1. 서론 상표권 계약위반의 경우 권리소진의 원칙이 적용되는가? 용어부터 생소한 권리소진(權利消盡)의 원칙(the rule of exhaustion) 또는 최초판매이론(the first sale doctrin)이란 특허권이나 상표권 또는 저작권의 행사로 인해 제작된 물품이 시장에 유통되는 경우 해당 권리자가 이에 대하여 재차 권리를 행사할 수 없다는 원칙을 말한다. 이론상 상품이 유통되는 모든 단계에서 상표권자의 허락이 필요하지만 상표권자가 상품을 판매한 경우 상표권은 완전히 행사된 것으로 소진되고 이후 상표권자는 그 상품이 추가적으로 유통되는 것을 통제할 수 없다는 것이다. 세계 각국의 법원 및 학계는 권리소진의 원칙을 받아들여 지식재산권과 소유권 사이의 조화를 도모하고 있다. 그런데 통상사용권자가 상표권자와의 계약에 위반하여 상품을 판매한 경우에도 권리소진의 원칙이 적용되는지는 일률적으로 답하기 어려운 문제로서 국내에서는 아직 논의가 충분하지 않고 대법원 판례도 없었다. 국제적으로는 미국 연방대법원의 2008년 Quanta 판결 및 2017년 Lexmark 판결, 그리고 유럽사법재판소(CJEU)의 2009년 Dior v. Copad 판결 등에서 활발한 논의가 있는데 위 각 사안은 특정한 계약위반의 경우에 적용되는 것이라는 한계가 있었다. 최근 선고된 대법원 2020. 1. 30. 선고 2018도14446 판결은 계약위반과 상표권의 소진에 관한 일반적인 판단기준을 처음으로 제시하였다. 상세한 논증은 졸고, '상표권 계약위반과 권리소진{사법 제52호(2020. 7.)}'를 참조하시길 바란다. 2. 사안의 개요 'Metrocity' 브랜드 상표권자는 통상사용권자와 상표권사용계약을 체결하며 인터넷쇼핑몰에서의 판매를 제한하였다. 이후 통상사용권자가 계약조건을 위반하여 인터넷쇼핑몰울 운영하는 피고인에게 시계를 공급하고 피고인이 인터넷으로 판매하였는데 검찰은 피고인이 상표권자의 동의를 받지 않고 인터넷으로 상품을 판매한 것은 상표권 침해죄에 해당한다고 기소하였다. 피고인은 상표권 소진 주장 및 침해 고의가 없다는 주장을 했으나 1심과 2심 모두 유죄를 인정하며 벌금형을 선고했다. 하지만 대법원은 2심 판결을 파기하며 '계약상 부수적인 조건을 위반하여 상품이 유통된 경우까지 일률적으로 권리소진의 원칙이 배제된다고 볼 수 없고 계약의 구체적인 내용, 상표의 주된 기능인 상표의 상품출처표시 및 품질보증 기능의 훼손 여부, 상표권자가 상품 판매로 보상을 받았음에도 추가적인 유통을 금지할 이익과 상품을 구입한 수요자 보호의 필요성 등을 종합하여 상표권의 소진 여부를 판단해야 한다'고 하였고 피고인의 고의도 인정되지 않는다고 판단하였다. 3. 대상판결의 검토 가. 학설 국내 상표법 분야에서는 '계약의 본질적 내용을 기준으로 권리소진 여부를 판단해야 한다'는 견해가 제기된바 있으나 본격적인 논의는 찾기 어렵다. 특허법 분야에서는 계약위반은 채무불이행 문제일 뿐이라는 견해와 특허권 침해에 해당한다는 견해가 대립하고 있고 저작권법 분야에서는 이용방법과 조건을 구분하는 견해, 저작권의 본래적 내용 여부를 구분하는 견해 등 다양한 의견이 국내 및 일본에서 제시되고 있다. 나. 국내의 판결 대법원 2003. 4. 11. 선고 2002도3445 판결은 상표의 권리소진과 그 적용 범위를 명시한 최초의 판결이고 이후 병행수입에 관한 일련의 대법원 판결(대법원 2006. 10. 13. 2006다40423 판결 등)이 있었으나 계약위반과 상표권의 소진에 관한 판례는 없었다. 하급심에서는 특허법원 2018. 10. 10. 선고 2018나1343 손해배상 사건 등에서 계약위반과 상표권의 소진이 문제되었으나 대법원의 법리 설시까지 이어지지는 않았다. 다. 외국의 판결 먼저 미국에서는 19세기 후반부터 특허품의 자유로운 유통을 허용하기 위해 최초판매의 원칙이 생성되어 왔는데 종래 미국의 판례는 특허권자가 적법한 제한을 가하여 특허품을 판매하는 경우에는 특허권이 소진되지 않는다는 취지로 판시해 왔으나 연방대법원의 2008년의 Quanta 판결, 2017년 Lexmark 판결을 통해 권리소진을 넓게 인정하는 방향으로 바뀌고 있다고 설명된다. 2008년 연방대법원의 Quanta v. LG 판결은 일부 계약조건에 위반된 경우에도 권리소진을 인정했으나 이는 허락된 판매(Authorized Sale)에 해당하는지가 문제된 사안으로 계약위반과 권리소진을 직접 다룬 것은 아니었다. 이후 2017년 미국 연방대법원은 Lexmark 판결에서 "특허권자가 특허품을 판매하기로 결정하면 특허권자가 부과하는 어떠한 제한에도 불구하고 해당 특허권은 소진된다"고 판단하여 권리소진의 적용범위를 넓혔으나 Lexmark case는 '특허권자에 의해' 최종소비자에게 판매가 적법하게 이루어졌고 다만 판매 후의 반환조건(post sale restriction, PSR)만이 추가된 것이므로 통상사용권자에 의해 판매된 우리 대상판결의 사안과는 차이가 있다. 2009년 유럽사법재판소(CJEU)의 Copad v. Dior 판결은 소위 '선택적 판매망(selective distribution)'에 관한 것으로 대상판결 사안과 유사하다. 선택적 판매망 시스템이란 특정한 양적·질적 조건을 충족하는 허가받은 판매업자에게만 물품을 공급하고 해당 판매업자는 소비자 또는 (위 네트워크 내의) 허가받은 재판매업자에게만 물품을 공급하기로 하는 약정을 말하는데 CJEU는 위 사건에서 고급 브랜드(luxury brand)의 선택적 공급 약정(할인매장에서의 판매 금지) 위반은 채무불이행(breach of contract) 뿐만 아니라 상표권 침해(infringement)에도 해당하고 제3자에 대해서도 침해금지를 구할 수 있다고 판단하였다. 이는 단지 라이선스 계약 위반 때문이 아니고 사치품에 있어서 할인매장 판매는 상표의 명성을 손상시키는 것으로서 유럽상표지침 7(2)에 규정된 권리소진의 예외조항 중 품질손상에 해당하기 때문이라고 설명된다. 다만 사치품이 아닌 일반 제품에까지 위 법리가 적용되는 것은 아닌 것으로 보인다. 일본에서는 특허와 관련된 2003년 5월 27일 오사카 고등재판소 판결이 계약 위반과 관련된 쟁점을 다루며 '특허권자는 라이선스 계약에서 라이선스 범위를 한정할 수 있으나 특허발명의 실시와 직접적 관련이 없는 부수적 조건의 위반은 채무불이행에 불과하며 특허침해가 아니다'고 한 바 있다. 라. 종합적인 검토 먼저 계약 조건에 위반하여 통상사용권자가 물품을 유통한 경우 항상 권리소진의 원칙이 배제된다고 보기는 어렵고 계약 위반행위에 대해 지식재산권 침해를 인정하는 범위는 제한하여 해석해야 한다. 모든 계약위반의 경우 권리소진의 원칙이 적용되지 않는다면 당사자들의 합의로 지식재산권 침해가 성립하는 범위를 형성하는 결과를 초래할 수 있고 이는 계약위반으로 규율할 수 있는 문제이며 거래의 안전을 보호할 필요도 있다. 계약을 위반하여 상품이 유통되었다고 해도 이는 진정상품에 해당하여 사실상 상품출처의 혼동이나 품질에 대한 오인의 우려가 없으며 앞서 본 미국 및 유럽의 판결 역시 계약조건 위반만으로 바로 권리침해를 인정하지 않고 권리소진 원칙의 이론적 배경, 해당 지식재산권 분야에서 충돌하는 이익 등을 종합적으로 고려하여 합리적인 결론을 도출하려는 태도이기도 하다. 구체적으로는 상표사용계약에 있어서 지정상품, 존속기간, 지역 등 통상사용권의 범위는 통상사용권계약에 따라 부여되는 것이므로 이를 넘는 통상사용권자의 상표 사용행위는 상표권자의 동의를 받지 않은 것으로 볼 수 있으나 통상사용권자가 계약상 부수적인 조건을 위반하여 상품을 양도한 경우까지 일률적으로 상표권자의 동의를 받지 않은 양도행위로서 권리소진의 원칙이 배제된다고 볼 수는 없다. 그 판단기준으로는 계약의 구체적인 내용, 상표의 주된 기능인 상표의 상품출처표시 및 품질보증 기능의 훼손 여부, 상표권자가 상품 판매로 보상을 받았음에도 추가적인 유통을 금지할 이익과 상품을 구입한 수요자 보호의 필요성 등을 종합하여 판단하여야 할 것이고 대상판결의 사안에서는 권리소진이 인정되었다. 4. 결론 최근 선고된 대법원 2020. 1. 30. 선고 2018도14446 판결은 계약위반과 권리소진의 판단기준을 처음으로 제시했을 뿐만 아니라 기존의 국제적인 논의에서도 한걸음 더 나아간 것에 그 의의가 있다. 상표법은 상표를 보호함으로써 상표 사용자의 업무상 신용 유지를 도모하여 산업발전에 이바지하고 수요자의 이익을 보호함을 목적으로 하는 것으로(상표법 제1조) 권리소진 원칙의 적용에 있어서도 충돌하는 이익 사이의 균형 있는 조화가 필요하다. 다만 구체적인 사안별로 계약위반과 권리소진의 원칙의 적용 여부를 판단하는 것은 여전히 어려울 것이나 위 판결을 계기로 향후 더 발전된 논의가 이루어지기를 기대한다. 김민상 부장판사 (창원지법·前 대법원 재판연구관)

Ⅰ. 판결의 요지 甲(원고)는 ‘마찰이동 용접방법’이라는 방법발명(A)의 특허권자이다. 해당 발명의 특징은, 접합할 부재들의 결합선 위에서 프로브에 강한 압력을 주면서 회전, 이동시킴으로써 마찰열로 부재를 녹였다가 굳혀 용접을 수행하는 데 있다. 甲은 乙(보조참가인)에게 A 발명을 실시하는데 적합한 장비 (마찰교반 용접기)를 제조·판매해도 좋다는 실시허락을 하였고, 그 뒤 丙(피고)은 乙로부터 乙이 제조한 마찰교반 용접기를 구매하여 사용하고 있었다. 甲은 丙을 상대로 자신의 방법발명(A)에 대한 특허침해 소송(손해배상청구)을 제기하였다. 대상판결은, ① 방법발명에 대한 특허권자 등이 그 방법발명을 실질적으로 구현한 물건을 적법하게 양도한 경우에는 권리소진으로 인해 양수인이나 전득자가 그 물건을 이용하여 방법발명을 실시하는 행위에 특허권의 효력이 미치지 않는다. ② 사안에서, ㉠ 丙이 사용한 용접기는 방법발명(A)의 실시에만 사용되는 전용품이고 그 기술사상의 핵심 구성요소를 모두 포함하고 있어 A를 실질적으로 구현한 물건이며, ㉡ 乙이 丙에게 마찰교반 용접기를 판매한 것은 특허권자인 甲의 허락 아래 이루어진 적법한 양도이다. ㉢ 이처럼 丙이 적법하게 용접기의 소유권을 취득한 이상 甲의 A 특허는 소진되어 丙의 용접기 사용행위는 침해를 구성하지 않는다(원심은 정당하다)고 판시하였다. Ⅱ. 평 석 대상판결은 특허권의 소진에 관한 것이다. 종래 특허권 소진 문제가 간접적으로 관련되거나 언급된 판례들은 있었으나, 소진의 근거와 성립요건, 방법발명에의 적용 가능성 등을 정면으로 설시한 대법원 판례는 대상판결이 처음이다. 아울러 대상판결은 방법발명을 구현한 물건이 적법하게 유통된 경우, 그 물건의 사용행위는 권리소진으로 인해 적법하다는 점을 분명히 하고 있다. 1. 방법 특허권의 소진 법리 특허된 방법발명의 실시에만 사용되는 물건이 적법하게 유통된 경우, 그 물건을 통해 해당 방법에 대해서도 특허권의 소진이 일어나고, 특허권자가 이후의 거래 당사자에게 특허권을 행사할 수 없다는 대상판결의 결론은 타당하다. 물건과 방법 간 발명의 실질에 차이가 없는 예가 많고, 방법발명이라는 이유로 일률적으로 소진을 부정하면 특허권자는 청구항에 방법을 삽입하는 것만으로 권리소진을 손쉽게 회피할 수 있어 부당하기 때문이다. 대상판결과 같은 법리는 이미 미국{Quanta Computer, Inc. v. LG Electronics, Inc., 553 U.S. 617 (2008)}, 일본{知財高判 平成18年 1月31日 平成17年(ネ) 第10021號 判決}, 독일(BGH GRUR 2007, 773, 776-Rohrschweißverfahren) 등에서도 판례를 통해 확인되어 있다. 문제는 소진을 인정하는 근거와 그 범위이다. 이에 대해서는 크게 다음과 같은 3가지 입장이 있다. ① 소유권설: 대상 물건에 대한 소유권이 특허권에 우선한다는 점에서 권리소진의 근거를 찾으며, 적법한 소유물의 사용·수익·처분에 저촉되는 특허권 행사는 저지되어야 한다는 것이다. 따라서 이를 넘어 특허 물건의 ‘생산’에 이르게 되면 권리소진은 작동할 여지가 없다. ② 묵시적 계약설: 특허권자가 특허물건을 양도하거나 방법의 실시를 허락하는 행위에는 그 이후에 적법한 경로로 이루어지는 물건이나 방법에 대한 제3자의 실시행위에 특허권을 행사하지 않기로 하는 묵시적 허락이 있는 것으로 본다. 영미(英美)에서 권리소진은 특허권자의 최초판매 행위에 포함된 묵시적 허락에서 근거를 찾는 것이 보통이다. ③ 신의칙 위반 내지 권리남용설: 특허물건이나 방법을 둘러싼 거래안전, 특허권자가 최초의 거래과정에서 이익을 회수할 기회를 가진 점 등을 감안하여, 특허권 행사와 관련된 신의칙 위반 혹은 권리남용을 정형화한 것이 권리소진 개념이라는 것이다. 독일과 일본에서의 통설·판례로 평가되고 있다. 2. 대상판결에 대한 평가와 문제점 (1) 대상판결은 소유권설을 기본 입장으로 삼은 것으로 보인다. 권리소진의 주장 주체를 “양수인이나 전득자”라고 전제하는 점, 사안에서 丙이 방법발명 A의 실시에만 사용되는 전용품의 소유권을 적법하게 취득하였으므로 권리소진이 성립한다고 하는 점 등에 비추어 그러하다(실제로 원심판결은 특허권 소진의 주된 근거가 양수인 등의 소유권 취득 때문이라거나, 권리소진은 특허권과 소유권의 접촉을 해결하기 위한 것이라 설시하고 있다). 대상판결이 특허권 소진의 근거로 ‘물건의 자유로운 유통 및 거래안전’과 ‘특허권자가 특허발명의 실시대가를 확보할 수 있는 기회가 주어져 있음’도 언급하고 있지만, 이는 위 입장을 뒷받침하기 위한 기제(機制)에 가까워 보인다. 그러나 권리소진의 근거를 소유권에서 찾으면 권리소진의 성립범위가 지나치게 제한되어 부당하다. 예컨대 사안에서 乙이 방법 A의 실시에만 사용되는 용접기를 생산하여 丙에게 ‘대여’한 경우라도 丙은 이를 양수한 경우와 똑같이 甲에게 권리소진을 주장할 수 있어야 하기 때문이다. 방법발명의 실시에 사용되는 물건 가운데 규모가 큰 설비(플랜트)처럼 생산·판매 대신 ‘대여’의 대상이 되는 것도 많음을 감안하면 더욱 그러하다. 따라서 특허권의 소진은 소유권 취득보다는 ‘신의칙 위반’ 또는 ‘묵시적 계약’에서 근거를 찾는 편이 합당하다. (2) 다음으로, 방법발명에 권리소진을 일으키는 물건의 범위가 문제 된다. 대상판결은 이를 '방법발명을 실질적으로 구현한 물건'이라고 표현한다. ‘물건을 생산하는 방법’의 특허권은 그 방법으로 생산된 물건의 양도·대여에도 미친다(특허법 제2조 제3호 다목, 제94조). 따라서 그 물건의 유통이 특허권자의 의사에 기해 이루어진 이상, 방법특허에 권리소진을 인정하는 것은 당연하며 '방법발명을 실질적으로 구현한 물건'이라는 표현이 여기에는 꼭 들어맞는다. 한편, 해당 방법의 실시에만 사용되는 물건이 유통에 놓인 경우는 검토를 요한다. 그 방법특허의 실시에만 사용되는 물건이 간접침해를 야기하는 것은 사실이지만(특허법 제127조 제2호), 전용물이 방법특허 전체의 실시에 기여하는 정도는 다를 수 있으므로 특허권자가 전용물의 유통을 양해했다는 것이 곧 해당 방법 전체에 대한 권리소진을 낳는다고 볼 수는 없기 때문이다. 대상판례는 '㉠ 해당 물건이 방법발명의 전용품인지, ㉡ 그 물건에 방법발명의 핵심적 기술요소가 모두 들어 있는지, ㉢ 그 물건을 사용하는 공정이 전체 공정에서 차지하는 비중은 어느 정도인지'를 기준으로 제시하고 있다. 그러나 이런 기준은 너무 모호하고 우회적이다. 차라리 방법발명과 물건의 상관관계를 분명히 반영하여, '① 해당 물건의 사용이 곧 해당 발명의 실시를 의미할 정도로 완전한 전용품 관계인 경우, ② 해당 물건에 다른 용도도 있지만 그 물건의 사용은 언제나 해당 발명의 실시를 수반하는 경우, ③ 해당 물건의 사용만으로는 방법의 실시가 완성되지 않지만 여전히 그에 불가결한 요소인 경우'라고 설시하는 편이 합당했을 것으로 보인다. 결국 대상판결의 설시 중 ㉠은 ①상황을, ㉡은 ②상황을, ㉢은 ③상황을 의미하거나 전제로 한다. 그 결과, ①, ②의 경우에는 특허권자의 의사에 기해 물건이 유통에 놓인 이상 방법발명에 권리소진을 인정해도 무리가 없고, ③의 경우에는 객관적으로 파악되는 특허권자의 의사와 신의칙을 감안하여 개별적으로 권리소진 여부를 판단해야 할 것이다. 전자의 물건에는 방법발명의 내용이 100% 구현되어 있는 반면, 후자의 물건에는 그렇지 않아서 물건의 유통을 승낙한 특허권자의 의사를 단언하기 어렵기 때문이다. Ⅲ. 결 어 대상판결은 특허권 소진의 인정근거, 성립요건 및 범위, 방법발명에의 적용 등을 정면으로 판단한 최초의 대법원 판례로서 의미가 있다. 그러나 대상판결이 권리소진의 근거를 소유권에서 찾은 점은 ‘양도’ 이외에 ‘대여’라는 형태의 유통을 제외시킨다는 점에서 부적절해 보인다. 특허권 소진은 거래안전이나 특허권자의 이중이득 방지를 위해 침해의 위법성이 조각되는 모습(신의칙의 구체화)으로 파악하는 한편, 사안에 따라 특허권자의 묵시적 이용허락 등 의사해석을 가미하는 것이 합리적이다. 대상판결은 방법발명의 권리소진을 성립시키는 물건을 ‘방법발명을 실질적으로 구현한 것’이라고 한다. 이는 ‘물건의 생산방법 특허를 실시하여 생산된 물건’에는 적합한 표현이지만 그 밖의 경우에 대한 기준으로는 지나치게 모호하다. 따라서 ⅰ) 해당 물건의 사용이 곧 해당 발명의 실시를 의미할 정도로 완전한 전용품 관계이거나, 다른 용도도 존재하지만 그 물건의 사용은 언제나 해당발명의 실시를 수반하는 경우에는 특허권자의 의사에 기해 물건이 유통에 놓인 이상 방법발명에 권리소진을 인정하고, ⅱ) 해당 물건의 사용만으로는 방법발명의 실시가 완성되지 않지만 여전히 그에 불가결한 요소인 경우에는 특허권자의 객관적 의사와 신의칙을 감안하여 개별적으로 권리소진 여부를 판가름해야 할 것이다. 조영선 교수 (고려대 로스쿨)

法律新聞 2514호 법률신문사 사정변경으로 인한 가처분의 취소 鄭仙珠 西江大講師, 法學博士 ============ 14면 ============ 【事件의 槪要】 甲은 乙의 부동산을 丙과 丁을 거쳐 자신이 매수하였다는 이유로 乙을 상대로 不動産處分禁止假處分을 신청하여 법원으로부터 假處分決定을 받았다. 그 후 甲은 위 가처분신청의 本案訴訟으로서 乙을 상대로 丙앞으로 所有權移轉登記節次를 履行할 것을 구하였고, 丁에 대해서는 甲자신에게 所有權移轉登記節次를 履行할것을구하였다. 이러한 甲 의 신청중 丁에 대한 청구는 인용되었으나 乙을 상대로 한 청구부분에 대해서는 丁이 丙 으로부터 사건부동산을 매수한 것이 아니라 乙의 승인 아래 丙으로부터 부동산에 관한 계약상의 地位를 移轉받은 것이라는 이유로 訴却下의 確定判決을 받았다. 그후 甲은 乙을 상대로 丁앞으로 所有權移轉登記節次를 履行할 것을 구하는 소송을 제기하여 勝訴確定判決을 받았다. 乙 은 甲이 자신을 상대로 제기한 청구가 訴却下判決을 받았기 때문에 이제 자신에 대한 不動産處分決定과 관련하여서는 假處分을 취소할 수 있는 事情變更이 생겼다고 주장하며 假處分取消를 신청하였다. 【大法院判決要旨】 이에 대해 대법원은 保全處分의 本案訴訟에서 假處分申請人이 實體法上의 이유로 敗訴判決을 받은 경우에는 민사소송법 제815조, 제706조 소정의 事情變更이 있다고 할 수 있고 그 경우에는 本案訴訟의 流用이 허용되지 아니하나, 本案訴訟에서 訴訟法上의 이유로 却下判決을 받은 경우에는 일반적으로 事情變更이 있다고 할수 없다고 判示하여 申請人의 假處分取消申請을 받아들이지 않은 原審을 확정하였다(上告 理由중 제1점에 관한 대법원의 판결요지임). 1. 머리말 위 判決은 民事訴訟法 제706조에 규정하고 있는 事情變更으로 인한 假處分의 取消에 관한 것이다. 訴訟節次의 遲延이나 債務者의 責任財産隱匿등으로 생길수 있는 장래의 强制執行의 어려움을 방지하기 위한 제도인 保全處分은 申請人에 대해서는 장래의 權利實現에 대한 불안감을 어느정도 해소시켜주는 장점이 있지만, 被申請人의 입장에서는 保全處分으로 인하여 자신이 權利를 제대로 행사하지 못한 결과 상당한 경제적 피해를 입을수 있는 위험이 존재하고 있다. 그러나 그렇다고 하여 保全處分도 裁判의 일종인데 事情變更이 있다는 이유로 당연히 그 效力을 喪失하게 하는 것은 法的安定性이라는 측면에서 볼 때 그리 바람직한 것은 아니다. 그리하여 법원은 일정한 事由가 존재하는 경우 이미 행해진 假押留 假處分決定을 다시 취소할 수 있는 제도적인 장치를 마련해 두고 있다. 保全處分이 취소되는 경우로서는, 첫째 被申請人의 異議提起에 의하여(제704조), 둘째 本案에 대한 법원의 提訴命令에 債權者가 따르지 않았을 때(제705조), 셋째 假押留 假處分理由의 消滅이나 기타 事情變更이 있거나 債務者의 擔保提供이 있는 경우(제706조)를 들수 있다. 이러한 保全處分의 取消事由 중 앞의 두가지는 비교적 그 내용이 명확한 반면, 마지막 事由에서는 언제를 事情變更이 있는 경우라고 볼 것인가 하는 해석의 어려움이 남아있다. 硏究의 대상이 된 本判決에서도 이와 같은 事情變更이 문제된 것인데, 大法院은 本案訴訟에서 實體法上의 이유로 請求棄却의 敗訴判決을 받은 것은 보전처분의 取消를 가능하게 하는 事情變更에 해당하지만, 訴訟要件을 이유로 한 訴却下判決의 경우에는 일반적으로 保全處分을 取消하게 하는 事情變更에 해당하지 않는다고 判示하였다. 2. 訴却下判決과 事情變更 먼저 살펴보건대, 제706조에 규정하고 있는 事情變更으로 인한 保全處分의 最小는 처음부터 保全處分이 正當하게 행해졌느냐의 문제 즉 保全處分裁判의 본래적인 合法性을 다투는 것이 아니라(이를 위해서 債務者는 異議申請을 하거나 上訴로써 다투어야 한다). 保全處分이 일단 適法하게 행해진 이후 그 存續의 不當함을 다투는 것이다. 事情變更으로 인한 保全處分의 取消는 債務者로 하여금 事情이 變更된 경우에는 債權者의 意思에 반하여서라도 위협적인 保全處分의 효력을 제거할수 있는 가능성을 가지도록 한 거시며, 나아가 保全處分으로 인한 債務者의 경제적 자유활동의 제한을 解消시킴으로써 實體的正義를 실현시키는데 따르는 위험에 대응하고자 하는 것이다. 또한 제706조의 규정은 信義則에 의한 事情變更의 원칙(clausula rebus sic stantibus)이 保全處分에도 적용됨을 나타내 주고 있다. 保全處分을 取消할수 있는 事情變更이란 保全處分이 適法하게 행해진 이후에 비로소 발생하였거나 또는 이미 保全處分이 행해진 當時부터 존재하였으나 債務者가 이를 알지 못하여 주장할수 없었던 事情까지 포함한다. 대표적인 例로서는 債務者의 辨濟나 讓渡등으로 被保全權利가 消滅하여 더 이상 존재하지 않거나, 保全處分의 필요성이 존재하지 않는 경우 등을 들수 있다. 그리고 債權者가 被保全權利에 대한 本案訴訟에서 敗訴確定判決을 받은 경우에는 당연히 事情變更이 있는 것으로 보아 保全處分의 敗訴私有가 된다. 문제는 本事案에서처럼 被保全權利에 대한 本案訴訟이 訴訟要件의 흠결을 이유로 却下된 경우이다. 이에 관해서는 대체로 訴訟要件은 被保全權利와 직접적인 關係性이 없다는 이유로 訴却下判決은 保全處分을 取消할수 있는 事情變更에 해당하지 않는다고 보는 것이 지배적이며, 위 判決에서 大法院도 같은 입장을 취하고 있다. 그러나 이와는 달리 訴却下判決의 경우에도 구체적인 事案을 중심으로 개별적으로 事情變更與否를 검토하는 것이 타당하다는 見解가 있다. 즉 별다른 문제없이 당연히 事情變更을 인정할 수 있는 本案訴訟의 請求求棄却判決과는 달리, 訴却下判決의 경우에는 구체적인 事例에서 訴却下判決로써 保全處分의 基礎가 消滅되었느냐를 검토하여 事情變更을 인정해야 한다는 것이다(Zller-Vollkommer, § 927 Rdnr. 5; Stein/Jonas/Grunsky, §927IIRdnr. 6; MK-Heinze, § 927 Rdnr.6). 이에 따르면 구체적인 事例에 대한 검토결과 債權者가 訴却下判決이후 一定期間內에 다시 勝訴가능성있는 새로운 訴를 제기할 수 있는냐, 없느냐에 따라, 만일 그러한 訴提起의 가능성이 배제되는 상황이라면 비록 訴却下判決이행해졌다 하더라도 事情變更을 인정하여 保全處分을 取消하여야 할 것이며, 그렇지 않은 경우라면 事情變更을 이유로 한 保全處分의 取消는 인정되지 않는다는 것이다(나아가 일본의 上田徹一郞과 같은 학자는 이에 관해 좀 더 상세한 要件을 내세우고 있는데, 즉 補正된 適法한 別訴의 請求가 却下된 訴의 請求와 客體 主體의 兩面에서 同一하며, 또한 前訴의 절차상의 결점을 補正한 別訴가 提起되었다든가 가까운 장래에 提起되거나 또는 다른 節次에 의한 審判이 開始되었다든다 開始될 것이 疏明되어야 한다는 이 3가지 요건을 갖춘 경우에 한해서만 却下判決의 경우에도 事情變更한다고 제한적으로 해석하고 있다. 金起東著, 事情變更과 保全命令의 取消, 509面). 이러한 見解는 또한 소송경제적인 측면에서도 바람직하다고 여겨진다. 管轄違反을 이유로 한 却下判決의 경우에도 일반적으로 訴訟要件에 관한 것이라는 점을 들어 당연히 事情變更을 인정하지 않고 있다. 그러나 이러한 根據보다는 管轄違反을 이유로 却下判決을 받은 경우에는 債權者가 충분히 새로운 訴를 제기할 가능성이 있기 때문에 保全處分을 最小할수 있는 事情變更에 해당하지 않는다고 보아야 할 것이다. 예컨대 假押留의 경우 제698조에 따라 本案의 管轄法院 뿐 아니라 目的物所在地 法院의 管轄도 함께 인정되기 때문에 債權者가 却下判決후 管轄法院에 다시 訴를 제기할 가능성이 충분히 있다. 그러므로 訴却下判決이 事情變更을 이유로 한 保全處分의 取消事由가 되느냐 여부는 債權者의 새로운 訴提起可能性을 기준으로 하여 살펴보는 것이 타당할 것이다. 本事案에서 甲이 乙을 상대로 제기한 최초의 請求, 즉 사건부동산을 丙앞으로 所有權移轉登記할 것을 구하는 請求는 却下되었으나 甲은 다시 이 訴訟을 補正하여 丙이 아니라 丁에대한 乙의 所有權移轉登記를 구하는 適法한 本案訴訟을 제기하였다. 따라서 甲이 訴却下判決후 勝訴가능성이 있는 새로운 訴를 제기하였기 때문에 乙을 상대로 한 甲의 최초의 請求에 대한 却下判決은 保全處分을 取消할수 있는 事情變更에 해당한다고 볼수 없는 것이다. 結論에 있어서는 事情變更을 인정하지 않는 原審을 確定한 大法院의 判決에 전적으로 동조하나, 단지 그 判決理由에서 本案訴訟이 그 棄却된 경우와는 달리 却下된 경우에는 일반적으로 事情變更이 인정되지 않는다라고 하기 보다는 구체적인 事例에서 새로운 訴의 제기가능성여부를 검토하여 事情變更에 대한 판단을 내리는 것이 바람직할 것으로 여겨진다. 3. 保全의 必要性 위 判決과 관련하여 덧붙여 살펴볼 수 있는 것은 保全의 必要性이다. 이미 행해진 保全處分에 대해 더 이상 保全의 필요성이 존재하지 않는 경우에는 保全處分은 取消될 수 있다. 本事案에서 原審法院은 保全의 필요성을 인정하여 假處分取消申請을 이유없는 것으로 棄却하였다. 保全處分이 행해진 이후 발생한 事情에 의해 이제 더 이상 保全의 필요성이 없어진 경우라면 당연히 保全處分은 取消되어야 한다. 保全의 필요성이 없음에도 불구하고 불완전한 節次를 통해 債務者의 權利行使를 제한하는 保全處分을 그대로 存續시키다는 것은 부당한 일이기 때문이다. 일반적으로 保全의 필요성이 더 이상 인정되지 않는 대표적인 경우로서는 債務者의 責任財産이 현저히 증가하여 장래의 强制執行에 대한 위험이 없어진 때 등을 들수 있다. 그런데 문제는 債權者가 本案訴訟에서 確定된 勝訴判決을 받아 집행가능한 경우에 이 가능성으로 인해 保全處分에서 保全의 필요성이 없어진다고 볼수 있을 것인가 하는 점이다. 이에 대해서는 見解가 나누어지고 있는데, 一部에서는 아직 本執行이 행해지지 않았다면 訴訟確定判決만으로 保全處分을 取消할 事情變更에 해당하지 않는다고 한다(LG Berlin NJW1956, 67; Baumbach-Lauterbach-Hartmann, § 927 Anm 2B). 그러나 이와는 달리 債權者가 確定된 勝訴判決을 받아 집행가능한 상태에 있다면 일반적으로 이제 더 이상 保全의 필요성이 없는 것으로 보아 保全處分을 取消하여야 한다고 주장하는 見解도 있다(Stein/Jonas/Grunsky, § 927II Rdnr. 8; MK-Heonze, § 927 Rdnr. 7). 왜냐하면 이 경우 債權者는 더 이상의 새로운 執行措置없이도 자신의 權利를 保全할 수 있는 地位에 있기 때문이다. 우리 大法院도 1984년 10월 23일 선고 84다카 935판결, 1985년 4월 9일 선고 84다2331판결등에서 이러한 입장을 취하고 있다. 이러한 결론은 衡平의 원칙에도 합치하는데, 즉 집행가능함에도 불구하고 집행을 하지 않고 있는 債權者를 더 이상 보호해 주지 않는 것은 債務者와의 衡平에도 알맞는 것이다. 保全處分의 제도적 의의가 債權者의 權利에 대한 장래의 강제집행가능성을 확실히 하고자 하는데 있다면, 債權者가 이미 勝訴確定判決을 받아 언제든지 강제집행을 통해 자신의 權利를 실현시킬 수 있는 상태라면 이제 債權者의 보호는 불필요한 것이 될 것이다. 그러나 債權者가 勝訴確定判決을 받아 집행가능한 상태에 있다고 하여 항상 保全의 필요성이 없다는 이유로 保全處分을 取消해야 하는가는 의문이다. 이 경우 구체적인 事案에서 債務者의 保全處分取消申請에 대해 도대체 權利保護利益이 인정될 수 있을 것인가가 문제될 수 있기 때문이다. 債權者가 이미 집행가능한 確定判決을 받아 언제든지 집행할수 있는 상태이고, 따라서 債權者가 집행을 신청하는 경우 保全處分은 本執行으로 移轉하게 된다. 그렇다면 債務者는 保全處分이 取消된다고 하여 실질적으로 전혀 어떠한 유리한 입장에서게 되는 것이 아니며, 이 점을 고려한다면 이러한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 債務者의 保全處分取消申請에 대해서 權利保護利益을 인정하기 어려울 것이다(Brox/Walker, ZwVR, Rdnr, 1527). 따라서 이 때에는 債務者의 保全處分取消申請에 대해서 保全의 필요성여부를 판단하기 전에 權利保護利益의 흠결을 이유로 却下하여야 할 것이다. 물론 本事案에서처럼(丁을 代位하여 乙을 상대로 제기한 訴訟에서 甲은 法院으로부터 押留解除를 조건으로 하는 勝訴確定判決을 받았다)債權者가 勝訴確定判決을 받았다하더라도 실질적으로 곧바로 집행할수 없는 경우에 事情이 달라진다. 이 경우에는 債權者의 勝訴確定判決에도 불구하고 債權者의 權利實現을 위해서는 保全處分의 保全의 필요성은 그대로 存續하는 것이다(李石善, 保全訴訟(上), 266面). 

法律新聞 2246호 법률신문사 外國法院의 確定判決의 承認과 그 執行 -外國에서 하는 送達을 中心으로 일자:1992.7.14 번호:92다2585 皮貞鉉 圓光大法大副敎授·法學博士 ============ 15면 ============ 〔事實關係〕 (1) 原告는 우리나라 삼성물산주식회사의 뉴욕 현지법인으로서 홍콩 所在 訴外 아난다 리미티드(Ananda Limited)로 부터 알루미늄괴를 구입하여 訴外會社(동원실업주식회사)에 전매하면서, 위 아난다 리미티드는 위 알루미늄괴를 목적지인 부산항까지 운송할 것을 訴外 키엔홍쉽핑 컴퍼니 리미티드(Kienhung Shipping Co Lt)에 위탁·의뢰하였다. 그런데 키엔홍의 한국대리인인 被告는 船荷證券과 償還함이 없이 僞造된 수입화물 선취보증서(LG)를 제출하고 위 物品의 引渡를 요구하는 訴外會社에 위 物品을 引渡하였다. 그리하여 原告는 위 운송물에 대한 船荷證券의 정당한 所持人인 自身의 權利를 침해하였음을 理由로 臺北 地方法院에 그 금액상당의 損害賠償請求를 하였고, 위 臺北 地方法院에서 原告勝訴判決을 내린 事實에 대하여는 다툼이 없다. (2) 原告는 臺北 地方法院에 위 訴를 제기하기에 앞서 서울地方法院에 동일한 내용의 訴를 제기하였으나, 위 船荷證券의 約款上의 管轄에 관한 記載를 고려하여 1989년10월5일 管轄權없음을 이유로 訴却下判決을 하였고, 이에 대하여 原告는 우리나라 法院에 抗訴함과 더불어 위 臺北地方法院에 訴를 제기하였다. (3) 위 臺北 地方法院은 駐韓 自由中國 大使를 통하여 우편으로 被告에게 英文의 訴狀과 中國語로 된 期日召喚狀을 送達하였는데, 被告는 1990년2월1일에 이를 수령하고도 應訴하지 아니하였으며, 이에 대한 臺北 地方法院의 1990년2월28일자 闕席裁判에 의한 原告勝訴判決文을 1990년3월28일에 受領하고 抗訴하지 아니하여 대북지방법원의 判決은 自由中國 民事訴訟節次에 의하여 確定되었다. 以上의 事實에 기하여 原告는 위 대북지방법원의 判決이 우리 民訴法 第203條에 규정된 요건을 모두 구비하고 있으므로 위 判決의 執行을 구한다고 주장하였다. 이에 대하여 被告는 위 判決은 우리 民訴法 제203조 2호,3호,4호의 요건을 결여하여 그 효력을 承認할 수 없다고 다투었다. 〔判決理由 要旨〕 大法院은 第1審(서울地方法院 1991년5월14일 90가합46586)및 原審(서울高等法院)의 判決理由와 동일한 根據에서 上告를 棄却하고, 原審判決을 유지하였다. (1) 民訴法 第203條 2號에서 말하는 送達이란 通常의 送達方法에 의한 送達을 의미하며, 그 送達은 적법한 것이라야 한다. 그러나 직권송달주의를 원칙으로 하는 우리나라에 있어서 送達은 司法權에 기한 裁判權行使인데, 위 대북지방법원의 期日召喚狀의 送達은 우리 司法當局을 거치지 아니하고 자유중국의 駐韓大使에게 촉탁하고 촉탁받은 大使가 직접 우편에 의하여 피고에게 送達한 이른바「領事送達」로서 우리나라의 主權侵害가 될 것이므로, 비록 公示送達에 의한 送達이 아니라 하더라도 그 效力을 인정할 수 없다고 하였다. (2) 領土關係에관한비엔나協約 第5條J항에서 인정하는 領事送達은 自國民에 대해서만 가능한 것이고, 우리나라와 領事關係가 있더라도 送達을 받을 者가 自國民이 아닌 경우에는 領事에 의한 직접실시방법을 취하지 않는 것이 國際禮讓이며, 위 協約에 가입하고있는 國家라 할지라도 明示的으로 위 方式에 대한 異議를 표하고 있는 경우에는 이에 의할 수 없다고 하였다. (3) 그 외에도 우리 법원이 外國에서 하는 送達을 民訴法 第176條에 의하여 外國駐在 우리나라 領事등에게 촉탁하여 이들이 직접 郵便으로 送達하는 方式을 사용하므로, 이와 동일한 이 사건 送達도 적법한 것이라는 原告의 主張에 대하여, 國際民事司法共助法(1991년5월8일 법률 제4342號)에서「外國으로 부터의 送達囑託은 外交上의 經路를 거칠 것을 要件으로 하고, 送達場所를 관할하는 第1審 法院이 이를 관할한다]는 규정이 領事派遣國의 國民이 아닌 경우에는 위 비엔나 協約에 규정된 領事에 의한 直接送達實施에 대한 異議로 이해하여 대북지방법원의 領事送達은 우리나라 裁判事務權을 侵害한 것으로, 위 判決은 民訴法 第203條 2號의 送達要件을 갖추지 못한 것으로 본다고 하였다. 이상을 고려하여 大法院은 原審의 民訴法 第203條 2號의 소정의「送達」에 관한 法理에 대한 이해는 위법한 것이 아니라 하여 上告를 棄却하였다. 〔平 釋〕 I. 序 본래 判決은 主權의 作用으로서 裁判權의 行使이므로, 法院의 判決은 그 判決을 한 나라의 法院에 속하는 영역내에서만 效力을 갖는다. 그러나 民事裁判은 私人의 生活關係上의 紛爭을 해결하는 것이므로 外國判決의 效力을 인정하더라도 반드시 主權에 侵害된다고 一律的으로 단언할 수는 없고, 오히려 국내에서 外國法院의 判決의 效力에 반하는 裁判을 할수 없게 함으로서 國際的인 民事紛爭의 신속하고 統一的인 解決을 도모하여 國際的인 私法生活의 安全을 保障하는데 기여할 수도 있다. 그리하여 各國은 일정한 要件下에서 外國法院의 判決을 承認하고 執行할 수 있도록 하고 있다. 우리나라도 民訴法 第203條 및 第476條, 第477條에 의하여 일정한 要件下에서 外國判決의 承認 및 執行을 허용한다. 앞에서 살펴본 臺北地方法院의 判決의 承認을 거부한 大法院의 判決은 第203條 2號를 적용한 것으로 여기에서는 外國判決의 承認要件 中에서 특히 第203條 2號 및 第176條와 관련하는 外國送達制度에 대하여 살펴본다. II. 外國判決의 承認要件으로서의 適法한 送達 1. 第203條 2號의 認定理由 우리 民訴法 第203條 2號에서 適法한 送達을 外國判決의 承認要件으로 하고 있다. 본래 外國判決의 承認에 있어서는 外國法院에서 행하여진 訴訟節次를 審査하지 않는 것이 原則이지만, 이처럼 外國判決에 適法한 送達이 행하여졌는지에 대한 審査를 하도록 例外的 規定을 둔것은 外國法院에서 진행된 소송에서 防禦의 기회를 얻지 못하고 敗訴한 韓國人 被告의 利益을 保護하기 위하여 특별히 마련한 것이다. 즉 本 規定에 의하여 韓國人 被告가 公示送達로 소환되어 내려진 敗訴判決은 判決國에서는 適法하지만, 우리나라에서는 效力을 갖지 못하게 된다. 2. 第203條 2號의 내용(一般解釋論) (1) 公示送達의 경우 본 규정은 訴訟開始에 필요한 소환 또는 명령의 送達에 관한 것이므로, 소송개시후의 절차는 公示送達에 의하더라도 적용되지 않는다. 또한 敗訴한 韓國人 被告를 보호하기 위한 것이므로, 소송개시 당시에 韓國人이면 족하고 그후 國籍을 喪失한 경우 및 韓國人이 原告인 경우에는 문제되지 않는다. (2) 補充送達과 郵便送達의 경우 第203條 2號에서 요청하는 적법한 送達에는 通商의 送達方法만이 해당하고, 補充送達이나 郵便送達은 公示送達과 마찬가지로 취급하는 것이 본 규정의 立法趣旨에 맞는다고 보는 것이 앞의 判例와 學說의 일반적 입장이다. 그러나 補充送達도 적법한 것이라고 보는 견해도 있다. (3) 應訴한 경우 適法한 送達이 없었더라도 韓國人 被告가 應訴한 경우에는 本規定은 적용되지 않는다. 이때 被告가 應訴한 경우를 本案에 대한 辯論으로 限定한 것인지와 管轄違反을 抗辯하기 위하여 本人 또는 代理人이 出席한 경우에까지 擴大한 것인지에 대하여는 견해의 대립이 있다. III. 外國送達의 方式 1. 序 (1) 外國送達의 方法으로는 첫째 受託國의 司法當局에 촉탁하여 送達을 실시하는 間接實施方法이 있다. 이때 囑託國의 司法當局이 送達을 실시할 受託國의 司法當局(주로 法院)에 送達要請書와 送達文書를 도달시키는 節次(이를 傳達이라함)로는① 外交上의 경로 ② 領事의 경로 ③ 中央當局의 경로 및 ④ 司法當局간의 경로등이 있다. 둘째 受託國에 囑託하지 않고 送達하는 直接實施方法이 있다. 여기에는 ① 自國의 法院이 外國에 있는 被告 등에게 自國의 法律에 ㅉ아 우편집배원을 통하여 우편에 의한 送達을 하는 方法 ② 自國의 이해관계인이 직접 外局의 法院附屬公務員이나 權限있는 公務員에게 送達하는 방법 및 ③ 自國의 外交官인 領事가 直接送達하는 방법이 있다. (2) 위 2가지 送達方法중 일반적으로 受託國과의 外交紛爭의 소지를 없애기 위하여 절차가 번잡하고 시간이 많이 걸리는 단점이 있지만, 間接實施方式에 의하는 것이 원칙이다. 이는 주로 外國에 있는 外國人에 대한 送達에서 관철된다. 그리고 例外的인 直接送達方式은 主로「領事關係에 관한 비엔나 協約」에 가입한 外國에 거주하고 있는 自國民에 대하여 행하여진다. 그러나 위 비엔나 協約에 가입한 나라중에서도 日本처럼 明示的으로 自國에서의 直接實施方式을 거부하는 경우도 있고, 반면에 美國처럼 美國과 條約의 체결이 없는 外國에 대해서도 强制力이 따르지 않는 訴訟書類의 送達 및 證據調査를 위한 司法共助를 부여할 의사를 명백히 하는 경우도 있다. 2. 우리의 外國送達方式 (1) 우리나라는 外國에서 하는 送達의 方法에 관한 民訴法 第176條에 의하여 첫째, 외교경로를 經由하는 間接實施方式과 둘째, 外國에 駐在하는 대한민국의 大使·公使·領事에게 촉탁하는 直接實施方式중에서 擇一하여 外國送達을 할 수 있다. 그런데 최근 民事司法共助業務의 處理에 있어서의 유의사항(송임 93-5, 송무심의 제35호 1993년5월3일)에서는「送達을 받을 사람이 外國人인 경우에는 美國의 경우를 제외하고는 언제나 해당국가의 管轄法院을 通하는 間接實施方式에 의하여야 할 것입니다. 해당국가 駐在 대한민국 大使등에게 촉탁하는 直接送達方式으로 촉탁서를 작성·송부하지 않도록 유의하시기 바랍니다」라고 지시하였다. (2) 外國에 소송서류를 送達하려는 경우에는 그 外國의 諒解와 協助를 얻을 것이 前提된다. 그런데 오늘날 國際主義精神에 기초하여 兩國間의 友好關係 또는 互惠主義에 기한 送達協助慣行에 따라 送達囑託에 응하는 것이 일반적이다. 특히 미국의 경우는 1976년2월3일에 司法共助에 관한 비조약국에 대하여도 司法共助를 부여할 의사를 명백히 하였으므로, 미국내에 있는 한국인 뿐만아니라 미국인 기타 外國人에 대하여도 送達이 가능하다. 또한 우리나라는 1977年에 위「비엔나 協約」에 가입하였기 때문에, 이 協約에 비준·가입한 다른 국가에 거주하는 한국인에게는 다른 國際協定이나 外國의 協力이 없다라도 領事送達이 가능하다. 다만 日本의 경우는 日本에 거주하는 外國人에 대하여도 日本國의 裁判所에 촉탁을 받아 시행할 것을 明示的으로 要求하기 때문에, 領事의 直接送達은 不可能하다. 따라서 재일동포에 대한 우리나라의 領事送達도 원칙적으로 不可能한 것이지만, 실제로는 널리 행하여지고 있다. 그러나 상대국의 好意에 의한 協助가 아니라 拘束力있는 協助를 얻기 위하여는 外國과의 司法共助에 관한 協定이 있어야 한다. 그럼에도 불구하고 우리나라는 外國과 訴訟書類의 送達을 위한 司法共助條約을 체결하거나 다변적 國際條約에 전혀 가입하고 있지 않다. 따라서 우리나라에서 행하는 外國送達은 상대국이 協約을 거부하는 경우 및 外國人에 대한 우리의 領事送達을 묵인하지 않는 경우에는 불가능하다. 예컨대 1977년의 일본 요미우리 신문사에 대한 손해배상청구소송에서 일본의 協力을 얻지 못하여 送達을 實現하지 못한 경우가 있다. (3) 外國에 訴訟書類의 囑託送達이 不可能한 경우에는 公示送達의 方法에 의할 수밖에 없다. 그리하여 우리 民訴法 第179條 1項의 규정이 마련되었다. 그러나 위 公示送達의 경우에 실시하는 등기우편에 의한 通知는 送達의 效力과는 직접적인 관련이 없다. 따라서 外國의 司法共助를 얻어 送達하지 못하고 公示送達의 方式에 의하여 訴訟節次가 開始된 경우에는 外國居住의 外國人에 대하여 勝訴判決을 받더라도 그 判決은 外國에서 承認받을수 없게 될 것이다. IV. 대법원 判例의 問題點 위에서 살펴본 대법원 判例는 現行法의 解釋에 充實하고, 일견 외국법정에서 敗訴한 韓國人 被告의 利益保護에 기여하는 것처럼 보인다. 그러나 이에는 다음의 問題點이 있다. (1) 이러한 대법원의 태도는 우리법원이 우리 民訴法에 따른 送達(특히 영사에 의한 直接送達)에 의하여 判決을 내리더라도 자유중국(혹은 相互主義를 표방하는 모든 나라)에서 承認되지 못할 것이다. 따라서 民訴法 第203條, 476條, 477條를 통하여 外國判決의 承認 및 執行을 허용하여 涉外事件을 궁극적으로 解決하려는 立法趣旨에 반하게 될 것이다. (2) 이러한 대법원 판례는 法解釋에 있어서 形式論理에 얽매인 것이라 하겠다. 즉 우리 대법원은 送達을 裁判權行使의 一作用으로 理解하고, 이를 우리나라의 同意없이 行使한 경우에 主權侵害를 이유로 送達의 效力을 否認하였다. 그러나 第203條 2號에서 적법한 送達을 요구하는 것은 外國訴訟에서 被告의 地位에 서게되는 韓國人의 節次保障 특히 防禦權을 保障하는 것을 主目的으로 하는 것이므로, 실지적으로 韓國人被告에게 訴訟上防禦機會가 주어진 경우에는 第203條 2號의 立法趣旨는 충족된 것이라 보아야 할 것이다. 또한 個人과 個人間의 法律關係는 主權과 직접적인 관련이 있다고 一律的으로 말할 수는 없고, 오히려 국제적인 私法生活의 安全保障이라는 合目的的 觀點에서 구체적으로 判斷하는 것이 정당할 것이다. (3) 이러한 대법원의 태도는 최근의 국제적 경향에도 반한다. 즉 부분적 실질심사주의를 채택하는 프랑스를 제외한 선진각국은 外國判決의 承認要件중에서 管轄要件을 가장 보편적으로 요구하고, 訴訟節次에 관한 制限的 再審査(즉 送達), 公序 및 相互保證에 대한 要求는 점차 완화되는 경향에 있다. 특히 美國에 있어서는 他州判決의 承認뿐만 아니라 國際的인 外國判決의 承認에 있어서도 관대한 태도를 보이고 있으며, 1979年에 制定되어 各州에서 채택하고 있는 統一外國金錢判決承認法은 간이한 등록만으로 外國判決의 執行을 인정하고 있다. V. 解決方案 1. 現行法下의 解決方案 위에서 언급한 기본적 관점에서 볼때, 外國送達에 대한 大法院의 문제점은 現行 民訴法 第203條 2號의 適法한 送達의 범위를 Global하게 해석함으로서 解決할 수 있을 것이다. 즉 補充送達 및 留置送達도 適法한 送達의 범주속에 포함시켜야 할 것이다. 또한 應訴의 범위 역시 광범위하게 해석하여 管轄違反의 抗辯등을 제출한 경우에는 適法한 送達이 없더라도 民訴法 第203條 2號를 적용시켜서는 아니될 것이다. 2. 司法共助協約에의 加入/批淮 우리나라는 外國送達에 대하여 間接送達을 원칙으로 하고 있으면서도, 현재 아무런 司法共助協約을 맺고 있지 않다. 따라서 상대방 국가가 好意的 立場에서 協力하지 않는 경우에는 외국송달을 할 수 없게 된다. 이러한 司法共助 不在로 인한 문제점을 타개하기 위한 궁극적 해결방안은 司法共助에 관한 다변조약 및 그의 附加的 合意로서 當國간의 直接送達을 가능하게 하는 政府間의 協定을 체결하여 外國에 대하여 拘束力있는 司法共助를 가능하게 하는 것이라 하겠다.

法律新聞 1887호 법률신문사 保險者代位와 第3者의 範圍 일자:1989.4.25 번호:87다카1669 崔基元 서울大法大 敎授·法學博士 ============ 11면 ============ 1. 判決要旨 타인을 위한 損害保險契約에서 保險契約者는 비록 保險者와의 사이에서는 契約當事者이고 約定된 보험료를 지급할 의무자이지만 그가 被保險利益의 주체가 아니라는 그 지위의 성격에 비추어보면 保險者代位에 있어서 보험계약자와 보험계약자가 아닌 제3자와를 구별하여 취급하여야 할 法律上의 理由는 없는 것이고 따라서 타인을 위한 損害保險契約者가 당연히 제3자의 범주에서 제외되는 것은 아니라고 보아야 할 것이다. 2. 事實關係 被告 運送人 甲(大韓通運(株))은 소외 乙(韓電)과 변압기 3대의 운송을 위하여 운송계약을 체결하였고, 또 甲은 原告 丙(現代海上火災(株))과의 사이에 被保險者를 乙로 하고 3개의 변압기를 保險目的物로 하여 運送保險契約을 체결하고 甲은 原告 丙에게 소정의 保險料를 지급하였다. 그런데 운송도중인 02시 15분경에 트랙터의 사고로 변압기가 지상으로 떨어져 事故가 발생하였고 이로 인하여 乙은 수리비, 운송비, 보험료등 7천5백97만5천7백42원의 損害를 보게 되자 原告 丙은 위의 損害에 해당하는 保險金을 乙에게 지급하였다. 原告 丙은 乙의 손해는 甲의 被傭者에 의한 不法行爲로 생긴 것이라 하여 原告 丙은 商法 제682조의 규정에 따라 乙의 甲에 대한 損害賠償請求權을 代位 취득한다고 판단하여 甲에게 그 지급을 청구하는 訴를 제기하였다. 제1심(서울民地判 1986년 12월 17일, 86가합2108)과 제2심(서울高判 1987년 6월 4일, 87나347)에서는 原告 丙의 청구를 기각하였으나 大法院은 原審判決을 破棄還送하였다. 3. 1審과 2審의 判決理由 1심과 2심에서는 다음과 같은 이유로 保險者의 청구를 기각하였다. 첫째 商法 제682조의 제3자란 보험자와 보험계약자 및 피보험자 이외의 者를 의미한다는 것이고, 둘째는 타인을 위한 보험계약에서는 보험계약자가 보험료의 지급의무를 진다는 점과, 셋째는 동일한 보험료를 내고 責任保險에 들었더라면 보험자에 대하여 求償責任을 면할 터인데 운송보험에 들었기 때문에 求償責任을 져야 한다는 것은 부당하다는 것이다. 넷째로 2심에서는 위의 理由이외에 자기를 위한 보험계약의 경우에 보험계약자의 經過失은 보험자의 면책사유가 아니므로 타인을 위한 보험계약의 경우에도 보험계약자에게 경과실이 있을 뿐인 경우는 보험계약자에 대한 損害賠償請求權이 보험자에게 이전되지 않는다고 보는 것이 보험계약의 목적에 비추어 타당하다고 하였다. 4. 大法院의 破棄還送理由 大法院은 다음과 같은 이유로 原審을 파기환송하였다. 첫째로 商法 제682조의 立法趣旨에 비추어 볼 때 동조문언의 내용이 반드시 타인을 위한 보험계약자를 제3자의 범위에서 排除하는 것이라고 할 수 없고, 둘째로는 運送保險이나 責任保險의 보험료가 동일하므로 運送人이 責任保險에 들었더라면 責任을 免할 수 있었다는 사정은 보험료의 책정이나 보험의 선택에 관한 문제에 불과하고, 셋째 자기를 위한 보험계약의 경우 보험계약자의 경과실은 보험자의 면책사유가 되지 않는 것과 타인을 위한 보험계약의 경우 보험계약자가 保險者代位에 있어서 제3자에 포함되느냐 하는 것은 전혀 별개의 문제이고, 넷째는 타인을 위한 보험계약의 경우 보험계약자가 책임을 면하려면 타인을 피보험자로 하면서 보험자와의 사이에 代位求償權 不行使의 特約을 하던가 배상책임 부담의 特別約款을 붙여 보험계약이 체결되었어야 했다는 것이다. 5. 評 釋 타인을 위한 손해보험계약의 경우에는 자기를 위한 보험계약의 경우와 달리 보험계약자와 피보험자가 분리된다. 이 경우에 보험계약자는 피보험이익의 주체가 아니므로 보험계약자가 동시에 피보험자인 자기를 위한 보험계약의 경우에 보험계약자와는 본질적으로 그 지위가 다른 것이다. 그러므로 타인을 위한 保險契約者는 準保險契約者(Quasi-Versicherungsnehmer) 라고 할 수 있다. 일반적으로 운송을 위탁함에 있어서 荷主가 직접 자기를 위한 保險契約을 체결하지 않고 運送業者로 하여금 타인을 위한 保險契約을 체결토록 하는 것은 수많은 荷主를 위하여 전문적 지식을 갖고, 고객의 편의를 위하여 保險關係業務를 맡아주는 운송업자에게 맡기는 것이 편리하기 때문인 것이다. 그러므로 일반적으로 去來關係에서는 운송계약을 체결함에 있어서 운송업자가 運賃외에 또는 運賃에 포함시켜 타인을 위한 보험계약을 위한 保險料를 받고 있다. 本 判例의 경우도 韓電의 損害額중에는 保險料가 포함된 것으로 보아 보험료는 荷主가 부담한 것이 명백하다. 그러므로 타인을 위한 보험계약의 경우 보험계약자가 보험료 지급의무를 진다는 것은 더욱이 一回의 보험료지급이 있을 뿐인 운송보험의 경우는 특별한 의미를 부여할 필요가 없는 것이다. 그 때문에 타인을 위한 보험계약을 獨逸을 비롯한 기타 諸國에서는 타인의 計算에 의한 保險契約(Versicherungfur fremde Rechnung)이라고 한다. 그러면 타인을 위한 보험계약의 경우 보험계약자는 고객의 편의를 도모하여 고객을 확보할 수 있다는 이익밖에 없는 것인가 하는 의문이 있을 수 있다. 그러나 타인을 위한 보험계약의 경우에는 保險契約者에게도 유리한 지위를 확보해준다. 保險契約者가 保險證券을 소지하는 한 보험계약상의 權利에 대한 처분권이 있으므로 被保險者에 대한 報酬請求權이나 損害賠償請求權을 갖는 경우 이의 이행을 간접적으로 강제할 수 있는 수단을 확보한 것이 되기 때문이다. 물론 보험계약자는 民·商法上의 留置權을 행사할 수 있기는 하나 이것만으로는 保險事故로 인하여 留置物이 滅失·毁損된 경우에는 조기의 목적을 달성할 수 없게 된다. 타인을 위한 보험계약의 경우에 保險契約者는 保險者의 契約相對方이고 保險證券을 소지하고 있으므로 각종의 義務와 形式的인 處分權(formelles Verfugungsrecht)을 갖지만 이는 모두 保險契約上의 權利는 타인인 被保險者에게 귀속된다는 것을 전제로 하는 것이므로 자기를 위한 保險契約의 경우에 被保險者이기도 한 保險契約者의 地位와는 그 성질을 달리하는 것이다. 그러므로 자기를 위한 보험계약의 경우에 피보험자인 保險契約者의 경과실이 있어도 保險者의 免責이 인정되지 않는다고 하여 타인을 위한 保險契約의 단순한 보험계약자에게 손해발생에 대한 과실이 있는 경우에 보험계약자가 면책이 되어야 한다는 것은 타당성을 결여한다. 또한 1심과 2심의 判決理由중에는 동일한 保險料를 내고 責任保險에 들었더라면 保險者에 대하여 求償責任을 면할터인데 運送保險에 들었기 때문에 求償責任을 져야한다는 것은 부당하다는 것이다. 이는 자기를 위한 보험계약과 타인을 위한 보험계약을 다만 保險料가 동일하다는 이유만으로 비유하는 것으로 전혀 설득력을 결여한다고 본다. 이는 마치 정확한 비유가 된다고 할 수는 없으나, 예컨대 동일한 金額을 株式會社에 출자하였더라면 會社債務에 대한 辨濟責任을 면할터인데 合名會社에 출자하였기 때문에 無限責任을 져야 한다는 것은 不當하다는 것과 크게 다르지 않다고 본다. 保險者代位에 있어서 타인을 위한 보험계약의 경우 보험계약자가 商法 제682조의 제3자에 포함되는가 하는 점을 검토한다. 이에 대한 우리 나라의 學說은 包含說이 多數說이고(拙著, 商法學新論「下」, 514면: 李院錫, 保險法·海商法, 350면) 除外說은 少數說(梁承圭, 保險法, 209면)에 속한다고 할 수 있고 大法院은 본 判決을 통하여 包含說의 입장이라고 할 수 있다. 獨逸에서는 1960년까지만 하여도 除外說이 學說과 判例의 입장이었으나(Bischoff, VersR.61.195) 1960년 獨逸聯邦大法院의 判決이후 包含說이 學說과 判例의 입장이다(Prolss-Martin, VVG.24 Aufl.(1988) S.452: Bischof, VersR.61. 193: Bruck-Moller, VVG, 8. Aufl, S.765: BGH VersR 60,724: BGH MDR 72.218). 日本의 경우에도 타인을 위한 보험계약의 경우 예컨대 운송인이 送荷人을 피보험자로 하여 보험계약이 체결된 때에 이후 保險事故가 발생하여 保險者가 피보험자에게 損害를 塡補한 경우는 特約이 없는 한 그가 지급한 金額의 한도내에서 被保險者가 保險契約者에 대하여 갖는 權利를 취득한다는 것이 學說과 判例의 입장이다(石田滿, 保險者代位 損益相殺 「保險法學의 諸問題」 14項: 日最高判 1968년 7월 11일, 民集 22, 7, 1489). 保險者代位制度의 立法趣旨는 우리나라와 日本에서는 일반적으로 被保險者의 二重利得을 방지하기 위한 것으로만 설명하고 있으나 獨逸保險契約法上의 保險者代位규정(제67조)의 公的인 입법동기와 취지를 보면 同制度는 保險事故로 인하여 二重利得을 보는 者나, 保險事故에 대한 責任을 면하는 者가 없도록 하는데 있다고 하였다(Die Leistung des Versicherers soll weder den Ersatzpflichtigen von seiner Verbindlichkeit befreien noch zu einer Bereicherung des Geschadigten fuhren(Amtl. Begrundung zu 67 WG, Zeudruck 1963, S.139)). 獨逸에서는 다툼이 없는 이러한 입법취지에 비추어 보면 타인을 위한 보험계약의 경우 保險契約者는 당연히 損害發生에 대한 責任을 면할 수 없다고 할 것이다. 더 나아가 그 事實關係는 명확하지 않으나 독일에서는 자기를 위한 보험계약과 타인을 위한 보험계약이 혼합된 보험계약을 체결하면서 保險者는 保險金을 被保險者가 아니라 보험계약자에게만 支給義務를 진다는 내용의 合意를 하였다면, 타인을 위한 보험계약의 被保險者도 제3자에 포함된다는 것이 判例의 입장이다(Prolss-Martin, S.452: LG Karlsruhe 62,248: LG Koln VersR 60,786: LG Stuttgart VersR 56,792: OOGH VersR 68,1051). 만약에 운송업자가 荷主를 위한 보험계약을 체결하면서 동시에 자기의 保險利益도 被保險利益으로 하여 보험계약이 성립되었다면 保險契約者는 당연히 商法 제682조의 「第三者」에서 제외된다. 또한 荷主를 위한 保險契約을 체결함에 있어서 荷主와 운송업자 사이에 特約에 의하여 荷主는 운송업자에 대한 損害賠償請求權을 不行使한다는 合意를 하고 이를 타인을 위한 보험계약을 체결함에 있어서 보험자에게 분명히 하였거나 大法院判決理由에서 보듯 代位權不行使의 特約을 한 경우에만 보험계약자는 保險者의 代位求償權行使를 거절할 수 있는 것이다. 原審에서는 保險者代位에 있어서 보험계약자는 제3자가 아니라는 이유로 商法 제682조 本文에서는 「損害가 제3자의 行爲로 因하여 생긴 경우에 保險金額을 지급한 保險者는 그 지급한 금액의 한도에서 그 제3자에 대한 보험계약자 또는 被保險者의 權利를 취득한다」라고 규정함으로 「제3자」에는 보험계약자와 피보험자가 제외된다는 것이 명백하다고 하였다. 同條에서 「제3자에 대한 保險契約者 또는 被保險者의 權利를 취득한다」라고 하여 保險者는 보험계약자가 갖는 權利도 代位할 수 있다고 한 것은, 예컨대 운송업자가 荷主, 즉 타인을 위한 보험계약을 체결한 경우, 제3자가 運送物을 滅失케 한 때에 보험계약자인 운송업자가 제3자인 加害者에 대하여 갖는 權利를 保險者가 취득한다는 것을 예정한 규정으로서 이 규정을 들어 타인을 위한 보험계약의 보험계약자인 운송업자의 과실로 손해가 발생한 때에 보험계약자는 보험계약의 當事者라는 이유만으로 제3자가 아니라고 하여 운송업자가 責任을 면한다는 근거로 삼을 수 없다고 본다. 또한 原審은 「우리商法 제682조에 해당하는 독일 보험계약법 제67조는 (보험계약자가 제3자에 대하여 가지는 權利가 이전된다) 라고 규정하여 보험계약자와 제3자를 대칭적으로 규정하고 있다」는 이유를 들어 보험계약자는 제3자에 해당되지 않는다고 하였으나 이 규정은 원칙적으로 자기를 위한 보험계약의 경우를 예정한 것에 불과하다. 保險의 原理나 保險者代位制度의 입법취지로 보아 타인을 위한 보험계약의 경우 단순한 보험계약자는 제3자에 포함된다고 보아야 한다. 또한 타인을 위한 보험계약은 보험계약자 이외의 제3자에 의한 損害의 발생뿐만 아니라 보험계약자에 의한 損害의 발생으로부터도 被保險者의 利益을 保護하기 위하여 체결한다고 보아야 하기 때문이다. 타인을 위한 보험계약의 경우 단순한 보험계약자가 제3자에 포함되지 않는다고 하면 運送業者들이 주의를 소홀히 함으로써 손해의 발생이 증가하게 되어 國民經濟的으로 뿐만 아니라 그 누구에게도 利益이 될 수 없다고 본다.