보이지만, 實質的으로는 會議公開에 관한 것으로서 그 제①항1문을 보면 회의록은 의원에게 배부하고 일반에게 반포한다고 하나 제2문에서는 비밀을 요한다고 의결한 부분과 의장이 국가의 안전보장을 위하여 필요하다고 인정한 부분 및 의장이 취소하려한 발언은 이를 게재하지 아니한다고 하여, 이렇게 함으로써 공개하지 아니한 회의의 내용은 공표되지 아니하고(제111조②항) 그 회의록을 轉載하거나 複製하고자 하는 자는 議長에게 報告(제111조③항) 해야 한다고 하여 역시 비공개가 원칙이라는 점을 나타내주는 規定이기 때문에, 判旨가 위 규정들을 참조하라고 한 것은 위件 公文書公開와는 직접적인 관계가 없는 것이기 때문에 不必要한 것이거나 혹 필요하다손 치더라도 非公開가 原則임을 시사한 규정이기 때문에 부차적으로 참조할 수는 있어도 직접적인 관계는 없는 것임을 看過했다고 할 수 있는 것이다. 2. 國民이 文書閱覽이나 複寫를 「請求할 權利」는 規程上 認定되기 어렵다. 判旨는『…일반적으로 국민은 국가기관에 대하여 기밀에 관한 사항등 특별한 경우 이외에는 국가기관이 보관하고 있는 문서의열람및 복사를 청구할수 있다고 할것인바…』라고 한다. 먼저「일반적으로 국민은…청구할수 있다」라는 명제는 위 「政府公文書規程」의 原則的 非公開라는 성격상으로도 그 규정만에 근거해서는 인정되기 곤란한 것이다. 또 文面上·行政法理論上으로도 《제36조 2항》은 『…특별한 사유가 없는 한 이를 허가할 수 있다』로 되어있지, 다른 행정기관이 당해 행정기관에 대해서 문서를 열람, 복사하고자 할때 적용되는 제①항과 같이『…에 응하여야 한다』라는 표현과는 전혀 다른 것이다. 따라서 우리는 위「許可」를 문면 그대로 「법률에 의한 一般的인 相對的禁止를 특정한경우에 해제하여, 適法하게 일정한 事實行爲 또는 法律行爲를 할수있게하는 行政行爲」(金道昶, 『一般行政法論(上)』(靑雲社 : 第3全訂版, 1988년7월)369∼370면)로서 결국 이는「法에 의해 一般的으로」禁止된「許可를 留保한 禁止(Verbot mit Erlaubnisvorbehalt)」를 解除하여 주는 行政行爲(金南辰,『行政法의 基本問題』(經文社 : 第二訂版, 1985년3월), 224면)이기 때문에 이는 公文書의 閱覽·複寫가 일반적으로 금지된다는 것을 전제로하는 法意가 담겨져 있기 때문에 그러하다고 밖에는 볼수 없는것이다. 따라서 이 규정을 가지고 判旨와 같이 「一般的으로 請求할수있다」라고는 말할 수 없는 것이다. 현재 廢止된 舊言論基本法은 제2장(言論의 權利와 義務) 제6조에서「言論」의 情報請求權에 관하여 규정하고 있었다. 그러나이는 請求權者를 言論社에 한정하고 그 청구대상이 불분명하였으며 法의 전반적기초가 公益優先을 강조하여 公開與否가 국가나 공공단체의 恣意에 일임되는등 실제운영에 있어서도 이法이 폐지될때까지 그 청구는 한번도 행해지지 않았던 것이다. 그런데 言基法을 폐지하고 새로이 제정된「定期刊行物의 登錄등에 관한 法律」과 「放送法」에서는 아예 情報公開請求權에 관한 규정을 두지 않았고, 따라서 그것이 人間尊嚴 (헌법 제10조)이나 言論自由(동제21조), 國民主權, 民主制, 社會國家 등에 근거를 두는 憲法上權利이긴 하나 實定法律上의 根據없이 국민개개인이 직접 헌법에 근거하여 公開를청구할 만한 具體的權利가 아니고 下位法律의 규정에 의해서만 公開請求가 가능하다는 抽象的權利라고 보는 한 새로이 제정된 定刊法이나 放送法등에 의한 請求權的인 情報公開要求는 어렵다는 것이 현재의 實定法體系라고 할 수 있는 것이다. 결국 정부공문서규정의 原則的非公開性, 許可의 文面上意味라든지 定刊法이나 放送法등 實定法體系上 규정 《제36조2항》에 의한 公文書 閱覽·複寫는 禁止解除에 불과하지 權利設定은 아니며 그 不許可에 대한 명백한 救濟措置規定이 없다는 점등에서 判旨가『…청구할수 있다』라고 본 것은 무리라고 할 것이다. 3, 文書의 閱覽·複寫與否는 行政機關의 載量事項이다. 判旨는 『…피고로서는 원고의 이사건 서류복사신청에 응하여야 할 의무가 있다고 할것이고…』라 한다. 그러나 위에서도 보았듯이 이는 행정기관이 다른 행정기관에대해서 열람이나 복사를 해 주어야만 하는 義務的인 것(《제36조①항》참조)이 아니라 『허가할 수 있다』라고 하는 載量事項에 불과한 것이다. 許可의 성질에 대해서도 이는 「…공익재량행위로 보지만, 최근에는 기속재량 행위로 보며…」라든지 (김도창, 앞의 책, 370면), 「…허가에는 기속행위와 재량행위의 양종이 있을수 있다」라고 하면서 다만 載量行爲를 기속재량과 공익재량으로 나누는것은 무의미하거나 오해를 불러일으키는등 피함이 좋을것으로 여겨진다면서(김남진, 앞의책, 229∼230면, 248∼257면 : 같은저자, 『行政法Ⅰ』(法文社), 178면이하 참조) 그 기속재량, 좀더 정확하게는 判斷의 餘地(Beurteilungsspielraum)는 국은 재량행위이며 모든 재량행위는 自由裁量行爲인 동시에 羈束載量行爲의 성질을 갖는다고 하며, 이런 입장에서 법이 複數行爲간의 선택의 자유를 인정하고 있다면 우리는 자신있게 載量行爲로보면 되고, 여기서 참답게 의미있는 것은 決定載量과 選擇載量의 구분이라 하며 前者는 어떤것을 할수도 안할수도 있는 경우를 (ob의 載量), 後者는 이렇게도 저렇게도 할수있는 경우(wie의 載量)를 의미한다고 한다. 또 法이 行政廳에 複數行爲간의 選擇의 自由를 인정하고 있는 경우의 載量(Ermessen)과 어떤 사실이 법이 정한 要件에 해당되는가 아닌가의 문제에 관하여 법이 不確定槪念을 사용하고 있음으로써 行政廳에게 인정되는 이른바 판단의 여지는 구분함이 필요하며 유익하다.(金南辰, 判例評釋(自動車運轉免許撤回의 取消事件), 「法律新聞」(제1705호, 1987년11월2일(月)), 15면: 같은 필자, 판례評釋(羈束行爲와 附款), 「法律新聞」(제1767호, 1988년7월18일(月))11면 참조)라든지 83누211(1983년 9월 13일 大判), 院報 715(83년11월)에서도『…법령에 특별히 정한바가 없으면, 이미 행정청의 載量에 속한다』라는 것에서 看取할수 있는 것이다. 이에 의한다면 《제36조②항》에서의 일반인의 공문서열람, 복사에 행정기관등이 응하여야할 의무가 있다고는 보기 어려우며, 이는 그 載量事項으로서의 決定載量 즉 公文書公開를 할수도 안할수도 있는것이기 때문에 이점 判旨의 논리는 무리라고 할 것이다. 4, 公文書閱覽등 거부가 곧 違法은 아니다. 判旨는 『…그럼에도 불구하고 피고가 위 신청을 거부하는 처분을 하였으니 이는 違法하다고 할것이다』라고한다. 그러나 《제36조②항》의 행위를 재량사항으로 보는한 行政廳은 독자적인 결정 또는 선택을 할 수있는 活動領域(Spielraum)이 부여되는 것이고 그 영역 안에 있어서는 여러 가지 상이한, 때로는 상반된 행위조차 다같이 허용되어 適法한 것으로 되며(김남진, 앞의책 (기본문제), 245면) 다만 이 경우 載量踰越(Ermessenuberschreitung)이나 濫用(Ermessensmiss brauch)또는 誤用(Ermessensfehlgebrauch)이 있는 경우에 해당되느냐를 따지는 것이 논리적으로 순서가 된다고 할것이며, 이경우 그 判斷基準은 平等, 比例등 憲法原則에 위반되느냐의 여부나개인적 감정이 들어갔느냐 등의 不當結付의 禁止를 고려한다든지 또 이 경우는 決定載量에 해당되므로 載量이 零으로 收縮하는(Ermessensschrumpfung auf Null)경우에 해당되는 지도(김남진, 앞의책(기본문제), 246∼247면) 생각해보아야 할 것이다. 설령 許可를 羈束載量行爲로 보아 이를 거부할 이유가 없음에도 불구하고 거부함은 부당한 금지유지 (自由侵害)로서 違法하다는 학설 (김도창, 앞의책, 370면)이나 판례(74누110(1974년11월26일), 行判集上564)에 의하더라도 그 「거부할 이유」를 판단함에는 判旨의 논거로 충분할수 있는지가 선행되어야 할것이다. 判旨論據로 드는 것은 『원고가 피고에 대해서 복사를 신청한 서류는 ①피고가 보관하고 있는 것으로서 ②원고가 당초 시공자로 되어 공사를 일부 맡아 하였던 소외 구민회의 여관건물에 설치된 보일러의 설치, 시공확인서및 이에 관한 청문회기록이라는 것이고 ③이들 서류가 비밀 또는 대외비로 분류된 문서라고 볼 증거는 전혀 없는바』라는 것이다. 그러나 이러한 論據는 公文書閱覽·複寫의 許容이라는 결론에로만 치중한 나머지 너무 성급한 것이 아니었나 한다. 즉 公文書閱覽·複寫에 관한 憲法原則등을 도외시하였으며 때문에 그것 자체만으로서는 공개를 「거부할 이유」로도 삼을수 있다는 可變性을 간과하지는 않았나 하는 것이다. 특히 위 논거 ③의 경우는 최소한 정부공문서규정 자체가 원칙적 공개라는 명제위에 서 있어야만 나올수 있는 결론인바, 그러나 그렇지 않다는 우리의 입장에서 본다면 비록해당문서가 비밀도 대외비도 아니라 할지라도 (논거③에도 불구하고)행정기관은 그 公開를 拒否할수도 있는 載量事項에 속할수 있는 것이며, 그런경우 그거부가 바로 違法으로되는 것은 아니기때문에 憲法原則에의 違背나 載量踰越이나 藍用·誤用이 있었는지를 따져보았어야 할 것이었다. 먼저 情報公開請求權은 우리헌법이 立憲國家임을 원칙으로 하면서 社會國家를 지향하는 만큼 國民主權的民主制나 社會國家原則, 人間尊嚴權, 幸福追求法(헌법 제10조) 言論自由權(알 權利:제21조1항), 社會的基本權(특히 ============ 8면 ============ 제34조1항)등 憲法要請(Verfassungsauftrag)에 근거해서 나오는 憲法上權利인 만큼 이는 최소한 그와 같이 행정기관이 하여야 할 立法上指針이나 行政基準으로서 기능 할 수 있는 것이며, 따라서 《規程 제36조②》항을 憲法에 合致的으로 해석하여「國民이 一般的으로 文書의 閱覽·複寫를 할수 있다」는 規定으로 보아 위 논거③을 이유로 公開를 거부하는 것을 載量의 濫用등으로 포섭한다든지, 그외에 (무리일는지는 모르나) 여기의 許可與否를 決定載量으로 보는만큼 載量權의 零으로의 收縮에 의하여 國民의 公文書請求權을 일종의 「公權力發動請求權」으로 보아 그 열람·복사거부를 바로 違法이라고 할수있는 것이고, 이러한 과정에 눈을 돌리지 아니한 判旨는 速斷이라고도 할 수 있는 것이다. 5, 맺 는 말 判旨는 一般的으로 國民은 國家機密등 특별한 경우 이외에는 國家機關이 保管하는 文書의 閱覽및 複寫를 請求할수 있다고하여 一般法的 情報公開라는 實定法體系가 未備된 우리나라 에서 公開가 原則이라는 憲法原則을 확인해 주었다는 점에서 劃期的 判決이며 그점 결론을 같이하며 환영한다. 그러나 그 論旨에 있어서는, 政府公文書規程이 行政規則에 불과하다는 점외에도 그것이 전반적으로 非公開法令이라는 점, 國會法規定의 參照는 不必要한것이라는 지적이 선행되고 따라서 公開拒否가 곧 違法인 것은 아니며 오히려 行政機關의 載量범위내의 不當의 문제에 그칠 따름이라는 것을 明確히 했어야했다. 그리하여 그와같은 非公開決定이 載量의 범위를 벗어난 載量踰越내지 藍用이나 誤用이라든지 憲法原則에의 違反이 있었음을 밝히려는 목적하에 情報公開請求의 憲法上根據라는 前提를 밝히고 그에따라「정부공문서규정」을 原則的公開法令으로 解釋하려는 노력이 필요하지 않았나 한다. 法院은 法令에 따라서 判決만 하면 된다는 입장에서 다소간 벗어나려 한 점, 돋보이는 判旨이나 기왕이면 일반적 정보공개를 실현시키려는 立法論的인 입장에서 헌법상논거를 援用하는 논리를 전개하여 「情報公開令」으로 轉化시킬수 있는 判決이었으면 하는 아쉬움이다.