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민사일반
공동상속인 중 1인의 상속재산처분과 민법 제1014조
- 대법원 2018. 6. 19. 선고 2018다1049 판결 - 1. 사실관계 대상판결은 다음과 같은 사안을 다루고 있다. 소외 1(母)은 소외 2와 혼인하여 피고 1을 출산한 다음, 소외 2와 이혼하고 소외 3과 사실혼관계를 유지하며 원고 등을 출산하였다. 소외 1이 2015년 1월 27일 사망하자, 피고 1은 가족관계등록부에 자신만 자녀로 등록되어 있음을 기화로 단독 상속등기를 마치고 2015년 6월 25일 소외 1의 상속재산인 부동산을 피고 2에게 매도하고 피고 2 앞으로 소유권이전등기를 마쳐주었다. 이후 원고 등이 2016년 2월 12일 친생자관계존재확인청구의 소를 제기하여 2016년 7월 1일 인용판결이 확정되었다. 원고 등은 피고 1 명의의 상속등기 및 피고 2 명의의 소유권이전등기 중 원고 등 법정상속분 상당의 말소등기를 구하였다. 2. 소송의 경과 (1) 이에 대하여 원심(창원지방법원 2017. 2. 17. 선고 2017나2155 판결)은 ① 상속개시 후 친자관계존재확인판결에 의하여 상속인으로 판명된 자가 발생한 경우 민법 제860조 단서를 적용하여야 하는바 위 처분이 이에 해당하므로 ② 원고 등은 민법 제1014조의 ‘상속개시 후의 재판의 확정에 의하여 공동상속인이 된 자’에 해당한다면서, 피고 1을 상대로 매매대금 상당의 가액지급청구권을 행사할 수는 있으나 피고 2에게 소유권이 확정적으로 귀속된 부동산의 처분의 효력을 부인하지는 못한다는 이유를 들어 원고 등의 청구를 기각하였다. (2) 그러나 대법원은 “혼인 외의 출생자와 생모 사이에는 생모의 인지나 출생신고를 기다리지 아니하고 자의 출생으로 당연히 법률상의 친자관계가 생긴다”면서, “인지를 요하지 아니하는 모자관계에는 인지의 소급효 제한에 관한 민법 제860조 단서가 적용 또는 유추적용되지 아니하며, 상속개시 후의 인지 또는 재판의 확정에 의하여 공동상속인이 된 자의 가액지급청구권을 규정한 민법 제1014조를 근거로 자가 모의 다른 공동상속인이 한 상속재산에 대한 분할 또는 처분의 효력을 부인하지 못한다고 볼 수도 없다”고 하여, 원심판결을 파기하고 사건을 원심에 환송하였다. 3. 검토 (1) 공유자 중 일부만이 한 공유물분할은 무효이고, 일부만이 한 공유물처분도 처분자의 지분을 넘는 범위에서 무효이다. 이는 공동상속으로 인한 공유에서도 타당하고, 원심과 대법원도 전제하는 바이다. 원심과 대법원이 갈린 것은 사안에 민법 제860조 단서와 제1014조가 적용 내지 유추되고, 그 결과 결론이 달라지는지 여부였다. 민법 제860조 단서가 적용 내지 유추되었을 때 결론이 달라짐은 분명하다. 이 규정은 인지의 소급효로 제3자에 대하여 대항할 수 없게 하고 있으므로, 누락된 공동상속인의 존재(로 인한 무효)를 다른 공동상속인의 분할·처분으로 권리를 취득한 자에 대하여 주장할 수 없게 되기 때문이다. 그러나 모자관계는 출산사실만으로 당연히 성립하고, 모(母)의 자(子) 인지에는 확인적 의미밖에 없다. 민법 제860조 단서는 인지에 소급효가 있음을 전제로 그로 인한 법적 불안을 피하기 위하여 일정 범위의 제3자에 대하여 소급효를 제한하는 규정이고, 때문에 제3자의 선·악의도 묻지 아니한다. 모자관계에서 인지에는 소급적 형성력이 없으므로 이 규정을 모자관계에 유추할 수는 없다. 이 점에서는 대법원이 옳다. 그런데 원심과 대법원은 모두 민법 제860조 단서가 적용 내지 유추되어야 제1014조가 적용될 수 있음을 전제한 것처럼 보인다. 민법 제1014조를 제860조의 소급효 제한과 관련시켜 이해하는 것은 종래 대법원의 접근이기도 하다(대법원 2007. 7. 26. 선고 2006다83796 판결 등, 이에 대한 비판으로는 윤진수, 친족상속법강의 제2판, 181~182). 그러나 민법 제1014조에는 분할·처분 후 피인지자 외에 ‘재판의 확정에 의하여 공동상속인이 된 자’도 포함되어 있는데, 위 설명은 적어도 뒤의 경우와는 무관하다. 따라서 사안에서 문제는 친생자관계존재확인판결에 의하여 모자관계가 ‘확정’된 경우 ‘재판의 확정에 의하여 공동상속인이 된 자’인지, 만일 그렇다면 아직 그 지위가 ‘확정’되지 아니한 공동상속인을 제외한 협의분할도 유효한 것인지에 있다. (2) 민법 제1014조는 1947년 개정 일본민법 제910조를 따랐다. 그런데 일본민법이 분할·처분 후 피인지자에 한하여 가액지급청구권을 인정하는 것과 달리 민법 제1014조는 ‘재판의 확정에 의하여 상속인이 된 자’에 대하여도 가액지급청구권을 인정한다. 이에 대하여 민법안심의록(1957, 603-604)은 일본민법 제910조와 같은 취지라고 할 뿐이다. 공동상속에서는 일반 공유와 달리, 공동상속인이 분명하지 아니한 예가 많다. 이때 가족관계등록부의 기재에 따라 공동상속인처럼 보이는 사람이 한 분할·처분이 사후 다른 공동상속인이 있었음이 드러나 무효가 된다면 거래안전에 해가 된다. 부자관계에서 인지는 - 인지 전에는 상속권이 없다가 인지의 소급효로 발생한다는 점에서 - 그 특수한 예에 해당한다. 일본민법 제910조는 이 경우 나머지 공동상속인이 한 분할·처분을 유효로 하고{위 규정은 ‘가액만(のみ)에 의한 지급의 청구권을 가진다’고 하여 이를 명확히 한다}, 그 대신 누락된 공동상속인에게 가액지급청구권을 준다. 문제는 이러한 필요가 인지에 한하지 아니한다는 것이다. 그리하여 일본에서는 1950년대 초부터 공동상속인 여부가 불분명한 다른 경우에 제910조를 유추하여야 한다는 견해가 다수설이 되었다{新版注釋民法(27), 407-409(川井健)}. 최고재판소는 명문 규정이 없음을 들어 모자관계에 대한 위 규정의 유추를 거부하였으나, 대신 제94조 제2항(대체로 민법 제108조 제2항에 해당한다)의 유추에 의한 구제를 시사하고 있다(日最判 1979. 3. 23, 判時923, 70). 명문 규정이 없는 프랑스에서는 표현상속인론(theorie de l’heritier apparent)이, 독일에서는 선의취득과 등기부의 공신력(MunchKommBGB/Ann, § 2042 Rn. 41)이 활용될 수 있다. 이와 달리 우리 민법에는 특히 부동산에 관하여 일반적인 거래안전보호가 없는 대신 민법 제1014조에 ‘재판의 확정에 의하여 상속인이 된 자’가 명문으로 규정되어 있는 것이다. 그렇다면 모(母)의 혼인 외의 자가 ‘재판의 확정으로 공동상속인이 된 자’에 해당하는가. 가족관계등록부에 기재되지 아니하였으나 공동상속인의 지위를 가질 수 있는 경우로는 부(父)의 자녀 인지 이외에 친생추정(혼인한 여자가 자녀를 출산하고 그 자녀를 등록부에 남의 자녀로 등록한 경우), 모의 출산, 협의상이혼무효·취소, 협의상파양무효·취소 정도를 생각할 수 있다. 위 상황에서 상속관계를 등록부에 반영시키려면 등록부의 부 또는 모란이 공란이어서 부 또는 모가 인지신고를 할 수 있는 경우 이외에는 대체로 친생자관계존부확인, 이혼무효·취소, 파양무효·취소판결을 받아야 한다. 그중 친생추정, 출산, 이혼무효 및 파양무효에서 판결은 확인적이므로 엄밀히는 ‘재판의 확정으로’ 공동상속인이 되었다고 할 수 없지만, 이혼취소, 파양취소처럼 현실적으로 잘 문제되지 아니하는 소수의 형성판결만을 포섭하기 위하여 이처럼 포괄적인 문언을 채택하였다고 보는 것은 부자연스럽다. 입법자의 의사는 위 모든 경우에 분할·처분은 유효로 하고 가액지급청구권으로 해결하겠다는 것이라고 봄이 상당하다. 반대로 이때 판결에 형성판결만 포섭하거나 나아가 인지만 포섭한다면 ‘재판에 의하여 공동상속인이 된 자’에는 매우 좁은, 현실적인 의미가 거의 없는, 적용영역만 남게 되는데, 이는 입법의도를 한정할 단서나 입법적 과오라고 볼만한 근거가 없는 한 취할 바라 할 수 없다. 부동산의 경우 등록부상 상속관계가 드러나지 아니하는 한 인지 이외에는 재판을 거치지 아니하고 상속등기를 할 방법이 없어 분할 기타 처분을 하거나 그에 관여할 방법도 없으므로, 사실상 형성/확인 사이의 차이가 크지 아니하다는 점도 고려되어야 한다. 종래 통설도 친생자관계존재확인판결에 의하여 공동상속인임이 ‘분명해진’ 사람을 제외한 채 한 분할도 유효라고 보았다(윤진수, 앞의 책, 428, 442). 민법 제1014조는 분할과 처분을 같이 취급한다. 모의 혼외자를 제외하고 한 상속재산 처분도 원칙적으로 유효하고 그의 상속권은 가액지급청구로 보호된다고 봄이 옳다. 누락된 공동상속인의 이의 여부나 처분 당사자의 선·악의 등을 고려하여 예외적으로 무효로 할 수 있는지는 그 다음의 문제이다. (3) 그럼에도 대법원은 이와 반대되는 결론을 채택하였다. 민법 제1014조를 대법원처럼 이해할 때 우리 입법자가 의식적으로 끼워 넣은 ‘재판의 확정에 의하여 공동상속인이 된 자’ 부분에 어떤 의미가 부여될 수 있을지 의문이다. 무엇보다 유감스러운 것은 이 문제에 대하여 대법원이 어떠한 검토를 행하였고 어떠한 논리로 그와 같은 결론에 이르렀는지가 판결에 전혀 나타나있지 아니하다는 점이다. 이동진 교수(서울대 로스쿨)
부동산
상속
친생자관계
민법제860조
혼외자인지
이부형제
이동진 교수(서울대 로스쿨)
2018-07-25
안동섭 단국대 법정대 교수
은행대출금 지연손해금 채권소멸 시효
(事實槪要) 原告(株式會社 第一銀行)는 被告(동광化學工業株式會社)에게 貸出限度額 1억 4천 5백만원, 期限 72.3.31·延滯利子 年 36.5%의 條件으로 1억 1천만원을 貸出하였다. 한편 被告는 72.3.31 현재 貸出殘額 4천 4백 93만여원에 이르고 있었는데 73.7.31 현재 원금 3백 53만여원과 72.8.9까지의 利子를 지급하고 73.11.23 현재 원금 4천 1백 44만여원을 또 지급하였다. 그런데 原告는 1억 1천만원에 대하여 72.4.2부터 72.8.2까지는 年 31.2%의 比率로, 72.8.3부터 73.11.23까지는 年25%의 비율로 계산하여 延滯利子를 지급하라고 청구하였다. 이에 대하여 被告는 73.11.23 현재 貸出원금은 全部辨濟되었으므로 遲延利子는 消滅된 것이고(民法479條) 그렇지 않더라도 遲延利子만을 청구하는 本件損害賠償請求訴訟에서 被告는 遲延利子의 存在를 73.12.4 確認하였으므로 民法 163條 1號) 또는 민법 766條 1項에 의하며 3年間인 76.12.15로써 消滅時效가 完成됨으로서 그 請求權을 상실되었다고 抗辯하였다. 原審(서울高等判, 79나1043)은 被告의 抗辯을 배척하였고 上告審은 다음과 같은 理由로 被告의 上告를 棄却하였다. (判 旨) ① 이 事件請求는 金融去來를 營業으로 하는 原稿銀行이 그 營業行爲로서 한 貸出金에 대한 辨濟期 以後의 遲延損害金임이 명백하여 이를 民法 163條 1號) 所定의 短期消滅時效에 해당하는 利子債權이라 볼 수 없고 또 貸出金全債務의 履行遲滯로 인한 遲延損害金에 대하여는 不法行爲로 인한 損害賠償債權에 관한 民法 766條 1項所定의 3年의 短期消滅時效를 여기에 適用할 여지가 없고 이 件은 商行爲로 인한 債權에 관하여 適用될 5年間의 消滅時效를 규정한 商法 64條가 적용되어야 할 것이다. ② 民法 479條는 債務의 一部辨濟의 경우 當事者間에 特約이 없을 때의 辨濟充當方法을 규정한 것인 바 증거에 의하면 債權者인 原告가 辨濟充當을 지정하도록 되어 있음을 짐작할 수 있으므로 원고가 그에 따라 元金에 먼저 充當하였다 하여 이미 발생된 遲延損害金을 포기하였다고 할 수 없다. (評 釋) ① 本件의 핵심은 銀行의 貸出金遲延損害金債權이 商社債權인가의 與否에 관한 것이다. 商法 46條 8號)는 貸金·換金 기타의 金融去來行爲를 영업으로 하면 商行爲가 된다고 규정하고 있다. 金融去來行爲는 금전 또는 有價證券을 媒介하는 하는 행위인데 不特定多數人으로부터 금전 또는 유가증권을 受入한 資金을 가지고(受信行爲) 이를 필요로 하는 자에게 融通하는 것(與信行爲)이 基本的 內容을 이룬다. 前者는 銀行을 受置人으로 하는 금전 또는 有價證券의 消費任置(預金)이고 後者는 銀行을 賃貸人으로 하는 금전의 利子附消費貸借(貸付)이다. 換金은 決濟方法으로서 換어음·手票 등을 이용하여 現金을 送付하지 않고 隔地者間의 貸借를 決濟하는 銀行의 業務를 말한다. 그러므로 은행의 貸出金債權은 분명히 金融去來를 영업으로 하는 은행이 그 營業行爲로서 한 貸金返還請求權이며 商行爲로 인한 債權에 속한다고 볼 것이다. 그러나 貸出金의 遲延損害金債權이 商事債權인가는 다툼이 있다. 貸出契約의 不履行으로 인한 遲延賠償請求權은 不履行의 사실에 의하여 새로 생긴 것이라고 보는가 아니면 基本契約上의 債權이 확장된 것이므로 兩債權은 同一性을 갖는다고 보는가에 따라 後者의 見解에 따르면 貸出金返還債權이 商行爲로 인한 채권이므로 貸出金의 遲延損害金債權도 商行爲로 인한 債權이라고 말할 수 있다. 반대로 基本契約上의 債權과 契約不履行으로 인한 損害賠償債權을 別個의 것으로 보면 결론이 나온다. 企業去來에 있어서는 資金需要가 많고 投下資本에 의한 높은 收益이 가능하므로 金錢은 當事者에게 有利하게 利用되는 것이므로 어느 債權債務가 企業去來에서 생긴 때에는 商行爲로 인하여 直接 생긴 것 뿐만 아니라 原來의 債權債務가 擴張되거나 變形된 것도 포함하는 것이 타당하다. 그렇다면 基本契約上의 債權과 契約不履行으로 인한 債權도 別個의 것으로 볼 필요는 없는 것이며 判旨가 貸出金遲延損害金債權을 商事債權이라고 한 結論은 타당하다. (2) 어느 行爲가 商行爲인가의 여부는 企業活動에 관한 行爲에 대하여 商法의 適用有無를 判異하는 문제이므로 商行爲에는 法律行爲, 準法律行爲, 不法行爲, 事實行爲도 포함하는 것이며 當事者의 雙方이 商人인가도 묻지 아니하는 것이다.(立法論으로는 獨逸商法 352條와 같이 雙方的 商行爲에 限定하는 경우도 있다) 一方的 商行爲에 있어서는 債權者 또는 債務者 중 어느 一方에 대하여 商行爲인 경우라도 상관없다. 債權債務關係는 表裏의 관계에 있으므로 明文으로 雙方 또는 一方을 규정(商法 58條·57條) 하지 않고 商法 54條와 같이 商行爲로 인한 債務라고 表現하던지 商法 59條와 같이 商行爲로 인하여 생긴 債權 또는 商法 64條와 같이 商行爲로 인한 債權이라 表現하고 있는 것은 同一한 法律關係를 債務者 또는 債權者 쪽에서 어느 한쪽을 表現한 것이라고 볼 수 있으므로 어느 一方에 대하여 商行爲인 경우이면 이에 포함되는 것이라 볼 것이다. 商法 3條에 의하여서도 같은 해석을 할 수가 있다. 그러므로 貸出金全債務의 履行遲滯로 인한 遲廷損害金에 대하여 銀行이라는 債權者側에서 商行爲로 인한 債權을 가진 경우라고 하더라도 貸出받은 債務者에 대하여 商法 64條를 適用하는 것은 가능하고 民法 163條나 민법 766條를 적용하여야 한다는 주장을 배척한 判旨는 타당한 것이다. 銀行이라는 商人은 他人을 위하여 행위를 한 때에는 相對方 如何를 불문하고 보수청구권이 있는 것이므로 商人과 거래하는 자는 商人이 金錢을 유리하게 운용하는 것을 감수하는 것이 오히려 합리적이라 할 것이다. (3) 基本契約上의 債權과 契約不履行으로 인한 손해배상채권이 동일한 것이라고 하면 손해배상채권의 時效期間은 基本契約上의 채권의 性質에 따라서 결정되어야 하고 그 소멸시효의 開始는 基本契約上의 債權을 行使할 수 있는 때로부터 진행되어야 한다. 따라서 商行爲로 인한 債權은 5年間 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성하므로(商法 64條) 貸出金遲延損害金債權의 消滅時效는 貸出金債權을 행사할 수 있는 72.4.11부터 진행하여 77.3.31에 완성한다고 보아야 한다. 그리고 貸出金遲延損害金은 商事遲延利子(約定利子) 이지단 순한 法定利子가 아니므로 民法 163條 1號에 의한 3年의 소멸시효기간을 적용할 수 없고 또 貸出金遲延損害金은 貸出契約不履行에 의한 損害賠償額이지 不法行爲로 인한 손해배상액은 아니므로 民法 766조 1항에 의한 3年의 소멸시효 기간을 적용할 수 없는 것은 분명하다. 一般商事債權의 소멸시효 기간을 一般民事債權의 소멸시효에 관한 民法 162조 1항의 10年보다 半(5年)으로 단축한 것은 商去來를 신속히 해결하고 거래안전을 도모하려는데 그 목적이 있는 것이다. 그러나 民事債權도 1年짜리(民法 164條) 3年짜리(民法 163조가 있고 商事債權도 6월짜리(商法 154條 어음法 70條3項 手票法 51條) 1년짜리(商法 121條 147條 166條 662條 811條 812條 830條 831條 842條 870條) 2년짜리(商法 662條 736條 848條 860條)가 있으므로 5年의 商事時敏가 적용되는 범위는 넓은 편이 아니다. 여기서 立法論은 獨逸 商法이나 프랑스 商法과 같이 一般的 時效規定을 두지 않고 個別的 具體的으로 규정하면 時效期間의 算定에 관한 民商法間의 적용다툼을 제거할 수 있다는 주장이 있으나 이는 商事法規의 特殊性을 무시할 素地가 있는 것이라 할 것이다. (4) 商行爲로 인한 債權債務는 商法 54條에 의하여 그 法定利率이 年 6分이다. 이것은 379條의 年 5分보다 높은 것인데 商去來가 民事去來보다 資金需要가 많고 元金利用에 의한 收益이 많은 것을 고려한 것으로 보인다. 그러나 約定利率은 利子制限法이 정한 年 4割 범위 내에서 69.9.24부터는 年 3割 6分 5厘이고, 72.8.3부터는 年 2割5分이 最高利子率로 적용되고 있다. 一般商去來에서는 約定利率을 많이 적용하고 특히 基本契約債權의 不履行에 의한 遲延利子는 約定複利로 계산되는 경우가 많다. 元本債權과 利子債權은 獨立하며 계산되는 것이고 辨濟의 充當은 當事者間에 임의로 約定할 수 있는 것이므로 元本債權이 消滅한 후에도 利子債權은 殘存할 수 있다고 할 것이다. 그러므로 債務의 一部辨濟時에 當事者間에 特約으로 充當指定權을 갖는 銀行이 當指定權을 갖는 銀行이 그 辨濟를 元金에 充當하거나 遲延損害金에 充當하는 것은 自由이며 元金債權消滅에 불구하고 遲延損害金債權을 주장하는 것도 가능한 것이라고 본 判旨는 타당한 결론이라 할 것이다.
1980-11-17
김기수 한양대 법정대 교수 · 법학박사
외국인의 토지소유한계
一, 事件의 槪要 (1) 本件은 결론적으로 國籍喪失한 者의 土地所有權, 즉 土地所有에 대한 權利能力 喪失與否에 관한 것이다. 이것을 간추려보면 1954년6월8일서울 城東區 中谷洞山1번지 林野81町步 同所山2번지 林野町步의 原所有者인 李建氏는 本件 土地를 정리하기 위하여 原告 (亡이민우)에게 白紙委任狀 賣渡證書·印鑑一切書類를 交付 하면서 이 處分을 委任하였든 것이다. (2) 위 李建은 55·3·1 自進 日本國에 歸化 日本國籍을 取得하고, 그후 原告 李민雨는 56·9·3·賣買로 인한 所有權移轉登記절차를 屬行키로 裁判上 和解를 成立시켜 (57·12·4) 그 和解內容에 따라 57·12·13·原告 李민雨 名義로 所有權移轉登記가 終了되고, 이것을 다시 原所有者인 日本國人 李建에게 所有權移轉의 登記를 本件土地의 處分을 위한 信託的議渡조치라는 취지의 通告를하여 李建으로부터 追認까지 받았다. (3) 그런데 58·1·8 위 李建은 原告 민李雨 名義의 所有權移轉登記原因이 信託的議渡라는 追認覺書의 접수를 기화로 原告 李민우가 58·1·6·被告 鄭海性에게 賣渡하고 그 名義로 所有權移轉登記를 終了하였든 本件 不動産에 대하여 李민우로부터 買受한 鄭海性의 買受交涉을 직접받은 日本人 李建氏는 직접 鄭海性과 賣買契約을 체결하는 同時 그 사실을 原告에게 종전의 信託解止의 通告를 하게되었든 것이다. 이는 사실에 불구하여 58·7·8·原告 李민우는 鄭海性과의 종전의 賣買契約을 解除하는 同時, 鄭海性名義의 所有登記에 대한 말소 登記請求의 訴訟을 하게 되었던 것이다. (4) 이 訴訟은 63년도에 제기되어 64·3·10·제1심에서 原告 李민雨씨의 승소 64·12·27·2심에서 敏雨씨승소 그리고 66·2·28·大法院에서 2심判決을 파기환송하게 되었음 68·6·25·2심항소심 판결대로 原告 李민雨씨가 勝訴로 확정되었다. 그러므로 원고 승소확정이후 피고 鄭海性의 등기를 말소하고 이를 分割處分하였는데 이를 매수하여 입주하고 있던 사람은 50여가구, 2천주민에 달한다. 그리고 訴訟은 63년부터 68년까지 6여년간에 걸친 법정 鬪戰이다. 그러나 鄭海性은 위 大法院判決에 불복 再審의 訴를 68·8월 제기하였는데 70·12·12 大法院은 종전의 대법원의 2回의 판결은 잘못이며 再審의 이유를 인정하여 소위 중곡동 사건의 피해 기록을 가져왔다. (5) 大法院의 再審인정 이유와는 달리 다시 환송받은 高等法院은 李민雨씨 勝訴判決을 선고하였다. 그렇게되면 대법원의 再審認定근거가 없어지게 되므로써 再次大法院은 파기환송하여 高等法院의 견해를 수정시켜 결국 79·7·10·대법원은 鄭海性씨 勝訴로 확정시켰던 것이다. 이로써 再審제기후 11년이경과 되고 처음의 訴訟6년간까지 한다면 17년의 司法史上 最長記錄이 되었다. 二, 論爭點 이처럼 裁判의 지연과 장기의 기록은 결국 大法院見解對 고등법원견해의 치열한 논쟁에 기인된 것이다. 이와같은 논쟁으로 인하여 訴訟당사자에게도 역시 수많은 고통과 類例없는 법정 鬪戰 전개된 것은 의심하지 않는다. 문제는 과연 이 法的論爭의 과제가 이와같은 論爭을 하기에 충분한 가치가 있는 것이면 수십년간 계속하여도 부족함이 없을 것이다. 이미 日本人으로 歸化한 李建氏에게 國籍喪失 이후 그 讓渡期간인 一年이경과되어도 土地所有權은 保有하고 있어 피고 鄭海性氏에게 管理할 수 있을 것인가?에 관한 문제이다. 즉 국적상실과 土地所有權에 관한 問題이다. 國籍法 外人土地法의 해석 국적상실후 1년경과되면 所有權을 상실한다는 입장을 취하는 高等法院의 見解對 그와같은 實定法의 規定을 權利能力규정으로 보지 않는 大法院의 見解가 對立된 것이다. 다른 側面에서는 高等法院의 內國人保護 및 國家主義的 見解에 對立되는 大法院의 外國人保護 및 國際主義의 見解로 볼수 잇다. 三, 判決理由 55·3·1 日本國에 자진하여 日本國의 國籍을 取得함으로써 韓國의 國籍을 상실한 者라도 당시 施行하던 (1) 舊國籍法 제16조의 規定에 불구하고 (2) 同法과 特別法 關係에 있는 당시 施行된 舊外國人 土地法 제6조 同法 施行令 제7조·8조의 규정 趣旨에 비추어 (3) 外國人 李建이 대한민국국민에게 土地所有權을 양도하여야 하는 1年의 其間이 경과되었다 하여 당연히 土地의 所有權을 상실하는 것으로 볼수 없고 그 기간 경과 후에도 任意處分 또는 경매될 때 까지는 所有權을 保有하고 李建이 本件 林野를 피고에게 管理 所有權移轉登記節次를 이행하기 위하여 亡 李민雨에게 信託한 同人名義信託名義登記로부터 終了된 被告名義의 所有權 移轉登記를 有效한 登記는 追認하고 亡 李민雨에 대하여 信託解止의 意思表示를 有效하게 하였다고 인정하였음은 正當한 判斷이다. 判例의 要旨는 국적상실자의 土地所有權에 관하여 1年 以內에 大韓民國 國民에게 讓渡하여야 한다. 이에 遠反한 때에는 그 權利를 喪失한다고 國籍法下의 규정되어 있으나 (同一六조) 그 기간이 경과된 후에도 任意處分, 競賣될 때 까지는 그 土地所有權을 保有 한다고 解釋한다. 四, 評 釋 서울 高法의 判旨(66나845·67·7·5)는 外國人 土地法의 解釋下 國籍變更후 1년 경과로 所有權은 상실된다는 입장에 입각하였다. 國籍法 제16조의 文理解釋上 당연하다. 즉 同法 제16조1항은 「1年이내 大韓民國의 國民에게 讓渡하여야 한다」 그리고 2항은 「前項의 규정에 위반한때에는 그 權利를 상실한다」라는 규정이다. 外國人의 私法上權利能力의상실을 의미하고 있음은 두말할 필요가 없다. 이와같은 國籍法 제16조의 규정의 연革은 1989(明治32) 日本國의 國籍喪失者의 權利에 관한 法律에 있다. 同法은 「1년以內 讓渡하지 않으면 그 權利는 國庫에 歸屬 된다」라고 규정하여 同法의 性質을 명확하게 한다. 이것은 外國人이 가지는 私權을 制限하려는데 있다. 이러한 意味에서 國籍法은 外國人의 정의를 명시하는 同法特別事項에 관한 司法上, 權利能力을 否認하는 傳統的 國內法主義를 宣告한 것이다. 外國人에게 司法上 權利主體가 될 수 없다는 것은 결국 그 權利의 客體는 無主物이 되어 國庫에 歸屬될 수밖에 없을 것이다. 그리고 國籍法제16조와 特別關係가 있는 外國人土地法은 그 權利能力의 制限事項을 규정한 것이다. 따라서 外國人土地法의 趣旨역시 土地에 관한 外國人의 權利能力을 否認하는 입장임에 분명하다. 이러한 高法의 判旨에따르면 이미 日本人이 된 李建氏의 不動産林野의 所有權은 日本人으로 歸化된 55·3·1이후 1년경과 즉56·3·1로 상실된것이며 다시 58년이후 被告 鄭海性氏에게 賣渡할 수 없는 것이다. 그런데 大法院은 종전의 判例처럼 外國人等土地所有權을 享有할 수없게된 때에는 1년이내이를 양도하도록 되어 있으나 그 讓渡를 하지않을경우에도 競賣法에 의하여 競賣됨으로써 비로소 土地에 관한 權利를 상실하게된다.」 (70·12·22·70다860)라는 態度처럼 競賣節次를 하기까지는 土地에관한 權利를 讓渡할 수 있다고 보고 있다. (65·11·30·66다2038 66·8·31 66스2) 결국 大法院의 立場은 始終一貫하여 權利能力의 平等主義를 一般的 事項이외 特別事項에 까지 擴大하려는 것이다. (2)外國人에 대한 權利能力은 民法上 아무런 규정이 없다. 憲法의 규정에 좇아선 內外人平等主義를 基本原則으로하고 있다. 그러나 이것은 어디까지나 一般論에 그치고, 具體的 權利能力을 民法규정 이외 特別法의 規定에 의한다. 그 具體的인 것이 外國人土地法에 해당하며 그러한 權利能力의 制限方法으로 條約上相互主義, 立法上 相互主義, 平等主義등이있다. 우리 外國人土地法第二條는 이와같이 「相互主義」 (條約上 立法上의) 原則을 宣明한 것인데도 불구하고 同判旨는 결국 日本國民에 대하여 土地所有能力은 「그 土地가 任意處分될 때까지 所有權을 留保시킨다」라는 最惠國待遇까지 부여하는 理論權議를 밝힐 採證의 未盡으로 思料된다. (3) 同判旨처럼 外國人의 土地에 관한 權利能力을 일괄하여 그 土地의 任意處分 競賣時까지 留保한다고 해석하는 것은 비단 本件처럼 原所有權者인 李建씨가 歸化후1년이내 讓渡수속을 착수하여 그 節次가 終了되지 않는 것에 限定한다하여도 日本人의 財産全部를 「歸屬財産處理法」으로 처리하려는 同法의 시행과 對立되는 所致가 충분하다고 본다. 특히 同法은 48·9·11·이후 등기된 모든 歸屬不動産까지 處理하려는 취지에 모순된다고 본다. (4) 同判旨는 착취 支配國家가 植民地國家의 領域내 있는 그 國民 또는 그 團體所有의 土地에까지 占領權을 인정하는 인상을 拂拭하지못하는 점도 의문이다. (5) 法의 目標는 道德과 교차되는 의미에서 최선이된다는 理論에 따르면 우리 國民의 國民感情을 전혁 고려하지 않고 外國人土地法의 해석을 平等主義로 지향한 同判旨는 보다많은 理論的 解明을 요청한다고 본다.
1980-03-17
최기원
합자회사 사원제명선고
法律新聞 1198호 법률신문사 合資會社 社員除名宣告 일자:1976.6.22 번호:75다1503 崔基元 서울法大副敎授·法學博士 ============ 12면 ============ 一. 事 實 原告인 合資會社 「鮮一商事」는 보통여객자동차 운수사업등을 목적으로 1968년 3월 12日 設立된 會社로서 소외 有限責任社員 김상조와 이영수 부부와 被告 無限責任社員 최용식과 그의 부인 有限責任社員인 이복순등 4名의 社員이 있는 會社이다. 原告는 소외 김상조와 이영수부부의 決議에 의하여 被告 최용식과 이복순 부부에게 法定除名事由(商法 제269조, 제220조 1항)가 있다는 것을 이유로 이들의 除名 宣告를 法院에 청구하였는데 그 請求原因을 요약하면 다음과 같다. ① 被告 無限責任社員 최용식은 그의 妻인 被告 有限責任社員 이복순에게 定款이나 總社員의 同意등 아무런 근거도 없이 會長이란 명칭을 부여하고 月給이란 명목으로 매월 一定한 金額을 지급하여 原告會社의 돈 합계 860,000원을 횡령하였으며 ② 原告會社는 매년 政府의 會計年度에 準하여 決算을 하도록 정해져 있는데도 1969년이후 1973년까지 소외 김상조와 이영수 부부에게는 通知도 없이 被告 최용식과 이복순 부부만이 각종 意思決定을 하였고 ③ 소외 김상조와 이영수가 有限責任社員으로 監視權(商法 제277조)을 행사하자 폭력으로 방해하여 法院의 決定으로 허가를 얻은후 검사를 하여 했으나 방해에 의하여 그 목적을 달성하지 못하였으며 ④ 1972년 8·3 措置가 일자 債務負擔의 事實이 없음에도 불구하고 弟수인 소외 이춘자가 原告會社에 800,000원의 債權이 있다고 虛僞社債中告를 한 事實등이 있다는 것이다. 二. 一審判決 原告의 청구에 대하여 春川地方法院은 피고 無限責任社員 최용식의 행위는 法定除名事由(商法 제269조, 제220조 1항 3호, 4호)에 해당됨을 인정하여 피고 최용식의 除名을 선고하였으며 피고 이복순에 대한 부분은 이유가 없다고 하여 기각하였다(1974년 6월 21일, 73가합94 판결) 三. 原審判決 原告는 서울고등법원에 피고 이복순의 제명마저 관철하기 위하여 항소하였으나 同法院은 이를 기각함과 동시에 피고 최용식에 대한 原判決의 除名宣告부분을 다음과 같은 이유로 取消하였다. ① 社員의 제명을 法院에 청구함에 있어서는 除名事由의 존재외에 다른 社員 과반수의 제명 결의를 요하도록 규정되고 있는바 特定社員을 제명할 것인가의 여부는 그 성질상 被除名者別로 個別的으로 당부를 결정하여야 되는 것이므로 피제명자 數人을 일괄하여 그 나머지 社員 과반수만의 결의로 제명할 수 없다(만약 일괄제명을 유효하다고 한다면 극단적인 경우 1人의 社員 9人의 社員을 제명할 수 있다는 부당한 결론이 될 것이다). 그런데 本件의 경우 소외 김상조와 이영수는 피고 2人에 대한 일괄제명의 決議만을 하였음이 명백하므로 이는 商法 제269조, 제220조에서 정한 유효한 除名決議가 아니라는 點과 ② 除名制度는 會社의 存續을 前提로 하는 것이므로 어떤 社員의 除名에 의하여 會社가 解散하게 되는 결과를 초래하는 때는 제명을 許容할 수 없는바 피고 최용식은 유일한 無限責任社員이므로 그 제명은 해산을 초래하게 될것이라고 하였다(이 경우도 殘餘社員 全員의 동의로 새로 無限責任社員을 加入시켜서 會社의 繼續은 가능하다.(商法 제285조 2항). 잔여사원중 피고 이복순이 이미 會社解散請求訴訟을 제기하여 會社의 繼續은 어렵다는 사정을 엿볼 수 있다). 이러한 ①②의 이유를 들어 피고 최용식에 대한 除名請求는 나머지 점에 대한 判斷의 필요없이 이유없다고하여 피고 최용식을 除名宣告한 原判決을 取消하였으며 피고 이복순에 대한 청구부분에 대하여는 原判決과 같은 결론을 내렸다. 四. 上告理由 이와같은 判決에 대하여 原告는 다음과 같은 理由로 大法院에 上告하였다. 즉 舊商法에 있어서는 他社員 全員 贊成의 一致決議를 요구하였으나 現行商法 제220조 1항에서는 決議定足數는 다른 社員의 過半數 贊成決議만으로 족한것으로서 二名의 被告를 제외한 殘餘社員 二人만이 결의한 피고 二人에 대한 一括除名決議를 有效한 除名決議로 볼수없다고 排斥하였음은 理由不備로 失當하다. 왜냐하면 실제로 피고 최용식의 除名決議時에는 피고 이복순은 다른 社員資格으로 결의에 참여하는 것조차 거북하였으므로 贊反을 물어볼나위도 없었으며 마찬가지로 피고 이복순의 除名決議時는 피고 최용식이 참여를 거부하여 역시 贊反을 물어볼 여지가 없었는바 一括除名決議를 한다할지라도 실제문제에 있어서 被除名者別로 個別的으로 위 決議案件을 결정함에 있어서는 참여한 다른 社員의 贊成數字가 국은 다른 社員 過半數의 各其 결의로 귀착되는 결과가 되기 때문에 一括除名決議를 하였으므로 결론적으로 除名決議가 不當하지 않다고 하였다. 五. 大法院判決 大法院은 대체로 原審과 같이 다음과 같은 이유로 上告를 기각하였다. 原告선정 訴訟代表者의 上告理由 및 그 陳述書에 대하여 판단한다. 原審은, 原告會社는 보통 여객자동차 운수사업등록을 목적으로 설립된 合資會社로서 그 社員은 4名으로 被告 최용식이 無限責任社員으로, 피고 이복순, 소외 이영수, 김상조가 有限責任社員인 사실, 原告會社의 有限責任社員인 이영수, 김상조 부부는 無限責任社員인 피고 최용식, 有限責任社員인 피고 이복순 부부에 대하여 商法 제269조, 제220조 제1항 제3호 제4호의 除名事由가 있다하여 原判決 判示 除名原因事由를 들어 1973.9.11 除名決議를 행한 사실의 除名決議는 그 被除名社員 各人에 대한 나머지 社員의 過半數議決을 한 것이 아니고, 被除名社員인 被告 양명에 대하여 나머지 社員인 위 이영수, 김상조 양명의 贊成議決로 一指除名決議를 하였던 사실을 확정하고, 合資會社의 社員의 除名決議에 관한 商法의 위의 규정에 의하면 社員의 除名決議는 원칙으로 除名對象인 社員을 제외한 나머지 社員의 過半數 議決로 결의하여야 하고, 社員중 數名이 除名對象인 경우에는 가사 그 除名原因 事由가 被除名社員 전원에 공통되는 경우라 할지라도 그 全員을 一括除名하는 방법으로 이를 제외한 나머지 社員의 議決로 결의할 것이 아니고, 被除名對象인 社員各人에 대하여 타의 社員의 同義를 요하는 것, 즉 개별적으로 그 除名의 당부에 관한 議決을 하여야 한다하고, 本件의 경우 타의 社員의 同義機會도 두지 않고 被除名對象 社員인 被告들에 대하여 동 피고 양명을 제외한 나머지 有限責任社員 이영수, 김상조 양명의 贊成決議는 피고 2名에 대한 一括除名決議한 것(갑 제3호증 결의서내용)은 위 商法所定의 적법한 除名決議라 할수 없고 따라서 同 被告들에 대한 除名決議는 그 效力이 없다고 판단하고 있다. 그러므로 이를 기록에 대조하여 보면 原審이 위사실을 확정함에 있어서 거친 채증법칙을 위배한 違法이 없고, 기록과 소론갑 제3호증(결의서)에 의하면 原告會社의 有責任社員인 김상근, 이영수는 나머지 2名의 社員이 無限責任社員 피고 최용식 有限責任社員 이복순에 대하여 위 除名事由로 타의 社員의 동의여부의 기회도 주지않고, 일괄제명 議決方法으로 除名決議라고 있음이 분명한바, 除名은 원래 個人的인 것이고 除名事由 원래 개인적인 것이고 제명사유에 해당한다 하여 당연히 제명이 되는 것이 아니고 당해 社員의 개인적 특질을 고려한 다음 결정되는 것이므로 같은 취지에서 被除名 各人에 대하여 타의 社員의 동의여부의 기회를 두어 個別的으로 그 除名의 당부를 나머지 다른 社員의 過半數의 議決로 결의하여야 하는 것인데 本件決議는 적법한 除名決議라 할 수 없다고 한 原審의 判斷判決은 정당하다 할 것이고 그 一括決議가 무효인이상 그가 유효임을 전제로 하는 다른 논지 특히(商法 제285조 제2항의 법리오해와 부정사실에 대한 채증위반)에 대한 당부를 판단하더라도 判決결과에 영향이 없는 것이어서 그 당부를 판단할 필요없고 따라서 논지는 채용할수없다. 그러므로 상고는 이유없어 기각하기로 하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 一致된 意見으로 주문과 같이 판결한다. 六. 判例論評 社員의 除名制度는 社員間의 신뢰관계를 기호로 하는 人的會社에만 인정되는 것으로서 被除名社員의 意思에 반하여 社員資格을 박탈함으로써 會社로부터 배제시키는 制度인 것이다. 또한 除名은 解散의 경우와는 달리 事業의 存續이 전제로 될 때에만 인정된다고 할 수 있다. 社員의 除名은 그 절차에 있어서 단순히 다른 社員의 過半數 決議만으로 그 效果가 발생하는 것이 아니라 法院에 대한 除名宣告의 청구라는 訴의 방법으로 실현되는 것이다.(상법 제269조, 제220조 1항) 그러므로 除名에 있어서 가장 핵심이 되는 法定除名事由의 存否에 대한 판단은 法院의 任務에 속한다고 할수 있다. 本判例의 裁判過程을 살펴볼 때 大法院과 原審에서의 가장 중요한 청구기각의 判決理由는, 피고 최용식과 이복순에 대한 除名決議는 除名原因이 被除名者 全員에 대하여 공동되는 경우라 할지라도 被除名對象이 되는 各人에 대하여 개별적으로 나머지 社員의 過半數로서 결의하여야하는바 소외 김상조와 이영수가 피고 양명을 一括除名決議를 한 것은 商法의 규정(제269조, 제220조 1항)에 의한 決議가 아니라는 것이다. 이 點에 관하여 우리나라 學說의 立場은 알수없지만 日本의 學說은 대체로 다음과 같다. ① 除名은 개별적인 성실의 것이기 때문에 一括除名은 인정할 수 없다는 說, ② 除名될 社員이 나머지 社員의 數보다 적을때만 一括除名이 가능하다는 說, ③ 被除名者數의 多少에 불문하고 一括除名을 인정하는 說 ④ 除名事由가 동일한 때는 一括除名이 가능하다는 說등이 있다. 日本의 判例도 우리나라의 大法院과 같은 입장이다.(大審院 1929.5.13 判決) 一括除名決議에 관한 문제는 一律的으로 可否를 정한다는 것은 制度의 취지와 필요성에서 보다 무리이며 구체적인 경우에 따라 다르게 취급되어야 한다. 除名事由가 각기 다르거나 결과적으로 공통되지만 각기 다른 원인에 의하여 존재하는 경우가 아니라면 구태여 個別的으로 決議하여야할 이유는 없다고 본다. 즉 除名事由가 被除名者의 공모에 의하여 존재하는 때나 적어도 상호 내적인 관련성이 있는 一括除名도 가능하여야 될 것이다. 그렇지 않고 個別적으로만 결의하여야 된다면 相互關聯되는 除名事由가 있는 社員들이 공모하여 쉽게 결의를 지지할 수 있게됨으로써 會社의 經營을 마비상태에 빠지게 되고 會社의 계속을 오히려 除名을 청구한 社員의 自退로만 가능하게될 것인바 이것은 바로 惡貨가 良貨를 구축하는 결과를 초래하게 될 것이다. 또한 原審에서 예컨대 「1人의 9人의 社員을 제명하는 결과가 생기면 부당하다」는 이유를 들어 一括除名決議를 인정하지 않는다는 보충이유는 충분한 說得力이 없다고 본다. 왜냐하면 제명을 청구한 社員의 數는 반드시 제명대상사원의 수보다 많아야 된다는 주장은 理論的근거가 없기 때문이다. 오히려 필요에 따라서는 예컨대 1人의 無限責任社員이 9人의 有限責任社員의 出資義務불이행을 이유로 한 除名請求도 가능할 수 있어야 될 것이다. 그러므로 이 문제는 1人에 의하여 多數人이 除名되면 부당하다는 이유보다도 1人의 사원에게 「다른 社員 過半數」라는 형식이 인정될 수 있느냐 하는 것이 그 해답을 줄 수 있다고 본다. 除名을 위한 또하나의 요건은 會社의 存續이 전제가 되어야 한다는 점이다. 本判例의 경우에 피고 최용식과 이복순이 제명된 후 소외 김상조와 이영수에 의한 회사의 계속은 ① 양명중 1人을 無限責任社員으로 변경하거나 ② 나머지 사원전원의 동의로 적어도 1人의 무한책임사원을 가입시킴으로서 가능한 것이다.(商法 제285조 2항) 그럼에도 불구하고 피고 이복순은 除名되지 않음을 전제로 못박고 이복순이 한 현 會社解散請求訴訟을 제기하고 있음으로 나머지 社員全員의 同意가 어려워 無限責任社員의 加入에 의한 會社의 계속도 어렵다고 단정한 이유를 이해할 수 없다. 本件의 判決에 있어서 피고 최용석과 이복순에 상호관련된 공통의 除名事由가 있고 會社의 계속이 가능한 방법이 있음에도 除名을 위한 결정적이고 유일한 事件도 아닌 除名決議의 形式만을 들어 청구를 기각한 것은 再考의 여지가 있다고 본다. 더욱이 大法院의 判決 이유에서는 一括除名決議에 있어서 피고 최용석과 이복순에 대하여 同意여부의 기회도 두지 않았다는 것을 지적하고 있기는 하나(原告의 주장은 다르다), 本件의 경우 피고들은 부부사이로서 그중 어느 누구도 자기의 남편이나 부인을 개별적으로 除名하는 결의에 참가하리라는 것을 기대한다는 것은 도저히 생각할 수 없지만 만약 피고 各人에 대하여 나머지 3人이 결의를 한다하더라도 소외 김상조와 이영수등 2人의 찬성을 과반수 결의의 성립에 영향이 없음에도 除名은 당해 사원의 개인적 특질이 고려되어야 한다는 추상적인 이유만으로 충분한 審理를 하지않은 것은 社員의 不和가 극심하여 解散도 계속도 할수 없는 進退兩難의 狀況에 빠진 會社의 救濟를 外面한 것이라 아닐 수 없다. 이러한 點에서 볼 때 春川地方法院의 一審判決이 정당했던 것으로 思料된다.
1977-04-04
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