Ⅰ. 사실관계 피고인 A는 2016년 12월 4일 오후 4시 56분 경 쏘나타 승용차를 운전하여 서울 광진구의 편도 1차로의 도로를 진행하던 중 앞에서 자전거를 타고 가던 피해자 B(15세)가 경적을 울려도 길을 비켜주지 않고 욕을 하였다는 이유로 시비하여 중앙선을 좌측으로 넘어 B의 자전거를 추월한 후 다시 중앙선을 우측으로 넘어 자전거 앞으로 승용차의 진로를 변경한 후 급하게 정차하여 충돌을 피하려는 B의 자전거를 땅바닥에 넘어지게 함으로써 약 2주간의 치료가 필요한 우측 족관절부 염좌 등 상해에 이르게 하였다. Ⅱ. 소송의 경과와 쟁점 1. 제1심과 제2심 제1심(서울동부지법 2017. 10. 16. 선고 2017고단1891 판결)에서는 "형법 제258조의2 제1항에 따르면 이 사건에 대하여 반드시 징역형을 선고하여야 하나 형법규정의 문언과 체계, 연혁(형법 제258조의2 규정만 '폭력행위 등 처벌에 관한 법률' 및 형법의 개정으로 인하여 2016. 1. 6. 신설된 점 등) 등에 비추어 보면 제258조의2 제1항이 아닌 제257조 제1항을 적용함이 타당하다고 판단되는 바 피해자와 합의한 정상 등을 참작하여 벌금형을 선택하여 처벌하기로 한다"고 판시하였다. 이에 대하여 검사는 항소하면서 "법원이 유죄로 인정한 특수폭행치상죄에 대하여는 제262조에 의하여 제258조의2 제1항의 특수상해죄의 예에 따라 형을 정하여야 하고 제258조의2 제1항에서는 징역형만을 규정하고 있고 벌금형이 선택형으로 규정되어 있지 않다. 그럼에도 법원은 이 사건 특수폭행치상의 점에 대하여 제258조의2 제1항의 특수상해죄의 예에 의하지 않고 제257조 제1항의 상해죄의 예에 따라 벌금형을 선택하여 선고함으로써 특수폭행치상죄의 적용법조에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다"고 이유를 제시하였다. 항소심인 제2심(서울동부지법 2018. 1. 26. 선고 2017노1618 판결)은 "이 사건 특수폭행치상죄는 제258조의2가 신설된 이후 저지른 범행인 점, 제262조에서 특별히 제258조의2의 적용을 배제하고 있지는 않은 점, 특수폭행치상죄에 대하여 제258조의2의 예에 따라 처벌하더라도 형벌체계상의 부당함이나 불균형이 있다고 보이지 않는 점 등에 비추어 보면 제257조 제1항을 적용하여 처벌할 수는 없다고 봄이 상당하다"는 이유를 근거로 A에게 제258조의2 제1항을 적용하여 징역형을 선고하였다. 2. 대법원의 판단 대법원은 변호인의 상고이유를 채택하면서 "제258조의2 특수상해죄의 신설로 특수폭행치상죄에 대하여 그 문언상 특수상해죄의 예에 의하여 처벌하는 것이 가능하게 되었다는 이유만으로 제258조의2 제1항의 예에 따라 처벌할 수 있다고 한다면 그 법정형의 차이로 인하여 종래에 벌금형을 선택할 수 있었던 경미한 사안에 대하여도 일률적으로 징역형을 선고해야 하므로 형벌체계상의 정당성과 균형을 갖추기 위함이라는 위 법 개정의 취지와 목적에 맞지 않는다. 또한 형의 경중과 행위자의 책임, 즉 형벌 사이에 비례성을 갖추어야 한다는 형사법상의 책임원칙에 반할 우려도 있으며 법원이 해석으로 특수폭행치상에 대한 가중규정을 신설한 것과 같은 결과가 되어 죄형법정주의원칙에도 반하는 결과가 된다"는 이유로 제2심 판결을 파기하여 환송했다. 이는 제1심의 판결과 결론을 같이하는 판단이다. 3. 쟁점 본건에서는 A에게 인정되는 폭행치상죄(제262조), 그 중 특수폭행치상죄(제262조, 제261조)의 처벌을 제257조 제1항(상해)과 제258조의2 제1항(특수상해) 중 어느 예에 의할 것인지가 쟁점으로 되고 있다. 제2심 판결에서 소송법상 문제인 공소장변경의 쟁점이 등장하였고 이 점에 관한 제2심의 무리한 판단이 대법원의 판결 결과에 미친 현실적·간접적 영향도 무시하기는 어렵다고 생각한다. 하지만 본고에서는 본건의 본래 논점인 실체법적 문제에 관해서만 검토하도록 한다. Ⅲ. 평석 1. 목적론적 해석의 한계 대법원 판결이유의 맨 앞에서 인용되고 있듯이 형벌법규의 해석에서도 '법률문언의 통상적인 의미를 벗어나지 않는 한' 그 법률의 입법 취지와 목적, 입법연혁 등을 고려한 목적론적 해석이 배제되는 것은 아니다. 본 사안에서 대법원의 판단은 목적론적 해석에 토대한 것인 바 설사 그것이 A에게 유리한 내용이라 할지라도 그러한 해석이 과연 '법률문언의 통상적인 의미를 벗어나지 않는 한'이라는 목적론적 해석의 한계 내지 전제요건에 부합하는 것인지는 별개의 문제이다. 여기서 '법률문언의 통상적인 의미'는 명문의 규정에 관한 문리해석을 통해 밝혀지게 된다. 제262조의 "…의 예에 의한다"는 문구는 제258조의2의 신설(2016년 1월 6일) 전까지는 행위의 결과인 '상해', '중상해', '사망'을 기준으로 하여 적용규정을 정한다는 의미로 해석되었다. 하지만 제258조의2가 신설됨으로써 이제는 행위의 결과뿐만 아니라 행위의 방법·수단도 처벌례 판단에 있어서 고려되어야 한다. 각칙상 다른 규정들에서 "…의 예에 의한다"는 문구가 행위의 결과 외에 주체·객체·방법도 처벌례 판단의 기준으로 삼고 있음을 보면(제154조, 제253조, 제263조, 제299조, 제305조, 제335조 참조), 이는 당연한 문리해석의 귀결이라고 할 수 있다. 또한 중상해죄와 특수상해죄의 법정형이 같은 것을 보면 입법자는 행위의 방법의 불법을 중하게 평가하고 있음을 알 수 있다. 다만 여기서 '위험한 물건의 휴대'가 '폭행'의 방법이 되었을 뿐인 경우와 '상해'의 방법이 된 경우는 동일한 의미를 갖지 못하는 것으로 볼 여지가 있기는 하다. 하지만 '폭행'에 그친 게 아니고 '상해'까지 야기된 특수폭행치상에 있어서 '위험한 물건의 휴대'는 '(고의)상해'의 방법인 '위험한 물건의 휴대'와 불법에 있어서 대등한 것으로 봄이 타당하다. 즉 제262조의 '제257조 내지 제259조의 예'에는 제258조의2의 예도 포함되는 것으로 보아야 한다. 대법원 판결의 결론은 기본적인 문리해석을 도외시한 채 목적론에 지나치게 치우친 주관적 해석이라고 볼 수밖에 없다. 제258조의2 신설 전 규정에 따르면 폭행을 범하여 상해에 이르게 한 경우와 특수폭행을 범하여 상해에 이른 경우가 동일한 법정형으로 처벌되었고 또 폭행을 범하여 중상해에 이르게 한 경우와 특수폭행을 범하여 중상해에 이르게 한 경우도 동일한 법정형으로 처벌되었다. 이제 제258조의2 신설로 폭행 방법의 불법을 고려하여 특수폭행으로 상해나 중상해에 이르게 한 경우를 동조 제1항과 제2항에 의하여 새로운 법정형에 따라 처벌함으로써 죄형균형의 원칙을 구현하고 있다. 2. 행위시법주의의 원칙 대법원 판결의 결론은 행위시 전에 있었던 법률이 행위자에게 유리한 경우에는 현행법으로의 개정취지를 고려한 목적론적 해석을 통하여 행위시 전의 법률을 적용할 수 있다는 취지인 것으로 볼 수 있다. 또한 대법원에서는 특수폭행치상에 대하여 개정전 형법에서는 벌금형을 선고할 수도 있었지만 개정후의 문언에 따르면 징역형만 선고할 수 있게 되어 가중규정을 신설한 것과 같은 결과가 된다고 지적하고 있다. 형법의 신설규정은 종전에 당해 죄의 처벌규정이 '폭력행위 등 처벌에 관한 법률'에 있었을 때보다 법정형을 가볍게 하여 '형벌체계의 정당성과 균형'을 구현하고 있으며 설사 특수폭행치상에 관해서는 종전 형법규정의 해석에서보다 형을 가중하는 결과가 된 입법이라고 할 수 있더라도 입법자의 선택에는 무리가 없다. 본건에서 A의 행위는 제258조의2 규정 신설입법의 시행일(2016년 1월 6일)로부터 10개월 이상이 지난 후에 있었으므로 형벌불소급의 원칙과 무관하며 대법원판결은 오히려 형법 제1조 제1항과 헌법의 죄형법정주의 원칙에 반하는 위헌의 소지를 안고 있다. 앞으로 시간이 더 흐르면서 특수폭행치상의 처벌례가 다시 문제되는 경우를 생각하면 대법원 판결과 명문의 형법규정 사이의 괴리는 차츰 더 커질 것으로 본다. 형법제정 당시에 비하여 자동차나 각종 과학이기의 사용이 크게 보편화된 오늘날 사회현실의 변화를 고려하면 형의 가중개정은 가능하다. 본건의 선고형 여하는 2차적인 문제이다. 대법원에서는 입법자의 불찰이 있었던 것으로 추단하고 무리한 법적용을 한 것은 아닌가 하는 우려의 감이 있다. 특수폭행치상에 대한 가중처벌규정은 '법원이 해석으로' 신설한 것이 아니고 입법자의 판단에 기하여 선택된 입법이다. 관련규정의 신설 내지 개정으로 인하여 기존의 특정 규정의 의미에 변화가 야기되었다면 설사 기존 규정의 문언에 아무런 변화가 없더라도 기존 규정도 함께 개정된 것으로 이해하여야 한다. 따라서 제258조의2가 신설되면서 제262조도 함께 개정된 것으로 보아야 한다. 정영일 명예교수(경희대 로스쿨)

Ⅰ. 사실관계와 쟁점 피고는 한국자산관리공사(원고)가 관리하는 국유지를 2005년 7월1일부터 2008년 12월 31일까지 무단으로 점유했다. 한국자산관리공사는 2007년 4월20일부터 세 번에 걸쳐 국유재산법에 따라 총 1642만1750원의 변상금을 부과했다. 피고가 변상금을 내지 않자 원고는 2010년 9월14일 이 사건 부당이득반환청구소송을 제기했다. 이러한 국유재산 무단점유자에 대한 민사소송에서는 ① 국유재산법의 변상금을 원인으로 민사소송을 할 수 있는지, ② 민법상 부당이득을 원인으로 민사소송을 할 수 있는지, ③ 국유재산법에 정해진 대부료가 부당이득금이 되는지, ④ 대부료 조정규정이 부당이득금 산정에 적용되는지, ⑤ 변상금부과처분이 부당이득채권의 시효중단사유가 되는지가 문제돼 왔다. Ⅱ. 대상판결의 요지 국유재산법의 변상금 부과·징수권은 민사상 부당이득반환청구권과 법적성질이 다르다. 따라서 국가는 변상금 부과·징수권의 행사와 별도로 민사상 부당이득반환청구의 소를 제기할 수 있다. 수익자가 반환할 이득은 손실자의 손해에 한정되고, 손실자의 손해는 사회통념상 당해 재산으로부터 통상 수익할 수 있을 것으로 예상되는 이익 상당액이다. 국유재산으로부터 통상 수익할 수 있는 이익은 대부료이므로 국유재산 무단점유 부당이득은 특별한 사정이 없는 한 국유재산법에서 정한 대부료 상당액이다. 대부료조정은 적법하게 대부계약을 체결한 성실한 자를 위한 제도인데, 무단점유자에게도 같은 기준을 적용하는 것은 대부료조정제도의 취지에 맞지 않다. 무단점유자에게 대부료조정을 하면 장기 무단점유자가 오히려 대부기간의 제한을 받는 대부계약자나 단기 무단점유자에 비하여 이익을 얻게 되어 형평에 반한다. 따라서 부당이득산정의 기초가 되는 대부료는 조정대부료가 아니라 산출대부료라고 봐야 한다. Ⅲ. 평석 1. 국유재산 무단점유자에 대한 민사소송이 제기되는 이유 누군가 내 땅을 법률상 원인 없이 쓰면 인도소송으로 그를 쫓아내거나 부당이득소송으로 그간의 사용이익을 받아 낸다. 그러나 국유재산은 행정기관이 자력으로 무단점유자를 쫓아내고 사용이익을 받아 낼 수 있다. 국유재산법에 명시된 행정대집행과 변상금부과 및 체납처분이 바로 그것이다(72조, 73조2항). 이것은 우리나라에만 특이한 제도로서 우리 국유재산법의 모태가 된 독일이나 일본에도 없는 제도이다. 그럼에도 불구하고 민사소송이 왜 필요할까? 국유재산 관리기관 중에서 민간 수탁기관은 직접 체납처분을 할 수 없다는 점과 변상금채권에 대한 시효중단장치가 미흡하다는 점 때문이다. 그 밖에 '독촉-압류-공매-청산'이라는 일련의 복잡한 행정행위보다는 법원의 처분에 맡겨버리고 싶은 행정 부담이 한 몫 한다고도 볼 수 있다. 2. 국유재산법의 변상금을 원인으로 민사소송을 할 수 있는지 여부 이 문제는 국유재산법의 변상금으로 민법상 부당이득금을 산정할 수 있느냐의 문제와 사실상 동일하다. 다만 대법원은 구 소송물이론에 입각하여 청구원인이 변상금(대부료의 120%)이냐 부당이득(임료 상당)이냐에 따라 구분하여 판단하고 있다. 대법원은 91다42197 판결에서 국가가 민법상 부당이득반환청구를 하는 경우 국유재산법의 변상금산정조항이 적용되지 않지만 국가가 변상금부과처분을 하고나서 변상금을 원인으로 민사소송을 제기한다면 변상금산정조항이 적용된다는 취지의 판결을 하였다. 이후 대법원은 2000다28568 판결에서 국유재산법의 변상금을 구하는 민사소송이 불가함을 분명히 하였다. 이 문제는 대상판결 전부터 이미 정리됐다고 볼 수 있다. 3. 민법상 부당이득을 원인으로 민사소송을 할 수 있는지 여부 대법원은 구 소송물이론에 따라 국유재산의 부당이득금은 임료 상당이라는 전제에서 이를 민사소송으로 청구할 수 있는지 판단한다. 대법원은 위 91다42197 판결에서 '국가가 민법상의 부당이득반환청구를 하는 경우' 라고 하여 부당이득을 구하는 민사소송이 가능해 보였다. 그러나 이 부분에 대한 명시적이고 직접적인 대법원 판결이 없었고, 변상금을 구하는 민사소송이 불가하다는 2000다28568 판결과 맞물려 실무상의 혼란은 여전했다. 대법원의 91다42197 판결과 2000다28568 판결을 참고하여 부당이득을 원인으로 민사소송을 하면 대부분의 하급심은 본안 판단을 했지만 몇몇 하급심은 각하판결을 하기도 했다. 변상금과 부당이득반환은 법 영역이 다르고, 그 요건이나 산정방법도 다르다. 공법상의 해결방법이 있다고 해서 사법상의 해결방법에 소의 이익이 없는 것은 아니다. 4. 국유재산 무단점유자의 부당이득금(임료 상당의 금원) 산정방법 국유재산의 부당이득을 대부료로 산정할 수 있다면 국가는 '소장제출-임료감정-청구취지변경'이라는 복잡한 절차를 거칠 필요가 없고, 감정평가비용도 절약하게 된다. 대부료는 재산가액에 일정요율을 곱하여 산정하는데(법 32조1항, 영 29조), 임료감정방식과 큰 차이가 없다. 다수의 하급심은 임료감정 없이 대부료를 부당이득으로 봤지만, 명백한 대법원 판례가 없어 몇몇 하급심에서는 임료감정을 거치기도 했다. 문제는 국유재산법의 대부료 조정조항이다. 개별공시지가나 주택공시가격이 급등하더라도 대부료가 일정비율 이상으로 오르지 못하게 조정하고 있다(법 33조, 영 31조). 대부료를 부당이득금으로 삼는다면, 대부료 조정조항도 당연히 적용되어야 하는가. 이러한 혼란은 종전 국유재산법에도 있었다. 즉 구 국유재산법은 변상금산정의 기반이 되는 대부료에 조정조항이 적용되도록 했다. 그러나 부당이득이나 변상금의 기반이 되는 대부료는 무단점유자에 대한 것임을 명심해야 한다. 적법한 점유자를 위한 대부료 조정조항을 무단점유자에게 적용할 수는 없다. 2009년 1월30일 개정 국유재산법부터는 변상금에 대부료 조정조항을 배제하고 있다. 대법원의 명시적인 판례가 없는 동안 하급심은 긍정설과 부정설로 나뉘었는데, 대상판결의 원심은 긍정설에 입각하여 조정대부료를 부당이득금으로 판시했다. 5. 대상판결의 의의 위 Ⅰ. 에서 언급한바와 같이 국유재산 무단점유자에 대한 민사소송에서는 5개의 쟁점이 있었는데, 그 중에서 변상금을 원인으로 민사소송을 할 수 있는지에 대하여는 종전 대법원 판례로 해결이 됐다(위 2. 참조). 대상판결은 나머지 4개 쟁점 가운데서 3개에 대하여 일거에 명확한 판시를 하여 국유재산 관리 실무 및 국가재정에 긍정적 영향을 미칠 것으로 보인다. 다만, 대법원이 아직 판단하지 않은 마지막 쟁점의 향배에 따라 향후 국유재산 부당이득반환소송의 존폐가 사실상 정해질 것으로 보인다. 즉 변상금부과처분이 부당이득채권의 시효중단사유가 안된다면 대상판결에도 불구하고 국유재산 부당이득반환소송은 유지할 실익이 없게 된다. 6. 결론 행정상 강제집행제도가 완비되지 않은 일본과 우리나라에서 민사소송에 의존하는 경향은 자연스럽다. 그러나 공익을 위해 행정집행제도를 둔 경우라면 민사소송에 기대지 말고 활용하는 것이 옳다. 근본적으로는 행정집행을 입법할 때부터 그 필요성 및 민사소송으로의 회귀 없이 운영될 것인지를 면밀히 검토해야 한다. 민사소송을 시간과 비용이 많이 소요되는 불편한 것으로 여겨서 행정집행으로 대체하였지만 다시 민사소송으로 회귀하는 예가 적지 않았다. 일본 국유재산법이 별도의 행정집행제도를 두지 않고 민사소송으로 해결하되, 부당이득반환소송이나 인도소송에 필요한 세세한 재무성지침을 마련하고 있는 것은 하나의 시사점이 될 수도 있다. 우리 국유재산법은 행정대집행제도와 변상금부과 및 체납처분제도를 두고 있다. 그렇다면 민사소송으로 회귀하지 않도록 민간수탁기관에 이러한 행정권능을 부여하고, 체납독촉에 시효중단의 효력을 부여하는 국유재산법 개정이 필요하다. 법률이 특별히 마련한 행정상의 조치를 외면하고 비정상적이고 우회적인 방법을 택하는 행정기관의 잘못된 업무처리 관행을 고치게끔 국유재산 무단점유자에 대한 민사소송을 일체 허용하지 말아야 한다는 대상판결 소수의견(대법관 5인)은 이점에서 짚어볼만 하다.

Ⅰ. 사건개요 1. 사실관계 피고 노○○는 2005. 4.1. 김○○, 김○○으로부터 화성시 서신면 용두리 757 답7,090㎡(약2,144평, 이하, 이 사건 부동산이라 한다)를 매매대금 3억4,000만원에 매수하고 김○○은 2005. 4.22. 피고 노○○으로부터 이 사건 부동산을 4억5,000만원에 다시 매수하였고, 원고는 원고의 딸 강○○를 통하여 2005. 4.28. 김○○으로부터 이 사건 부동산 중 500평을 매매대금 1억5,000만원에 매수하고 2005. 5. 4. 김○○에게 계약금으로 2,000만원을 지급하였는데, 김○○이 원고에게 위와 같이 이 사건 부동산을 매도함에 있어서, 피고 김○○은 6억원이면 주변시세보다 평당 7만원 이상 싼 것이며, 이 사건 부동산 옆으로 4차선의 직선도로가 확장될 것이어서 땅값이 더 올라갈 것이라고 거짓말하고, 원고 딸 강○○는 이에 속아서 위와 같이 이 사건 부동산에 대한 매매계약을 체결하였다. 그 후 김○○과 피고 김○○은 2005. 5. 20.경 원고의 딸 강○○에게 이 사건 부동산 전체를 매수하면 그 매매대금을 5억5,000만원으로 5,000만원 싸게 해주겠다고 하면서 이 사건 부동산 전체를 매수를 권유하였고, 피고 노○○ 역시 이에 동조하여 강○○에게 자신이 김○○와 김○○으로부터 이 사건 부동산의 매도를 의뢰받았는데 자신이 애써서 매매대금을 5억5,000만원에서 1,000만원 깎아서 5억4,000만원에 계약을 성사시킬 수 있게 하였다고 거짓말하여 이에 속은 강○○로 하여금 원고가 김○○, 김○○으로부터 이 사건 부동산 전부를 매매대금 5억4,000만원에 매수하는 내용의 매매계약을 체결하였다. 이 사건 부동산은 2006. 1.6. 원고 명의로 그 소유권이전등기가 경료되었는데, 계약체결일인 2005. 5.20. 당시 시가는 2억9,788만원(7,090㎡×42,000원/㎡)이었다. 한편, 원고는 피고들 및 김○○의 위와 같은 사기행위와 관련하여 2007. 3.23. 김○○으로부터 3,500만원, 2007. 5.31. 피고 노○○으로부터 3,300만원, 피고 김○○으로부터 1,500만원 합계 8,300만원을 손해배상의 일부로 지급받았고, 감정평가결과 현재 공시지가는 2배 가까이 상승한 상태이다. 2. 하급심 법원 및 대법원 각 판단 가. 수원지법 1심 재판부는 "부동산매매에 있어서 매도인이 매수인을 기망하여 시가보다 비싼 가격에 부동산을 매수하게 하였다면, 다른 사정이 없는 한 매수인이 입은 손해는 매수가격과 매수 당시의 시가와의 차액 상당액이라고 할 것이므로(대법원 1980. 2.26. 선고79다1746호 판결 참조), 피고들은 연대하여 원고에게 그 시가 차액 상당액인 금 2억4,222만원(원고의 매수가격 5억4,000만원이 사건 부동산의 2005. 5.20. 당시 시가 2억9,778만원)을 배상할 의무가 있다"라고 판시하여 원고 청구인용. 나. 2심 서울고등법원은 "피고 등의 기망행위로 말미암아 원고가 입게 된 손해에 관하여, 원심 변론종결일 현재 원고는 피고 등의 기망행위가 없었더라면 이 사건 부동산에 관한 매매계약을 체결하지 아니하고, '매매대금 5억4,000만원 및 그에 대한 시중금이 및 도매물가상승률 상당 가액'을 보유하고 있었을 터인데, 기망행위로 말미암아 매매계약을 체결하고 ' 이 사건 부동산에 관한 매매계약을 체결하고', 이 사건 부동산 중 4,570제곱미터 및 나머지 부분에 대한 보상금 4억2,000만원'을 보유하고 있으므로 결국 후자의 가액이 전자의 가액을 상회하는 이상 원고에게 사실심 변론종결일 현재 재산상 어떠한 손해가 발행했다고 볼 수 없다"고 판시하여 원심 취소, 원고 청구 기각. 다. 상고심 대법원 재판부는 "불법행위로 인한 재산상 손해는 위법한 가해행위로 인하여 재산상 불이익, 즉 그 위법행위가 없었더라면 존재하였을 재산상태와 그 위법행위가 가해진 현재의 재산상태의 차이를 말하는 것이므로 그 손해액은 원칙적으로 불법행위 당시를 기준으로 산정해야한다(대법원 1992. 6.23. 선고 91다33070판결, 대법원 2003. 1.10.선고 2000다34426 판결)"라고 판시하여 원고 상고 인용, 원심 판기환송. Ⅱ. 판례평석 1. 이 사건의 쟁점 불법행위에 기한 손해배상에서 손해 발생 유무를 판단하는 기준이 언제인가가 쟁점이다. 이 사건에서 기망에 의한 매매계약(불법행위)이 이루어진 당시보다 사실심 변론종결에 즈음하여 대상 부동산의 시가가 2배 이상 상승하였기 때문에 문제가 되었다. 피고 측은 원고가 이 사건 부동산을 취득한 뒤 부동산 가격이 상승하여 이 사건 부동산의 시세가 2배 가까이 상승하여, 변론종결 당시 기준으로 원고가 손해를 입지 아니하였다는 취지로 주장하였으나 1심과 대법원 재판부는 불법행위로 인하여 손해가 발생하였는지 여부는 불법행위 당시를 기준으로 판단하여, 원고가 피고들의 사기행위로 인하여 이 사건 부동산을 취득한 후 가격이 상승하였다는 사정만으로 원고에게 손해가 발생하지 아니하였다고 볼 수 없어 피고 주장을 배척하였다. 2. 수원지법 1심 및 대법원 판례의 문제점 가. 먼저, 원고 청구를 인용한 수원지법이 인용한 대법원 79다1746 판결의 경우 "피고가 자신이 매수한 임야가 개발제한 구역으로 지정되어 가격이 떨어지고 매수하려는 사람도 없어 상당한 가격으로 현금화하기 어려운데도 그러한 사정을 모르는 원고에게 바로 비싼 값에 전매할 수 있다고 기망하여 매매계약을 체결하였다면 이는 불법행위로 되고, 그로 인하여 원고가 입은 손해는 다른 특별한 사정이 없는 한 매수가격과 매수 당시의 시가와의 차액 상당액이다"라고 판시하고 있는 바, 이 사건 사실관계는 "원고가 피고를 상대로 불법행위에 기한 손해배상 청구 당시까지도 위 사건 대상 임야는 여전히 개발제한구역으로 묶여 있는 상태로서 가격변동이 없거나, 더 낮아진 경우"이다. 따라서 이 사건의 사실관계(이 사건 원고의 손해배상 청구 당시 이미 이 사건 대상 임야의 시가가 당초 매매대금 5억4,000여만원보다 2배 가까이 상승한 10억여원으로 상승한 경우)와는 반대의 경우에 해당한다. 그렇기 때문에 이 사건 수원지법 하급심 인용 대법원 79다1746호 판례 또한 판결 이유에서 "다른 특별한 사정이 없는 한"이라는 단서를 붙이고 있는 것이다. 더욱이, 위 대법원 79다1746호 판례를 직접적으로 따르는 판례는 그 이후 전혀 나오지 않는 것으로 파악된다. 나. 나아가 대법원이 서울고등법원 항소심을 파기하면서 손해액 산정 기준에 관하여 불법행위시라고 판시하며 그 근거로 내세우고 있는 대법원 2003. 1.10. 선고 2000다34426 판례는 "특정물에 대한 소유권을 침해하고 그 목적물이 현존하지 아니함을 원인으로 하는 손해배상청구에 있어서는 원칙적으로 불법행위시를 기준으로 하여 그 때의 교환가격에 의하여 손해액을 산정해야할 것인 바, 원심이 이 사건 장외거래로 인한 원고들의 손해를 탁○○과 이○○가 원고 최○○로부터 부당하게 주권을 인출 받아 선용자에게 교부해 버린 1995. 10.23.의 주식 시가에 의하여 산정한 것은 정당하다"라고 판시하여 이 사건과 그 사실관계를 전혀 달리하고 있다. 또한 대법원 2001. 4. 10. 선고 99다38705【손해배상(공)】 청구 사건은 "인근 공동어장에 대한 보상금을 기준으로 관행어업권의 피해액을 산출함에 있어 어장면적과 어업종사자의 수가 다른 점과 당해 어장의 일부 관행어업권자가 비교대상이 되는 인근 공동어장에서도 관행어업을 하는 사정 등을 고려하지 않은 채 인근 공동어장의 관행어업에 의한 단위면적당 평년수익액을 바로 당해 어장의 관행어업에 의한 평년수익액으로 인정한 것은 위법하다"고 한 사례로서 이 사건 쟁점인 불법행위 당시라는 기준을 제시하고 있지도 않다. 또한 1997. 10.28. 선고 97다26043 판결도 "불법행위로 인한 손해배상채권은 불법행위시에 발생하고 그 이행기가 도래하는 것이므로, 장래 발생할 소극적·적극적 손해의 경우에도 불법행위시가 현가 산정의 기준시기가 되고, 이때부터 장래의 손해 발생시점까지의 중간이자를 공제한 금액에 대하여 다시 불법 행위시부터 지연손해금을 부가하여 지급을 명하는 것이 원칙이지만, 불법행위시 이후로 사실심의 변론종결일 이전의 어느 시점을 기준으로 그 이후 발생할 손해를 그 시점으로부터 장래 각 손해 발생시점까지의 중간이자를 공제하는 방법으로 현가를 산정하여 지연손해금은 그 기준시점 이후로부터 구하는 것도 허용된다"라고 판시하여 본 사안과 사실관계를 전혀 달리하는 인적 손해배상청구에서의 중간이자 기산점에 관한 판시에 불과하다. 3. 항소심 서울고등법원 판례의 타당성-불법행위에 기한 손해배상청구의 요건사실로서 손해 발생 여부 판단 시점 가. 손해배상청구의 요건 사실로서 손해액의 확정은 원심인 서울고등법원 판례와 같이 사실심 변론종결 당시를 기준으로 산정해야함이 구체적 타당성 측면에서 합리적이다. 이러한 원심 판시를 뒷받침하는 의미에서 손해의 범위 및 손해액의 산정의 기준과 관련하여, 기존 대법원 1999. 4.9. 선고 98다27623 판결은 "무효인 채무자 명의의 소유권이전등기를 신뢰하여 그 부동산에 관하여 근저당권설정등기를 경료하고 금원을 대출하였다가 후에 근저당권설정등기를 말소 당하게 됨으로써 근저당권자가 입은 통상의 손해는, 위 채무자 명의의 이전등기가 유효하여 담보권을 취득할 수 있는 것으로 믿고 출연한 금액 즉, 근저당목적물인 위 부동산의 가액 범위 내에서 채권최고액을 한도로 하여 채무자에게 대출한 금원 상당이며, 위에서 말하는 부동산의 가액은 근저당권이 유효하였더라면 그 실행이 예상되는 시기 또는 손해배상 청구소송의 '사실심 변론종결시'를 기준으로 해야 한다"라고 판시한 바 있고, 비슷한 취지에서 대법원 1978. 7.11. 선고 78다626 판결【손해배상】사건에서 "피담보채무가 근저당권의 채권최고액을 초과할 경우 위 근저당권의 불성립으로 근저당권가 입은 손해액을 산정하려면 우선 그 저당채무의 변제기 후이며 그 저당권의 실행이 예상되는 시기 또는 손해배상청구권을 소송으로 행사할 경우에는 그 '사실심 변론종결 당시를 표준'으로 하여 저당목적물의 시가를 확정해야 하고 그 시가가 위 채권최고액 이상이 될 때에 한하여 채권최고액 상당액을 그 손해액으로 인정할 수 있다"라고 판시한 바 있다. 나. 구체적 타당성의 확보 문제 대법원 판시와 같이 원고가 피고들로부터 기망당하여 토지를 매수한 것은 사실이라고 하더라도, 이 사건 토지의 시가는 현재 수억원이 상승하여 원고는 오히려 막대한 이득을 취하였을 뿐 손해를 본 것이 없다는 점에서 원고에 대한 손해배상을 추가로 인정하는 것은 구체적 타당성 측면에서 문제가 있다. 피고들은 사실심에서 원고에게 "기존에 피고들이 원고에게 형사합의금으로 지급한 8천300만원 외에 위 매매대금 5억 4,000만원을 반환받는 조건으로 이 사건 토지에 대한 소유권을 피고들에게 다시 이전해 달라"고 수차례 요청하였으나 원고는 위 요청을 받아들이지 아니하였는 바, 이는 원고도 이 사건 토지 시가가 크게 상승하였다는 것을 알기에 이 사건 토지는 그대로 보유하면서 피고들에게는 단지 위자료로 기 수령한 8,300만원 이외에 추가손해배상을 요구한 것이다. 이에 대하여 원심은 구체적 타당성을 중시하여 원고에게 사실심 변론종결 당시 아무런 손해가 발생했다고 볼 수 없다고 인정하여 원고 청구를 기각한 반면, 대법원은 구체적 타당성을 결여한 채 형식판단에만 치우쳐 원심을 파기하고 만 것이다. Ⅲ. 결론 손해배상청구의 요건 사실로서 손해발생 여부의 확정은 사실심 변론종결 당시를 기준으로 판단해야 함이 상당하다. 이 사건에서 원고 청구는 손해배상청구의 요건사실인 금전 손해가 발생하였다고 볼 수 없는 경우에 해당한다. 더욱이 원고는 피고들로부터 형사 합의금으로 이미 8,300만원을 지급받았고 위 합의금에 더하여 원고 보유 사건 부동산의 시가가 상승하여 수억원 이상의 시세 차익을 얻었다. 그럼에도 대법원은 사실관계가 동일하지 아니한 다른 대법원 판례를 근거로 형식 판단에만 치우쳐 원고에게 추가로 2억4,000만원의 금전을 지급하도록 하는 취지로 원심을 파기한 것은 법적 형평성(구체적 타당성)은 물론 일반인의 법 감정에도 부합하지 아니한다고 사료된다. 대법원 판시대로라면 매매계약 과정에서 일부 기망을 당하였다고는 하나, 기망(불법)행위 당시보다 변론종결 당시에 지가가 상승한 경우에 기망당한 원고가 대상 부동산 매매계약의 유효성은 주장하면서 단지 기망행위에 대한 위자료조로 너무나 큰 이익을 얻게 된다는 점에서 더욱 납득하기 어렵다.

Ⅰ. 들어가기 형법 학계는 죄수판단에 있어 의사표준설·행위표준설·구성요건표준설·법익표준설 등 여러 가지 기준을 제시하고 있으며 판례 역시 이러한 여러가지 기준을 종합하여 죄수를 판단하고 있다. 그만큼 죄수판단은 어느 한 가지 기준으로만 판단하기 어렵고 구성요건과 여러 가지 상황을 종합하여 결정할 수 밖에 없는 복잡한 구조를 가지고 있다고 볼 수 있다. 하지만 죄수판단은 피고인에게 형량을 결정하는 중요한 요소로 작용하게 되므로 그 판단을 소홀히 할 수 없고 형사법이 추구하는 실체진실과 정당한 형벌의 부과라는 관점에서 명확한 판단기준을 제시할 필요가 있다. 특히 아래에서 논의하고자 하는 상상적 경합과 실체적 경합의 구별은 피고인의 처단형 판단에 있어 큰 차이를 가지고 오므로 그 구별에 더욱 신중을 기해야 한다. 이는 상상적 경합인 경우의 피고인을 실체적 경합범으로 판단하는 경우 뿐 아니라 그 반대의 경우 역시 정당한 형벌의 부과라는 관점에서 문제가 발생한다. Ⅱ. 상상적 경합과 실체적 경합의 구별 1. 개념구별 상상적 경합이란 1개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 경우(형법 제40조)를 말하며 관념적 경합이라고도 한다. 형법은 상상적 경합의 경우는 “가장 중한 죄에 정한 형으로 처벌한다”고 규정하고 있으며, 경합범(실체적 경합)의 경우는 1인에 의해 범해진 ① 판결이 확정되지 아니한 수개의 죄(동시적 경합범) 또는 ② 금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄와 그 판결확정 전에 범한 죄(사후적 경합범)를 말하며(형법 제37조) 사형·무기형이 아닌 동종의 형이면 가장 중한 죄의 장기 또는 다액의 2분의 1까지 가중하도록 하고 있다. 2. 구별기준 상상적 경합의 요건 중 실체적 경합과 형식적으로 구별의 기준이 되는 것으로는 행위가 1개여야만 한다는 것이다. 여기서 1개의 행위란 무엇을 의미하는가에 대해 다음과 같이 견해가 대립하고 있다. 한 견해는 법적 평가를 떠나서 사물 자연의 상태에서 사회통념상 행위가 1개인 경우를 의미한다는 견해이고(자연적 행위단일성), 다른 견해는 구성요건적 의미에서 구성요건적 행위가 1개임을 의미한다는 견해를 취한다(구성요건적 행위단일성). 1개의 행위에는 행위가 완전히 동일한 경우는 물론 행위가 부분적으로 동일한 경우도 포함된다. 판례는 상상적 경합과 (실체적) 경합범은 법적 평가를 떠나서 사물 자연의 상태에서 사회통념상 행위가 1개인가 수개인가에 따라 결정된다(대판 1987. 2. 24)고 판시하고 있다. 3. 기존의 판례를 통한 검토 판례는 피고인이 예금통장을 강취하고 예금자 명의의 예금청구서를 위조한 다음 이를 은행원에게 제출 행사해서 예금 인출금 명목의 금원을 교부받았다면 강도, 사문서위조, 동행사, 사기의 각 범죄가 성립하고 이들은 실체적 경합관계에 있다(대법원 1991.9.10. 선고 91도1722 판결)고 판시한 바 있는데, 위조된 사문서를 행사하는 행위와 사기의 행위는 법적 평가를 떠나서 사물 자연의 상태에서 사회통념상 행위로 파악해 보면 하나의 행위로 파악할 수 있다. 그렇다면 위 행위의 수만을 기준으로 판단한다면 두 죄의 상상적 경합으로 판단함이 타당하지만 판례는 이를 실체적 경합범으로 판단하고 있다. 이에 대해 학설은 판례의 입장에 반대하면서 위조된 사문서 행사행위와 기망행위가 하나의 행위로 평가될 수 있다는 점에서 상상적 경합이 타당하다고 비판을 하기도 한다. 하지만 필자의 입장에서는 판례가 실체적 경합으로 보는 것이 타당하다고 판단된다. 비록 행위의 동일성이 인정된다고 하더라도, 죄수는 보호법익의 침해에 따른 불법의 평가도 중요한 판단요소이므로 사회적 법익을 보호법익으로 하는 위조사문서 행사죄와 개인적 법익인 재산적 법익을 보호법익으로 하는 사기죄는 그 불법의 본질이 다르고 불법 형성의 차원 또한 달라 이를 상상적 경합으로 판단하는 것은 행위자에게 지나치게 유리한 판단이기 때문이다. 즉 행위의 동일성이라는 단순한 기준으로 획일적으로 죄수를 판단할 것이 아니라 형벌의 정당한 부과라는 측면에서 죄수의 관점을 바라보아야 한다고 본다. Ⅲ. 공갈행위를 수단으로 한 상해행위에 대한 대법원의 죄수판단 이 판례의 범죄사실은 피고인이 피해자가 혼자 앉아 있는 것을 발견하고 다가가 오른손으로 목을 붙잡아 뒤로 밀어 넘어 뜨리고 발로 등을 밟고 주먹으로 입술을 1회 때려 피해자에게 치료일수 미상의 치아진탕상 등을 가하고, 위 일시, 장소에서 같은 방법으로 겁을 먹게 한 다음 땅에 넘어진 피해자의 바지에서 지갑을 꺼냈다가 피해자가 이를 돌려달라고 하자 돌려 준 후, 피해자로부터 1만원을 교부받아 이를 갈취했다는 것이다. 이에 대해 원심은 상해와 공갈의 실체적 경합을 하여 판단을 했지만 대법원은 “공갈죄에 있어서 공갈행위의 수단으로 상해행위가 행하여진 경우에는 공갈죄와 별도로 상해죄가 성립하고, 이들 죄는 상상적 경합 관계에 있다고 할 것이다”는 이유로 파기환송했다. Ⅳ. 정당한 형벌의 적용이라는 관점에서 판례비판 1. 정당한 형벌의 적용과 죄수판단 만일 사문서 위조 및 동행사죄가 조세범 처벌법 제9조 제1항 소정의 ‘사기 기타 부정한 행위로써 조세를 포탈’하기 위한 수단으로 행해진 경우, 조세포탈죄에 사문서위조와 행사죄를 모두 흡수시키거나 상상적 경합으로 처리할 수 있을지 생각해 본다면, 조세범처벌법이 보호하는 법익과 사문서위조 및 동행사죄가 보호하는 법익은 차원을 달리하므로 아무리 행위의 부분적 동일성이 있다고 하더라도 불법이 중복되어 평가되는 부분을 찾을 수 없고 결국 정당한 형벌을 부과하기 위하여 피고인이 발생시킨 불법 모두를 평가해서 처벌을 해야한다는 결론에 이르게 된다. 판례도 사문서위조 및 동행사죄가 조세범처벌법 제9조 제1항 소정의 ‘사기 기타 부정한 행위로써 조세를 포탈’하기 위한 수단으로 행해졌다고 하여 그 조세포탈죄에 흡수된다고 볼 수 없다(대법원 1989.8.8. 선고 88도2209 판결)고 하면서 실체적 경합으로 처리했음은 이러한 관점에서 이해할 수 있다. 2. 대상판결의 문제점 대상판결은 상해죄를 수단으로 공갈행위가 이루어진 것이므로 상상적 경합으로 판단했다. 상해죄의 법정형은 7년이하의 징역형이고 공갈죄는 10년이하의 징역이다. 결국 상상적 경합을 통해 피고인은 공갈죄의 정한 형으로 처단형이 결정되어 실질적으로는 상해죄에 대한 불법형성 부분은 양형에서 고려되는 정도에 불과하게 되는데 이는 정당한 형벌 부과라는 관점에서 문제가 있다고 본다. 대상판결 사안에서 상상적 경합으로 처리하는 것이 왜 정당한 형벌부과가 아닌가 하는 점은 다음과 같은 이유를 들 수 있다. 1) 첫째, 만일 위 사안에서 공포심을 유발하는 공갈이 아닌 상대방의 반항을 억압하거나 불가능하게 할 정도라고 판단되는 경우 피고인은 강도상해죄가 성립될 것임에는 의문의 여지가 없다. 강도상해죄에서 상해는 강도의 수단이 폭행으로 인해 발생한 것이라 하더라도 강도상해죄의 상해에 해당하기 때문이고 이에는 다툼이 없다고 보아도 무방하기 때문이다. 그렇다면 강도상해죄는 형법 제337조에서 무기 또는 7년 이상의 징역형을 규정하고 있는데 대상판결이 공갈죄와 상해죄의 상상적 경합으로 공갈죄에 정한 형으로만 처벌하는 결론과 비교하면 그 차이가 너무나 크다. 대상판결과 동일한 사안에서 만일 검사가 강도상해죄로 기소를 했다면, 경우에 따라 그 상해로 인해 반항이 억압됐다고 판단했을 것이고 대법원 역시 강도상해죄로 의율하는 것에 아무런 이의를 제기하지 않았을 것이라는 점에서 본 판결의 죄수판단의 문제점을 지적할 수 있다. 2) 둘째, 보호법익의 평가를 너무나 단편적으로 했다는 점이다. 피고인이 상해를 가해서 상대방의 생명신체에 대한 보호법익을 침해한 것은 분명한 사실이고, 공갈로 의사결정의 자유가 침해된 것도 분명하다면 상해가 공갈의 ‘수단’으로 사용되었다는 점만을 고려할 것이 아니라 피해자의 침해된 법익이 같은 평면적 차원에서 발생한 것인지 아니면 다른 차원의 영역에서 발생한 것인지를 구분하여 실질적 관점으로 죄수를 판단했어야 한다. 상해로 입은 신체에 대한 법익침해는 피해자의 의사결정의 침해를 받은 것과 명확히 구별된다고 봐야 하고 설사 부분적 행위의 동일성이 인정된다고 하더라도 불법이 각각 다른 영역에서 발생한 것이므로 앞서 본 조세포탈죄나 위조사문서 행사와 사기죄에 관한 판례처럼 실체적 경합으로 판단함이 옳다고 생각한다. Ⅴ. 결 론 독일형법 제52조 제1항은 “동일한 행위가 수개의 형법법규를 위반하거나 또는 동일한 형법법규를 수회 위반한 경우에는 1개의 형만을 선고한다”고 규정하고 있다. 우리 형법 제40조 역시 상상적 경합을 규정하고 있는데 그 규정의 취지는 피고인은 하나의 행위를 하였는데 그것이 여러 형벌법규에 해당되는 경우는 가장 중한 형벌법규를 적용한다는 취지일 것이다. 그렇다면 대상판결과 같이 상해를 수단으로 한 공갈행위가 과연 하나의 행위가 수개의 형벌법규를 위반한 것으로 평가되어야 할 것인지 아니면 수개의 행위로 수개의 형벌법규를 위반한 것으로 평가할 것인지를 신중히 생각해 봐야 할 것이다. 강간 목적으로 피해자를 차에 태워 감금하고 강간을 한 경우 감금죄와 강간죄가 상상적 경합의 관계(대법원 1983.4.26. 선고 83도323 판결)에 있는 것과 대상판결은 구별된다. 이 판결의 경우는 감금과 강간죄의 두 행위가 시간적, 장소적으로 중복되고 감금행위 그 자체가 강간의 수단인 폭행행위를 이루고 있는 경우로서 중한 형인 강간죄로 처벌을 하는 것이 부당한 결과를 가져오지 않지만, 상해를 수단으로 한 공갈의 경우를 상상적 경합으로 볼 경우는 앞서 본 바와 같이 강도상해죄와 비교해 형벌 부과의 정당성이 없고 상해와 공갈의 법익침해의 결과가 명확히 구분된다는 점에서 이를 상상적 경합으로 처리하는 것이 정당한 형벌의 적용이라고 볼 수 없다. 따라서 상해가 아무리 공갈의 수단으로 사용되었다고 하더라도 실체적 경합으로 봄이 타당하다고 본다.

I. 들어가는 말 지난 11월15일 대법원은 1968년 이후 약 40년간 고집스럽게 유지해온 ‘성질·형상 불변론’(대법원 1968년 9월17일 선고 68도932 판결)에 따른 위법수집증거의 증거능력 인정입장을 변경했다. 이러한 입장변경에는 두 가지 배경이 있다. 첫째는 대물적 강제처분의 영역에서도 위법수집증거배제법칙을 채택해야 한다는 학계의 오랜 요청이다. 둘째는 1997년 개정된 형사소송법 제308조의 2가 “적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거”의 증거능력 배제를 명문화하였다는 점이다. 필자로서는 학계의 요청을 장기간 무시하다가 법개정이 있은 이후에야 판결을 변경하는 법원의 소극적 태도에 대해서는 불만이 있다. 그러나 이번 판결은 향후 수사기관의 불법한 대물적 강제처분을 억지(抑止)하여 헌법상 영장주의의 정신을 강화·심화시킬 것으로 예상할 것이기에 환영하지 않을 수 없다. 또한 이번 판결은 신설된 형사소송법 제308조의 2를 위한 해석지침을 미리 제공하였다는 의미도 있다. II. 사실관계와 경과 이 판결의 사실관계는 다음과 같이 요약된다. 피고인 김태환 제주도 지사는 5.31 지방선거를 앞두고 불법선거운동을 기획한 혐의로 기소되었다. 검사는 도지사 정책특별보좌관이 사용하던 사무실을 수색하는 과정에서 그 곳을 방문한 도지사 비서관이 들고 있던 각종 문서를 압수하였고, 이는 공소사실을 입증하는 가장 중요한 증거물로 제출되었다. 그러나 피고인들과 변호인들은 압수과정이 헌법 및 형사소송법이 정한 압수수색에 관한 절차 규정을 위반하였고 그 위법 정도가 중대하므로, 위 압수물들은 물론 이를 기초로 획득한 2차적 증거물들도 모두 이 사건 공소사실을 입증하는 증거로 사용할 수 없다고 주장하였다. 원심은 압수수색 절차가 위법하다는 이유만으로는 압수물의 증거능력을 부정할 수 없는 기존의 판례에 기초하여, 이 사건 압수수색 절차에서 구체적으로 어떠한 위법사유가 존재하는지에 관하여 판단하지 않고 이 사건 압수물을 유죄 인정의 증거로 사용하였다. 대법원은 기존의 ‘성질·형상 불변론’을 변경하고 피고인의 유죄판결을 파기환송하였다. III. 판결 분석 1. 재량적 위법수집증거배제법칙의 채택 먼저 다수의견은 “수사기관의 강제처분인 압수수색은 그 과정에서 관련자들의 권리나 법익을 침해할 가능성이 적지 않으므로 엄격히 헌법과 형사소송법이 정한 절차를 준수하여 이루어져야 한다”고 강조하면서, “헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집된 증거는 기본적 인권 보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따르지 않은 것으로서 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다.”라고 판단한다. 그렇지만 다수의견은 “형식적으로 보아 정해진 절차에 따르지 아니하고 수집된 증거라는 이유만을 내세워 획일적으로 그 증거의 증거능력을 부정하는 것”에는 반대한다. 다수의견은 수사기관의 증거 수집 과정에서 이루어진 절차 위반행위와 관련된 모든 사정을 전체적·종합적으로 고려하여 볼 때, 수사기관의 절차 위반행위가 “적법절차의 실질적인 내용”을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고, 오히려 “그 증거의 증거능력의 배제가 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고 이를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려 한 취지에 반하는 결과를 초래”하는 예외적인 경우라면 그 증거의 증거능력을 인정할 수 있다고 판시하였다. 또한 다수의견은 “절차 조항에 따르지 않는 수사기관의 압수수색을 억제하고 재발을 방지하는 가장 효과적이고 확실한 대응책은 이를 통하여 수집한 증거는 물론 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거를 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없도록 하는 것이다”라고 밝힘으로써 ‘독수과실’, 즉 위법수집증거의 파생증거의 증거능력도 부정되어야 함을 밝힌다. 그리고 다수의견은 ‘독수과실’ 배제의 판단은 위법수집증거와 파생증거 사이의 “인과관계 희석 또는 단절 여부”를 중심으로 이루어져야 한다는 점을 밝혔다. 이는 미국 연방대법원이 확립한 독수과실의 원리와 그 예외를 우리 대법원이 명시적으로 수용했으며, 또한 오랫동안 잊혀져 있었던 과거 대법원 1977년 4월26일 선고 77도210 판결의 정신이 부활했음을 의미하는 것이기도 한다. 한편 별개의견은 위법수집증거배제법칙의 채택 자체에는 동의하면서도, 배제판단 기준에 대해서는 다른 의견을 제출한다. 즉 별개의견은 위법수집증거의 배제는 그 증거수집 절차와 관련된 모든 사정을 전체적·종합적으로 고려하여 볼 때, “그 증거수집 절차의 위법사유가 영장주의의 정신과 취지를 몰각하는 것으로서 그 증거의 증거능력을 부정해야 할 만큼 중대한 것이라고 인정될 경우”에는 그 증거능력이 부정되며, 그 위법 사유가 이 정도에 이르지 아니하는 경우에는 그 압수물의 증거능력이 부정되지 않는다는 입장을 밝힌다. 이상에서 다수의견이건 별개의견이건 미국식의 자동적·의무적 위법수집증거배제법칙을 채택하지 않고, 영국이나 캐나다식의 재량적 위법수집증거배제법칙을 채택하였음을 확인할 수 있다. 대법원은 자동적 증거배제는 수사기관의 경미한 위법이 발생한 경우도 증거배제를 결과를 낳아 오히려 형사정의에 대한 불신이 조장될 수 있음을 고려한 것이다. 그리고 다수의견과 별개의견 공히 증거수집의 위법성 판단시 고려되어야 할 사안으로는, “절차 조항의 취지와 그 위반의 내용 및 정도, 구체적인 위반 경위와 회피가능성, 절차 조항이 보호하고자 하는 권리 또는 법익의 성질과 침해 정도 및 피고인과의 관련성, 절차 위반행위와 증거수집 사이의 인과관계 등 관련성의 정도, 수사기관의 인식과 의도” 등을 제시하고 있는 바, 이는 향후 수사기관의 실무와 법원의 해석에서 유의해야 할 지점이 될 것이다(별개의견이 적시하는 고려사항에서는 절차위반과 증거수집 사이의 인과관계가 빠져 있지만, 별개의견이 제출된 이유가 이 점 때문은 아니므로 의식적 누락은 아니라고 보인다). 2. 다수의견과 별개의견 간 차이의 함의 다수의견과 소수의견은 증거배제 판단의 기준에서 차이를 보인다. 다수의견은 위법수집증거는 원칙적으로 배제되어야 함을 강조하면서도, 수사기관의 절차위반이 “적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우”에 해당하지 않을 때 예외적으로 증거능력을 인정할 수 있다고 한다. 반면 별개의견은 다수의견이 말하는 “적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우”라는 것이 구체적으로 어떤 의미·내용인지 알기 어렵다고 비판하며, “중대한 위법”을 배제기준으로 제시하였다. 그런데 평석자가 보기에는 다수의견의 “적법절차의 실질적 내용 침해”와 소수의견의 “중대한 위법”은 표현상의 차이 일뿐, 실제 내용은 공히 헌법과 법률상 영장주의의 정신과 취지의 몰각을 의미한다는 점에는 별 차이가 없을 것이다. 오히려 평석자가 주목하는 두 견해의 차이는 다수의견은 배제의 원칙을 강하게 강조하면서 예외적 인정의 조건을 서술하고 있는 반면, 별개의견은 배제 단계에서 중대한 위법 여부를 고려해야 한다는 점을 강조하고 있다는 점이다. 이론적으로 볼 때 별개의견에 따르면 수사기관의 절차위반이 중대하지 않다는 판단이 내려지면 바로 증거능력이 인정될 수 있지만, 다수의견에 따르면 절차위반이 중대하지 않다는 판단 외에 “그 증거의 증거능력의 배제가 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고 이를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려 한 취지에 반하는 결과를 초래”한다는 판단이 있어야 증거능력이 인정된다. 이 점에서 다수의견이 상정하는 증거배제의 범위는 별개의견이 상정하는 범위 보다 넓으며, 다수의견이 상정하는 증거인정의 요건은 별개의견이 상정하는 요건 보다 까다롭다. 다수의견은 위법수집증거의 파생증거의 증거능력도 원칙적으로 배제되어야 함을 밝히고 있는데 반하여, 별개의견은 이에 대하여 침묵하고 있다는 점에서도 이러한 차이는 확인된다. 장기간 위법수집증거배제법칙이 채택되지 못하였기에 우리 수사실무에서 대물적 강제처분의 위법성은 중요한 문제로 다루어지지 못하였다. 새롭게 위법수집증거법칙을 채택하는 상황에서는 수사기관에 대한 분명한 메시지를 전달하는 것이 이 법칙의 실효성 보장을 위하여 중요하다. 이 점에서 이 법칙의 예외가 인정되는 조건에 초점이 맞추어지는 것 보다는 이 법칙의 근본정신이 강하게 부각되는 것이 옳으며, 이 점에서 필자는 다수의견에 동의한다. IV. 맺음말 수사절차의 위법 때문에 일단 유죄판결이 파기된 김태환 지사측은 안도의 한숨을 내쉬었을 것이고, 수사기관은 이번 판결이 수사를 어렵게 만들 것이라며 반발할 것이다. 그러나 형사사법의 효율성과 범죄인 필벌사상 만이 강조되던 권위주의 체제는 종식되었으며, 수사기관의 역할은 모든 수단을 동원하여 범인을 잡아도 좋다는 관념은 점점 설 땅을 잃고 있다. 곧 광주고등법원은 영장의 효력범위를 초과한 압수수색의 위법, 영장의 제시 및 집행에 관한 사전통지와 참여의 위반, 압수목록 작성·교부와 관련된 위법 등을 검토하고, 이러한 수사기관의 위법이 위법수집증거배제법칙이 적용될 위법인지, 아니면 그 예외가 적용되어야 할 위법인지를 판단하게 될 것이다. 이 때 위법한 대물적 강제처분에 대한 사법적 통제를 매우 엄격하게 할 것을 의도한 다수의견의 요청이 반영될 것으로 예상한다. 앞으로 수사기관은 철저한 내부교육과 규칙제정을 통하여, 압수·수색영장 청구시 그 대상이 보다 구체적으로 명기되도록 하고, 압수·수색 전후의 절차에서 법률이 요구하는 사항을 철저히 준수되도록 해야 한다. 안이하게 영장을 청구하거나, 영장집행시 법을 지키지 않는다면 소중한 증거물이 재판에서 사용하지 못하는 결과를 또 초래할 것이기 때문이다.

Ⅰ. 사건의 개요 1. 사실관계 요약 원고(반소피고 이하 ‘원고’) 보험자는 2000년 10월경 소외 법인과 그 법인 소유의 환자수송용 구급차를 소유·사용·관리하는 동안에 생긴 대인사고 등의 손해를 보상하는 내용의 자동차종합보험계약을 체결하고, 소외 법인으로부터 보험료를 지급받았다. 피고(반소원고 이하 ‘피고’)는 2000년 11월 11일 경 소외 법인의 직원 A가 운전하는 이 사건 구급차를 타고 병원에 도착하였는데, A는 구급차에 실려 있던 들것을 이용하여 피고를 차에서 내리는 과정에서 간병인과의 협력이 제대로 이루어지지 않아 들것의 앞쪽 다리가 꺽이게 되어 들것에 누워 있던 피고로 하여금 땅에 떨어져 뇌출혈 등의 상해를 입게 하였다. 원고는 이 사건 사고는 구급차의 운행으로 인한 것이 아니라는 이유로 본소로써 손해배상채무의 부존재확인청구소송을 제기하였고, 피고는 이 사건 사고는 구급차의 고유장치인 들것을 사용하는 과정에서 발생하였으므로 운행이라고 주장하고, 반소로써 손해배상청구소송을 제기하였다. 2. 소송의 경과 제1심 및 항소심은 자동차손해배상보장법(이하 ‘자배법’) 제2조 제2호의 ‘자동차를 그 용법에 따라 사용’한다는 것은 자동차의 용도에 따라 ‘계속적으로 고정되어 있는 장치’로서 자동차의 ‘구조상 설비되어 있는’ 당해 자동차의 고유의 장치 전부 또는 일부를 각각의 사용목적에 따라 사용하는 것을 말하는데, 이 사건 들것은 구급차에 항상 구비되어 있는 보조장비이기는 하나 구급차에 계속적으로 고정되어 있는 장치로서 자동차의 구조상 설비되어 있는 장치라고 보기 어렵다는 취지에서 이 사건 사고는 구급차의 운행으로 인하여 발생한 사고로 볼 수 없다고 하여 원고의 본소청구를 인용하고 피고의 반소청구를 기각하였다. 이에 피고는 상고하였다. Ⅱ. 대법원의 판결요지 대법원은 자배법 제2조 제2호의 운행의 정의에서 ‘자동차를 그 용법에 따라 사용’한다는 것은 자동차의 용도에 따라 구조상 설비되어 있는 각종의 장치를 각각의 장치목적에 따라 사용하는 것을 말하는 것으로서, 자동차가 반드시 주행 상태에 있지 않더라도 주행의 전후단계로서 주·정차 상태에서 문을 열고 닫는 등 각종 부수적인 장치를 사용하는 것도 포함하는 것인데, 자동차의 용도에 따라 구조상 설비되어 있는 각종의 장치는 원칙적으로 당해 자동차에 계속적으로 고정되어 사용되는 것이지만 당해 자동차에서 분리하여야만 그 장치의 사용목적에 따른 사용이 가능한 경우에는 ①그 장치가 평상시 당해 자동차에 고정되어 있는 것으로서 그 사용이 장치목적에 따른 것이고 ②당해 자동차의 운행목적을 달성하기 위한 필수적인 요소이며 ③시간적·공간적으로 당해 자동차의 사용에 밀접하게 관련된 것이라면 그 장치를 자동차에서 분리하여 사용하더라도 자동차를 용법에 따라 사용하는 것으로 볼 수 있어 구급차의 들것으로 환자를 하차시키던 중에 발생한 이 사건 사고도 자동차의 운행으로 인하여 발생한 것이라고 판시하면서 원심을 파기·환송하였다. Ⅲ. 판결의 연구 1. ‘운행’의 의미 해석 가. 문제의 제기 자배법 제2조 제2호는 자동차의 운행에 관하여 사람 또는 물건의 운송여부와 관계없이 자동차를 용법에 따라 사용하는 것이라고 규정하고 있을 뿐 ‘자동차의 용법에 따른 사용’의 의미에 관하여는 명확한 규정이 없다. 구 자배법(1999. 2. 5. 법률 제5793호로 전면개정되기 전의 것)은 운행을 ‘자동차를 당해 장치의 용법에 따라 사용하는 것’이라고 규정하여 ‘당해 장치’의 의미에 관하여 학설이 대립되어 왔다. 나. 학설 및 판례의 태도 이에 관한 학설은 ①원동기의 용법에 의해 육상을 이동하는 것이 운행이라는 원동기설 ②당해장치는 원동기 이외에 제동, 조향장치 등 주행장치까지 포함된다고 보는 주행장치설 ③당해장치란 자동차의 용도에 따라 구조상 설비된 각종의 고정장치를 말하고 이를 각각의 목적에 따라 사용하는 것이 운행이라는 고유장치설 ④자동차가 차고를 나와 다시 돌아갈 때까지 주·정차를 포함한 모든 운전행위를 운행으로 보는 차고출입설 ⑤자동차 그 자체의 존재가 곧 운행에 해당될 여지가 있다고 보는 차자체존재설 등이 있다. 이에 관하여 대법원은 구 자배법의 당해장치란 당해 자동차에 계속적으로 고정되어 있는 장치로서 자동차의 구조상 설비되어 있는 당해 자동차의 고유의 장치를 말하고 이와 같은 각종 장치의 전부 또는 일부를 각각의 사용목적에 따라 사용하는 것을 운행이라고 보고 있는바,(대법원 1997. 1. 21. 선고 96다42314; 1996. 5. 28. 선고 96다7359 판결; 1993. 4. 27. 선고 92다8101 판결 등) 이는 적어도 고유장치설의 입장에 서 있는 것으로 판단된다. 다. 검토 현재 자동차의 운행개념에 관한 학설은 주로 고유장치설과 차고출입설이 논의되고 있다. 생각건대 차고출입설이 피해자보호라는 자배법의 입법목적에 부합하는 것은 사실이나 이에 의하면 장소의 이동이라는 자동차의 본질적 기능과는 거리가 먼 완전주차까지도 운행으로 볼 수 있어 운행개념의 지나친 확대 및 관련 법조문의 형해화를 가져올 수 있다(朴世敏, 自動車保險法論, 55~57면). 운행개념의 무한정 확대에 대하여 합리적인 제한이 필요한 점, 자동차의 본질적 기능은 장소의 이동이라는 점, 자배법의 본질적인 입법취지도 ‘자동차의 운행으로 인한 사고’의 피해자에 대한 손해배상을 보장하는 것이라는 점 등을 고려할 때 고유장치설이 무난한 이론이라고 판단된다. 2. 구급차의 ‘들것’사용이 ‘운행’에 해당되는지 여부 가. ‘계속적으로 고정되고 구조상 설비된 장치’의 탄력적 해석 응급의료에관한법률의 위임에 따라 제정된 ‘구급차의기준및응급환자이송업의시설등기준에관한규칙’(1995.7.31. 보건복지부령 제9호, 건설교통부령 제25호) 제6조 [별표 2]에 의하면 구급차에 갖추어야 할 장치로 ‘간이침대 1식’과 ‘보조들것 1식’을 규정하면서 ‘간이침대’는 평상시 차량에 부착하고, ‘보조들것’은 평상시 접어서 한쪽 편에 부착하여 보관하는 것으로 설치기준을 정하고 있는바, 이 사건에서 A가 피고를 후송할 때 사용한 들것은 위 규칙의 ‘간이침대’로 볼 수 있고, 비록 그 장치의 성격상 구급차에서 분리되어 사용된다고 하더라도 들것이 평상시에는 차량에 고정(부착)되어 있고, 단지 그 사용목적상 일시적으로 분리되는 것에 불과하므로, 들것의 사용목적을 위하여 잠시 동안 분리되어 사용된다는 것만으로 구급차에서 들것이 가지는 주요한 장치로서의 존재의미 및 구급차에 구조상 설비되어 있는 장치라는 것을 부정할 수는 없다고 할 것이다. 나. 구급차에서 들것의 사용목적 및 방법 구급차에서 이 사건 들것(간이침대)은 사용목적은 환자를 후송할 때 구급차에 견고하게 부착된 상태에서 안전하게 후송하고, 보행이 불가능한 환자를 들것에 누워 있는 상태 그대로 승·하차시키기 위한 것이므로 구급차에서 들것을 이용하여 환자를 하차시키는 것은 구급차의 사용목적을 위한 당연하고도 필수적인 사용이라고 할 수 있다. 그렇다면, 이 사건은 보행이 불가능한 피고를 들것에 누워 있는 상태 그대로 하차시키는 과정에서 피고가 땅에 떨어지면서 발생한 것이 분명하므로, 이 사건 사고는 들것을 그 장치의 사용목적에 따라 사용하는 과정, 즉 운행 중에 발생한 것으로 볼 수 있다. 3. 대상판결의 의미 대상판결은 구 자배법의 전면개정 후 현행 자배법하에서 운행의 의미를 명확히 설시한 대법원 판결이라는 점에서 의미가 있다. 특히, 자동차의 용도에 따라 구조상 설비되어 있는 각종의 장치를 해석함에 있어 당해 자동차에서 분리하여야만 그 장치의 사용목적에 따른 사용이 가능한 경우에는 일정한 요건이 충족되면 비록 그 장치를 자동차에서 분리하여 사용하더라도 자동차를 용법에 따라 사용하는 것으로 판단한 것은 대단히 설득력 있는 것으로 평가할 수 있을 것이다.

Ⅰ. 사안 및 판결의 검토 1. 사안의 요약 원고는 보험회사로서 오토바이 소유자인 소외 J와 그 오토바이에 대하여 자동차책임보험(대인보험 Ⅰ)계약을 체결하였는데 위 보험기간 중인 2001. 8. 초순경 J는 오토바이를 자신의 주거지 앞 골목길 맞은편 건물 담벼락에 세워 놓은 뒤 더 이상 운행을 하지 아니하였고 그러던 중 오토바이 앞·뒤 바퀴가 모두 터져 바람이 빠졌고 J는 이를 알고도 그대로 방치하였다. 한편 위 골목길은 승용차 한대가 빠져나갈 정도의 좁은 길이었다. 같은 달 19. 저녁 위 골목길에서 놀던 세살된 여자아이 H가 위 오토바이에 올라타다가 오토바이가 넘어지면서 이에 깔려 H가 사망하였다(이하 이 사건 사고라고 함). 이에 원고는 이 사건 사고는 자동차책임보험에서 보상책임을 부담하는 자동차의 운행으로 인한 사고가 아니므로 보험금지급채무가 없다는 취지의 채무부존재소송을 제기하였고 이에 대하여 H의 아버지인 피고는 반소로서 원고에게 책임보험금의 지급을 청구하였다. 2. 제1심 및 항소심의 판단 본 사안에 대하여 제1심은 “자동차손해배상보장법상 ‘운행’의 의미는 자동차에 계속적으로 고정되어 있는 자동차 고유의 각종 장치의 전부 또는 일부를 각각의 사용목적에 따라 사용 또는 관리하는 경우를 말한다고 할 것이고, 자동차가 반드시 주행상태에 있지 아니하더라도 자동차의 운송수단으로서의 본질과 관련하여 자동차에 의하여 작출된 위험성이 종료하지 아니한 경우에는 그 상태가 자동차의 사용 또는 관리에 해당된다고 보아 이를 자동차의 운행이라 볼 수가 있다”고 전제하고 “이 사건 사고 당시 오토바이의 앞·뒤 바퀴가 터진 상태로 지면에 거의 수직으로 주차되어 있어서 작은 충격에도 넘어질 수 있게 되어 있었는데 그곳은 주택가로서 아이들이 뛰어 노는 곳이므로 주차된 오토바이가 넘어지는 등의 경우에 근처에 있던 아이들이 다칠 가능성이 있는 곳이므로 위와 같이 오토바이를 주차하여 놓은 것은 오토바이의 운송수단으로서의 본질과 관련한 위험이 종료하지 아니한 것으로 볼 것이어서 운행에 해당된다”라고 판시하면서 피고의 손을 들어주었다. 한편 이에 대하여 항소심은 “J가 오토바이를 주택가 골목길에 열흘 이상 주차하여 두었다고 하여 H가 주차중인 오토바이에 올라가려다가 오토바이가 쓰러지면서 다치게 된 이 사건 사고를 오토바이의 운행으로 인한 사고라고 보기 어렵다”라고 판시하면서 원고의 청구를 전부 인용하였다. 3. 대법원 판결의 요지 대법원은, “원고의 책임보험 약관에 의하면 원고는 피보험자가 자동차손해배상보장법에 의한 손해배상책임을 짐으로써 입은 손해를 보상하는 것으로 규정하고 있고 같은 법 제3조에서 ‘자기를 위하여 자동차를 운행하는 자는 그 운행으로 인하여 다른 사람을 사망하게 하거나 부상하게 한 때에는 그 손해를 배상할 책임을 진다’고 규정하고 같은 법 제2조 제2호에서 ‘운행’이라 함은 ‘사람 또는 물건의 운송여부와 관계없이 자동차를 그 용법에 따라 사용 또는 관리하는 것을 말한다’라고 규정하고 있다. 원심에서 인정한 사실에다가 J가 위 오토바이의 앞·뒤 바퀴에 바람이 빠지는 바람에 외발이 받침대에 비하여 오토바이의 차체가 상대적으로 낮아져서 거의 수직으로 세워진 탓으로 오토바이가 쓰러질 위험성이 높아졌음에도 이를 그대로 방치하면서 매일 오토바이의 시동을 걸어주기만 하였다는 사실을 감안하면 이 사건 사고는 J가 오토바이를 소유, 사용, 관리함에 있어서 주차시킬 때에 지켜야 할 주의를 소홀히 한 것이 원인이 되어 발생한 것으로 볼 수 있고 이는 원고가 보험계약에 따라 보상책임을 부담하는 ‘이 사건 오토바이의 소유, 사용, 관리로 인한 사고’라고 보아야 할 것이다”라고 판시하면서 원심을 파기·환송하였다. Ⅱ. ‘운행’이란 개념의 해석 1. 운행의 개념에 관한 학설 등에 관하여 자동차의 ‘운행’의 개념을 어떻게 볼 것인가에 대하여는 다음 네 가지 학설이 있는 데 ① 당해장치인 원동기에 의하여 육상을 이동하는 것이라고 해석하는 원동기설 ② 당해장치를 반드시 원동기에 한하지 아니하고 조향, 제동, 기관, 기타 주행과 관련된 주행장치를 포함한다는 주행장치설 ③ 당해장치를 고정장치로 보는 것으로 원동기 및 주행장치 이외에 자동차의 고정장치인 문이나 화물자동차의 적재함의 측문 혹은 후문, 크레인차의 크레인 등을 그 용법에 따라 사용하는 것도 운행이라고 보는 고유장치설 ④ 주·정차라 하더라도 자동차가 차고를 출발하여 다시 차고에 들어갈 때까지의 일련의 운전행위까지를 포함하는 것으로 해석하는 차고출입설 등이 있다. 위 학설중 ④번으로 갈수록 사고피해자에 대한 보호가 확대되게 된다. 이러한 학설 모두 차량의 외부적·객관적 상황을 중시한 것은 사실이나 이와 함께 차량운행자의 주관적 운행의사 또한 운행여부를 결정함에 있어 중요한 요소로 참작하고 있다. 2. 운행과 관련한 대법원의 판결검토 먼저 운행과 관련된 대법원의 입장은 대체적으로 ③번 고유장치설에 입각하고 있는 것으로 해석된다. 즉 대법원은 “운행이라 함은 사람 또는 물건의 운송여부와 관계없이 자동차를 당해 장치의 용법에 따라 사용하는 것을 말한다고 규정되어 있는 바 당해 장치란 운전자나 동승자의 화물과는 구별되는 당해 자동차 고유의 장치를 말하는 것이고 이와 같은 각종장치의 전부 또는 일부를 각각의 사용목적에 따라 사용하는 경우에는 운행 중에 있다고 할 수 있을 것이다”(대법원 1993. 4. 27. 선고 92다8101호 판결, 1988. 9. 27. 선고 86다카2270판결, 1980. 8. 12. 선고 80다904 판결 등 다수)라는 취지로 해석하면서 “화물하차작업 중 화물고정용 밧줄에 오토바이가 걸려 넘어져 사고가 발생한 경우, 화물고정용 밧줄은 물건을 운송할 때 일반적·계속적으로 사용되는 장치가 아니고 적재함과 일체가 되어 설비된 고유장치라고도 할 수 없다”(대법원 1996. 5. 31. 선고 95다19232 판결), “트레일러로 견인되는 적재함에 부착되어 있는 쇠파이프를 철거하는 수리작업과정에서 사고가 발생한 경우 자동차의 운행중 일어난 사고로 볼 수 없다”(대법원 1996. 5. 28. 선고 96다7359 판결), “인부가 통나무를 화물차량에 내려놓는 충격으로 지면과 적재함 후미 사이에 걸쳐 설치된 발판이 떨어지는 바람에 발판을 딛고 적재함으로 올라가던 다른 인부가 땅에 떨어져 입은 상해를 입은 경우 위 발판은 자동차에 계속적으로 고정되어 있는 장치가 아니다”(대법원 1993. 4. 27. 선고 92다8101호 판결 참조)라고 판시하였는데 이러한 판례들은 대법원의 기본적 시각이 고유장치설에 의거하고 있음을 보여주고 있다. 그러나 일부 판결에서는 차고출입설에 입각한 듯한 판결도 보이는데 “자동차는 운전사가 이를 교통에 쓰기 위하여 도로에 두어 그것에 의하여 작출되는 위험한 상태가 계속되는 한 운행상태에 있는 것이라고 보아야 할 것이고 도로로부터 끌어내어 차고 내지는 도로 이외의 장소에 둘 때 비로서 운행은 차단된다고 하여야 할 것인 바…레미콘트럭으로 시멘트를 운반하다가 이를 일시 도로변에 주차하였고 위 트럭의 주차 중에 발생한 것이라고 하여도 이는 트럭의 운행 중에 생긴 사고로 보아야 할 것”(대법원 1984. 5. 16. 선고 83가합4449 판결)이라는 취지는 차고출입설에 의하여 설명하는 것이 보다 설득력이 있다고 할 것이다. 한편 주차와 관련된 사례에 있어서는 “트럭이 미등 및 차폭등을 켜지 않은 채 도로가에 주차하여 둠으로써 사고가 발생하였다면, 이는 트럭운전사의 트럭운행과 관련하여 발생한 것”(대법원 1993. 2. 9. 92다31101 판결)이라고 판시함으로써 차량이 일반의 교통에 제공되는 도로에 주차된 경우에는 대체로 운행상의 책임이 있음을 인정하고 있다. Ⅲ. 본 사안에 있어 ‘운행’의 해당여부 앞에서 살핀 이 사건 사고가 자동차의 ‘운행’ 중 사고에 해당하는 지에 대하여는 위 학설 및 판례 외에 오토바이의 특성에 따라 다음과 같은 점들이 추가적으로 논의가 되어야 할 것이다. 1. 일시적 주차, 차량의 방기 또는 차고지 해당여부 먼저 이 사건 사고에 있어서 위 오토바이가 운행상태에 있었는지 아니면 운행을 종료한 상태인지가 의문이다. J는 오토바이를 차량통행이 적은 골목길의 건물 맞은 편에 세워 놓은 뒤 보름가까이 오토바이를 운전하지 아니하였다. 또한 일상적인 차량관리를 하지 아니하여 앞·뒤 바퀴가 모두 터져서 정상적인 운전이 불가능한 상태에 이르기까지 방치하였다. 그렇다면 비록 J가 정기적으로 오토바이의 시동을 걸었다고 하더라도 이러한 상황에서 이미 위 오토바이는 운행을 종료한 상태가 아닌지 또 추후 운행할 의사도 없었던 것은 아닌지 하는 의문이 든다. 나아가 위 오토바이가 차고지에 입고된 것은 아닌가 하는 의문도 있다. 오토바이의 속성상 특별한 차고지를 요구하는 것이 아니므로 오토바이는 자신의 집안에 여유가 있다면 집안에 또는 집 주변의 공터에 오토바이를 주차하여 놓으면 결국 차고지에 입고한 것으로 볼 수밖에 없다. 이와 관련하여 J의 주거지를 좀 더 정밀히 조사하여 오토바이를 세워 놓은 곳을 일응 차고지로 볼 수 있다면 자동차의 운행은 종료한 것으로 보았어야 할 것은 아닌지 하는 의문이 든다. 2. 정상적인 운행가능여부와 운행의사의 존재여부 이 사건 사고 당시 위 오토바이는 차량의 앞·뒤 바퀴가 모두 터져서 정상적인 운행은 불가능한 상태이다. 즉 J가 오토바이를 다시 운행하기 위해서는 오토바이를 자체적으로 수리하거나 근처의 오토바이 수리업자에게 끌고 가거나 수리업자를 불러 위 오토바이의 양 바퀴의 구멍난 곳을 모두 때우고 바람을 채운 후에야 정상적인 운행이 가능하게 된다. 그렇다면 이 사건 사고 당시에는 J의 주관적 의사나 객관적인 상황 모두 오토바이의 정상적인 운행이 불가능한 상태에 있었다고 보아야 할 것이다. 3. 결론-사고에 대한 가치평가 본 사안에 있어 위 오토바이는 사고 당시 정상적인 운행이 종료되었고 또한 장래 정상적인 운행도 불가능한 상태에 있었다고 보는 것이 자연스럽다고 할 것이다. 이 사건 사고는 마치 골목길에 세운 가구나 전자제품이 쓰러져서 근처에 있는 아이들이 다치거나 사망한 사고와 다를 것이 없다. 그렇다면 이는 책임보험에서 예정하고 있는 자동차로 인한 고유의 위험에서 발생하는 보험사고로 볼 수는 없고 결국 보험사가 보험금을 지급하여야 할 책임은 없다고 보아야 할 것이다.

Ⅰ. 事件의 槪要 (1)정부는 2001년1월. 대통령령제17113호로 지방공무원수당등에관한규정 제15조 제4항(이하 ‘이 사건 규정’이라한다)을 신설하였는데, [시간외근무수당의 지급기준, 지급방법 등에 관해 필요한 사항은 행정자치부장관이 정하는 범위안에서 지방자치단체의 장이 정한다]고 하는 것이 그 내용이다. (2)행정자치부장관(이사건의피청구인)은 위‘이사건규정’에 의거하여 2002.1.25.자로 지방공무원수당등의업무처리지침(이하 ‘이 사건 지침’이라 한다)을 정하여 지방자치단체에 시달하였던바, [평일은 1일 2시간 이상 시간외근무한 경우에 2시간을 공제한 후 4시간 이내에서 매분단위까지 합산]하여 시간외근무수당을 지급하라고 하는 것이 그의 핵심적 내용이다. (3)그러나 위와 같은 내용의 ‘이 사건 지침’은 지방자치단체의 자치권을 침해한 것임을 이유로 기초지방자치단체인 강남구(청구인)가 헌법재판소에 권한쟁의심판을 제기한 것이 이 사건의 개요이다. <결정요지> 장관이 정하는 부령으로 정하라는 것인지 훈령(행정규칙)으로 정하라는 것인지 분명치 않으며 부령과 훈령을 같은 가치의 것으로 보아 그 어느 것을 취할것인가에 관하여 장관에게 재량권이 있는듯이 판시하고 있음은 위임입법의 민주적·법치국가적 의미와 중요성을 무시하고 있다는 비난을 면하기 어렵다. Ⅱ. 當事者의 主張 1. 請求人의 主張 要旨 (1)청구인은 헌법 제117조, 제118조 및 지방자치법에 근거하여 설립된 지방자치단체로서, 인적고권, 재정고권 등의 지방자치권한을 가진다. 그리고 청구인은 청구인 소속 지방공무원의 수당에 관한 지급기준, 절차, 방법 등을 구체화하는 수당업무처리규정의 제정에 관한 권한과 청구인소속 지방공무원의 수당에 관한 예산의 편성 및 집행권한이라는 자치권한을 가지고 있다. (2)청구인의 수당업무처리규정의 제정에 관한 권한과 수당에 관한 예산의 편성 및 집행권한은 자치사무에 해당되므로 국가의 감독은 적법성의 구비 여부에 한정되는 것이고, 법률 및 (법률이 구체적인 범위를 정하여 위임한 사항을 규정한) 대통령령이나 부령에 의하여 규제받을 뿐이다. (3)그럼에도 불구하고 피청구인이 아무런 법적 권한 없이 청구인 소속의 지방공무원에 관한 수당업무에 관한 이 사건 지침부분을 정하여 청구인에게 시달한 행위는 헌법 제117조, 제118조 및 지방자치법에 의하여 보장된 청구인의 자치권한을 침해한 것이다. (4)이 사건 지침부분이 모든 지방자치단체로 하여금 일률적으로 평일에 시간외근무시간 중 2시간을 공제하여 시간외근무수당을 지급하도록 규율하는 것은 청구인의 예산의 범위 내에서 시간외근무수당을 독자적으로 결정할 수 있는 자치권한을 침해한 것이다. 2. 被請求人의 主張 要旨 (1)지방공무원수당등에관한규정(2002. 1. 19. 대통령령 제17490호로 개정된 것)은 지방공무원법 제44조 및 제45조에 근거한 것으로서 지방공무원에게 지급되는 수당의 종류, 지급금액, 지급기준, 지급방법 등을 정하고 있다. 위 규정 제15조 제4항은 전문기술성과 통일적 해석기준의 필요성 때문에 시간외근무수당의 지급기준, 지급방법을 행정자치부장관이 구체적으로 정하도록 위임하고 있다. (2)지방공무원수당에 관한 업무가 자치사무라고 하더라도 행정자치부장관은 지방공무원법 제45조에 근거한 지방공무원수당등에관한규정 제15조 제4항에 의거하여 지방공무원의 시간외근무수당의 지급기준과 지급방법을 정할 수 있는 권한이 있다. <평석요지> 지방공무원수당등에관한규정 제15조 제4항에서 말하는 ‘행정자치부장관이 정하는 범위’라는 것은 ‘법규명령으로 기능하는 행정규칙에 의하여 정하여지는 범위’를 가리키는 것이고 법규명령이 아닌 단순한 행정규칙에 의해 정해지는 것은 이에 포함되지 않는다고 해석되므로 이 조항자체는 헌법 제117조제1항에 위반되는 것이 아니다. Ⅲ. 憲法裁判所의 決定 要旨 (1)헌법 제117조 제1항에서 규정하고 있는 ‘법령’에는 법률 이외에도 헌법 제75조 및 제95조 등에 의거한 ‘대통령령’, ‘총리령’ 및 ‘부령’과 같은 법규명령이 포함되는 것은 물론이지만, ‘법령의 직접적인 위임에 따라 수임행정기관이 그 법령을 시행하는데 필요한 구체적 사항을 정한 것이면, 그 제정형식은 비록 법규명령이 아닌 고시, 훈령, 예규 등과 같은 행정규칙이더라도, 그것이 상위법령의 위임한계를 벗어나지 아니하는 한, 상위법령과 결합하여 대외적인 구속력을 갖는 법규명령으로서 기능하게 된다고 보아야 한다’고 한 헌법재판소의 판시(헌재 1992. 6. 26. 91헌마25, 판례집 4, 444, 449)에 따라 헌법 제117조 제1항에서 규정하는 ‘법령’에는 법규명령으로서 기능하는 행정규칙이 포함된다고 보아야 할 것이다. 그런데 지방공무원수당등에관한규정 제15조 제4항에서 말하는 ‘행정자치부장관이 정하는 범위’라는 것은 ‘법규명령으로 기능하는 행정규칙에 의하여 정하여지는 범위’를 가리키는 것이고 법규명령이 아닌 단순한 행정규칙에 의하여 정하여지는 것은 이에 포함되지 않는다고 해석되므로 이 조항 자체는 헌법 제117조 제1항에 위반되는 것이 아니다. (2)국가는 지방재정의 건전한 운영과 엄정한 관리를 도모할 목적으로 지방재정법 및 지방재정법시행령을 통하여 지방자치단체의 예산 편성과 집행에 관한 사항을 총체적으로 규율하고 있고 이 사건 지침부분은 그러한 총체적 규율의 일부를 구성하므로 이는 지방자치단체가 시간외근무수당에 대한 예산을 자유롭게 편성하고 집행하는 것을 제한하는 측면이 있다. 그러나 이 사건 지침부분은 그 내용으로 볼 때 지방자치단체의 무분별한 재정운영을 제한하는 정도일 뿐이지 예산편성과 재정지출에 대한 지방자치단체의 고유한 권한을 유명무실하게 할 정도의 지나친 규율이라고는 볼 수 없고 따라서 그 불합리를 인정하기 어렵다. 따라서 이 사건 지침부분은 청구인의 자치권을 본질적으로 침해하는 것이 아니다. Ⅳ. 評 釋 1. 問題의 發端 (1)서울특별시의 ‘강남구’는 대한민국에서 가장 재정이 넉넉한 자치구(기초지방자치단체)로 알려져 있다. 그의 직접적인 원인은 종합토지세의 수입이 많은 데에 있다. 다른 말로 표현하면, 강남구에는 땅 부자가 많이 살고 있는 것이다. 2001년도 강남구의 종합토지세액은 823억원에 이르고 있다. 같은 연도의 도봉구의 종합토지세액이 72억원이고, 관악구의 그것이 95억원임에 비추어 볼 때, 강남구의 세액 수입이 다른 기초자치단체에 비해 얼마만큼 많은가 하는 것을 능히 짐작할 수 있다. (2)강남구는 그러한 풍부한 재정력을 바탕으로 비교적 넉넉한 시간외수당을 소속 공무원에게 지급하였고, 그것이 분란의 원인이 된 것으로 보인다. 아마도 이를 해결 또는 조정할 의도에서 제정된 것이 문제의 대통령령(‘이 사건 규정)이며, 행정자치부장관의 행정규칙(‘이 사건 지침’)인 셈이다. 2. ‘長官이 정하는 범위안에서’의 모호성과 문제점 앞에 적어 놓은 바와 같이 대통령령인 ‘이 사건 규정’은 지방공무원의 시간외근무수당과 관련하여 ‘행정자치부장관이 정하는 범위안에서’ 지방자치단체의 장이 정하도록 하고 있는바, 위와 같은 내용의 ‘이 사건 규정’ 및 그에 의거한 ‘이 사건 지침’에는 다음과 같은 문제점이 있다. 첫째는, ‘장관이 정하는’이 部令으로 정하라는 것인지 訓令(행정규칙)으로 정하라는 것인지 분명치가 않다. 둘째, 부령과 훈령을 同價値의 것으로 보는 점에 문제가 있다. 헌법(제95조)에 근거를 두고 있는 위임입법으로서의 部令과 원칙으로 행정조직 내부에서만 구속력을 가지며 법률의 授權없이도 정할 수 있는 訓令은 결코 同列의 것이 아니다. 그럼에도 불구하고 헌법재판소가 그 양자를 동열의 것으로 보아 그 어느 것을 취할 것인가에 관하여 장관에게 재량권이 있는 듯이 판시하고 있음은 ‘委任立法’의 민주적, 법치국가적 의미와 중요성을 무시하고 있다는 비난을 면하기 어렵다.

法律新聞 1593호 법률신문사 當事者의 交代와 無償周圍地通行權 일자:1985.2.8 번호:84다카921, 922 李在性 辯護士 ============ 12면 ============ 一. 大法院判決理由 1. 本訴에 관한 部分에 대한 上告에 대하여…생략(上告理由不提出) 2. 被告訴訟代理人의 上告理由제1점을 본다. 反訴請求에 관한 原審判決理由에 의하면 原審은 그 採擇한 證據를 綜合하여 被告所有를 ○○市 ○○洞45의25 垈9坪7合은 公路로 통하는 道路가 없는 包圍된 土地이기는 하나 위 土地는 이와 인접하여 公路에 接하고 있는 같은 洞45의21垈7평과 同一筆地에 屬하였다가 1971년6월21일 分筆된 土地인 事實을 認定하고 나서 1筆의 土地가 分筆되고 그로 인하여 公路에 通할수 없는 土地가 생긴 경우에는 그 土地를 위한 通行權은 從前의 同一筆地에 屬하였던 土地에 한하는 것이라 하여 從前의 同一筆地에 속하였던 土地가 아닌 原告所有의 이 事件 ○○市○○洞45의7 垈地에 대한 被告의 圍繞地通行權 주장을 배척하였다. 그러나 分割 또는 土地의 一部讓渡로 인하여 公路에 通하지 못하는 土地가 생긴 경우에 그 包圍된 土地를 위한 通行權은 分割 또는 一部讓渡前의 從前土地에만 있고 그 경우 通行에 대한 補償의 義務가 없다고 하는 民法제220조의 規定은 직접 分割者 또는 一部讓渡의 當事者사이에만 適用되고 포위된 土地 또는 被通行地의 特定承繼人에게는 適用되지 않는다고 함이 當院의 判例(當院 1971년10월19일선고 69다2277판결, 1965년12월28일선고65다950·951판결등 參照)로 하는바로서 이 事件에서와 같이 分割 또는 一部讓渡의 直接當事者가 아닌 特定承繼人의 경우에는 圍繞地通行權에 관한 民法제219조의 一般原則에 돌아가 通行權의 有無를 가려야 할것임에도 불구하고 原審은 被告가 分筆되어 포위된 土地가된 이사건 土地를 직접 讓受한 當事者인지 혹은 그 特定承繼人인지 與否를 審理하지 아니하고 (甲제3호증의1·2의 記載에 의하면 이 事件 土地는 원래 ○○市○○洞 45의21 垈16평7合으로서 소외 甲소유였는데 1971년6월21일 같은동 45의21 垈7坪과 같은 洞 45의25垈9坪7合으로 分筆되어 위 45의25 土地는 같은날 訴外 乙에게 讓渡되었다가 다시 1973년12월31일에 被告가 競落取得한 事實이 엿보인다)分筆된 土地라는 理由만으로 民法제220조를 適用하여 從前 土地만을 通行할수 있다고 하였음은 結局 圍繞地通行權에 관한 法理를 誤解한 違法이 있다 할것이고 이는 訴訟促進등에관한特例法제12조제2항의 破棄事由에 該當한다 할것이므로 論旨는 理由있고 原審判決中 反訴請求에 관한 部分은 이點에서 破棄를 免하지 못한다. 3. 그러므로 原審判決中 本訴에 관한 部分에 대한 被告의 上告를 棄却하고 反訴에 관한 部分에 대하여는 나머지 論點에 대한 判斷을 省略한채 이를 破棄하여 다시 審理하게 하기위하여 그 部分事件을 原審인 ○○高等法院에 還送하며 上告棄却部分에 대한 上告費用은 敗訴者인 被告의 負擔으로 하기로하여 關與法官의 一致된 意見으로 主文과 같이 判決한다. 二. 評 釋 (1) 序 우리의 生活周邊에는 이웃간에 通路를 가지고 다투는 일도적지않게 볼 수 있다. 筆者도 얼마전에 이웃간에 通路싸움을 하는 事件을 受任處理한 경험이 있다. 그것은 嚴格한 意味에서는 周圍地通行權問題는 아니었으나 그것과 비슷한 點이 많은 事件이었다. 事件의 槪要는 甲이 當初 1筆의 土地를 두 筆地로 分筆하여 公路에 接한 部分에는 店鋪 겸 住宅을 짓고 그 안쪽 즉 公路에 接하지 않은 쪽에는 순수한 住宅을 지어가지고 店鋪兼住宅에는 自己가 살고 순수한 住宅은 乙에게 賣渡하였다. 그곳은 土地區劃整理가 實施된 地域이어서 垈地는 거의 正四角形으로 생겼는데 建物의 位置를 따라 垈地를 均等하게 나누면 각 垈地의 坪數를 같게 할 수는 있으나 안쪽에 位置한 垈地는 公路에 通할수 없는 包圍된 土地가 될 것이다. 이것을 避하기 위하여 甲은 店鋪兼住宅을 公路에 接한 面을 다채우지않고 약3미터쯤 空地 남겨가지고 뒷집과의 사이에 幅3미터 長10미터 정도되는 私道를 만들어 편의상 그것은 뒷집의 垈地의 一部로 編入하고 그 通路는 앞집과 뒷집이 公同通路로 永久히 使用하고 후일 집을 팔게될 때에도 買受人에게 그 趣旨를 說明하고 그 承認을 얻기로 合意하고 甲·乙間에 合意書를 만들어 公證人의 認證을 받아 두었다. 몇해후 乙은 그집과 垈地를 丙에게 賣渡하고 丙은 몇해 살다가 다시 그것을 丁에게 賣渡하였다. 丁은 甲이 앞집에살고 있는 동안은 그 私道에 대하여 問題를 일으키지 않았는데 몇해후에 甲이 앞집인 住宅兼 店鋪를 戊에게 賣渡하여 앞집의 所有者가 바뀌게 되자 丁은 그 私道가 地籍圖나 登記簿에 뒷집 垈地의 一部로 되어있음을 奇貨로 그 私道의 專用을 主張하고 나섰다. 그리하여 丁은 그 私道의 公路에 面한 部位양쪽에 벽돌로 기둥을 쌓고 施錠裝置가 된 鐵製大門을 設置하려고 하였다. 그러한 狀況이 되었을 때 戊가 筆者를 찾아와서 法的으로 解釋하여 달라고 依賴한 것이다. 筆者는 우선 大門設置工事를 禁止하는 假處分申請을 하였다. 그 理由는 지금까지 兩家의 公同通路로 使用하고 있던 것을 一方的으로 專用하여 앞집 居住者의 通行을 妨害하는 大門을 設置하는 것은 不當하다는 主張이었다. 假處分申請은 뜻대로 法院에 의하여 받아들여져 大門設置工事는 일단 中止되었다. 그렇게 되자 丁은 別訴로 그 通路部分에 대하여 앞집 居住者의 通行을 禁하고 그 土地를 引渡하라는 訴訟을 提起하였다. 筆者는 戊의 依賴에 의하여 그 事件의 被告訴訟代理를 하였으나 1審에서 被告敗訴의 判決을 받았다. 1審法院의 判斷은 登記가 原告(丁) 名義로 있고, 前所有者 甲·乙間의 約定은 登記된 것이 아니기 때문에 丁을 기속할수 없다는 形式的으로는 매누 훌륭한 理由였으나 위에서 적은 것과 같은 事實關係下에서 그것이 實質的으로 不當한 것은 말할나위도 없는 것이다. 筆者는 戊에게 抗訴할 것을 권하고 抗訴法院에서 期日이 나오면 그때에 다른 有能한 辯護士를 代理人으로 選任하든가 다시 筆者에게 依賴할 것인가를 定하라고 하였다. 그후에는 筆者는 그 事件이 抗訴審에서 어떻게 處理되었는지 알지못한다. 그러나 그 通路는 通路이외의 目的으로는 쓸 수 없는 땅이었으므로 丁이 그것을 專用한다고 해도 特別히 눈에 보이는 利得이 없는 反面에 앞집 住居者로서는 그 通路를 잃어버리면 建物의 一部를 헐어내어 다시 通路를 開設하기 前에는 通行을 할 수가 없는 딱한 事情이었으므로 丁의 請求를 들어준 것은 아무래도 不合理한 생각이든다. 이번 事件의 大法院判決理由를 읽어보고 筆者는 그 結論에는 회의를 느끼지만 大法院이 될수있으면 周圍地通行權을 긍정하는 方向으로 問題를 解決하려고 하는 것 같이 느껴져서 위 事件을 다시한번 想起한 것이다. (2) 當事者의 交代와 無償周圍地通行權 周圍地通行權은 有償인 것이 原則(民法제219조제2항) 이지만 公有地를 分割하였다든지 一筆의 土地의 일부분을 分筆하여 그 一部를 讓渡한 結果 公路에 통하지 못하는 土地(이하 포위된 土地라고 略稱함)가 생긴경우에 그 포위된 土地를 取得한 者는 公路에 나가기 위하여 第3者의 土地를 通行할 權限이 없고 分割者 또는 讓渡者의 土地(이하 殘餘被通行地라고 略稱함)만을 通行할수있게 되는바 그 경우에는 補償의 義務가 없다고 되어있다(民法제220조). 이것은 周圍土地通行權이 周圍土地所有者의 意思와는 관계없이 法律上 當然히 發生하고 周圍土地의 利用을 制限하는 것이므로 關係者의 事情에 의하여 마음대로 包圍된 土地를 만들어낸 경우에는 그것과 관계없는 인접토지에는 누를 끼치지않고 그 關係者들 內部에서 處理하게 하는 것이 바람직한 것이고 그러한 경우에 無償通行을 할수있게한 것은 包圍된 土地가 생기는 分割이나 讓渡를 할 때 當然히 周圍地通行關係를 考慮하여야 할것이고 分割地의 範圍·代金額·其他의 條件들은 그러한 考慮위에 決定된것이라 할것이므로 周圍地通行權의 償金은 위 決定에서 一括하여 淸算된 것으로 볼수있기 때문이다. 이와같이 無償의 周圍地通行權이 成立된후에 포위된 土地 또는 殘餘被通行地가 賣買라든가 贈與와 같은 特定承繼의 原因이 생겨 所有者(내지는 利用者)의 交代가 생긴 경우 그 特定承繼人에 대하여도 民法제220조가 適用되고 無償通行權이 그대로 存續하는 것인가 하는것도 問題이다. 만일 위 法條가 그대로 適用된다고 하면 通行은 無償이 되겠지만 그대신 通行의 場所도 바꿀수없게 되는데 위 法條가 適用되지 않는다고 하면 民法제219조의 原則規定이 適用되어 通常의(즉 有償)周圍地通行權을 認定하게 되어 새로이 「通行으로 인한 損害가 가장 적은 場所와 方法을 選擇」할수있게 될것이므로 當然히 종전의 場所를 通行할수 있게 되는 것이 아니고 경우에 따라서는 새로이 다른 通行路를 만들어야 한다는 事態도 생길수 있는 것이다. 이點에 관한 學說은 다음의 세가지로 나누어 볼 수 있다. 1. 適用說, 이說은 民法제220조가 當事者의 特定承繼후에도 適用된다고 하고 그 理由를 民法제220조는 相隣關係로서 土地利用의 調整을 目的으로 하는 것이고 土地 그 自體에 관한 對物的인 法이고 對人的인 法이 아니며 또 포위된 土地나 殘餘被通行地의 所有者의 交代에 으하여 그때까지 無償이던 것이 有償으로 變更한다고 하면 殘餘被通行地의 所有者는 豫期치않은 利得을 보는 反面에 包圍된 土地所有者는 損害을 보게되어 不當하다는 것이다(澤井裕·民商法雜誌39卷1號128面. 千種秀夫, 不動産法大系III卷138面). 이說의 難點은 無償通行權이 있는 것을 모르고 殘餘被通行地를 讓受한 者를 어떻게 處遇할 것인가 하는점에 있다고 한다. 2. 非適用說, 이說은 民法제220조는 當事者의 特定承繼가 생긴후에는 適用되지 않는다고 하고, 그 理由를 當初의 分割契約 또는 一部讓受渡契約의 當事者가 아닌 제3자가 無償通行을 할수 있고 또는 無償通行을 受忍하지 않으면 안된다는 것은 妥當하지 않다고 說明한다. 즉 「特別한 社會關係에 서지아니한 者에대하여 無償의 利用關係의 承認을 强要하는 것은 近代的인 社會關係의 通常의 形態, 즉 有償性의 原則에 對한 不當한 規制」이고 「모든 土地에 관하여 一般的으로 適用시키려고 하여 마련된 法規定(民法제219조)에 의하여 생긴 것이 아니 위와같은 特殊한 負擔(無償의 利用關係의 承認)이 過去의 偶然한 事情이 立證되는한 永久히 어떤 土地에 붙어 다닌다고 하는 것은 正當하지 않다」고 主張한다(廣中俊雄, 民法의 基礎知識(1)卷89面) 3. 折衷說, 이說은 適用說과 非適用說의 中間에 位置하는 것으로 경우에 따라 無償性의 承繼를 긍정하기도 하고 否定하기도 하는데 다음과 같은 몇가지 見解가 있다. 第1說은 民法제220조제1항 前段은 承繼되지만 後段의 無償性은 承繼되지 않는다고 한다. 第2說은 殘餘被通行地의 賣買에 있어 他人의 通行權을 참작하여 賣買價格을 定한경우는 無償通行權이 承繼된다는 등 具體的으로 豫想할수 있는 事態를 네가지 경우로 分類하여 當事者의 利益을 比較衡量하여 無償性의 承繼與否를 定하려고 한다(篠봉昭次, 不動産法의 常識 上卷55面). 第3說은 그 特定承繼人이 前에 分割이나 一部讓渡가 있었다는 事實을 豫期할수 있었을 경우에는 民法제220조의 類推適用을 認定하려고 한다. 第4說은 殘餘被通行地에 대한 無償通行權은 包圍된 土地所有權의 內容에 따라 被通行地의 所有權의 負擔으로서 特定承繼人에게 承繼되지만 分割·讓渡의 當事者이외의 者에 對抗하기 위하여는 通路開設이라고 하는 公示力法이 必要하다고 한다. 이點에 관한 判例의 動向을 찾아 보건대 法院의 實際事件에서는 그러한 問題를 다룬 것이 적지않을 것으로 推測되지만 우리나라의 下級審判例는 公開되는 것이 적기 때문에 先例를 찾아볼수 없었고 日政時 朝鮮高等法院判決(1937년11월12일선고 民集24권373面)이 「無償通行權을 規定한 民法第213條(舊民法條文임)는 直接 分割者사이 또는 一部讓渡의 當事者間에서만 適用이 있는 것이라고 解釋할수 있고 被通行地의 特定承繼人에 대하여 從前의 無償通行權으로서 對抗할수 없는 것이다」라고 判示한 것이 있었으며 우리 大法院判決로는 이件 判決에서 先例로 引用한 1965년12월28일 判決과 1971년10월19일 判決이 보일뿐이다. 前者는 垈地所有者의 承繼人이 殘餘被通行地所有者에 대하여 계속 無償通行權이 있다고 主張한 事件이었는데 原審은 無償通行權이 있다고 認定한 것을 大法院이 파기환송하였는데 그 理由는 「無償通行權을 規定한 民法 第220條는 直接 分割者 또는 一部讓渡의 當事者사이에만 適用되고 包圍된 土地 또는 通行地의 特定承繼人에게는 適用되지 않는다고 解釋할것」이라고 하였을 뿐 왜 그렇게 되어야 한다고 하는 具體的인 理由說示는 없었다. 後者는 殘餘被通行地를 買受한 特定承繼人이 包圍된 土地의 所有者에 대하여 通行料의 賠償을 要求한 事件이었는데 原審이나 大法院이 모두 通行料의 賠償義務를 認定하였다. 그 大法院判決은 그 理由를 「他人의 土地에 대한 無償通行權을 規定한 民法 第220條는 共有土地의 直接 分割者의 사이 또는 土地의 一部讓渡의 當事者間에만 適用이 있을 뿐이고 被通行地의 特定承繼人에 대하여는 適用될수 없다고 解釋할 것」이라고 判示하고 위 前者判決을 先例로 引用하였을뿐 더 以上의 具體的인 理由說示는 하지않았다. 이웃 日本의 裁判實務例를 찾아보면 大審院判例나 最高裁判例로서는 알려진 것이없고 下級審判例는 많이 보이는데 適用說을 取한 것과 非適用說을 取한 것으로 갈려 있으나 近來에는 適用說쪽으로 기울여지고 있다고 한다.(判例時報692號73面 名古居地裁 1972년8월17일判決에 대한 註釋參照). 생각컨대 民法 第210條가 土地의 分割 또는 一部讓渡로 因하여 새로이 包圍된 土地가 생긴때에는 第219條의 原則規定의 適用을 排除하고 從前의 同一土地만을 通行하라고 하고 通行者의 補償義務를 免除한 理由가 前述한 바와같이 그와같은 경우에 關係者 以外의 者의 所有土地에 累를 끼치는 것이 不當하고 通行에대한 補償을 이미 그 分割契約이나 一部讓渡契約에서 充分히 反映되어 그 때에 淸算된 것으로 보기 때문이라고 한다면 非適用說은 不合理한 것으로 생각된다. 非適用說에 의할때에 永久히 無償通行을 受忍하는 條件으로 싼값으로 殘餘被通行地를 取得한 所有者가 그 所有土地를 다른 사람에게 讓渡함으로써 손쉽게 無償通行受忍의 義務를 벗어버릴수 있게되는 反面에 包圍된 土地를 取得한 所有者에게 그만큼 負擔을 안겨주게될 뿐만아니라 경우에 따라서는 關係者以外의 者의 所有土地에 累를 끼치게 되어 第220條의 立法趣旨가 減却될것이기 때문이다. 그러므로 包圍된 土地나 殘餘被通行地가 賣買되어 그 所有者가 바뀌더라도 分割 또는 分筆讓渡당시에 생겼던 無償通行權은 消滅하지아니하고 存續한다고 하는 편이 所有者의 交代로 因하여 無償通行權은 消滅한다고 하는 것 보다는 合理的이라고 생각된다. 이렇게 할 때에 無償通行受忍의 制限이 붙어있는 土地인 것을 모루고 殘餘被通行地를 取得한 第3者를 어떻게 處遇할 것이가 하는 點만 問題로 남게 되는바 그러한 경우에는 그 第3者는 保護하여 주어도 無妨할 것으로 생각 한다. 그러나 包圍된 土地의 所有者가 通行路를 開設하여 놓고 被通行地를 계속 通行하고 있었던 것이라면 말할나위도 없고 通行路의 開設은 없었더라도 包圍된 土地의 用法에 따라 被通行地를 계속 通行하고 있었던 것이라면 設或 被通行地의 讓受人이 그 事實을 몰랐다고 하더라도 그것은 알수 있을 狀況이므로 이러한 경우에는 無償通行權은 계속 유지되어야 한다고 생각한다. (三) 이件 判決理由에 대한 所見 이事件은 同一筆地에서 分筆된 包圍된 土地를 競落取得한 被告가 反訴로서 從前 同一筆地에 屬하였던 土地가 아닌 隣接土地(原告所有)에 대하여 民法 第219條에 의한 所謂 圍繞地通行權을 主張한 事件이었다. 原審法院은 被告의 所有土地가 原告의 所有土地와는 다른 土地와 一筆의 土地로 있다가 分筆된 土地라는 事實을 認定하고 그러한 경우에 被告는 民法第220條에 의하여 그 從前의 同一土地만을 通行할수 있고 民法 第219條는 適用죄지않는다는 趣旨로 判示하여 被告의 反訴請求를 棄却하였는데 大法院은 「分割 또는 土地의 一部讓渡로 인하여 公路에 通하지 못하는 土地가 생긴 경우에 그 包圍된 土地를 위한 通行權은 分割 또는 一部讓渡前의 從前土地에만 있고 그 경우 通行에 대한 補償의 義務가 없다고 하는 民法 第220條의 規定은 直接 分割者 또는 一部讓渡의 當事者사이에만 適用되고 包圍된 土地 또는 被通行地의 特定承繼人에게는 適用되지 않는다고 함이 當院의 判例」라고 判示하면서 原審이 「被告가 分筆되어 包圍된 土地가 된 이事件 土地를 直接讓受한 當事者인지 或은 그 特定承繼人인지 與否를 審理하지 아니하고 分筆된 土地라는 理由만으로 民法 第220條를 適用하여 從前土地만을 通行할 수 있다고 하였음은 結局 圍繞地通行權에 관한 法理를 誤解한 違法이 있다」고 判示하여 파기환송판결을 한 것이다. 大法院의 위와같은 判示는 새로운 것은 아니고 이번 判決文에도 明示되어있는 바와같이 1965년12월28일判決과 1971년10월19일判決의 先例를 그대로 따른 것이고 說示理由도 달라진 것이없다. 그러나 비견으로는 앞에서 밝힌바와 같이 지금까지 無償通行을 하고 또는 그것을 受忍하고 있던 當事者一方에 特定承繼人이 생겼다고 해서 갑자기 無償通行權이 消滅하고 民法 第219條에 의하여 새로이 通行路를 찾아야 한다(勿論 無償으로 通行하던 곳이 損害가 가장 적은 곳으로 選擇될 수도 있다)거나 補償金을 支給하여야 한다는 것은 民法 第220條의 立法趣旨를 殆半 沒却하는 結果가 되어 不當하다고 생각하는 것이다. 다만 民法 第220條에 의하여 無償通行權이 發生하였다가도 그 無償通行權이 消滅되는 경우는 있을수 있는 것으로 생각되며 그러한 경우에는 民法 第219條의 原則으로 돌아가서 周圍土地通行權을 定할 수밖에 없을 것으로 생각한다. 無償의 周圍土地通行權이 消滅되는 경우로서는 다음과 같은 경우를 생각할수 있을 것이다. 그 첫째는 無償通行의 被通行地가 土地의 浦落이나 其他의 地變으로 通行이 不可能하게 된 경우이다. 이러한 경우에는 不得已民法 第219條를 適用하여 새로이 損害가 가장 적은 場所를 通行路로 選擇할수 밖에없을 것이다. 그 둘째는 包圍된 土地의 所有者가 公路에 通할수 있는 隣接地를 買受하거나 賃借하여 스스로 周圍土地通行權을 포기한 경우이다. 이러한 경우에는 새로 買入하거나 賃借한 自己所有土地 또는 賃借한 土地를 通行하면 되고 지금까지 無償으로 通行하던 周圍土地通行權을 포기하는 것은 無妨할 것이기 때문이다. 그러나 그사람이 다시 그 買入한 隣接土地나 包圍된 土地를 他人에게 賣渡한 경우에 앞서 消滅하였던 無償周圍地通行權이 復活하느냐 하는 問題가 생기게 되겠으나 그러한 경우에는 民法 第220條를 準用하여 그 隣接土地만을 通行할 수 있다고 하는수 밖에 없을 것 같다. 이事件의 경우에도 위와같이 無償의 周圍土地通行權이 消滅한 경우라면 被告는 새로이 民法 第219條에 의하여 原告의 所有土地를 通行하겠다고 主張할수 있는 경우가 있을수 있지 않을까 생각한다. 그런데 이 事件 大法院判決文만으로는 從前에 被告所有土地가 다른 土地에서 分筆되 讓渡될때에 發生하였던 無償의 周圍地通行權의 運命이 어떻게 되었는지를 짐작할수 없다. 萬一에 그 無償通行權을 被告나 被告에게 土地를 讓渡한 前所有者들이 포기한 事實이 없고지금까지 通行하고 있었던 것이라면 이제 새삼스럽게 原告所有土地를 通行하여야 하겠다고 主張하는 것은 無理일 것이다. 그렇지 않고 被告에게 土地를 讓渡한 前所有者가 分筆당시에 發生한 無償通行權을 포기하고 다른 土地를 通行하고 있다가 被告가 그 包圍된 土地를 競落取得한 것이라면 그 被通行地가 前所有者(競賣事件의 債務者나 擔保提供者)의 所有일때에는 前述한 바와같이 民法 第220條를 準用하여 被告는 前所有者가 다니단 그 通路를 通行하는 것이 옳을것이고 原告所有土地를 通行하겠다고 할수 없겠으나 前所有者의 通行路가 他人所有이고 被告가 그 土地에 通行權을 主張할수 없는 경우에만 原告所有土地가 民法 第219條의 要件이 充足될 때 그 通行을 主張할수 있을 것같다. 또 前述한 바와같이 浦落이나 地變으로 從前의 無償通行地를 通行할수 없게 된 때에도 被告는 民法 第219條에 의하여 原告의 所有土地를 通行하겠다는 主張을 할수 있을 것같다. 그러나 이事件에서는 그러한 事情이 있었던 것 같지는 않다. 結論的으로 筆者는 民法 第219條가 包圍된 土地는 公路에 通할수 있게해 주어야한다는 原則을 세우고 萬不得已 周圍土地에 대하여 通行受忍의 制限을 加하였지만 그制限을 될수 있는限 抑止하기 위하여 恣意에의하여 새로이 包圍된 土地를 만들어 낸 경우에는 通行路問題도 그 關係者들 끼리 內部的으로 解決하여야 하고 다른 隣接土地에 대하여 累를 끼쳐서는 아니된다고 하는 見地에서 第220條의 特則을 둔것이라고 생각하므로 無償의 周圍土地通行權은 通行者나 被通行地의 所有者가 바뀌더라도 그 影響을 받지 아니하고 存續한다고 解釋하여야 第220條의 立法趣旨를 살리는 길이 된다고 생각하는 것이다. 이事件에서 大法院은 包圍된 土地는 公路에 通할수 있게 해주어야 한다는 原則에 充實하고자 그와같은 結論에 이르렀는지 모르나 被告에게 旣存의 通行路가 있는限 그러한 걱정은 기우일 것이며 當事者의 交代가 있으면 無償通行權이 消滅한다고 한 大法院判例에는 찬성할수 없다. 

法律新聞 1236호 법률신문사 空閑地에 對한 課稅 일자:1977.8.28 번호:76누229 任煐得 辯護士·稅務士 ============ 1면 ============ (一) 空閑地稅의 課稅要件 地方稅法에 依하면 空閑地는 垈地와 雜種地로서 地方定着物이 없고 事實上 使用하지 아니하는 土地를 말한다고 規定하면서 이에 對한 例外로서 몇가지를 나열하고 있다. 즉 事實上 使用하지 않고 있는 土地는 몇가지 例外를 除外하고는 모두 稅法上 空閑地에 해당하고 따라서 空閑地稅가 課稅된다는 樣 規定하고 있음을 볼 수 있다. 그리고 그 例外로서 첫째 二百坪未滿의 土地 둘째 取得日로부터 一年六月이 경과하지 않는 土地, 셋째, 土地區劃整理法에 의하여 土地區劃事業을 한 土地로서 區劃事業이 完成된 후, 五年이 경과하지 아니한 土地, 넷째, 公有水面을 埋立한 경우에 埋立日로부터 三年을 경과하지 아니한 土地, 다섯째, 地目을 變更한 土地로서 地目變更日로부터 一年六月을 경과하지 아니한 土地, 여섯째, 地上定着物의 面積의 10培를 넘지 아니하는 土地와 일곱 번째로 其他內務部令으로 定하는 土地등을 나열 規定하고 있다.(地方稅法施行令 第一四二條) 그러므로 空閑地에 관한 地方稅法上의 關係規定을 一見하는 地上定着物이 없고 事實上 使用하지 않는 土地는 특수한 경우를 제외하고는 一應 空閑地로 보아야 한다고 규정하고 있다고 보는 見解가 성립될 수 있고, 또 一般的으로 그렇게 보는 傾何이 있는 것 같다. 그러나 空閑地稅의 개념을 위와같이 보는 態度는 稅法의 法理를 誤解한데서 나온 그릇된 主張이라고 思料된다. 空閑地稅는 建物을 짓던 혹은 其他 施設物을 설치하던간에 土地로 이용할 수 있음에도 不拘하고 이를 放置하고 있는데에 對하여 課稅하고자 하는 것이다. 따라서 空閑地稅가 課稅될 수 있는 土地는 우선 그 土地가 土地本來의 目的에 따라 利用할 수 있는 상태에 있어야하고 그럼에도 不拘하고 이를 利用하지 않고 放置하고 있을 때에 한하여 課稅되는 것이라는 點이 度外示되여서는 아니되겠다. 왜냐하면 空閑地稅는 토지를 利用할 수 있는 狀態에 있음에도 불구하고 이를 利用할 수 있는 사람에게 賣却하지 않고 그대로 保存하다가 地價의 앙등을 기다려 賣却하고저 하는 소위 投機目的으로의 利用을 抑制하자는 데에 그 立法目的이 있다고 보아야 할 것이지 그 土地의 상태가 客觀的으로 使用不能의 상태에 있는 土地에도 空閑地稅를 과세하고저 하는 것은 아니라고 보아야 하기 때문이다. 換言하면 空閑地稅는 現行양도소득세의 前身인 不動産投機抑制稅의 補完稅的인 성질을 갖는다고 보아야하며 그러므로 利用할 수 있는 土地를 投機目的으로 放置所有하고 있는데에 課稅하는것이지 土地의 위치나 形狀으로보아 누구라도 이용할 수 없는 상태에 있는 土地에 대하여는 사용을 强要할 수도 없으려니와 사용을 强要할 성질의 것도 아니라고 할 것이다. 實定法的으로도 地方稅法시행규칙 78조의3은 「空閑地에서 除外할 토지를 16項으로 나누어 일일이 羅列하고 있고 이들 規定을 살펴보며는 바로 위에서 말한 立法취지가 그대로 반영되고 있다고 보아진다. 그 規定中 하나의 예를 들면 「建築, 또는사용이 不適合한 土地」라는 제목하에 土地의 위치나 形狀으로 보아 기술 또는 경제면에서 건축 또는 사용이 적합하지 못하다고 管轄시장군수 또는 구청장이 인정하는 土地는 비록 객관적으로는 사용하지 않는 空閑地상태에 있다 하더라도 空閑地稅의 적용에 있어서는 空閑地로 보지 아니한다고 規定하고 있는 것을 볼수 있다. 실제 執行面에서 관할시장 군수 또는 구청장이 인정하는 토지라는 조건이 부하여진 것이 다소 의문을 남기는 것은 사실이나 그것은 客觀的으로 사용에 적합하지 못하다고 하는 경우 空閑地稅의 課稅主體인 시장 군수등이 그 사실을 인정하므로서 空閑地稅의 적용에서 제외하겠다는 뜻을 표현한것에 지나지 않는다고 보아진다. 여하간에 空閑地稅는 單純히 토지가 未使用狀態에 있을 경우에 적용되는 것이 아니라 사용할수 있음에도 불구하고 사용하지 않는 경우에 한하여 適用된다는 點에 착오없기를 바라면서 이 붓을 드는 바이다. (二) 事 實 公有水面을 埋立한 雜種地로서 원고가 1974년 봄에 일부 채소를 심기는 하였으나 그 식부면적이 좁고 포기수가 적어서 地方稅納期開始日인 1975년 9월 15일을 기준으로 하여 1년 이상 본건 토지에 농작물을 경작한 實績이 있다고 인정할 수는 없다하여 被告는 본건 토지를 空閑地로 보고 원고에게 공한지로서의 財産稅를 賦課하였는 바 이에 不服한 事例 (三) 判決의 要旨 이건에 대하여 大法院은 本件 토지는 1974년까지는 埋立用으로 사용한 연탄재 쓰레기등이 갈아 앉아서 부근 땅보다 낮고 이로인하여 침수되는경우가 많아서 農地로서는 적합한 形狀이 되지 못하였고 1973년과 1974년도에 2, 3차례에 걸쳐 埋立補完工事와 整地作業등을 하여 비로소 1975년도 봄부터 농경지로서 적합하게되어 그때부터 농경지로서 이용되어 왔다는 것이나 그와같은 상황이었다면 1975년봄에 이르기까지는 농경뿐만아니라 建物 기타 定着物의 設置에도 적합하지 못한 것이었다고 볼 수밖에 없으므로 본건 토지는 原告가 1974년 봄에 그 일부 地上에 채소를 심은 여부에 불구하고 그 전체가 地方稅法施行令 제142조 제1항 1호 6목에서 規定한 공한지로서의 課稅對象이 될 수 없다고 判示하였다. (四) 評 釋 이件에 관하여는 課稅論과 非課稅論이 對立되었으며 高等法院의 판결과 大法院의 그것과도 相反되었었다. 干先 課稅論이드는 첫째의 理由는 이件 地上에 1974年 봄에 일부 채소를 심기는 하였으나 그面積이 좁고 포기수가 적어서 農作物을 耕作한 實績이 있다고 認定할 수없으며 따라서 空閑地로 볼 수밖에 없다는 것이다. 다시말하자면 一部 채소를 심기는 하였으나, 너무 미미한 것이어서 그런 程度를 가지고서는 常識的으로 判斷할 때 土地의 正常的인 利用이라고 보아줄 수가 없다는 것이다. 둘째, 이件 土地는 公有水面을 埋立한 것이 分明할진데, 公有水面을 埋立한 경우에는 地方稅法施行令第142條 第1項 第1호 6目의 「라」절에서 埋立한때로부터 三年이 經過되지아니한 土地는 空閑地로 보지 아니한다고 規定하고 있는바, 이를 뒤집어 解釋하면 埋立한때로부터 三年이 지나고서도 土地를 利用하지않는 狀態로 放置할때에는 空閑地로 보아야 한다고 規定한 것으로 解釋된다는 것이다. 重言하면 埋立地는 埋立한때로부터 三年程度는 土地로서의 利用이 困難하다 하더라도 三年이 지나면 土地로서 利用하는 것이 可能하다고 볼 수 있다는 一般的인 常識論과 經驗則에서 出發하고 있기 때문에 施行令에서 規定하는 三年이라는 基準은 空閑地與否를 가름하는 하나의 尺度라고 看做되어야 하며 따라서 三年을 基準하여 空閑地與否를 劃一的으로 規律하는 것이 法의 精神이며, 條理에도 合當하다는 것이다. 그런데 이땅의 경우는 埋立한때로부터 三年이지난 1974年의 土地狀態가 土地의 利用이라고 볼수는 없었기 때문에 이를 空閑地인가의 與否는 納稅義務者의 立場에서는 多少苛酷하다 하더라도 엄격하게 解釋適用하여야 한다는 것이다. 왜냐하면 그렇지 않을 경우에는 根本的으로는 土地本來의 目的에 따라 利用하고 있지도 않으면서도 미미한 程度의 利用을 가지고 土地의 利用으로 假裝할 수 있는 可能性이 充分히 있고 이런 것도 寬大하게 解釋하여 空閑地에서 除外시켜준다면 事實上 實效性이 없는 것으로 있으나 마나가 되고 말것이기 때문이라는 것이다. 그러나 지금까지 論及한 課稅論에 對하여는 이를 强力히 反對하는 非課稅論이 있는 바 非課稅論이 드는 첫째의 理由는 空閑地稅는 使用可能한 土地를 利用하지않고 投機目的으로 賣却할때까지 放置하고 있는 土地에 對하여 높은 程率로 課稅하므로써 土地의 放置狀態를 억제하자는데에 그 目的이 있다는 것이다. 따라서 空閑地稅가 課稅되려며는 첫째 使用可能한 土地일 것 둘째 그러면서도 使用하지 않고 放置하고 있을 것의 두가지 要件이 要求된다는 것이다. 그런데 이件 土地의 경우는 埋立用으로 使用한 연탄재 쓰레기등이 갈아 앉아서 附近땅보다 낮고 이로 인하여 침수되는 경우가 많아서 이件 課稅時點에서 農耕地로서는 적합치 못하였으며, 따라서 農耕地, 其他 土地로서 利用可能한 狀態에 있지 않았기 때문에 비록 土地로 利用하지 못한 것이 事實이라하더라도 空閑地稅의 課稅要件을 充足하지는 못한다는 것이다. 둘째로 위에서 말한 空閑地稅의 目的論은 空閑地稅의 趣旨論에서 뿐만 아니라 實定法面에서도 明文規定을 살필수 있다는 것이다. 즉 地方世法施行規則第78條의三 第十號에서 「土地의 位置나 形狀으로 보아 기술 또는 經濟面에서 建築 또는 使用이 適合하지 못하다고 관할 市長 郡守 또는 區廳長이 인정하는 土地」는 空閑地로서의 課稅對象에서 除外하도록 規定하고 있는 바 이 規定은 위에서 말한 공한세의 立法趣旨를 實定法的으로 뒷받침하고 있다고 보아야 한다는 것이다. 셋째로 空閑地稅를 課稅하므로서 社會的 經濟的 그리고 道義的으로도 바람직하지 못한 짓이라고 할 수 있는 不動産의 投機를 억제하고 土地의 效率的인 利用을 권장한다는 점에서 政策的으로 타당성을 갖는다 하더라도 이 制度를 지나치게 가혹하게 운영적용하므로서 善良한 土地의 所有者가 本意아니게 억울함을 당하는 일이 있어서는 아니되겠다는 것이다. 이件 土地의 경우에도 1974년도에는 農耕地로서는 適合하지 않은 土地임에도 불구하고 原告는 채소등을 경작하였던 사실을 살필수 있는바 이러한 現象은 바로 空閑地稅를 意識한 나머지 不合理하고 非正常的인 경작을 서두른 것으로서 空閑地稅에 얽힌 웃어넘길수 만은 없는 사연을 엿볼수 있다는 것이다. 따라서 空閑地稅는 善良한 土地의 所有者를 골리는 결과가 되어서는 決코 아니되겠다는 것이다. 이상으로 이件에 관한 課稅論과 非課稅論이 주장하는 이유를 順次로 살펴보았거니와 생각컨데 課稅論은 공한지세의 目的論을 도외시하고 지나치게 徵稅爲主의 입장에서 있는 것 같은 감이 없지않고 實定法上 租稅法律主義를 다소 離脫하고있는 점도 不無한것같다. 따라서 이件에 관하여는 비과세론의 입장에있는 大法院의 判決에 적극찬의를 표하면서 이만 拙筆을 거두고저 한다.