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헌법사건
- 헌법재판소 2020. 9. 24. 선고 2016헌마889 결정 -
남성 복수국적자의 국적이탈 자유
헌법재판소는 2020년 9월 24일 2016헌마889 결정('대상결정')에서 재판관 7대 2의 의견으로 남성복수국적자에게 병역준비역에 편입되는 만 18세 되는 해의 3월 말까지 국적을 선택하지 않으면 병역의무를 해소하기 전까지 국적이탈을 허용하지 않는 국적법조항('심판대상 법률조항')이 청구인의 국적이탈의 자유를 침해한다고 결정하였다(잠정적용 헌법불합치). 반면 재판관 7대 2의 의견으로 국적이탈 신고자에게 '가족관계기록사항에 관한 증명서'를 첨부하여 제출하도록 하는 국적법시행규칙조항('심판대상 시행규칙조항')은 청구인의 국적이탈의 자유를 침해하지 않는다고 결정하였다(기각). Ⅰ. 대상결정 1. 사건의 개요와 심판대상 청구인은 1999년 5월 15일 미국 국적의 부와 대한민국 국적의 모 사이에서 출생한 선천적 복수국적자로서 아직 대한민국에 출생신고가 되어 있지 않은 자이다. 심판대상 법률조항에 의하면 남성복수국적자가 병역준비역에 편입되는 만 18세 되는 해의 3월 말까지 국적을 선택하지 않을 경우 병역의무 해소 전까지 국적이탈을 허용하지 않고, 심판대상 시행규칙에 의하면 국적이탈 신고자는 '가족관계기록사항에 관한 증명서'를 첨부해야 하는데, 실무상 출생신고를 한 자가 발급받을 수 있는 기본증명서와 가족관계증명서 등을 요구한다. 대한민국국적의 이탈을 원하는 청구인은, 심판대상 시행규칙에 의하여 국적이탈 신고를 하기 위해서는 우선 출생신고를 하여야 하고, 심판대상 법률조항에 의하여 2017년 3월 31일이 지나면 병역의무가 해소되지 않는 이상 국적이탈이 제한된다. 이에 청구인은 이들 규정이 자신의 기본권을 침해한다고 주장하면서 2016년 10월 13일 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 결정의 요지 (1) 심판대상 법률조항 법정의견은 병역준비역에 편입된 복수국적자가 국적선택 기간 내에 국적이탈 신고를 하지 못한 데 대하여 그에게 책임을 묻기 어려운 사정이 존재하고, 병역의무이행의 공평성확보라는 입법목적을 훼손하지 않음이 객관적으로 인정되는 경우라면 국적선택기간이 경과하였다고 하여 일률적으로 국적이탈을 금지할 수 없다는 것을 주된 이유로 하여 심판대상 법률조항이 과잉금지에 위배되어 청구인의 국적이탈의 자유를 침해한다고 하였다. 이에 대해 반대의견은 복수국적자의 부모 중 어느 일방 또는 쌍방은 대한민국 국적자이거나 대한민국 국적자이었던 경우가 대부분이고, 대한민국의 재외공관에서는 국적이탈제도에 대하여 여러 방법을 통해 꾸준히 안내하고 있는 것을 고려할 때 그의 법률의 부지를 정당화할 만한 사정이 있다고 하기 어렵다는 취지로 심판대상 법률조항이 국적이탈의 자유를 침해하지 않는다고 하였다. (2) 심판대상 시행규칙조항 법정의견은 심판대상 시행규칙조항이 국적이탈신고자에게 가족관계등록법에 따른 국적이탈자 본인의 기본증명서와 가족관계증명서, 부와 모의 기본증명서 등을 제출하도록 한 부분에 대해 청구인이 국적이탈신고 시에 비로소 출생신고를 하여야 하는 부담은 청구인의 부 또는 모가 가족관계등록법에 따른 출생신고 의무를 이행하지 않았기 때문에 발생하는 문제이고, 국내에서 발급받은 증명서와 같이 국적이탈 요건 충족 여부를 판단할 수 있는 충분하고도 신뢰성 있는 다른 유형의 서류를 상정하기 어렵다는 이유로 심판대상 시행규칙조항이 과잉금지원칙에 위배되어 청구인의 국적이탈의 자유를 침해하지 않는다고 하였다. 이에 대해 반대의견은 청구인과 같이 출생과 동시에 대한민국 국적을 취득한 후 출생신고를 한 사실이 없는 복수국적자는 출생신고 절차를 거친 후 국내 친지나 재외공관을 통하여 기본증명서 등을 발급받아 이를 국적이탈 신고서에 첨부하는 국적이탈절차를 이해하고 진행하는데 상당한 어려움이 있어서 국적이탈을 포기할 수 있고, 외국에서 발급된 서류를 제출받는 방법을 통하여 출생신고절차를 반드시 거치지 않더라도 국적이탈 신고를 할 수 있는 방법이 있다는 이유로 심판대상 시행규칙조항이 과잉금지원칙에 위배되어 청구인의 국적이탈의 자유를 침해한다고 하였다. Ⅱ. 결정에 대한 평석 심판대상 법률조항에 대한 위헌논증의 핵심은 청구인과 같은 선천적 복수국적자로서 외국에 주된 생활근거를 두는 남성복수국적자가 국적선택기간 이내에 국적이탈신고를 하지 못한 사실상의 사정에 대해 법적 의미를 부여하여 심판대상 법률조항이 그러한 사실상의 사정을 국적선택기간에 고려하지 않은 부분을 과잉금지원칙심사에서 적절히 원용하는 것이다. 법정의견은 심판대상 법률조항이 위와 같은 사실상의 사정을 국적선택기간 이내에 국적선택을 하지 못한 정당한 이유로 고려하지 못하고 있다는 부분을 최소침해성심사에서 대체수단에 관한 논증을 하면서 적절히 활용하고 있다. 그런데 그 부분은 법익균형심사를 할 때에도 '그 부분을 고려하지 않은 심판대상 법률조항에 의한 기본권 제한의 정도'를 평가할 때 반드시 서술되어야 하는 핵심부분임에도 불구하고 법익균형성심사를 형식적으로 진행하다보니 이 부분에 관한 논증이 누락된 것으로 보인다. 다만, 위와 같은 복수국적자의 사실상의 사정을 (최소침해성심사에서 나마) 고려하여 심판대상 법률조항의 위헌성을 논증한 법정의견의 결론은 타당하다고 생각한다. 한편, 심판대상 시행규칙의 경우는 (기각결정을 내린) 법정의견과는 달리 복수국적자의 국적이탈의 자유를 침해한다고 생각한다. 법정의견이 심판대상 법률조항의 위헌성을 논증할 때에는 외국에 주된 생활근거를 두는 선천적 복수국적자가 국적이탈 신고기간 내에 국적을 선택하기 어려운 사실상의 사정을 주된 논거로 활용하면서도 심판대상 시행규칙의 위헌성을 논증할 때에는 위와 같은 선천적 복수국적자가 국내법에 따라 출생신고절차를 밟기 어려운 사정에 관한 논증을 완전히 배제하고 출생신고절차 및 기본증명서를 발급받는 형식적인 절차적 문제로만 파악하여 논증하는 부분은 적절하지 않다. 심판대상 시행규칙은 복수국적자의 국적이탈의 자유의 제한을 가중시키는 절차적 요건이므로 그로 인한 사실적인 기본권제한을 함께 고려하면서 그 위헌성을 논증해야 한다. 예컨대 외국에 주된 생활근거를 두고 있는 미성년자인 선천적 복수국적자가 국적이탈을 하기 위해 우선 국내에서 출생신고절차를 거친 후 국내 거주 친지나 재외공관을 통해 기본증명서를 발급받아 국적이탈 신고서에 첨부하는 절차를 거치도록 하는 것은 그가 처한 사실적 사정에 따라 국적이탈신고절차를 밟는 것을 기대하기 어려운 정도에 이르게 할 수 있다. 특히 국내에서 출생신고를 하기 위해서는 부 또는 모의 도움이 반드시 필요한데, 만약 그 복수국적자가 부 또는 모의 도움을 받기 어려운 상황에 처해 있다면 국내법에 따라 출생신고절차를 밟을 수 없다. 이러한 사실적 사정들을 고려하지 않고 일률적으로 출생신고의 부담을 지우는 것은 위와 같은 사정에 처한 복수국적자의 국적이탈을 사실상 불가능하게 하는 것이다. 또한 복수국적자의 부 또는 모가 출생신고의무를 이행하지 않았기 때문에 복수국적자가 심판대상 시행규칙에 의해 출생신고의 부담을 지는 것이라면 복수국적자에게 그의 책임 없는 사유로 인하여 가중된 절차적 부담을 지우는 것으로 적절하지 않다. 한편, 외국 공공기관이 발급한 여권, 출생증명서 등의 법적 효력을 인정하는 현행 법제도를 고려할 때 복수국적자 본인의 출생 및 가족관계를 확인할 수 있는 외국 공문서가 유독 국적이탈절차의 경우에만 본인 신원확인과 가족관계를 확인하는데 충분하지 않다고 보기는 어렵다고 생각한다. 따라서 심판대상 시행규칙도 과잉금지원칙에 위배되어 복수국적자의 국적이탈의 자유를 침해한다고 보는 것이 타당하다. Ⅲ. 입법적 개선방안 심판대상 법률조항이 헌법불합치결정의 취지를 반영하기 위해서는 주된 생활근거를 외국에 두고 있는 복수국적자가 국적이탈 신고기간 내에 국적이탈 신고를 하지 못한데 대한 정당한 사유가 있는 경우에는 그 요건과 절차 등을 정하여 국적이탈 신청을 할 수 있도록 개정되어야 한다. 이를 위해서는 첫째, 국적이탈신청권자의 범위의 경우 신청권자의 범위를 좁게 한정해서는 안 되고 주된 생활근거를 외국에 두고 일정 기간 이상 외국에 거주한 자에 대하여는 국적이탈신청자격을 주어 국적이탈미신고에 정당한 사유가 있는지 여부에 대한 심사를 받을 수 있도록 기회를 주어야 한다. 둘째, 국적이탈신청사유의 경우 신청인이 국적이탈신고기간에 국적이탈신고를 하지 못한 이유는 대한민국과의 생활밀접성을 인정하기 어려운 사정에 있으므로 신청자가 국적이탈 미신고에 대한 사유를 소명하도록 하는 절차를 두어야 한다. 셋째, 법무부장관이 국적이탈허가를 결정하기 전에 전문지식과 실무경험을 갖춘 국적심의위원회의 자문을 거치도록 하되 그 설치근거 및 핵심내용은 법률에 근거를 두는 것이 바람직하다. 한편, 심판대상 시행규칙이 헌법에 합치되기 위해서는 외국에 생활근거를 둔 복수국적자가 국적이탈절차를 밟을 때 국내법에 따라 출생신고를 하지 않은 자가 새롭게 출생신고를 하지 않고서도 외국의 공문서를 통해 국적이탈신고를 하는 본인의 신분과 가족관계를 확인할 수 있도록 개정되어야 한다. 공진성 교수 (전남대 로스쿨)
병역준비역
국적법
병역의무
복수국적자
공진성 교수 (전남대 로스쿨)
2021-05-24
김남진 경원대 법정대 겸임교수
拒否處分取消訴訟의 올바른 判決
Ⅰ. 事件의 槪要 (1) 원고는 중화인민공화국(이하 ‘중국’이라 약칭한다) 국적을 가진 여자로서 1995. 11. 1. 중국 흑룡강성에서 대한민국국적의 이00와 혼인함으로써 구 국적법(1997. 12. 13. 법률 제5431호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1호에 따라 대한민국 국적을 취득하였는데, 그 때로부터 6개월 이내에 중국국적을 포기하는 절차를 밟지 아니하여 같은 법 제12조 제7호에 따라 대한민국국적을 상실하였다. (2) 원고는 2003. 3. 26. 피고(법무부장관)에게 국적회복신청을 하였는데, 피고는 2004. 4. 3. 원고가 불법체류자로서 국적법 제9조 제2항 제2호 소정의 ‘품행이 단정하지 못한 자’에 해당하므로 국적회복허가대상자가 아니라는 이유로 원고의 위 신청서류를 반송하여 신청을 거부하는 이 사건 처분을 하였다. Ⅱ. 被告의 主張 원고는 중국에서 혼인한 후 중국여권으로 체류기간 60일의 입국사증을 받아 1995. 12. 27. 대한민국에 입국하였다. 그 후 체류기간 연장을 하지 아니하여 1996. 2. 16.부터 현재에 이르기까지 대한민국에 불법으로 체류하고 있다. 가사 원고가 대한민국 국민의 처가 되어 대한민국의 국적을 취득한 동안의 체류를 불법이 아니라고 보더라도, 중국국적을 포기하지 아니함으로써 대한민국의 국적을 상실한 1996. 5. 2.부터는 불법체류라고 보아야 한다. 따라서 원고는 국적법 제9조 제2항 제2호 소정의 ‘품행이 단정하지 못한 자’에 해당하므로, 피고의 이 사건 처분은 적법하다. -판 결 요 지- 한국인의 처가 되어 대한민국의 국적을 취득한 후 6개월이 지나도록 중국국적을 포기하는 절차를 밟지 않아 한국국적을 상실하였고 적법한 체류기간이 지나 불법체류하고 있지만 특별히 범법행위를 하지도 않아 국적법 제9조 '품행이 단정하지 못한자'에 해당된다고 볼 수 없다. 따라서 원고의 국적회복신청은 이를 거부할 특단의 사정이 엿보이지 않으므로 위 신청을 반려한 이 사건처분은 위법하다 -연 구 요 지- 이 사건은 거부처분의 취소소송사건이다. 즉 원고가 국적회복허가신청을 하였다가 거부당하였으므로 당해 거부처분의 취소를 구하고 있다. 만일 이 사건에서 법원이 거부의 처분성 여부를 가려내기 위하여 "원고에게 국적 회복허가를 해줄 것을 요구할 권리가 있는가"하는 문제를 내세웠다고 하게 되면 원고의 소는 각하 됐을 것이다. 원고에게 그러한 권리가 없기 때문이다. Ⅲ. 法院의 判斷(요지) (1) 국적회복허가는 대한민국의 국민이었던 외국인에게 다시 대한민국의 국적을 부여하는 처분으로, 과거 대한민국의 국민이었던 점을 고려하여 외국인에게 대한민국의 국적을 부여하는 귀화에 비해 현저히 그 실체적 요건이 완화되어 국적법 제9조 제2항 각호(① 국가 또는 사회에 위해를 끼친 사실이 있는자, ② 품행이 단정하지 못한자, ③ 병역을 기피할 목적으로 대한민국의 국적을 상실하였거나 이탈하였던 자, ④ 국가안정보장?질서유지 또는 공공복리를 위하여 법무부장관이 국적회복을 허가함이 부적당하다고 인정하는 자)에 해당하는 경우에만 국적회복을 허가하지 않도록 규정되어 있다. (2) 위와 같은 규정은 일단 외국인이 된 자를 다시 우리 국가공동체의 구성원으로 인정하여 주권자의 한 사람으로 받아드리기 위하여는 국가 및 사회의 통합과 질서를 저해할 위험이 있는 자를 배제할 필요가 있다는 점에 그 입법취지가 있다고 할 것이므로 그 중 “품행이 단정하지 못한 자”란 단순히 범법행위를 한 자를 의미하기 보다는 성별 · 연령 · 직업 등 여러 가지 사정을 종합적으로 고려하여 장차 우리 사회구성원으로 됨에 있어 지장을 초래할 만한 품성과 행동을 보이는 자라고 해석하여야 할 것이다(서울고등법원 2001. 6. 21.선고 2000누12913 판결). (3) 이 사건에 관하여 보건대, 원고가 1995. 11. 1. 대한민국 국민의 처가 되어 앞서 본바와 같이 대한민국의 국적을 취득한 후 6개월이 지나도록 중국 국적을 포기하는 절차를 밟지 아니함으로써 1996. 5. 1. 대한민국의 국적을 상실하게 되고, 방문동거를 목적으로 입국할 때의 적법한 체류기간도 그 이전에 이미 지났음으로써 1996. 5. 2. 이후 현재까지 불법체류하고 있는 사실이 인정되기는 하다. (4) 그러나, 원고가 우리나라에 거주하면서 특별히 범법행위를 하였다고 볼 만한 아무런 자료가 없는 점 등을 종합하여 보면 불법체류자라는 사정만으로 원고가 장차 우리사회 구성원으로 됨에 있어 지장을 초래할 만한 자라고 볼 수 없다. 그러므로 원고가 국적법 제9조 제2항 제2호 소정의 ‘품행이 단정하지 못한 자’에 해당한다고 볼 수 없다. 또한 원고가 국적법 제9조 제2항 각 호에 해당된다고 볼 만한 다른 자료도 없다. (5) 그렇다면 원고의 위 국적회복신청은 이를 거부할 특단의 사정이 엿보이지 않으므로 허가됨이 상당하다고 할 것이고 따라서 위 신청을 반려한 이 사건 처분은 위법하다. Ⅳ. 評 釋 1. 旣存 判例와의 差異點 먼저 이 사건이 “거부처분의 취소소송사건”임을 확인해 둘 필요가 있다. 즉, 국적법은 [대한민국의 국민이었던 외국인은 법무부장관의 국적회복허가를 받아 대한민국의 국적을 취득할 수 있다](제9조 제1항)라고 규정하고 있는데, 원고는 국적회복허가신청을 하였다가 거부당하였으므로 당해 거부처분의 취소를 구하고 있는 것이다. 중요한 점은, 종래 거부처분의 취소소송에 있어서, 법원은 행정청에 의한 “거부”가 “처분”의 성질을 가지는가를 심리함에 있어, “원고에게 신청에 따른 행정행위를 하여 줄 것을 요구할 수 있는 권리 또는 신청권”이 있는가를 기준으로 삼았는데, 다음이 그 예이다. ① [행정청이 국민으로부터 어떤 신청을 받고서 한 거부행위가 행정처분이 된다고 하기 위하여는 국민이 행정청에 대하여 그 신청에 따른 행정행위를 하여 줄 것을 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상의 권리가 있어야 하며, 이러한 근거 없이 한 국민의 신청을 행정청이 받아들이지 아니하고 거부한 경우에는 이로 인하여 신청인의 권리나 법적 이익에 어떤 영향을 주는 것은 아니므로 이를 행정처분이라고 할 수 없다](대판 1995. 4. 28, 95누627). ② [행정청이 국민의 신청을 거부하는 행위를 한 경우에 그 거부행위가 행정처분이 되기 위하여는 우선 국민에게 법규상 또는 조리상의 신청권이 인정되어야 하는데, 주택개량재개발사업계획의 변경에 관하여는 사업지구 내 토지 등의 소유자라 하더라도 그 변경신청을 할 수 있는 법규상의 근거가 없을 뿐만 아니라, 재개발사업의 성격에 비추어 보더라도 그와 같은 신청권을 인정할 수 없으므로, 결국 재개발 사업지구 내 토지 등의 소유자의 재개발사업에 관한 사업계획 변경신청에 대한 불허통지는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하지 아니한다.(대판 1999. 8. 24, 97누7004) ③ [국민의 적극적 신청행위에 대하여 행정청이 그 신청에 따른 행위를 하지 않겠다고 거부한 행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하는 것이라고 하려면, 그 신청한 행위가 공권력의 행사 또는 이에 준하는 행정작용이어야 하고, 그 거부행위가 신청인의 법률관계에 어떤 변동을 일으키는 것이어야 하며, 그 국민에게 그 행위발동을 요구할 법규상 또는 조리상의 신청권이 있어야만 한다](대판 2003. 9. 23, 2001두10936). 2. 行政法院 2003구합18439判決의 秀越性 만일에 이 사건에서 법원이 - 기존의 판례에서와 같이 - 거부의 처분성 여부를 가려내기 위하여 “원고에게 국적회복허가를 해 줄 것을 요구할 권리가 있는가”하는 문제를 내 세웠다고 하게 되면, 原告의 訴는 却下됬을 것이 틀림없다. 원고에게 그러한 권리가 없는 것이 분명하기 때문이다. 필자는 그 사이, 거부처분취소소송에 대한 기존의 판례에 대하여 - 처분성의 문제와 원고적격의 문제를 혼동하고 있음을 이유로 - 비판적 입장을 취하여 왔다(법률신문 1999. 12. 13 등). 앞으로는 이 사건에서의 판결이 典範이 되기를 바라는 바이다.
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