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형사일반
- 대법원 2020. 8. 27. 선고 2015도9436 전원합의체 판결 -
위계에 의한 간음죄에서 위계의 의미
Ⅰ. 공소사실의 요지 36세의 남성인 피고인은 2014년 7월 중순경 스마트폰 채팅 애플리케이션을 통하여 알게 된 14세의 여성인 피해자에게 다른 사람의 사진을 마치 자신의 사진인 것처럼 가장하여 전송하면서 자신을 '고등학교 2학년생인 A(가상의 인물)'라고 거짓으로 소개하고 채팅을 통해 피해자와 사귀기로 하였다. 피고인은 2014년 8월 초순경 피해자에게 "사실은 나(A)를 좋아해서 스토킹하는 여성이 있는데 나에게 집착을 해서 너무 힘들다. 죽고 싶다. 우리 그냥 헤어질까"라고 거짓말하면서 "스토킹하는 여성을 떼어내려면 나의 선배와 성관계를 하고 그 장면을 촬영하여 스토킹 여성에게 보내주면 된다"는 취지로 이야기하였다. 피해자는 피고인과 헤어지는 것이 두려워 피고인의 제안을 승낙하였고 피고인은 마치 자신이 A의 선배인 것처럼 행세하며 피해자를 간음하였다. Ⅱ. 판결이유 대법원 2001. 12. 24. 선고 2001도5074 판결 등(이하 '종전 판례')에서는 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(이하 '청소년성보호법') 제7조 제5항, 형법 제302조의 '위계'의 개념에 대하여 "행위자가 간음의 목적으로 상대방에게 오인·착각·부지를 일으키고는 상대방의 그러한 심적 상태를 이용하여 간음의 목적을 달성하는 것을 말하는 것이고 여기에서 오인·착각·부지란 간음행위 자체에 대한 오인·착각·부지를 말하는 것이지 간음행위와 불가분적 관련성이 인정되지 않는 다른 조건에 관한 오인·착각·부지를 가리키는 것은 아니라고 할 것"이라는 입장을 취하고 있었다. 원심에서는 본 사안에 대하여도 위와 같은 법리에 따를 때 피고인의 행위가 위계에 해당하지 않는다고 보아 피고인의 위 청소년성보호법 제7조 제5항 위반의 공소사실에 대하여 무죄로 판단하였다. 그러나 대상판결에서는 다음과 같은 취지로 종전 판례를 변경하면서 원심판결을 파기환송하였다. "'위계'라 함은 행위자의 행위목적을 달성하기 위하여 피해자에게 오인·착각·부지를 일으키게 하여 이를 이용하는 것을 말한다. 행위자가 간음의 목적으로 피해자에게 오인·착각·부지를 일으키고 피해자의 그러한 심적 상태를 이용하여 간음의 목적을 달성하였다면 위계와 간음행위 사이의 인과관계를 인정할 수 있고 따라서 위계에 의한 간음죄가 성립한다. 왜곡된 성적 결정에 기초하여 성행위를 하였다면 왜곡이 발생한 지점이 성행위 그 자체인지 성행위에 이르게 된 동기인지는 성적 자기결정권에 대한 침해가 발생한 것은 마찬가지라는 점에서 핵심적인 부분이라고 하기 어렵다. 피해자가 오인·착각·부지에 빠지게 되는 대상은 간음행위 자체일 수도 있고 간음행위에 이르게 된 동기이거나 간음행위와 결부된 금전적·비금전적 대가와 같은 요소일 수도 있다." Ⅲ. 평석 1. 종전 판례에 대한 학계의 비판 종전 판례의 입장에 대하여는 위계의 개념을 지나치게 좁게 해석하고 있다는 비판이 꾸준히 제기되어 왔고 그 요지는 대체로 다음과 같다(김성천·박찬걸·이덕인·조국·최은하 등). 첫째, 미성년자에 대한 위계에 의한 간음죄를 처벌하는 취지는 성적 자기결정권의 행사 능력을 발달시켜 나가는 과정에 있는 미성년자를 충분히 보호하기 위한 것임에도 종전 판례는 그러한 입법 취지를 제대로 살리지 못하고 성적 자기결정권의 행사능력이 아예 존재하지 않는다고 간주될 정도의 미성년자만을 본 죄의 보호대상으로 삼았다. 둘째, 대법원에서 형법 제302조 등에서 위계와 병렬하여 행위 수단으로 규정하고 있는 '위력'의 개념에 대하여는 비교적 폭넓게 해석하면서도 '위계'에 대하여는 그와 반대로 제한 해석을 하고 있는 것은 균형 있는 해석이 아니다. 셋째, 삭제된 구 형법 제304조에서는 성인 여성을 대상으로 한 위계에 의한 간음을 범죄화하면서 혼인을 빙자한 경우를 위계의 구체적인 행위 태양으로 명시하였는데 혼인의 빙자에 의한 오인·부지·착각은 성행위의 동기 부분에서의 착오임이 분명하다. 그렇다면 형법 입법자의 의사는 '위계'의 개념에 동기의 착오를 일으킨 경우도 포함하고자 하였던 것이라고 추단할 수 있다. 2. 대상판결에 대한 평가와 향후 전망 가. 대상판결은 위와 같은 학계의 비판을 적극적으로 수용하여 '위계' 개념에 대한 종전 판례의 입장을 변경한 것으로 원칙적으로 타당한 방향의 변경이라고 생각한다. 다만 대상판결은 다음과 같은 과제들을 남기고 있다. 나. 종전 판례가 일견 비합리적으로 보이지만 그러한 입장의 단초는 청소년보호법 제7조 제5항의 법정형이 제1항의 아동·청소년에 대한 강간의 경우와 동일하다는 점에서 찾을 수 있다. 즉, 미성년자의 성적 자기결정권에 대한 보호의 필요가 크다 하더라도 폭행·협박에 의하여 성관계를 맺는 행위와 성관계에 이르는 과정에서 판단을 그르치게 하는 행위의 불법의 정도가 동일하다고 평가하기는 어려우므로 종전 판례는 그와 같은 형벌체계상의 불균형을 위계의 개념을 축소해석하는 방법으로 해소하려 하였던 것으로 보인다(같은 취지로, 한영수). 물론 대상판결에서도 '위계적 언동의 내용 중에 피해자가 성행위를 결심하게 된 중요한 동기를 이룰 만한 사정이 포함'되어 있어야 함을 지적함으로써 위계 개념이 지나치게 확장해석되는 결과를 방지하려는 태도를 취한다. 그러나 무엇이 '성행위를 결심하게 된 중요한 동기'를 이루는지는 개별 판단자에 따라 현저하게 달라질 수 있다. 대상판결의 사안과 같이 성행위의 상대방이 사이버 공간의 1인 2역 연기를 통하여 가상의 인물로 가장한 경우 '위계'를 인정하는 결론은 비교적 어렵지 않게 지지를 얻을 수 있고 아마도 그러한 사안의 힘이 만장일치에 의한 판례 변경을 이끌어내는 원동력이 되었을 것이다. 그러나 가령 명문대생을 동경하는 고등학생에게 명문대 재학 중이라고 거짓말을 하며 유혹한 경우 상대방과의 배타적인 애정 관계가 성행위의 필수 조건이라고 믿는 고등학생에 대하여 양다리임을 속이고 성행위로 나아간 경우 등은 어떠한가? 이러한 경우 피해자의 입장에서는 '성행위를 결심하게 된 중요한 동기'에 있어서 착오를 일으켰다고 주장할 수 있을 것이나 그러한 사안이 최소 2년 6월의 징역형으로 처벌할 정도에 이르는 것인지에 대하여 대상판결 사안 정도의 공감대를 형성하기는 쉽지 않을 수 있다. 그러므로 죄형균형의 원칙에 합치되는 법해석과 적용을 위해서는 무엇이 위 조항에 따른 처벌을 정당화할 수 있을 정도의 '중요한 동기'의 착오에 해당하는지를 명확히 분별해 낼 수 있는 추가적인 판단기준이 요청된다. 종전 판례는 일단 동기의 착오를 일으킨 경우를 위계 개념으로 끌어들이게 된다면 그 안에서 가벌적인 동기의 착오 유발 행위와 불가벌적인 동기의 착오 유발 행위를 분별할 수 있는 판단기준을 제시하기는 어렵다는 전제 하에 구체적 타당성을 양보하고 경직되어 보이나마 제한해석을 통해 법적 안정성을 추구한 것으로 볼 수 있다. 반면 대상판결은 불확실성을 감수하고서라도 느슨한 판단기준 하에 사안별로 미성년자 보호를 위한 최적의 판단을 얻어 나가겠다는 결단을 내린 것이다. 대상판결에서 '중대한 동기'에 관한 사안별 유형화 작업마저도 구체적 타당성에 반하는 것이어서 허용될 수 없다고 보는지는 반드시 분명하지 않다. 만일 미성년자의 특수성을 고려한 구체적 타당성 확보가 포기할 수 없는 가치여서 유형화 작업조차도 그러한 가치에 역행하는 것이라고 한다면 그에 상응하여 처벌의 하한 또한 유연하게 열어두는 입법적인 시정이 필요할 것이다. 다. 대상판결은 위계에 의한 간음이 성적 자기결정권의 행사능력이 취약한 피해자를 보호 대상으로 하는 것임을 위계의 개념을 확장하는 강력한 근거로 삼고 있다. 그런데 실정법상 처벌 근거의 부재는 별론으로 성년자에 대한 위계에 의한 간음이 반드시 가벌성이 없다고 단정할 수도 없는 것이다. 성적 자기결정권의 온전한 행사능력을 가진 주체의 자기책임은 충분한 정보에 기반한 자기결정권의 행사 가능성을 전제로 하는데 위계는 이러한 자율적인 성적 자기결정권의 행사를 방해하는 행위이기 때문이다. 성인간의 성관계에서 사용되는 위계는 '낭만적 유혹'의 영역에 있는 것으로서 국가가 간섭할 영역이 아니라는 관념 또한 항상 타당하지는 않다. 예컨대 원치 않는 임신을 우려하여 콘돔을 착용하지 않으면 성관계를 가지지 않겠다고 하였으나 상대방이 그에 응하는 것처럼 가장하고 콘돔을 뺀 상태에서 삽입을 한 경우 성인 여성이 성관계에 이르게 된 판단의 착오가 성적 자기결정권의 행사에 불가피하게 수반되는 자기책임의 영역에 있는 위험으로 치부되는 것이 타당한가? 물론 성인에 대한 위계에 의한 간음의 가벌성을 인정할 경우에는 그 위계의 범위는 미성년자에 대한 위계의 경우보다 좁게 설정되어야 할 것인데 이는 판단자에게 또 다른 구분선을 요구한다. 이미 하나의 구분선을 긋기도 쉽지 않은 상황에서 과연 또 다른 구분선을 긋는 것이 가능할지, 가능하다면 어떠한 방식이어야 할지 고민이 필요하다. 이러한 문제는 실정법상 성인에 대한 위계에 의한 간음죄를 모두 폐지한 현 시점에서는 즉각적인 고민의 대상이 아니지만 추후 비동의간음죄의 입법이 현실화된다면 곧바로 수면 위의 문제로 떠오를 것이다. 홍진영 교수 (서울대 로스쿨)
간음죄
미성년자
성관계
홍진영 교수 (서울대 로스쿨)
2020-11-19
헌법사건
낙태죄 헌법불합치 결정에 대한 검토
헌법재판소는 지난 4월 11일 재판관 7대2의 결정으로 형법상 자기낙태죄 조항(제269조 제1항)과 업무상승낙낙태죄 조항(제270조 제1항) 중 '의사'에 관한 부분이 헌법에 위반된다고 결정하였다(2017헌바127, 이하 '대상결정'). 다만, 위헌의견 7인 중 4인이 ‘헌법불합치 및 계속적용’을 주장하여 결국 주문(主文)은 '헌법불합치 및 2020년 12월 31일까지 계속적용'이 선택되었다. 낙태죄의 위헌 여부에 대해서는 헌법재판소가 7년 전에 합헌으로 판단한 바 있었고(2012. 8. 23. 2010헌바402, 이하 '종전결정'), 당시에는 합헌의견과 위헌의견이 4대4로 나누어졌었다. 대상결정에 대해서는 앞으로 여러 관점에서 상세한 분석과 검토가 이루어지겠지만, 여기서는 우선, 두드러지게 눈에 띄는 몇 가지 쟁점들에 대해 그 의미와 문제점을 살펴보고자 한다. 1. '기본권의 충돌'에 대한 이해의 변화(?) 헌법재판소는 법률의 위헌심사에서 종종 '기본권의 충돌'을 검토해 왔다. 그러나 이에 대해서는 법률의 위헌심사에서 기본권충돌을 언급하는 것은 기본권충돌이 문제되는 상황과 의미를 제대로 인식하지 못한 것이라는 비판이 있었다. 기본권충돌은 충돌하는 기본권의 조정을 위한 입법단계에서 혹은 입법이 존재하지 않는 상황에서(일반법원의 재판이나 재판소원) 충돌하는 두 기본권을 조정하는 원리이고, 일단 입법이 이루어진 후 그 법률의 위헌성을 심사하는 단계에서는 대립하는 기본권이 이미 공익(입법목적)으로 전환되어 과잉금지원칙(또는 과소보호금지원칙)의 적용만이 문제될 뿐 기본권충돌 논의는 불필요하고 무의미하다는 것이었다(한수웅, 헌법학, 법문사(제5판), 516-517면). 헌법재판소는 법률의 위헌심사에서 기본권충돌을 언급하면서도 사안을 과잉금지원칙에 의해 심사하였고, 기본권충돌의 해결방안으로 제시되는 ‘실제적 조화의 원리’도 결국 과잉금지원칙에 따라 판단하는 것이라고 함으로써(2013. 6. 27. 2012헌바37, 판례집 25-1, 506, 512), 법률의 위헌심사에서 기본권충돌 논의가 무슨 의미가 있는지 의문이 제기되어 왔던 것이 사실이다. 이러한 상황에서 대상결정의 다수의견(헌법불합치의견)은 '심사기준' 항목에서 '이 사안은 국가가 태아의 생명 보호를 위해 확정적으로 만들어 놓은 자기낙태죄 조항이 임신한 여성의 자기결정권을 제한하고 있는 것이 과잉금지원칙에 위배되어 위헌인지 여부에 대한 것이다. 자기낙태죄 조항의 존재와 역할을 간과한 채 임신한 여성의 자기결정권과 태아의 생명권의 직접적인 충돌을 해결해야 하는 사안으로 보는 것은 적절하지 않다.'고 하여 앞에서 본 학설의 비판을 수용하는 듯한 설시를 하였다. 다만, 법률의 위헌심사에서도 기본권충돌 논의가 의미를 가질 수 있다는 견해도 여전히 제기되고 있는바(과잉금지원칙은 자유권 행사가 공익침해라는 중간단계를 거쳐 간접적으로 대립당사자의 자유를 훼손하는 경우 적용되는 것이어서, 자유권 행사가 직접적으로 대립당사자의 자유를 훼손하는 기본권충돌의 경우에는 문제되는 충돌 상황을 제대로 포착하지 못하므로 법률에 대한 위헌심사에서도 기본권충돌은 의미가 있다는 견해가 그것이다. 김하열, '자유권 제한입법에 대한 위헌심사', 동아법학 제56호, 1-35면), 기본권충돌 논의가 부적절한 이유에 대해 다수의견이 보다 분명하고 상세하게 설시할 필요는 있었다. 이 부분은 기본권충돌에 관한 종래 헌법재판소 입장과 명백히 구별되는 것으로 향후 추이가 주목된다. 2. '자기결정권'인가, '자기운명결정권'인가? 헌법재판소는 간통죄(2011헌가31등), 성매매(2013헌가2), 혼인빙자간음죄(2008헌바58등), 연명치료중단(2008헌마385) 등의 사건에서 '자기운명결정권'이란 표현을 사용한 바 있고, 낙태죄에 대한 종전결정에서도 '자기운명결정권'이란 표현을 사용하였다. 그런데 대상결정에서는 청구인이 '자기운명결정권'을 주장했음에도 위헌의견과 합헌의견 모두 '자기결정권'이라는 표현을 썼다. 자기결정권과 자기운명결정권은 완전히 호환가능한 개념인가? 두 표현 사이에는 아무런 차이도 없는 것인가? 자기결정권과 자기운명결정권은 의미도 다르고 보호영역도 달라야 할 것으로 보인다. 자기결정권의 보호영역은 자기운명결정권보다 훨씬 넓다. 자기결정권에는 일상의 사소한 선택들이 모두 포함될 수 있어서, 그 자유박탈의 의미가 매우 추상적이다. 반면, 자기운명결정권의 경우 그 제한의 의미는 무겁고 심각하게 느껴진다. 헌법재판소가 성적자기결정권이 문제된 사건들을 자기운명결정권으로 표현하고 낙태가 문제된 사건에서 자기결정권으로 표현한 것은 어딘지 기이하다. 하나의 생명을 태어나게 하는 것, 그의 부모가 되는 것, 그와 함께 한평생을 살아가는 것, 아니면 그 모든 가능성들을 포기하는 것에 대한 결정만큼 운명적인 결정이 또 있겠는가? 자기운명결정권이란 표현을 써야 하는 경우가 있다면 바로 이러한 경우가 아닐까? 3. 위헌의견에 대하여 다수의견(헌법불합치의견)은 낙태죄 조항이 입법목적 정당성과 수단적합성은 인정되지만 침해최소성과 법익균형성을 위반하여 헌법에 위반된다고 하였는데, 그 주요 논거는 다음과 같이 요약된다. "(1)자기결정권에는 여성이 출산 여부를 결정할 권리도 포함된다. (2)인간생명의 발달 단계에 따라 보호를 달리하는 것은 가능하다. (3)태아가 모체를 떠나 독자적으로 생존할 수 있는 시기(임신 22주)가 보호의 정도를 가르는 기준이 된다. (4)태아의 착상시부터 독자적 생존가능시기까지는('결정가능기간') 사회적, 경제적 사유로 인해 낙태갈등상황에 처해 있는 여성에게 낙태를 허용하여야 한다. (5)낙태죄 조항이 모든 낙태에 대해 예외없이 금지하고 처벌하는 것은 자기결정권을 침해한다." 태아는 생존을 위해 모체에 의존할 수밖에 없다는 지위의 특수성을 고려할 때, 독자적 생존가능시기를 기준으로 태아의 생명권 제한에 규범적 판단을 달리하는 것은 가능한 입론으로 보인다. 다만, 낙태죄 조항이 위헌인 이유 또는 그 범위가 불명확하다. 특히 '사회적, 경제적 사유'에 대해 예시하고 있지만 그 내용을 일정한 규율영역으로 확정하기도 쉽지 않아 보인다. 이는 입법자에게 명확한 입법지침을 주지 못하고 있음을 의미하는 것이기도 하다. 한편 단순위헌의견은 위에서 본 다수의견 논거들에 동의하면서, 더 나아가 임신 전체 기간을 3분기(trimester)로 나누어 제1분기(마지막 생리기간의 첫날부터 14주) 동안에는 아무런 제한없이 낙태가 허용되어야 한다고 보았다. 이 기간에 자유로운 낙태가 허용되어야 하는 이유는 '태아가 덜 발달하고, 안전한 낙태 수술이 가능한 시기'이기 때문이라고 하였다. 그러나 이에 대해서는 임신기간을 3분기로 나누는 것이 지나치게 자의적이며, 낙태가 허용되어야 하는 사유로 안전한 낙태를 드는 것은 '1분기에는 왜 태아의 생명침해가 정당화되는가?'에 대한 물음에 대해 '임신여성에게 안전하기 때문이다'고 대답하는 것과 같은 것이어서 부당하다는 비판이 가능하다. 4. 합헌의견에 대하여 합헌의견은 태아는 그 시기를 불문하고 생명보호 필요성에 있어 출생한 사람과 차이가 없다는 입장이므로 위헌의견에서 말하는 결정가능기간이나 3분기에 의한 구분은 아무런 의미를 갖지 못한다. 그리고 임신여성의 자기결정권에 대한 제한은 태아의 생명권 보호라는 중대한 공익에 의해 정당화된다고 본다. 다만, 합헌의견은 대상결정의 사안을 '태아의 생명권과 임신한 여성의 자기결정권의 충돌'이라고 하였으나, '낙태의 자유가 여성의 자기결정권을 통해 보호될 수 있는지에 대해 의문'을 표하면서 '태아의 생명권과 여성의 자기결정권은 근본적으로 비교대상이 될 수 없다'고 함으로써, 명시적인 표현에도 불구하고 오히려 기본권의 충돌 상황 자체를 인정하지 않는 것으로 보인다. 5. 주문의 문제점 대상결정이 자기낙태죄가 위헌으로 판단되면 논리적으로 위헌으로 판단될 수밖에 없는 형법 제270조 제1항을 굳이 '의사' 부분으로만 심판대상을 한정한 것은 타당하다고 볼 수 없다. 특히 입법개선이 필요한 헌법불합치 주문을 내면서 형법 제270조 제1항 전부가 아닌 '의사' 부분만 헌법불합치를 선언한 것은 선뜻 이해하기 어렵다. 대상결정은 형벌조항에 대해 계속적용을 명하는 헌법불합치결정을 하였는데, 위헌으로 판단된 형벌조항의 계속적용을 명하는 것은 법치주의원리에 위반되고, 형벌조항은 위헌결정으로 소급하여 효력이 상실되도록 한 헌법재판소법의 명문규정에도 반한다(제47조 제3항). 위헌인 형벌조항을 계속적용하는 도중에 개선입법이 이루어질 경우 그 개선입법이 당연히 소급하는지, 소급한다면 그 시기는 어디까지인지도 문제되는데, 헌법재판소는 이러한 문제들에 대해 아무런 설명도 제시하지 않는다. 개선입법이 헌법재판소의 취지에 부합되지 않는 경우 그 개선입법의 위헌 여부가 다시 문제될 수 있고 개선입법이 재차 위헌으로 결정될 경우 그 소급효의 범위 또한 다시 문제된다. 헌법재판소는 법적공백의 방지를 명분으로 헌법불합치 주문을 선택하지만 헌법불합치결정과 개선입법 사이에, 혹은 그 이후까지 법적 규율의 불확정으로 인해 법적안정성이 위협받는다. 무엇보다도 대상결정의 헌법불합치의견은 스스로 낙태죄 조항의 실효성을 부인하고 그 조항이 사실상 사문화되었다고 하였음에도, 단순위헌결정으로는 모든 낙태를 처벌할 수 없게 되어 용인하기 어려운 법적 공백이 생긴다고 한 것은 명백한 모순이다. 이는 헌법불합치결정이 위헌결정의 효력에 관한 명시적인 조항의 적용을 배제하는 것으로, 이른바 법률의 흠결이 인정되는 경우에만 허용되는 예외적인 주문임에도 불구하고 헌법재판소가 구체적 검토 없이 헌법불합치 주문을 남용하고 있음을 보여주는 것이다. 대상결정에서는 위헌의 영역을 특정하여(예컨대, 독자적 생존가능시기) 한정위헌을 선고하거나, 위헌 영역을 특정하기가 불가능하다면 단순위헌을 선고했어야 할 것이다. 전상현 교수 (서울대 로스쿨)
형법
의사낙태죄
낙태
전상현 교수 (서울대 로스쿨)
2019-06-17
김종원
유년자 추행치상과 친고죄
法律新聞 第1205號 法律新聞社 幼年者 醜行致傷과 親告罪 金鍾源 (成均館大 法政大敎授 法學博士) ============ 8면 ============ 〈事件의 表示〉 ▲大法院77年4月12日宣告·大法院判事全員合議部判決 ▲76도三七一九未成年者擬制强制醜行致傷事件·原審 破棄還送 ◇原審·光州高等法院76·10·8宣告 76노四○四判決 ◇上告人·檢事 ◇法律新聞77年5月2日(一二○二號)六·七面 一, 判決理由要旨 原審은 被告人이 滿13歲未滿의 사람(女·6歲)에게 추행을하여 그에게 상해를 입혔는데 이러한 犯罪는 告訴가 있어야 論할수있는 것임이 明白하며 이件에 대한 第一審判決宣告前에 이미 適法하게 取消된 바 있으니 第一審으로되는 마땅히 이件公訴事實에 대한 實體關係를 살필것도 없이 공소기각의 判決을 하였어야함에도 불구하고 이에 이르지 아니한 第一審判決은 파기를 면치못한다고 하였으나, 被告人에 대하여 위와 같은 公訴事實이 인정될수 있는 것이라면 被告人의 所爲에 대하여는 <<刑法 第305條>><법령:형법|제305조>에 의하여 <<같은法 第301條>><법령:형법|제301조>에 따라 처벌하여야 하며 위 <<第301條>><법령:형법|제301조>가 適用될 경우에는 告訴가 없어도 이를 論할수있는 것이니, 原審의 위와같은 判斷은 결국 <<刑法 第305條>><법령:형법|제305조>에 의하여 <<같은 法 第301條>><법령:형법|제301조>를 適用하여야할 이件 公訴事實에 대하여 <<같은 法 第306條>><법령:형법|제306조>의 法理를 誤解하여 告訴가 있어야 이를 論할수있는 것으로 誤認한 違法이 있다. 二, 評 釋 判旨에 贊成한다. ▲(1)少數意見①의 檢討 少數意見①은 「<<刑法305條>><법령:형법|제305조>에 의하면 13歲未滿의 婦女를 간음하거나 13歲未滿의 사람에게 추행을 한자는 <<刑法297條>><법령:형법|제297조> <<同298條>><법령:형법|제298조> 또는 <<301條>><법령:형법|제301조>의 例에 의한다라고 되어 있고 <<306條>><법령:형법|제306조>에는 <<297條내지 300條>><법령:형법|제297조>와 <<302條내지 前條>><법령:형법|제302조>의 罪는 告訴가 있어야 論한다고라고 되어있는바 여기에 ″前條의 罪″란 <<305條>><법령:형법|제305조>에 규정된 3가지 類型罪 즉 (1) 13歲未滿婦女의 간음죄 (2) 13歲未滿된 사람에 대한 추행죄 (3) 위(1) (2)行爲로 인한 死傷에 이르게한 罪를 指稱하는 것이고 <<306條>><법령:형법|제306조>는 ″前條의 罪″를 親告罪라고 분명하게 規定하고 있는 것이다 그런데 多數說은 <<305條>><법령:형법|제305조>에 의하여 <<301條>><법령:형법|제301조>가 適用될 경우에는 親告罪가 아니라고 斷定하고 있는 바, 이는 法에 根據가 없는 論旨의 飛躍임을 지나서 明文의 法規定에 正面으로 위배되는 判斷이라고 아니할 수 없다」라고 주장한다. 그런데 <<第305條>><법령:형법|제305조>가 만약에 「13歲미만의 婦女를 姦淫하거나 13歲미만의 사람에게 추행하거나 또는 이들을 범하여 사람을 死傷에 이르게한 者는 …」라고 規定되어 있다면 少數意見①이 주장하는 바와 같이 <<第306條>><법령:형법|제306조>에서의 ″前條의 罪″에 異議없이 <傍線의 罪>가 포함되겠지만 <<第305條>><법령:형법|제305조>는 「13歲未滿의 婦女를 姦淫하거나 13歲未滿의 사람에게 추행을한 者는 …」라고만 規定되어 있으므로, 「어떠한 根據로 ″前條의 罪″中에는 위(1) (2)項의 罪만 포함되고 (3) 項의 罪(傍線의 罪―筆者註)는 除外된다는 理論이 나올수 있는 것인가」라는 反駁에 대하여 筆者는 「어떠한 根據로 ″前條의 罪″中에는 위(1), (2)項의 罪뿐아니라 (3) 項의 罪도 포함한다는 主張이 나올수 있는 것인가」라고 反問하고 싶으며, 少數意見 ①이야말로 法에 根據가 없는 論旨의 飛躍임을 지나서 明文의 法規定에 正面으로 위배되는 判斷이라고 볼수도 있지 않을까 생각한다. 그리고 多數說의 立場을 취하려면 「306條에 ″前條의 罪″라는 부분을 삽입하지 아니하여도 (「<<第297條>><법령:형법|제297조>, <<第298條>><법령:형법|제298조> 또는 <<第301條>><법령:형법|제301조>의 例에 의한다」의 規定에 의해서―筆者삽입) 위(1) (2)의 罪는 親告罪로 (3) 項의 罪는 非親告罪로 각 특징지워져 있음에도 불구하고 立法者의 過誤로 無用한 文句인 ″前條″를 삽입한 것이다」라고 主張하게 되는가의 <疑問>에 대하여는, ″前條″라는 文句를 삽입한것이 立法者의 過誤라고는 할수 없지만 지나친 親切이라고나 할수있지 않을까 생각한다. 하여튼 그러한 文句를 揷入함으로써 오히려 혼란을 야기시키고 또 少數意見과 같은 주장을 낳게한 것이라고 생각한다. 그러한 文句가 없어도, <13세미만의 부녀를 간음한 경우>에는 <<제297조>><법령:형법|제297조>의 例에 의해서 3년이상의 有期懲役에 처하고 그 미수범을 처벌할뿐아니라 (<<제300조>><법령:형법|제300조>) <<제306조>><법령:형법|제306조>에 비추어 親告罪가 되는 것이고, <13세미만의 사람에게 醜行을 한 경우>에는 <<제298조>><법령:형법|제298조>의 例에 의하여 10년이하의 징역 또는 5만원(<<벌금동임시조치법 제4조1항>><법령:벌금동임시조치법|제4조> 참조)이하의 벌금에 처하고 그 미수범을 처벌할뿐 아니라 (<<제300조>><법령:형법|제300조>) <<제306조>><법령:형법|제306조>에 비추어 親告罪가 되는 것이며, <이들을 범하여 사람을 사상에 이르게 한 경우>에는 <<제301조>><법령:형법|제301조>의 例예에 의하여 無期 또는 5年以上의 징역에 處하고 <<제306조>><법령:형법|제306조>에 비추어 非親告罪이다. 그리고 그러한 현행법의 立法態度가 바람직한 것이 못된다는 것은 日本의 刑法改正作業에서도 엿볼수 있다. 즉 1940년의 改正憲法草案은 우리刑法과 동일한 태도를 취하고 있지만, 1961년의 改正刑法準備草案은 제311조에서 강간죄를, 제312조에서 강제외설죄를 규정하고 나서 바로 제313조에서 유년자(但, 14세미만―筆者註) 간음·외설죄를 규정하고 제314조(未遂)는 「前3條의 죄의 미수범은 이를 벌한다」라고 규정하고 제315조(강간 강제외설치사상)는 「전4조의 죄를 범하여, 그 결과, 사람을 사상케한자는, 무기 또는 5이상의 징역에 처한다」라고 규정하고 제318조(告訴)는 「제311조로부터 제314조까지 및 전2조의 죄는, 고소를 기다려서 論한다 但,……」라고 규정하여 제315조 (유년자간음외설치사상포함―필자주)만을 非親告罪로 삼고 있으며 1974년의 개정형법초안과 같은 態度인데, 戰後의 초안은 우리형법下와 같은 이의의 여지를 없앴다는 점에서 立法技術上 타당하다고 보며 우리의 입법론상 참고가 되리라고 생각한다. △(2) 少數意見②의 檢討 少數意見②는 먼저 「<<刑法306條>><법령:형법|제306조>에 規定된 ″前條의 罪″라 함은 <<297條>><법령:형법|제297조>, <<298條>><법령:형법|제298조>, <<301條>><법령:형법|제301조>의 例에 의한 <<305條>><법령:형법|제305조>의 罪를 말하는 것임은 <<刑法 305條>><법령:형법|제305조>와 <<306條>><법령:형법|제306조>의 規定上 明白하다」라고 主張하는데, 罪자체의 問題와 그 罪를 어떻게 取扱할 것인가의 問題와를 混同하고 있는 것이 아닌가 생각된다. 즉 <<306條>><법령:형법|제306조>에 規定된 ″前條의 罪″의 첫째는 <<305條>><법령:형법|제305조>가 親政하고 바 바로 「13歲未滿의 婦女를 姦淫하는 것」인데, <<<297條>><법령:형법|제297조>(强姦―筆者註)의 例에 의할 <<305條>><법령:형법|제305조>의 罪>라는 表現은 무엇을 말하는지 알 수가 없다. <<305條>><법령:형법|제305조>가 規定하는 罪는 <幼年婦姦淫罪>이고 「<<第297條>><법령:형법|제297조>…의 例에 의한다」라는 規定에 의해서 그罪는 3年以上의 有期懲役에 處하고 또 그 未遂犯은 處罰한다. 다음으로 ″前條의 罪″의 둘째는 「13歲未滿의 사람에게 醜行을 하는 것」(幼年者醜行罪)인데, <<<298條>><법령:형법|제298조> (强制醜行―筆者註)의 例에 의할 <<305條>><법령:형법|제305조>의 罪>라는 表現도 역시 잘알 수가 없다. ″前條의 罪″의 세째로서 「幼年者姦淫醜行罪를 犯하여 사람을 死傷에 이르게 하는 것」이 그 속에 包含되느냐가 問題가 되는 바, 이 罪에 있어서는 「사람을 死傷에 이르게 하는 것」에 重點이 있는데, 이 要件에 관하여 <<305條>><법령:형법|제305조>는 規定하고 있지 아니하므로 ″前條의 罪″, 즉 <<305條>><법령:형법|제305조>의 罪에 바로 <幼年者姦淫醜行致死傷罪>가 包含된다고 解釋하기는 어려울 것이다. 계속해서 「그러므로 <<刑法 305條>><법령:형법|제305조>의 罪를 同條 所定의 各條의 例에 의하여 處罰하는 경우에도 그罪는 어디까지나 <<305條>><법령:형법|제305조> 所定의 罪이지 그 各條所定의 罪는 아니다(<<305條>><법령:형법|제305조>의 罪는 그, 各條의 罪와는 달라 暴行 또는 脅迫을 構成要素로 하고 있지 않다)」라고 論述하는데, <<305條>><법령:형법|제305조>의 幼年婦女姦淫罪·幼年者暴行罪에 관한 限 당연하다고 생각한다. 그리고서 「法條文의 體系上으로 보아도 <<刑法306條>><법령:형법|제306조>의 ″前條의 罪″에는 위 <<297條>><법령:형법|제297조> <<298條>><법령:형법|제298조>뿐만 아니라 <<301條>><법령:형법|제301조>의 例에 의할 <<305條>><법령:형법|제305조>의 罪도 당연히 포함되어 있는 것이다(<<刑法174條>><법령:형법|제174조> <<175條>><법령:형법|제175조>등 참조)」라고 論述하지만, <<306條>><법령:형법|제306조>와 <<174條>><법령:형법|제174조>등과의 條文構造가 다르다는 點을 指摘해두고 싶다. ▲(3) 所 見 本件은 <滿13歲未滿의 사람에게 추행을 하여 상해를 입힌 事件>에 관하여 親告罪로 볼것인가 아닌가가 다투어지고 있는 바, 이것은 現行法 자체에 問題가 있다고 생각한다. 즉 <<第305條>><법령:형법|제305조>에서 「幼年者간음추행치사상죄」의 構成要件을 明文으로 規定하였던들 本件은 <<第306條>><법령:형법|제306조>(告訴)에서 規定하는 ″前條의 罪″에 該當하므로 親告罪가 되는 것이고 또 <<第306條>><법령:형법|제306조>에서 ″前條의 罪″를 揷入하지 아니하였더라면 <<第301條>><법령:형법|제301조>의 例에 의해서 非親告罪로 보게 될것이다. 생각컨대, 幼年者를 간음 추행하여 <死傷에 이르게 한다>는 要件이 <<305條>><법령:형법|제305조>에 規定되어 있지 아니하므로 「幼年者 간음추행치사상죄」가 바로 <<306條>><법령:형법|제306조>에서 規定하는 ″前條의 罪″즉 <<305條>><법령:형법|제305조>의 罪에 該當한다고 보기는 어렵고 따라서 同罪가 <<306條>><법령:형법|제306조>에 의하여 親告罪가 된다고 볼 수 없으며 (이点에서 少數意見에 贊成할 수 없다), 死傷의 結果가 발생한때에는 <<305條>><법령:형법|제305조>의 「<<第301條>><법령:형법|제301조>의 例에 의한다」라는 規定에 따라서 無期 또는 5年以上의 징역에 處하여질 뿐아니라 그 例에 따라서 非親告罪(<<306條>><법령:형법|제306조>참조)가 된다고 본다. 立法論上으로는 「幼年者간음추행죄」를 <<第299條>><법령:형법|제299조>(준간음·준강제추행)와 <<第300條>><법령:형법|제300조>(未遂犯)사이에 規定하는 것이 좋겠으며, 이렇게 함으로써 解釋上의 難点이 解消되리라고 본다(日本의 準備草案·改正草案참조).
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