法律新聞
1192호
법률신문사
民法八四○條所定 裁判上離婚原因의 不貞한 行爲라 함은 內心의 自由로운 意思에 依해 行해져야
일자:1976.12.14
번호:76므10
鄭範錫
建國大大學院長 法學博士
============ 8면 ============
(一) 序 論
男女七歲이면 不同席하라 했다. 예전에는 이 말씀은 일반적으로 엄수된 것으로 알고 있다. 심지어 한집안끼리의 여러 남매 숙질 사이도, 이 원칙은 지킬려고 했다. 연령이 십칠팔세 된 四寸 남매사이면 밤중은 말할 것도 없고, 대낮에도 단둘이서 문을 닫아놓고, 앉아 있기를 가급적이면 피할려고 했다. 그리고 그러할수록 그 종남매는 교양이 있는 예의가 있고, 가정교육이 잘 되었고, 그 어머니들이 훌륭한 것으로 칭송을 받았다.
오늘날, 젊은 세대들이 이 男女七歲에 不同席의 原則을 어떻게 생각할가?
정신없는 늙은이들의 잠고대로 받아들일가? 18世紀的 유물을 지금 전시한다고 해서, 한푼어치의 가치라도 있겠느냐고 조소를 할가?
생각해 보면, 오늘날 男女가(文字 그대로 해석한다면) 不同席할 수야 없다고 하겠으나, 그 精神만은 살려야 할 줄 안다.
特히 婚姻한 男女라면, 自己의 配偶者以外의 사람과 不同席이 바람직하다.
勿論 이곳에서 말하는 것은 형식적인 不同席을 말하는 것이 아니다. 적어도 深夜三更에 아무도 모르게 門을 닫아놓고서 단 둘이서 있다는 것은 용서할 수 없다. 더더구나, 배우자 아닌 男女가 同席하고 相對方을 애무를 하는, 그것을 거절하지 않고 받아주고, 그나마 그것이 1分間이나 30초 정도의 짧은 時間이 아니고 4時間이나 계속되고, 또한 그것이 어쩌다가 술이 취해서, 또는 공포분위기에서 生命을 구하기와 같은 딱한 사정에서 한번 그런 일이 있는 것이 아니고, 특별한 대책없이 三次나 오가고 했다면, 듣기만 해도 용서못할, 배우자에 대한 배신행위이다. 萬一 이러한 행위가 許容되고 離婚될 수 없다면, 不貞行爲를 助長하는 結果가 될 듯하여 두렵다.
(二)決判要旨
피청구인 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
…원심은 제1심, 증인 ×××, ×××의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제3호증(문답서)의 기재내용과 제1심 증인 ×, ×, ×, ×, × 변론의 전취지를 종합하여 피청구인과 같은 마을에 살고 있으면서 평소 친숙하게 지내 오던 청구외 ×××은 1969년8월경 남편인 청구인이 일본국에 밀항함으로써 오랫동안 혼자서 지내는 피청구인을 간음할 목적으로 1972·음력 8·14·24:00경 피청구인이 잠자고 있는 방에 들어가서 그 다음날 04:00경까지 피청구인의 유방을 만지는 등 전신을 애무하여 잠에서 깨어난 피청구인에게 정교를 요구하였으나 거절을 당하여 그 뜻을 이루지 못하였고 그 다음날인 음력 8·15·24:00경 다시 피청구인의 방에 들어 갔는데 그 때는 마침 피청구인이 잠들지 않고 있으면서도 그렇게 심히 거부하는 기색이 보이지 않으므로 피청구인과 함께 나란히 누워서 동인의 유방을 만지는 등 전신을 애무하면서 정교를 요구하였으나 동인은 다만 유방을 만지는 등 전신을 애무하도록 하였을 뿐 정교는 거부하였고 1972·12·25·24:00경 또다시 피청구인이 자고 있는 방에 들어가 간음할 기회를 엿보고 있던중 이를 눈치채고 뒤쫓아온 자기아내 ×××에게 발각되어 그대로 돌아갔다는 사실을 인정하고 피청구인이 위 ×××과 한밤중에 단둘이 누워서 비록 정교행위는 없었다 하더라도 유방 등 전신을 애무케 하면서 약 4시간 동안 같이 있었다는 사실은 민법 제840조 소정의 「부정한 행위」에 해당한다고 보아 청구인의 피청구인에 대한 이 사건 이혼심판을 인용하였다.
그러나 민법 제840조제1호에서 재판상의 이혼원인의 하나로 규정하고 있는 "배우자에 부정"한 행위가 있었을 때의 부정한 행위라고 함은 객관적으로 그것이 부정한 행위에 해당한다고 볼만한 사실이 있어야 하고 또 이것이 내심의 자유로운 의사에 의하여 행하여졌다는 두 가지의 요소를 필요로 하는 것으로서 비록 객관적으로는 부정한 행위라고 볼 수 있는 사실이 있다고 하더라도 그것이 자유로운 의사에 의하여 이루어지지 않은 경우는 여기에서 말하는 부정한 행위라고 할 수는 없을 것이다.
위와같은 관점에서 이 사건을 볼 때 청구외 ×××이가 3회에 걸쳐 피청구인의 방에 들어간 것은 모두 피청구인의 의사에 반한 불법침입에 해당함이 원심이 인정하고 있는 사실자체에 의하여 명백한 바이고 원심이 이 사건 사실인정의 자료로 삼고 있는 증인들중 증인이 ×× ××× 및 ×××의 각 증언은 너무 막연하거나 우리들의 생활경험에 맞지 않은 점이 있고, 또 증인 ×××의 증언은 원심의 인정 사실과는 배치되고 있을 뿐만 아니라 이들 증언을 종합한다 하더라도 원심이 인정한 바와 같이 피청구인의 방에 침입한 위 ×××이가 피청구인의 유방을 비롯한 전신을 심히 애무하였다거나 특히 피청구인이 ×××으로 하여금 정교는 거절하면서도 의식적으로 자기의 전신을 애무하도록 허용하였고 또는 스스로가 이러한 행위를 받아들였다고 인정할 자료가 되지 못함이 분명하다. 다만 원심이 들고 있는 갑제三호증(문답서)에 적혀져 있는 내용에 의하면 원심이 인정한 위와 같은 사실에 부합되는 문귀가 산결될 수는 없다.
그렇지만 제1심에서의 증인 ×××의 증언과 그때 이루어진 ×××에 대한 대질문 결과에 따르면 이 문서는 청구인의 친형인 위 ×××와 그의 인척인 청구의 ×××가 ×××을 사사로 인치하여 구타하면서 그 사람이 하는 말을 ×××가 녹취하였다는 것이므로 그 진술의 임의성이나 녹취의 정확성에 관하여 의심이 가는 점이 없지 않을뿐더러 그 진술내용 또한 전후가 모순되어 도리어 원심의 인정과는 다른 사실도 읽을 수가 있어 이 문서만에 의하여 위 사실을 인정하기도 어렵다.
그렇다면 이들 증거만으로서 이에 배치되는 모든 증거자료들을 배척하고 위와 같은 사실을 인정한 원심의 판단과정에는 필채경증법칙 위배로 인한 사실오인 내지는 증거없이 사실을 인정한 위법이 있거나 그렇지 않으면 민법 제840조제1호 소정의 「부정한 행위」에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로 같은 취지의 상고이유를 받아들여 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송 하기로 하여 관여법관들의 일치한 의견으로 주문관 같이 판결한다.
(三)判決評釋
判例를 接할 때 항상 되풀이 하는 느낌이거니와 이 判例 역시 法律新聞에서 發表된 것만을 접하고 있을 뿐이니 그 事實關係를 상세히 검토할 수 없다. 따라서 이 글도 이 判例에 관한 評釋이 되지 못하고 이런 경우 저런 경우를 추측하여 하나의 감상을 기록하는 것에 불과하다고 하지 않을 수 없다.
甲男乙女가 夫婦이고 丙男丁女가 부부인데 같은 부락에 살고 있었는데 甲男이 돈벌이 하기 위하여 日本으로 密航한 다음 丙男이 乙女의 집에 불법침입한 것이다. 丙男은 해서는 아니될 나쁜 짓을 한 것이다.
그런데 丙男이 乙女의 집을 不法侵入하고 난 後에 일어난 經過는 原審과 大法院의 見解 사이에는 큰 差異가 난다.
여러 가지 反對되는 證據가 있는데 原審이 채택한 證據에 의하면 丙男이 深夜三更 乙女의 방에 侵入했으나 乙女는 두드러지게 反抗도 없이 丙男은 乙女를 애무했다는 것이다. 全身을 애무하고 유방을 만졌다는 것이다. 그나마 4시간 동안이나, 한 이불을 덮고 있었으며 三次나 그러한 짓을 되풀이하다가 丙男의 妻 丁女에게 들켜, 丙男이 붙들여 왔다는 것이다.
이 경우 丙男이나 乙女가 不貞한 行爲를 한 것이다. 그렇기 때문에 乙女의 男便의 離婚請求를 原審이 받아준 것이다.
너무나 當然한 判決이며 이에 대해 反對할 者는 없을 듯하다. 물론 大法院에서도 反對하지 아니할 줄 안다. 判例에 의하면(1963·3·14 判決 62다54) A의 妻B는 그 거실에서 C男과 深夜에 속삭인 사실이 있었고, 드디어는 原告 A가 出他하고 없음을 기화로 被告 B는 위 C男을 그 거실에 불러 이불을 깔고 누운채, 자금의 貸與를 부탁하면서 소근거리다가 결국 被告 모르게 미리부터 대기하다가 現場에 임한 原告에게 위 現場이 發見되었다는 것이다. 그리고 이 判例에 의하면, 民法 第840條1호 소정 不貞한 行爲라 함은 配偶者로서의 정조의무에 忠實치 못한 一切의 行爲를 포함하며 소위 간통보다는 넓은 槪念으로서 不貞한 行爲인지의 與否는 각 具體的 事案에 따라 그 程度와 狀況을 참작하여 이를 評價할 것이나 原判決이 確定한 위 事實에 의하면 被告가 다방경영자라 하여도 특단의 事由없는 한 위의 第840條 所定 離婚事由가 되는 不貞한 행위에 해당한다고 했다.
위의 첫째 判決에 의하면 原審이 採擇한 證據에 의하여도 乙女와 丙男이 肉體關係는 하지 아니했다고 했다. 設令 丙과 乙이 肉體關係를 하지 아니했다 하더라도, 적어도 不貞行爲에 해당한다고, 우리 大法院이 判決할 것임을 짐작할 수 있다.
그러나 위 判例에 의하면, 엇갈린 證據中 大法院이 채택한 證據는 原審과 正反對的인 듯하다.
原審이 事實確定하는데, 證據를 채택할 때, 그것이 採證法則에 위반된 것인가 審理 미비인가를 여기서 論할만려는 것이 아니다.
다만 大法院이 채택한 證據에 의하면 丙男이 乙女의 방에 夜中에 3次侵入한 것만은 認定하는 것같다.
深夜三更에 불을 켜지 않는 캄캄한 乙女의 방에 丙이 不法侵入한 것이다.
그러기 때문에 그 방에서 乙女와 丙男이 둘이서 무슨 짓을 했는가를 알 수 있다 함은 例外에 속할지 모른다.
두 사람이 요 이불을 깔아놓고 둘이서 情談을 나누며, 全身을 女子는 男子에게 내 맡기고, 남자는 여자를 애무하고 유방을 주물렀다 한들, 더 나아가서 乙과 丙이 肉體關係를 했다 한들, 乙女와 丙男外에는 確言할 수 없으며, 反對로 丙男과 乙女는 禮義(?)를 갖추고 體面을 유지하면서 對角線으로 兩쪽구석에 무릎을 꿇고 앉아서 이야기만 했다 한들 그것 역시 丙男 乙女外에는 確言할 수 없다 하겠다. 다시 말하면, 夜中에 방안에 두 男女가 있었다면, 그들 사이에 무슨 일이 있었는가 없었는가를 보통의 경우 알 수 없다 하겠다.
그러나 다만 다음과 같은 경우 卽 丙男이 乙女의 房에 不法侵入했을 경우 乙女는 보통 사람이라면, 어찌했을가, 또는 어찌하여야 했을가를 생각하여야 한다.
밤중에 남편없는 사람이 혼자서 자고 있는데 女子의 몸을 애무하는 사람이 있어서 잠이 깼다면, 놀라서 소스라치고 떨면서 공포의 분위기 속에서 自己도 모르는 사이에 소리소리 지르고, 야단법석이 났어야 하지 않는가?
그리되면 男子가 놀라서 실패를 하고 도망을 갔을 것이고, 그렇지 않고, 男子가 繼續 덤벼들면, 女子는 항거를 하고 서로 힘으로 충돌을 하고, 옷이 찢어지고 옷이 벗겨지고, 그저 헤비고, 물고 뜯고 할 것이 아닐까? 그러하면 房안은 修羅場이 되고, 이웃 방에서 알고 뛰쳐나오고, 이웃집에서 쫓아 오지는 못할망정 밤중에 저집에 무슨 일이 있었다는 정도로는 알지 아니했을까?
그러나 양보해서 생각함직도 하다. 또한 丙男이 深夜三更에 不法侵入을 했다. 이것을 잘 타일러서 내보내야지, 무작정 反抗하고 소리지른다면, 初辱을 免하기 어렵고, 또한 彼此 씻지 못할 不名譽이라고 判斷 했을지 모른다. 그런 思考方式 그러한 對應方法이면, 그 다음날 저녁부터 물론 걸어 잠그거나 사람을 불러와서 같이 자거나, 그렇지 않으면 다른 집, 다른 방에서 자거나 함직하다. 그럼에도 不拘하고 乙女는 何等의 對策도 없이 어떠한 準備도 없이 또 한번 丙男의 侵入을 받아주는 結果가 되고 말았다.
또 한번 더 양보해서 생각해 본다. 第三次로 丙男의 不法侵入이 또 있었다. 乙女는 繼續 何等의 準備가 있거나 對策이 있는 것같지 않다. 다만 丙男의 妻 丁女가 쫓아와서 乙女 丙男의 關係를 現場에서 붙들고 말았다.
첫째, 밤중에 丙男이 乙女의 방에 三次나 침입했음에도 불구하고, 하등의 대응하는 반항이 없었다면 卽 丙男乙女의 뚜렷한 反應이 없었다면, 丙男乙女 사이는 간통은 몰라도, 적어도 乙女는 丙男의 불법침입을 認容인 것이 아닐까? 이렇게 생각해 볼 때, 乙女 丙男이 野合한 것을 부인하지만, 乙女 丙男 쪽에서 拳證하여야하고 甲男側에서 擧證責任이 없다고 하여야 되지 않을까. 반증이 없으니 乙女는 간통은 몰라도 부정행위는 한 것으로 理解한다.
둘째, 丙男의 妻 丁女가 남편이 행방불명이 되었는데 왜 하필이면 허구많은 집을 그만두고 乙女의 집으로 밤중에 갔는가? 風問에 의하면 또는 여자만이 가지고 있는 육감에 의하면 乙丙의 관계가 수상하다고 느낀 것이 아닐까?
이 두 가지만 생각해도 乙女가 뚜렷한 증거를 세우지 못한 이상 乙女는 丙男의 來訪을 받아준 것으로 추측이 되고 乙女는 부정행위를 한 것이고, 甲의 裁判上 이혼을 할 수 있다고 사료된다.
설령 乙女의 행위가 부정한 행위에 속하지 않는다 하더라도, 民法 第840條6號의 「婚姻을 계속하기 어려운 重大한 事由」에 해당할 것으로 이해된다.
原告는 第6號를 原因으로 하여 이혼청구를 했으면 이혼이 容納되었음 즉하다.
夜中에 찾아오는 손을 反抗없이 받아주는 사람, 더군다나 三次나 오가는 사람들과 혼인생활을 계속할 수 없다는 것이 우리의 通念인 듯하기 때문이다.
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