1. 들어가며 우리나라 의료법은 의료기관은 의료인 외에 법률상 인정되는 의료법인·비영리법인 등에 의하여서만 개설이 가능하고 이들을 제외한 비의료인은 개설 자체가 원천적으로 불가능하도록 규정되어 있다. 사무장병원은 의료법 제33조 제2항을 위반하여 의료기관을 개설할 수 없는 비의료인이 의료기관을 개설·운영하는 경우라고 할 수 있다. 사무장병원은 우리나라 의료시장에서 인적 인프라가 충분하지 못하고 비의료인의 경제력에 의존한 기형적인 영리 목적 의료기관을 창출하기 때문에 우리나라의 의료가 지향하는 비영리성과 공공성에 배치되고 의료시장질서에 교란을 가져올 수 있다. 무엇보다 사무장병원의 외관을 빌미로 정부로부터 요양급여와 각종 보조금의 혜택을 부정수급하고 허위로 의료보험을 청구하고 있어 국민건강보험의 재정에 누수를 가져오는 큰 원인이 되고 있다. 그럼에도 불구하고 설립된 사무장병원에서 근무하는 고용의사를 비롯한 직원들에 대한 임금이 제때에 지급되지 못하는 경우 그와 같은 임금지급채무를 위반한 자가 사무장병원의 실질적 운영자인 비의료인인 사무장인지 아니면 사무장병원의 명의자인 의료인인지가 최근 대법원 판결을 통해 쟁점이 된 바 있다. 비록 사무장병원이 법가치에 반하는 유형이라고 하더라도 임금지급채무의 지급은 근로자의 보호를 위해 필요한 영역이며 동시에 이는 사무장병원 개설·운영 약정의 효력과 사무장병원의 채권·채무관계의 귀속 등과 연계되는 문제이다. 2. 대법원 2020. 4. 29. 선고 2018다263519 판결의 태도 대법원은 2020. 4. 29. 선고 2018다263519 판결에서 "X병원은 의료인이 아닌 피고가 의사인 甲의 명의를 빌려 개설한 이른바 사무장 병원에 해당하고 원고 등은 형식적으로는 甲과 근로계약을 체결하였지만 피고가 X병원을 실질적으로 운영하면서 원고 등을 직접 채용하고 업무와 관련하여 원고 등을 구체적이고 직접적으로 지휘·감독하면서 직접 급여를 지급한 사정을 감안하면 원고 등과 피고 사이에 실질적인 근로관계가 성립되었다고 봄이 타당하다. 따라서 피고가 원고 등에 대하여 임금 및 퇴직금 지급의무를 부담한다. 이와 같이 원고 등과의 근로계약에 따른 임금 및 퇴직금 지급의무는 처음부터 피고에게 귀속되는 것이지 X병원의 운영과 손익을 피고에게 귀속시키기로 하는 甲과 피고 사이의 약정에 따른 것은 아니므로 위 약정이 강행법규인 의료법 제33조 제2항에 위반되어 무효가 된다고 하더라도 피고가 원고 등에 대하여 임금 및 퇴직금 지급의무를 부담하는 데는 아무런 영향이 없다"고 판단하면서 원심판결을 파기·환송하였다. 3. 사무장병원 개설·운영 약정의 효력과 사무장병원의 채권·채무관계의 귀속 대상판결과 같이 비의료인이 사무장병원을 설립하기 위하여 의료인과 체결한 동업계약은 강행법규 위반으로 사법상 무효가 된다. 즉 대법원은 사무장병원 개설·운영 약정이 무효이므로 의료기관 운영과 관련하여 얻은 이익이나 취득한 재산, 부담하게 된 채무 등은 모두 의료인 개인에게 귀속된다고 판시한 바 있다(대법원 2003 9. 23. 선고 2003두1493판결, 대법원 2014. 9. 26. 선고 2014다30568 판결, 대법원 2016. 12. 27. 선고 2013다48241 판결). 대체로 사무장병원의 개설·운영 약정 형태가 의료인과 비의료인의 동업관계인 경우에는 조합계약의 형태로 비의료인이 의료인을 고용하는 경우에는 고용과 손익귀속에 관한 혼합계약 형태로 체결된다. 그렇다면 사무장병원의 개설 및 운영과 관련하여 취득한 재산과 법률행위로 인한 채권·채무 전부가 면허를 가졌다고 하여 명의자인 의료인에게 일률적으로 귀속된다고 보아서는 안 되고 구체적 법률관계에 따라 실제 계약당사자가 누구인지에 관한 해석을 통하여 개별적으로 결정하여야 한다. 사무장병원 개설·운영 약정의 형태가 조합계약이거나 이와 유사하여 의료인이 의료기관의 운영과 손익에 관여하는 경우에는 대부분 의료인이 계약당사자로서 채권·채무관계의 귀속 주체가 될 것이다. 그러나 비의료인이 자금을 투자하여 시설을 갖추고 의료인을 고용하여 그 명의로 의료기관을 개설하고 의료인이 병원 운영이나 손익에 전혀 관여하지 않고 급여만을 받는 경우에는 의료인 명의로 대외적인 계약이 체결되었더라도 개개 법률관계마다 실제 계약당사자가 누구인지를 따져보아야 할 것이다. 한편 무효인 사무장병원 개설·운영 약정에 따라 당사자가 이미 급부를 이행하였다면 이는 부당이득이 되어 반환을 청구할 수 있는데(민법 제741조) 강행법규에 해당하는 의료법 제33조 제2항에 위반하여 급부한 경우에 불법원인급여(민법 제746조)가 되어 그 반환청구가 제한되는지 여부가 문제이다. 대법원은 기본적으로 의료법 제33조 제2항에 위반하는 행위라 할지라도 당사자간 상호 급부한 것의 반환을 청구할 수 있다고 판단하고 있는 것으로 보인다(대법원 2003 9. 23. 선고 2003두1493판결, 대법원 2011. 1. 3. 선고 2010다67890 판결). 그러나 의료법 제33조 제2항에 위반한 사무장병원 개설·운영 약정은 제103조의 반사회적 행위로서 무효가 되고 이에 따라 이행한 급부의 반환을 구하는 것은 불법원인급여에 해당하여 허용할 수 없다고 보아야 한다. 다만 제746조 단서(불법원인이 수익자에게만 있는 경우)에 해당하거나 수익자의 불법성이 급부자의 불법성에 비해 현저히 큰 경우에는 반환을 청구할 수 있다고 파악하는 것이 타당하다. 4. 사무장병원 내 근로계약의 효력 근로기준법은 민법의 특별법에 해당하므로 근로기준법이 적용되는 근로계약에 대하여는 근로기준법에 의거하여 판단하게 된다. 따라서 사무장병원 개설·운영 약정에 의하여 설립된 사무장병원이 근로기준법 제11조의 요건을 갖춘 사업 또는 사업장에 해당하는 경우 근로기준법의 적용대상이 된다. 그러므로 사무장병원에 근무하면서 근로를 제공하는 직원과 고용의사, 임상병리사, 간호사, 방사선사 등의 보건의료종사자는 근로기준법상 근로자에 해당하게 된다. 이 때 사무장병원에서 누가 사용자인지 즉 사무장병원의 명의를 빌려준 의사인지 아니면 비의료인인지가 문제된다. 대법원 2011. 10. 27. 2009도2629 판결에서도 비의료인과 의료인 간 동업 형태의 사무장병원에 해당하기 위한 비의료인의 개입 정도는 그 의료기관의 시설 및 인력의 충원·관리, 개설신고, 의료업의 시행, 필요한 자금의 조달, 그 운영성과의 귀속 등을 주도적인 입장에서 처리하는 정도를 요구한 바 있는데 이와 같이 비의료인이 근로계약의 체결에 있어서도 주도적 입장에서 관리하고 개입한 사정이 보인다면 근로계약의 실질적 당사자에 해당하므로 사용자로 파악하여야 할 것이다. 즉 앞서 살펴본 바와 같이 사무장병원의 대외적 법률관계에 있어 사무장병원의 명의자인 의료인에게 일률적으로 귀속된다고 보아서는 안 되고 개별적인 법률관계에 따라 실제 계약당사자가 누구인지에 관한 해석이 필요하다. 이는 근로계약의 사용자가 누구인지에 관하여 대법원이 관련 법규의 내용에 관계없이 실질적인 근로관계를 기준으로 하여야 한다고 한 것과 같은 맥락이라고 보인다. 5. 대상판결의 검토 대상판결은 의료인과 비의료인이 체결한 사무장병원 개설 약정이 무효이므로 병원 운영과 관련하여 얻은 이익이나 취득한 재산, 부담하게 된 채무 등은 모두 일률적으로 의사 개인에게 귀속된다고 본 일부 대법원 판결들과 달리 대외적으로 비의료인이 의료인 명의로 체결한 고용계약의 귀속 주체를 개별적 법률관계에서 실제 당사자가 누구인지에 따라 판단하였다는 점에서 매우 타당한 결론이라고 생각한다. 즉 사무장병원 개설·운영 약정의 내용과 효력 여하는 비의료인이 의료인 명의로 체결한 임대차, 소비대차, 리스계약, 고용계약 등에 영향을 미치지 않으며 이들 개별적 법률관계에서 발생하는 채권·채무관계는 당해 계약의 해석에 따라 정하여지는 실질적 당사자에게 귀속하는 것으로 보아야 할 것이다. 따라서 대상판결에서 다투어진 임금지급의무의 주체에 관하여 보면 원고 등이 甲을 사용자로 하여 근로계약서를 작성하였으나 실제 비의료인이 원고 등을 비롯한 X병원의 직원들을 채용한 점, 업무수행 과정에서 직원들을 구체적이고 직접적으로 지휘·감독한 점, 직원들에게 급여를 지급하였고 의료인에게도 매월 약정된 급여를 지급하였던 사정을 종합하면 명의자인 의료인이 아니라 행위자인 비의료인이 당사자로서 고용계약상 임금지급의무를 부담하는 것으로 보아야 하는바 대법원이 사무장병원의 실질적인 운영자가 누구인지, 직원들의 채용 및 근로계약서 작성 주체가 누구인지, 직원들의 업무를 지휘·감독하고 급여를 지급한 주체가 누구인지 등의 사정을 고려하여 근로계약상 임금지급의무의 귀속 주체를 결정한 것은 해당 근로계약의 실체와 부합하는 판단이라 하겠다. 백경희 교수(인하대 로스쿨)

1. 사안의 개요 농지 X의 소유자 C는 2000년 4월께 농지법상 '농지처분의무 통지'를 받자, 2001년 4월께 D와 명의신탁약정을 하고, 2001년 4월 12일 D 앞으로 소유권이전등기를 마쳤다. 그 후 2009년 1월 28일 C의 사망으로 처인 원고가 X를 상속받았다. 2012년 3월 23일 D도 사망하여 처인 피고가 상속을 원인으로 X의 소유권이전등기를 마쳤다. 원고는 피고에게 X의 소유권이전등기절차의 이행을 구했다, 원고는 부동산실명법(이하 '부실법'이라 함)상 명의신탁약정 및 D 앞으로의 소유권이전등기가 무효이며, D의 상속인인 피고는 C의 상속인인 원고에게 소유권이전등기 이행의무가 있음을 주장했다. 이에 피고는 명의신탁약정이 농지법상 처분명령을 회피하기 위한 것으로 헌법과 농지법에서 정한 농지의 소유·이용에 관한 규정을 잠탈하는 반사회질서 행위이고, 명의수탁자인 D 앞으로 마쳐진 X토지의 소유권이전등기는 불법원인급여에 해당하므로 명의신탁자 C의 상속인인 원고는 그 반환을 청구할 수 없다고 주장했다. 2. 1심과 2심의 판단 1심은 원고의 청구를 인용하였다. 명의신탁 약정은 그 자체로 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한다고 단정할 수 없다는 점, 명의신탁자가 다른 법률관계에 기하여 등기회복 등의 권리행사까지 금지하지는 않는다는 점, 탈세목적, 강제집행 면탈의 목적이 있는 명의신탁약정에 해당되어 부실법을 위반하여 수탁자 명의로 등기되어도 이를 불법원인급여라고 할 수 없다는 점을 설시했다. 2심은 피고의 항소를 기각하면서 농지법 위반의 효과로 농지의 소유권 자체를 박탈할 수는 없다는 점을 추가로 설시했다. 3. 대법원 전원합의체의 판단 대법원 전원합의체로 피고의 상고는 기각되어 원고 승소의 원심이 확정되었다. 부실법을 위반하여 무효인 명의신탁약정에 따라 마친 명의신탁등기가 불법원인급여에 해당하는지 여부가 사안의 핵심쟁점이었다. 대상판결의 다수의견은 명의신탁약정에 따른 이전등기가 불법원인급여에 해당되지 않는다고 판단했다. 명의신탁약정에 따른 부동산소유권이전등기가 불법원인급여가 아니라는 다수의견의 논거로 i) 부실법은 소유권이 실권리자에게 귀속됨을 전제로 명의신탁약정과 그에 따른 물권변동이 무효임을 규율하고 있으며, ii) 입법자의 의사는 신탁부동산의 소유권을 실권리자에게 귀속됨을 전제로 하며, iii) 불법원인급여 규정을 적용하면 재화 귀속에 관한 정의 관념에 반하는 불합리한 결과가 발생하고 판례의 태도나 부실법 규정에도 합치되지 않으며, iv) 헌법상 재산권의 내용과 한계는 법률로 정하며 본질적 부분을 침해할 수 없는데, 명의신탁자의 재산권 박탈은 재산권의 본질적 부분을 침해하게 된다는 점, v) 농지법상 제한을 회피하는 명의신탁이라고 해서 불법원인급여 규정의 적용 여부를 달리 판단할 이유는 없다는 점을 제시했다. 반면, 소수의견은 명의신탁약정에 따라 이루어진 명의신탁등기는 불법원인급여라는 입장을 취한다. 그 논거로 i) 부동산명의신탁을 근절하기 위한 사법적 결단이 필요하며, ii) 부실법을 위반한 명의신탁은 불법원인급여에 해당하고, iii) 명의신탁자의 명의신탁 부동산 반환 등의 청구는 허용될 수 없다는 점, iv) 이러한 해석이 사법부가 부동산거래질서를 바로잡는 책임을 다하는 길이라는 점을 들고 있다. [연 구] 대상판결은 양자간 명의신탁에서 부실법을 위반한 명의신탁약정이 반사회질서행위에 해당하여 제746조의 불법원인에 해당되는지, 명의수탁자 앞으로의 소유권이전등기가 불법원인급여인지를 다루었다. 그동안 판례는 일관되게 불법원인급여를 부정했다. 그러나 부실법이 시행된 지 20여년이 지났으므로 불법원인급여에 해당되는지 재검토할 시점이 되었다는 판단에 따라 대상사건은 전원합의체에 회부되었다. 대상판결은 부실법을 위반한 소유권이전등기가 불법원인급여에 해당되지 않음을 전원합의체로 다시 한번 확인했다는 점에 의미가 있다. 1. 부동산실명법의 입법취지 부실법의 입법취지는 명의신탁관계를 조속히 해소하고 실체적 권리관계와 등기부상의 권리표상이 일치하도록 '실권리자 명의의 등기'를 유도함에 있다(제1조). 실권리자란 명의신탁자를 말한다(제2조 2호). 또 부실법을 위반한 명의신탁자에 대한 제재는 과징금(제5조 1항 제1호) 및 이행강제금의 부과(제6조 2항), 형사제재(제7조 1,2항) 등의 방법을 채택했을 뿐이다. 입법과정에서 명의신탁부동산의 소유권을 수탁자에게 귀속시키자는 제안도 있었으나 부실법은 이를 채택하지 않았다. 양자간 명의신탁의 경우 당사자 사이의 법률관계는 명의신탁관계가 있기 전의 권리상태로 되돌아가 신탁자에게 소유권이 인정됨을 원칙으로 한다. 결국 이 법의 입법취지를 고려하면 불법원인급여를 인정하여 명의신탁자가 소유권을 회복할 방법을 원천적으로 부정하는 해석론은 입법자의 의사에 반한다고 할 것이다. 2. 명의신탁약정은 민법 제746조의 불법한 원인이 아니다 명의신탁약정이 불법원인에 해당되면 소유권이전이 불법원인급여에 해당되어 반환을 청구할 수 없는데(민법 제746조 본문), 이 때 부당이득반환청구 뿐만 아니라 소유권에 기한 반환청구도 할 수 없다(대법원 1979. 11. 13. 선고 79다483 전원합의체 판결). 다만 불법원인이 수익자에게만 있다면 반환청구를 할 수 있다(제756조 단서). 그렇다면 수익자도 불법원인을 제공하거나, 심지어 수익자의 불법성이 더 큰 경우에도 문리해석상 제746조의 단서의 단서가 적용될 수 없어 급부자는 소유권 반환을 청구하지 못한다. 이런 불합리한 결론은 불법원인급여의 반사적 효과로 불가피하다는 설명만으로는 설득력이 없다. 결국 불법원인급여일 때 반환청구금지규정(제746조 본문)의 적용범위는 제한되어야 한다. 그 방법으로는 첫째 불법성을 제103조의 선량한 풍속 기타 사회질서 위반이 있으면 인정하는 주류 판례의 견해와는 달리, 선량한 풍속 위반만이 이에 해당되는 것으로 보는 견해가 있다. 둘째 불법원인이 수익자에게만 있는 경우를 넓게 인정하여 제746조 단서의 적용영역을 확대하는 견해가 있다. 판례는 이러한 입장을 취하기도 한다(대법원 2007. 2. 15. 선고 2004다50426 전원합의체 판결). 셋째 제746조의 불법성 판단기준을 제103조에서 찾지 않고 급부이익을 최종적으로 누구에게 남기는 것이 더 정당한지라는 결과의 관점에서 찾는 견해도 있다. 생각건대 제103조는 '불법의 실현'에 법적 조력을 거부하는 것인 반면, 제746조는 '불법적 급부결과의 회복'에 법적 조력을 거부하는 것이기 때문에 양자의 판단기준을 다를 수 밖에 없다는 점에서 세 번째의 견해가 타당하다. 최근에는 이러한 점을 고려한 판결례가 나오고 있다(대법원 2017. 3. 15. 선고 2013다79887, 79894 판결). 제746조의 불법성은 제103조의 공서양속위반이 있고, 추가적으로 i) 원인행위의 반사회성·반윤리성·반도덕성이 현저하거나, ii) 강행법규의 위반에 따른 급부의 반환이 규범목적에 반할 때에 비로소 인정된다. 이를 부동산명의신탁에 적용해 보면 명의신탁약정이 현저한 반사회성·반윤리성·반도덕성이 있다고 보기는 어렵고, 부실법의 입법취지상 급부의 반환을 긍정하는 것이 규범의 목적에 더 부합한다. 특히 공익적 목적(탈법·투기·탈세의 방지)를 위해 소유권을 박탈하는 해석은 헌법합치적이지도 않다. 불법원인급여를 인정하여 명의신탁자의 소유권을 아무런 대가 없이 박탈하는 소수의견이 탈법·투기·탈세의 방지에 가장 효율적이라고 해도 받아들일 수 없다. 법의 목적달성에 가장 효율적이라는 이유만으로 재산권보장이라는 헌법상 기본권을 침해하는 해석론이 정당화되는 것은 아니기 때문이다. 명의신탁자의 대가없는 소유권 박탈이 명의신탁을 근절하기 위하여 필수불가결한 최소한의 방법이라는 확실한 논거가 제시되지 않는 한, 명의신탁자의 소유권은 존중되어야 한다. 판례도 명의신탁자가 궁극적으로 소유권을 이전받는 것을 전제로 부실법상 여러 제재가 과잉금지의 원칙에 위배되지 않는 것으로 판단했다(대법원 2007. 7. 12. 선고 2006두4554 판결). 3. 수탁자에게 신탁부동산의 소유권을 귀속시키는 결과는 정의관념에도 배치된다 명의신탁을 근절하기 위해서는 명의신탁자의 소유권을 박탈해야 한다는 소수의견도 신탁자로부터 박탈한 소유권이 명의수탁자에게 귀속되는 결론의 정당성에 대해서는 적극적으로 논증하지 못한다. 소유권이전이 불법원인급여에 해당되어 반환이 부정되는지에 대해서 긍정·부정의 상반된 두가지 주장이 가능할 때에는 반환을 부정하는 견해에서 '법률상 급여자의 반환청구를 허용하는 것'보다 '급부의 회복을 거절함으로써 현상태를 고착시키는 것'이 정의관념에 더욱 부합하는 적극적인 근거를 제시해야 한다. 양쪽의 근거가 모두 합리적이지 못하다면 권리가 원래 있어야 할 곳, 즉 종래의 권리자(대상판결에서는 명의신탁자)에게 회복됨이 원칙이기 때문이다. 이러한 점에서 신탁자로부터 박탈한 소유권 수탁자에게 이전되는 결과가 신탁자를 제재하기 위해서 불가피하다는 점만으로는 충분한 설명이 되지 못한다. 4. 결론 결국 현재의 부실법 내용을 전제로 한다면 부실법을 위반한 명의신탁과 그에 기한 소유권이전은 불법원인급여가 아니라고 본 대상판결의 다수의견은 타당하다. 그러나 다수의견 중 부실법을 개정하여 명의수탁자에게 소유권을 인정하면 헌법상 재산권보장이라는 헌법의 기본원칙을 침해할 가능성이 크다고 한 점에는 동의할 수 없다. 명의신탁자의 소유권을 대가 없이 박탈하는 규정을 두더라도 충분한 입법예고와 실명전환의 유예기간을 다시 부여하고, 동시에 다른 제재규정을 삭제하거나 완화한다면 그러한 개정이 재산권보장이라는 헌법질서에 위반되지 않는다고 생각한다. 토지의 공공재적 성격이 고려되어야 하기 때문이다. 박동진 교수 (연세대 로스쿨)

1. 문제의 제기 1) 대법원 2009년 7월9일 선고 2009다23313 판결은 실명법 이전의 계약명의신탁의 경우에 명의신탁자가 명의신탁된 부동산의 회복을 위해 명의수탁자에 대하여 가지는 부당이득반환청구권은 그 성질이 ‘법률의 규정에 의한 부당이득반환청구권’이고, 유예기간 경과일인 1996년 7월1일부터 민법 제162조 제1항에 따라 10년의 소멸시효기간에 걸린다고 판시하였다. 2) 위 판결은 실명법 이전의 명의신탁 중 그 한 축인 계약명의신탁자의 법률적 구제를 부인하는 것으로서 그 파급효과가 적지 아니하다 할 것이다. 2. 대상판결의 요지 「부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률」(이하 「부동산실명법」이라고 한다) 시행 전에 명의수탁자가 명의신탁 약정에 따라 부동산에 관한 소유명의를 취득한 경우 부동산실명법의 시행 후 같은 법 제11조의 유예기간이 경과하기 전까지 명의신탁자는 언제라도 명의신탁 약정을 해지하고 당해 부동산에 관한 소유권을 취득할 수 있었던 것으로, 실명화 등의 조치 없이 위 유예기간이 경과함으로써 같은 법 제12조 제1항, 제4조에 의해 명의신탁 약정은 무효로 되는 한편, 명의수탁자가 당해 부동산에 관한 완전한 소유권을 취득하게 된다 할 것인데, 같은 법 제3조 및 제4조가 명의신탁자에게 소유권이 귀속되는 것을 막는 취지의 규정은 아니므로 명의수탁자는 명의신탁자에게 자신이 취득한 당해 부동산을 부당이득으로 반환할 의무가 있다 할 것인 바(대법원 2002. 12.26. 선고 2000다21123 판결, 대법원 2008. 11.27. 선고 2008다62687 판결 등 참조), 이와 같은 경위로 명의신탁자가 당해 부동산의 회복을 위해 명의수탁자에 대해 가지는 소유권이전등기청구권은 그 성질상 법률의 규정에 의한 부당이득반환청구권으로서 「민법」 제162조 제1항에 따라 10년의 기간이 경과함으로써 시효로 소멸한다. 3. 명의신탁 효력론 1) 명의신탁은 일제초기 판례이론에서 발전된 것으로 그 역사가 깊다. 실명법 이전부터 명의신탁은 탈법과 탈세 등에 악용되는 등 사회적 폐단이 많아 이를 통정허위표시라고 보아 무효라고 해석하는 견해가 있었으나 확립된 대법원 판례와 다수의 학설은 그 유효성을 인정하고 있었다. 2) 그러던 것이 1990년 ‘부동산등기특별조치법’에 일부 조문을 두어 규율하다가 1995년 ‘부동산실권리자명의등기에 관한 법률(이하 ‘실명법’이라 함)’에서는 명의신탁 약정 및 그에 따라 행하여진 물권변동의 무효를 직접 법률로 규정하였고, 이로써 명의신탁의 효력론은 일단 입법적으로 정리되었다. 한편 실명법 제4조 제2항 본문과 단서에서 각 유형에 따라 효력을 달리하고 있기 때문에 명의신탁의 주요 과제는 그 유형론으로 넘어가게 되었다. 3) 다만 실명법 시행 이후에도 실명법에서 규정하는 ‘무효’의 의미 및 그 내용을 어떻게 이해해야 하는지의 문제는 여전히 남아있다. 실명법 제정 당시 ‘명의신탁자의 재판상 반환청구권을 부인하여 부동산을 명의수탁자의 소유로 하는 방안’이 검토되기는 하였으나 이 방안은 헌법상 재산권의 본질적 내용 침해 등 위헌의 소지가 있어 채택되지 못하였다고 한다(양창수, ‘부동산실명법 제4조에 의한 명의신탁의 효력’,「민법연구」 제5권 121면). 4) 요컨대, 실명법 시행 이후의 다수의 학설 및 판례는 명의신탁자의 소유권 회복 자체는 허용하는 입장에 서 있다. 그리하여 등기명의신탁의 경우 명의신탁자는 매도인을 대위하여 명의수탁자 명의의 등기말소를 구할 수 있고(대법원 2002. 3.15. 선고 2001다61654 판결), 계약명의신탁의 경우 명의신탁자는 직접 명의수탁자를 상대로 부동산 자체의 부당이득반환을 구할 수 있다(대법원 2002. 12.26. 선고 2000다21123 판결)고 해석한다. 그러나, 등기명의신탁의 경우 직접 부당이득반환을 구할 수는 없다고 한다(대법원 2008. 11.27. 선고 2008다55290, 55306 판결). 5) 대상판결은 위 2000다21123 판결의 연장선상에서 ① 그 반환청구권의 법적 성질이 ‘법률의 규정에 의한 부당이득반환청구권’이라는 점, ② 「민법」 제162조 제1항에 따라 10년의 소멸시효기간에 걸린다는 점을 분명히 한 것이다. 4. 검토의견 1) 2000다21123 판결 및 대상판결은 실명법 이전의 계약명의신탁의 경우, 실명법 제11조에서 정한 유예기간이 경과함으로써 명의수탁자는 완전한 소유권을 취득한다고 판시한다(이하 ‘완전한 소유권 취득론’이라 함). 그러나 한편 명의신탁자는 유예기간이 경과하기 전까지 언제라도 명의신탁 약정을 해지하고 당해 부동산에 관한 소유권을 취득할 수 있었던 것이므로 유예기간 경과일인 1996. 7.1. 명의수탁자에 대하여 부동산 자체의 부당이득반환청구권을 취득한다고 판시한다. 2) 생각건대 대법원이 ‘명의수탁자의 완전한 소유권 취득’을 인정하는 동시에 ‘명의수탁자의 부동산 자체의 부당이득 반환의무’를 인정하는 것은 모순이라 하지 않을 수 없다(김미리, ‘간접대리명의신탁의 명의신탁자와 명의수탁자의 부당이득 반환관계’, 법조 2004. 2. 202면). 명의수탁자가 완전한 소유권을 취득하였다면, 유예기간 경과로써 명의수탁자가 부담하는 부당이득반환의 내용은 부동산 자체가 될 수 없기 때문이다(졸고, ‘명의신탁 유형론’, 인권과 정의(2009. 9. 게재예정)). 3) 대상판결의 ‘완전한 소유권 취득론’에서 말하는 소유권의 실체는 무엇인가? 소유권은 그 성질이 전면적 지배권으로 항구성을 가지며 소멸시효에 걸리지도 않는다(민법주해(Ⅴ) 물권(2) 29면, 김상용 집필부분). 부동산 자체의 반환을 구하는 명의신탁자의 청구에 명의수탁자가 대항할 수 없다면, 명의수탁자가 취득한 소유권은 그 내용이 공허하기 이를 데 없다. 도대체 소유권자는 명의수탁자라고 하면서 바로 그 소유권자가 법률상 부당이득반환청구권을 취득하였음에 불과한 명의신탁자에게 부동산 자체의 반환의무를 부담한다는 것이 논리적으로 가능한 이야기일까. 이는 소유권의 전면성에 배치되는 것이 아닌가. 결국 명의수탁자가 취득하였다고 하는 소유권은 전면적 지배권이 아니라 전면적 반환의무일 뿐이지 않은가. 4) 대상판결의 사안을 보면 명의신탁자인 원고가 이 사건 토지를 매수할 때부터 현재까지 계속 점유 경작하여 왔다. 원고는 목적물을 인도받아 점유하고 있는 매수인의 등기청구권이 소멸시효에 걸리지 않는다는 대법원 1976. 11.6. 선고 76다148 전원합의체 판결을 원용하기도 하였으나, 대법원은 만일 소멸시효에 걸리지 않는다고 하면 부동산실명법을 위반한 경우임에도 그 권리를 보호하여 주는 결과로 되어 실명법의 취지에도 맞지 않아 그 주장을 받아들일 수 없다고 판시하였다. 5) 대상판결에 의하면 명의수탁자는 1996. 7.1.자로 완전한 소유권을 취득하였다는 것이다. 그렇다면 앞서 본 사실관계를 전제로 볼 때, 용익관계는 어떻게 해결해야 할까? 완전한 소유권을 명의수탁자가 취득하였다고 보는 이상, 명의신탁자의 점유 사용이익은 법률상 원인이 없는 것이 되어 1996. 7.1. 이후의 사용이익은 명의수탁자에게 반환되어야 한다고 보지 않을 수 없을 것이다. 그렇다면 유예기간 후 10년이 지난 현시점에서, 계약명의신탁의 명의신탁자는 소유권을 확정적으로 상실할 뿐 아니라, 명의신탁 부동산의 점유 사용으로 인한 임료 상당의 부당이득까지 반환해야 하는 처지에 놓이게 된 것이다. 6) 그러나 이는 소유권의 이중박탈이요, 명의신탁자에게는 지나치게 가혹한 결론이 아닐 수 없다. 대체 명의신탁자는 어떠한 불법을 저질렀기에 형벌, 행정벌, 사권의 이중박탈을 견뎌야 하는가? 명의수탁자는 어떠한 공덕을 쌓았기에 자신의 땀 한 방울도 섞이지 아니한 타인의 재산을 마침내 취득하게 되고, 그 취득을 대법원이 정당한 것이라고 인정하기에 이르렀는가? 7) 명의신탁이 초래하는 사회적 부조리는 형벌 및 과징금으로 대응해야 하고, 이로써 족하다고 해야 한다. 더 나아가 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 국가가 개입하여 소유권의 귀속을 인위적으로 뒤바꿔 버리는 것은 결코 용인되어서는 안 된다. 명의수탁자는 명의신탁이 규제됨으로써 발생하는 이익을 독점할 어떠한 명분도 당위성도 없는 자이기 때문이다. 8) 대법원 및 다수의 학설은 실명법의 출발점에서 명의신탁 자체를 불법원인급여로 보거나 명의신탁자의 소유권회복 자체를 막는 것으로 구성하지는 않았다. 이는 우리 헌법질서에 비추어 당연한 것이었고 정당한 것이었다. 그러나 대상판결과 같이 계약명의신탁자의 소유권회복권원을 소유권 그 자체에서 구하지 않고 한낱 법률상 부당이득반환청구권에 불과한 것으로 구성하는 것은 위와 같은 출발과 일치한다고 보기 어렵다고 생각된다. 9) 등기명의신탁과의 균형도 문제이다. 등기명의신탁의 경우에는 위 76다148 이후 확립된 판례이론에 의하여 대위말소하는 명의신탁자의 소유권이전등기청구권이 소멸시효에 걸리지 않아 명의신탁자는 소멸시효의 문제없이 소유권을 회복할 수 있는 것이다. 한편, 계약명의신탁의 경우 10년의 소멸시효에 걸린다고 보게 되면, 결국 소송의 실제에서는 매도인의 선악의 여부에 따라 명의신탁자가 소유권을 회복할 수 있게 되기도 하고 아닐 수도 있다는 결과가 될 것이다. 그러나 명의신탁에 있어서 매도인은 이른바 제3자방 이행약정에 의하여 자신의 의무를 모두 이행한 자로서, 매수인으로부터 매매대금을 전액 지급 받은 이상, 명의신탁 재산이 실제 누구의 소유에 속하는지는 관심이 없는 자이다. 그런데 그의 내부적 용태에 따라 명의신탁자의 소유권의 회복 여부가 좌우된다는 결론은 이를 받아들이기 매우 어렵다 할 것이다. 10) 계약일로부터 10년이 지난 명의신탁 사건에서 등기명의신탁, 계약명의신탁의 구별이 명료할 리 없다. 아마도 허다한 사건에서 매도인에게 송달조차 되지 않을 것이다. 이러한 사건의 심리에서 과연 매도인이 명의신탁 사실을 알았는지 여부, 누가 계약당사자로 나섰는지 여부를 가리는 것은 매우 어려운 일이 될 것이다. 5. 결론 1) 실명법 이전의 명의신탁을 규율함에 있어, 명의신탁의 유형에 따라 달리 규율할 근거가 없다 할 것이다. 실명법 이전의 명의신탁을 이해함에 있어서, 특히 계약명의신탁의 유형에 해당하는 명의신탁만을 달리 취급한 예도 없었고 현행 실명법의 해석에 있어서도 계약명의신탁의 명의수탁자가 소유권을 취득하는 근거에 관하여는 여전히 이론적인 해명이 필요하다고 생각되기 때문이다(동지 정상현, ‘명의신탁약정의 효력과 신탁재산의 반환여부에 대한 법리 재검토’, 「성균관법학」 제19권 제1호(2007), 155면). 2) 생각건대 명의신탁자의 부당이득반환청구권은 실명법의 시행으로 비로소 창설된 권리가 아니다. 만일 그렇다고 했다면 실명법 이전에는 명의신탁자의 부당이득반환청구가 불가능했을 것이다. 명의신탁을 불법원인급여로 보지 않는 이상, 또한 같은 의미에서 실명법의 입법취지를 명의신탁자의 소유권 및 그 회복을 법률로써 부인하고 명의수탁자의 소유권을 인정함으로서 새로운 소유권 질서를 확립함에 있다고 보지 않는 이상, 명의신탁자는 실명법 시행 전후를 불문하고 명의수탁자에 대한 관계에서는 언제나 소유권자였고, 실명법이 생기기 전에도 소유권자로서 소유권을 회복할 수 있었던 것이다. 그리고, 소유권이 소멸시효에 걸리지 않는 이상 이러한 회복권능이 소멸시효에 걸린다고 볼 수도 없는 것이다. 3) 결론적으로 실명법 시행 전 후의 명의신탁은 이를 구분하여 달리 해석해야 할 것이다. 실명법 이전의 명의신탁자의 부당이득반환청구는 그 실질이 소유권에 기한 방해배제청구라고 새겨야 할 것이다. 여기에 등기명의신탁이니 계약명의신탁이니 하는 유형론이 들어설 자리는 없다고 해야 한다. 실명법의 해석으로는 유예기간이 도과함으로써 명의신탁 및 그에 기한 물권변동이 무효로 돌아갈 뿐이고(법 제12조 제1항, 제4조), 따라서 명의신탁자로서는 명의신탁을 해지할 필요도 없이 법률에 의하여 명의신탁이 무효로 됨으로써 복귀된 소유권에 기하여 소유명의를 회복할 수 있으며 이러한 방해배제청구권은 소멸시효에 걸리지도 않는다고 해석해야 할 것이다.

[판결취지] 금전소비대차계약과 함께 이자의 약정을 하는 경우, 양쪽 당사자 사이의 경제력의 차이로 인해 그 이율이 당시의 경제적·사회적 여건에 비추어 사회통념상 허용되는 한도를 초과해서 현저하게 고율로 정해졌다면, 그와 같이 허용할 수 있는 한도를 초과하는 부분의 이자 약정은 대주가 그의 우월한 지위를 이용하여 부당한 이득을 얻고 차주에게는 과도한 반대급부 또는 기타의 부당한 부담을 지우는 것이므로 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위로서 무효라 할 것이다. 이와 같이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하여 무효인 부분의 이자 약정을 원인으로 차주가 대주에게 임의로 이자를 지급하는 것은 통상 불법의 원인으로 인한 재산 급여라고 볼 수 있을 것이나, 불법원인급여에 있어서도 그 불법원인이 수익자에게만 있는 경우이거나 수익자의 불법성이 급여자의 그것보다 현저히 커서 급여자의 반환청구를 허용하지 않는 것이 오히려 공평과 신의칙에 반하게 되는 경우에는 급여자의 반환청구가 허용된다고 해석되므로(대법원 1993.12.10. 선고 93다12947 판결 등 참조), 대주가 사회통념상 허용되는 한도를 초과하는 이율의 이자를 약정하여 지급받은 것은 그의 우월한 지위를 이용하여 부당한 이득을 얻고 차주에게는 과도한 반대급부 또는 기타의 부당한 부담을 지우는 것으로서 그 불법의 원인이 수익자인 대주에게만 있거나 또는 적어도 대주의 불법성이 차주의 불법성에 비하여 현저히 크다고 할 것이어서 차주는 그 이자의 반환을 청구할 수 있다고 봄이 상당하다. [평 석] 1. 금전소비대차에서 행하여진 이자약정이 공서양속에 위반하는 것을 이유로 일부무효인 경우에는 차주가 그 무효부분의 이자를 임의로 지급하였어도 부당이득을 이유로 그 반환을 청구할 수 있다는 이번 대법원판결의 취지에 찬성한다. 필자는 1998년 초에 폐기되기까지 시행되던 이자제한법(이하 「종전의 이자제한법」이라고 한다) 아래에서도 임의로 지급된 제한 초과의 이자에 대하여 차주는 그 반환을 청구할 수 있다고 하여야 한다는 입장이었는데, 이번 판결은 기본적으로 그와 입장을 같이하는 것이다. 다만 필자는 다수판결과 같이 굳이 불법원인급여에서의 이른바 위법성비교론을 적용하여 그 결론을 정당화할 필요는 없고, 이 사건과 같은 경우는 민법 제746조 단서에서 명문으로 정하는 “그 불법원인이 수익자에게만 있는 때”에 그대로 해당한다고 하는 것으로 충분하지 않았을까 생각한다. 물론 이는 결론에 차이를 가져오는 것이 아니고, 그런 의미에서 사소한 것인지도 모른다. 2. 종전의 이자제한법 아래서 채무자가 그 법 소정의 제한이율을 넘는 이자를 임의로 채권자에게 지급한 경우에, 채무자는 이를 반환청구할 수 있는지의 문제에 대하여 판례가 일관하여 이를 부인하여, 그 반환을 청구할 수 없다고 하였음은 소수의견에서 밝히는 대로이다. 나아가 大判 62.4.26, 4294민상1542(集 10-2, 248)이 채무자가 채권자와 합의하여 제한초과의 이자채권을 상계한 경우에도 그 효력이 부인되지 않는다고 하는 것도 이와 궤를 같이 하는 것이다. 당시의 다수설은 제한초과의 이자를 지급하는 것은 불법원인급여에 해당한다고 하여 판례의 태도에 찬성하였다. 이 입장에서는 나아가 이러한 반환청구를 인정하면 오히려 서민들의 신용획득을 막게 되는 폐해를 가져온다고 하거나, 또는 일단 임의로 지급한 이자를 나중에 반환청구하는 것은 선행행태에 모순되는 것으로서 신의칙상 허용되지 않는다는 것을 들기도 하였다. 3. 판례가 종전의 이자제한법 아래서 위와 같은 태도를 취한 것에는 일본의 영향이 있지 않았나 추측된다. 일본의 舊 利息制限法(1877년 제정)은 그 제한에 위반하는 약정의 효력에 대하여 “재판상 무효인 것으로 하고 각 그 제한까지 삭감하여야한다”고 규정하고 있었다(제2조). 여기서 ‘재판상 무효’의 의미에 대하여는 논의가 있었으나, 판례는 초과이자의 지급은 소구할 수 없으나 임의로 지급한 것의 반환도 청구할 수 없다고 해석하였다. 우리나라에서 이자제한법이 제정되기 전에 시행되던 利息制限令(1911년 制令 제13호)은 제한 위반의 이자약정은 「무효」라고만 규정하였음에도, 日政時代 이래 판례는 그 적용에 있어서 위의 일본판례와 같은 태도를 취하였고, 이는 종전의 이자제한법 아래서도 견지되었다. 그 후 일본에서는 1954년에 ‘이식제한법’이 새로 제정되면서, 제한초과의 이자를 임의로 지급한 경우에는 그 반환을 청구할 수 없다는 명문의 규정을 두었다(제1조 제2항). 그런데 그 후 일본의 最裁判(大法廷) 1964.11.18(民集 18, 1868)은 위 규정은 반환청구에만 적용이 있으며 제한초과이자는 원본에 충당된다고 판시하였다. 또한 最裁判(大法廷) 1968.11.13(民集 22, 2526)은 위와 같이 초과지급부분을 원본에 충당하여 가서 결국 원본이 완제된 후에는 이제 그 반환을 청구할 수 있다는 태도를 취하였다. 그 이유는 위의 규정은 원본채권의 존재를 전제로 하는 것이어서 원본채권이 없어지면 적용되지 않는다는 것이었다. 이리하여 위 규정은 “판례입법이라고 할 일련의 판결에 의하여 사실상 개정된 것에 가깝게 되었다”고 평가되고 있다(林良平 등, 債權總論, 제3판(1996), 56면). 4. 생각해 보면, 불법원인급여는 급부가 범죄를 조장한다든가 도덕관념에 비추어 용납될 수 없는 행위(또는 그러한 행위의 지속)를 유인하는 등으로 급여의 원인에 윤리적인 비난을 가할 수 있는 경우에 한정하여 인정돼야 할 것이다. 그런데 제한이율을 넘는 이자를 지급하여서라도 금융을 얻으려 하였던 차주가 그 약정대로 이자를 지급한 것에 윤리적인 비난가능성이 있다고 하기는 아무래도 어렵다. 그러니 그의 이자지급에 무슨 「불법의 원인」이 있다고 할 수 없는 것이다. 그러므로 종전의 판례에 반대하여 반환청구를 할 수 있다는 입장에서는 제한초과의 이자가 임의로 지급되더라도 “그 불법원인은 이자수령자에게만 있을 뿐”이라고 하여(민법 제746조 단서) 반환청구를 할 수 있는 경우에 해당한다고 주장하였다. 결국 제한초과의 이자를 지급한 것은 단순한 비채변제로서 당연히 반환되어야 하는 것이다. 그리고 이러한 반환청구를 인정한다고 해서 서민들의 신용획득을 막게 될 것이라는 주장은 적어도 오늘날의 사정 아래서는 입증되지 아니한 가설에 그친다. 오히려 채무자를 과도한 이자의 부담으로부터 보호하고자 하는 종전의 이자제한법의 입법취지는 제한초과이자를 임의로 지급한 경우에도 그에게 반환청구를 인정하는 방법으로 관철되었어야 할 것이다. 특히 이자를 지급하지 않은 채무자는 同法의 보호를 받고, 오히려 이자를 약정대로 지급한 채무자는 그 보호를 받지 못하는 결과가 되는 것은 균형에도 맞지 않는다. 이에 대하여는 이 경우 채무자의 초과이자지급이 단순한 비채변제라고 해도 채무자는 그 지급의무가 없음을 알면서 이를 지급하였으므로 그는 반환청구를 할 수 없다고 해야 한다고 주장할는지 모른다(민법 제742조 참조). 그러나 비채변제의 반환청구가 배제되려면, 변제자가 지급 시에 채무의 부존재를 확정적·적극적으로 인식하고 있었어야 하고, 단지 채무가 없을지도 모른다는 의심이나 그것을 인식하였어야 했다는 과실만으로는 부족하다. 또 설령 변제자가 채무 없음을 적극적으로 인식하였다고 해도 채무자가 변제해야 할 만한 합리적 사정이 있으면 반환청구는 배제되지 않는다고 해야 하는데, 그 합리적 사정이란 통상 전형적인 힘의 불균형이 있으면 긍정되어야 하는 것이다(이상에 대하여는 民法注解[XVIII], 392면 이하(梁彰洙 집필) 참조). 5. 이자제한법이 폐지되어 이자 제한의 강행규정이 없어진 이상 이제 과도한 이자에 대한 규율은 민법 제103조의 문제가 되었다. 물론 민법 제104조의 적용도 고려될 수 있으나, 그 주관적 요건을 주장·입증하는 것은 쉬운 일이 아니어서 통상 민법 제103조로 처리될 수밖에 없다. 외국의 예를 보면, 원래 이자제한법이 없는 한편 우리 민법 제103조와 제104조와 동일한 내용의 규정을 그 민법 제138조 제1항, 제2항으로 두고 있어서 우리의 법상태에 가장 가깝다고 할 독일의 경우에도, 과도한 이자에 대한 판단기준은 위 민법 제138조 제1항이라고 한다(우선 Palandt, BGB, § 138 Rn.25(65.Aufl., 2006, S.129) 참조). 그런데 독일에서는 그러한 과도한 이자를 이유로 위 민법 제138조 제1항이 적용되는 경우(이른바 폭리적 소비대차 Wucherdarlehen 또는 과도한 이자약정 uberhohte Verzinsung)에는 이번의 대법원판결이 과도한 이자약정부분만을 무효로 하는 것과는 달리 이자약정을 포함하여 소비대차계약 전부가 무효라고 한다. 그렇다고 해서 대주가 바로 원본의 반환을 청구할 수는 없고 借主는 약정기한까지 원본을 이용할 수 있다. 그렇게 하지 않으면 이러한 민법 제138조 제1항의 적용으로 의도하는 차주의 보호가 실현되지 않기 때문이다. 그러나 貸主는 그에 대하여 아무런 이자도 청구하지 못하며, 이는 이자약정(이 역시 무효인 것이다)에 기하여서는 물론이고 부당이득을 이유로 하여서도 마찬가지이다. 왜냐하면 대주가 이제 과도이율이 아니라 통상적 이율에 의하여 산정한 원본 사용료 상당의 금전의 지급청구를 부당이득으로 청구할 수 있음을 승인하는 것은 스스로 불법을 저지른 사람에게 법의 구조를 거부하는 불법원인급여제도의 정신에 반하기 때문이다. 이상이 판례(BGH NJW 1989, S.3217 등)의 태도이고 학설에서도 광범위한 지지를 얻고 있는 견해이다(우선 Larenz/Canaris, Lehrbuch des Schuldrechts, Bd.II/2, 13. Aufl.(1994), § 68 III 3 c (S.163f.) 참조). 그리고 독일에서는 위와 같이 양속 위반을 이유로 무효인 소비대차에서 차주가 이미 지급한 이자는 당연히 반환청구를 할 수 있다(우선 Palandt, 전게서, § 817 Rn.10(S.1212), Rn.21(S.1213)를 보라). 위와 같은 폭리적 소비대차는 이자를 지급하였고 이제 그 반환을 구하는 차주의 입장에서는 애초 독일민법 제817조 제2문에서 정하는 불법원인급여에 해당하지 않는다는 데 異論이 없다. 독일민법 제817조는 그 제1문에서 “급부의 목적이 수령자가 그 급부를 수령함으로써 법률상의 금지 또는 선량한 풍속에 위반하게 되는 것인 때에는 급부수령자는 반환의 의무를 진다”고 하고, 이어서 제2문은 “급부자도 역시 이러한 위반을 범하게 되는 때에는 반환청구를 할 수 없다”고 정한다. 이 제812조 제2문이야말로 불법원인급여로 인한 반환청구 배제를 정하는 것으로서 우리 민법 제746조에 해당하는 것이다(이와 같이 불법원인급여에 관한 법규정에서 원칙/예외의 구성은 우리 민법 제746조와는 반대이다). 그런데 폭리적 소비대차의 경우에 借主는 동 제1문에서 정하는 바의 위반을 범한 것이 아니므로, 위 제2문의 ‘역시’의 요건을 충족하지 않는다는 것이다(Larenz/Canaris, 전게서, 동소 참조). 6. 우리의 경우에 민법 제103조를 적용하되 과도한 이자약정에 대하여 과도한 부분에 한한 무효를 인정하는 것은 우리 법원의 일부무효법리 운용의 실태에 비추어, 또한 이자제한에 관한 법적 규율의 역사에 비추어 이해할 수 있는 태도이다. 그런데 그 경우에 그 무효인 부분에 해당하는 이자가 이미 지급되었으면 借主는 그 반환을 청구할 수 있다고 해야 함은 이자제한법이 있거나 없거나 다를 바 없으며, 이는 독일의 예에 의해서도 뒷받침되는 바이다. 그런데 그 이유를 다수의견이 말하는 바와 같이 차주에게도 「불법의 원인」이 있는데 그 불법성의 정도가 貸主보다 훨씬 낮기 때문이라고 해야 할 것인가? 물론 그러한 이른바 위법성비교론은 이번 판결이 말하는 대로 大判 93.12.10, 93다12947(集 41-3, 319)에서 처음으로 채택된 이래 大判 97.10.24, 95다49530(공보 하, 3570)(사기도박의 피해자가 도박채무의 변제로 유일한 재산인 주택을 양도한 사안); 大判 99.9.17, 98도2036(공보 하, 2267)(포주가 보관 중인 윤락녀의 화대를 임의소비하여 횡령죄로 기소된 사안에서, 원심은 불법원인급여에 해당하여 반환청구할 수 없으므로 포주가 애초부터 그 금전의 소유자라고 하여 무죄판결을 선고하였으나, 대법원은 이를 파기하였다) 등에서 적용되어, 불법원인급여제도의 허점을 메우는 데 중요한 역할을 해 왔고, 필자도 그 자체에는 찬성이다. 그러나 이 사건에서 문제된 폭리적 이자약정의 경우에는 독일에서와 같이 그 불법성이 폭리를 취하는 측에게만 있다고 하는 것이 타당할 것이다. 7. 한편 국회는 2007년 3월 6일에 이자제한법을 통과시켜 약 9년만에 이자에 대한 일반적 규제를 부활시켰다. 그 중에는 “채무자가 최고이자율을 초과하는 이자를 임의로 지급한 경우에는 초과 지급된 이자 상당 금액은 원본에 충당되고, 원본이 소멸한 때에는 그 반환을 청구할 수 있다”는 규정이 포함되어 있다(제2조 제4항). 이 법은 공포 후 3개월이 경과한 날부터 시행되나, 그 시행 전에 성립한 대차관계도 그 시행일 후부터는 이 법에 따라야 한다(부칙 제1항, 제2항). 그러므로 실제 사건에서 위의 새로운 이자제한법 규정에 의한 원본충당이 아니라 이 대법원판결이 밝힌 반환청구 허용의 법리가 적용되는 예는 많지 않을 것이다. 그러나 이번에 나온 대법원판결은 공서양속에 반하는 법률행위의 효과 일반과 관련하여 시사하는 바가 적지 않다. 공서양속의 위반은 여러 유형으로 나눌 수 있는데, 그 중에는 暴利型이라고 부를 만한 것이 있다. 그러한 유형에서는 비록 민법 제104조의 요건이 충족되지 않더라도 민법 제103조의 적용으로 무효가 될 수 있는 것이다. 이번 판결의 논리를 보다 일반화하면, 이러한 폭리형 법률행위로 불이익을 당한 당사자는 자신이 행한 급부를 부당이득을 이유로 폭리자에 대하여 반환청구할 수 있으며, 불법원인급여는 그 청구를 배제할 사유가 못된다는 것이다. 이것이 민법 제104조가 직접 적용되는 경우에도 타당함은 물론이다.

1. 사실개요 1. 원고 甲은 처의 계모인 丙명의로 피고 A건설회사(이하 “피고 A”)가 신축 분양하는 사건 부동산인 아파트(이하 “아파트”)를 분양받기로 하고 1992.11.3. 丙의 승낙하에 수분양자를 丙으로하여 피고 A와 아파트 분양계약을 체결한 후 분양대금을 완납하고1995.3.16. 丙명의로 소유권이전등기를 마쳤다. 2. 원고 甲은 아파트의 취득에 따라 丙에게 부과된 취득세와 등록세 등을 납부하였고, 그 무렵부터 아파트에서 살고 있다. 3. 丙이 1997.7.20. 사망하자 丙의 상속인인 피고 乙이 1997.12.13. 아파트에 관하여 상속을 원인으로 하는 피고 乙명의의 소유권이전등기를 마쳤다. 4. 원고 甲은 1997.8.14. 소외 丁에게 아파트를 매도한 후 피고 乙에게 丙에 대한 명의신탁과 丁에 대한 매매경위를 설명하면서 소유권이전등기를 요구하였으나 피고 乙은 거부하였다. 5. 원고 甲은 주위적 청구로서 피고 乙은 피고 A에게 진정한 명의회복을 원인으로 하는 소유권이전등기절차를 이행하라고 주장하였다. 6. 또한 원고 甲은 예비적 청구로서 피고 乙은 아파트에 관하여 부당이득반환을 원인으로 하는 소유권이전등기절차를 이행하고, 원고 甲이 丁에게 손해배상한 금액을 지급하라고 주장하였다. Ⅱ. 대법원 판결요지(대법원 2002.12.26 선고, 2000다21123 판결, 법률신문 2003.2.13자, 8면) 명의수탁자는 명의신탁약정에 따라 명의신탁자가 제공한 비용을 매매대금으로 지급하고 당해 부동산에 관한 소유명의를 취득한 것이고, 명의수탁자는 부동산실명법 시행에 따라 당해 부동산에 관한 완전한 소유권을 취득함으로써 당해 부동산 자체를 부당이득하였다고 보아야 할 것이고, 부동산실명법 제3조 및 제4조가 명의신탁자에게 소유권이 귀속되는 것을 막는 취지의 규정은 아니므로 명의수탁자는 명의신탁자에게 자신이 취득한 당해 부동산을 부당이득으로 반환할 의무가 있다. Ⅲ. 명의신탁의 연혁적 고찰 1. 명의신탁이라 함은 일제하 조선고등법원의 판례에 의하여 생성된 관습법상의 제도로서 대내적인 관계에서는 신탁자가 소유권을 보유하고, 신탁목적물을 관리·수익하며 처분까지 할 수 있지만, 대외적인 공부상의 소유명의는 수탁자로 하는 제도를 말한다. 판례는 명의신탁이라는 용어를 처음부터 사용한 것이 아니라 신탁행위, 신탁적 양도행위, 신탁 등의 혼란을 거쳐 명의신탁으로 정착되었다(졸고,명의신탁,고시계,1992.4,89). 이러한 판례상의 명의신탁은 처음으로 1981년 12월 31일 상속세법(법률 제3474호) 제32조의 2 제1항에서 성문법상 제도에 편입하여 증여에 해당한다고 하였고, 1990년 8월 1일(법률 제4244호) 부동산등기특별조치법 제7조에서 명의신탁금지라는 표제아래 명의신탁이라는 용어가 처음으로 명기되었다. 2. 명의신탁은 1910년대 일제하 토지조사사업 당시 조선부동산등기령의 입법적 미비로 인하여 종중재산을 종중명의로 등기할 방법이 없게 되자 조선고등법원이 舊韓國의 법률을 빙자하여(舊韓國의 법률에 이러한 명의신탁제도가 있었는지 의문이 있고, 1910년대 조선고등법원의 판결에는 “구한국의 법률에 의하면” 또는 “조선의 관습에 의하면”이라는 표현이 나온다.) 종원에게 등기된 종중재산의 법률관계를 법적으로 인정하기 위하여 만들어진 판례법상의 제도이다. 그런데 이러한 조선고등법원의 명의신탁에 관한 판례는 해방이후 대법원에 의하여 무비판적으로 그대로 받아들여졌고, 이를 일반국민들보다는 식자층사회에서 조세절감(사실상 탈세), 편리성 등을 이유로 광범위하게 이용되었다. 1970년대 후반 중동진출에 따른 막대한 외화유입이 환물투기로 이어지면서 몰아닥친 부동산투기에 일반국민들까지 명의신탁수법을 이용하면서 특히 세금포탈과 관련하여 많은 사회적 물의를 일으키게 되었고(당시 대법원판례가 “명의신탁은 신탁법상의 신탁이라고 할 수 없고, 명의신탁은 상속세법 제32조의 2에 의한 증여라고 볼 수 없다(대판 1979.1.16,78누396 등)”고 하여 국세청이 명의신탁에 대하여 증여세를 부과할 수 없게 되자 불로소득 등 사회적으로 논란이 있었다.), 이에 따라 정부는 1981년 12월 31일 상속세법을 개정하여 명의신탁을 모두 증여로 의제하여 증여세를 부과하도록 하였다(상속세법 제32조의 2 제1항 참조). 그럼에도 불구하고 대법원은 개정된 상속세법 제32조의 2 제1항의 증여의제 규정은 합의 또는 의사소통하에 명의신탁한 경우에만 적용되고, 일방적으로 명의신탁한 경우에는 적용이 없다고 하면서 증여의제 규정을 좁게 해석하였다(대판 1985.3.26,84누748 등). 더욱이 이러한 상속세법상 증여의제입법에 대하여 헌법재판소가 일부위헌결정을 내려 조세회피 또는 조세포탈의 목적이 없는 명의신탁에 대하여 증여세를 부과할 수 없다(헌재 1989.7.21,89헌마38)고 하자, 또다시 명의신탁은 유행하게 되었다. 급기야 정부는 부동산투기대책의 하나로서 1990년 8월 1일 부동산등기특별조치법을 제정하였고, 이 법에서 명의신탁을 금지하면서, 이를 위반한 경우에 형사처벌까지 하도록 규정하였다. 그러나 대법원은 부동산등기특별조치법 제7조 제1항, 제8조의 규정 자체에 의하더라도 명의신탁약정이 사법적 법률행위의 효력까지 부인되는 것은 아니라고 하면서(대판 1993.8.13,92다42651) 위 규정을 단속규정으로 해석하였다. 이에 다시금 부동산투기가 재연되자, 정부가 강력한 입법으로 이를 규제하고자 결국 명의신탁의 사법적 효력을 부인하는 부동산실명법을 제정하기에 이르렀다. 3. 일제 초기 명의신탁에 도입될 당시에 그 근거가 되었던 구한국법하의 법률 등 불명확한 부분이 있었음은 부인할 수 없지만, 해방을 거치면서 명의신탁은 점차 한국 고유의 관습법, 판례법으로 확고하게 자리잡아 갔다. 그래서 법원은 명의신탁에 대한 세무당국의 증여세 부과문제에 대하여 매우 소극적으로 해석하였고, 심지어 세법 개정으로 근거법령을 신설하였음에도 불구하고 이를 매우 좁게 해석하여 명의신탁의 보호에 적극적이었다. 명의신탁은 1970년대 이후에는 불법적인 탈법행위로 부동산투기 수법의 하나로서 이용되어 그 제도적 성질이 많이 변질되었음은 부인할 수 없는 사실이다. 그럼에도 불구하고 부동산실명법상의 예외사유에 속하는 경우처럼 법적으로 보장되어 존속되어야 할 부분이 있는 것도 역시 사실이다. 관습법으로서 살아있는 법(lebendes Recht)의 역할을 하고 있던 명의신탁제도를 성문법상으로 규제·금지한다고 해서 앞으로 일반시민사회의 거래계에서 완전히 없어질 것인지는 의문이다. Ⅳ. 부동산실명법하에서의 명의신탁의 종류 1. 부동산실명법은 명의신탁 약정을 금지하고(제3조 제1항) 사법적 효력도 무효로 하고 있다(제4조 제1항). 나아가 물권변동의 효력도 발생하지 아니한다(제4조 제2항). 다만 명의신탁 약정 및 물권변동의 무효는 제3자에게 대항하지 못한다(제4조 제3항). 부동산실명법하에서의 명의신탁은 단순명의신탁, 중간생략명의신탁, 계약명의신탁의 3가지 유형으로 구분할 수 있다. 2. 본 사안에서 문제가 된 명의신탁의 유형은 신탁자인 원고 甲과 수탁자인 丙이 명의신탁 약정을 한 후 아파트를 매도인인 피고 A로부터 수탁자인 丙명의로 소유권이전등기를 한 경우로서 계약명의신탁이다. Ⅴ. 계약명의신탁의 법률관계 1. 계약명의신탁의 법률관계는 크게 매도인이 명의신탁약정의 존재를 몰랐는 경우와 알았는 경우로 구분하고 각각 그에 대하여 수탁자와 매도인, 신탁자와 매도인, 신탁자와 수탁자사이의 법률관계로 나눌 수 있는데, 여기에서는 사안에서 문제된 명의신탁약정의 존재를 몰랐는 경우로서 신탁자와 수탁자의 관계에 한정하여 서술하고자 한다. 2. 신탁자와 수탁자사이의 관계 1) 신탁자와 수탁자사이의 명의신탁약정은 무효이다. 따라서 신탁자는 수탁자를 상대로 명의신탁 해지를 원인으로 하는 소유권이전등기청구를 할 수 없다. 2) 계약명의신탁에서의 매매계약은 매도인과 수탁자가 하고, 신탁자와 수탁자는 명의신탁약정과 함께 수탁자가 부동산을 매수하여 관리하다가 신탁자의 의사에 따라 신탁자에게 이전하여 주기로 하는 위임계약을 동시에 하기도 한다. 이 경우 명의신탁약정은 무효로 되지만, 이 무효가 위임계약에 영향을 미치는지 여부가 문제된다. 신탁자와 수탁자사이에는 본인을 밝히지 않는 간접대리의 위임관계가 존재하고, 명의신탁약정은 무효라고 하더라도 이러한 위임계약은 유효하다는 견해(이은영)와 법률행위의 일부무효에 관한 법리(민법 제137조)에 의하여 명의신탁약정은 양자사이의 계약관계에서 중요한 요소이고, 또한 위 견해에 따를 경우에는 부동산실명법이 실효성을 거둘 수 없기 때문에 명의신탁 약정 뿐 아니라 위임계약도 무효로 된다고 하는 견해(고상룡,권오창,목영준,박길성,박동진,양창수)가 있다. 생각건대 형식적으로 명의신탁약정과 위임계약이 별도로 이루어진다고 하더라도 명의신탁약정에는 위임계약의 내용이 포함되어 있고, 보통 거래계에서는 명의신탁의 무효는 위임계약에 영향을 미치는 유인적으로 해석하는 것이 일반적이기 때문에 명의신탁약정의 무효로 위임계약 역시 무효로 된다고 할 것이다. 3) 명의신탁약정은 무효이기 때문에 수탁자가 명의신탁약정으로 신탁자로부터 받은 급부(예컨대 부동산매수대금)에 대하여 신탁자가 부당이득반환청구를 할 수 있는지 여부가 문제된다. 이것은 명의신탁약정이 민법 제746조의 불법의 원인에 해당하는지 여부와 관계있다. 부동산실명법의 취지는 실권리자명의의 등기를 강제하기 위한 것이지 명의신탁약정에 의한 등기가 바로 반사회적 행위라고 볼 수 없어 불법원인급여에 해당하지 아니한다는 견해(고상룡,권오창,박길성,박동진,양창수)와 부동산실명법의 금지규정은 민법 제103조의 특별규정이므로 무효인 명의신탁은 반사회질서적 법률행위로서 그들간의 반환청구는 불법원인급여라고 하는 견해(김상용,박종두,윤철홍,이은영)가 있다. 생각건대 부당이득반환을 부정하게 되면 헌법상 보장된 재산권의 본질적 내용이 훼손되고, 또한 부동산실명법상의 무효는 사회정책적인 입법필요에 따라 무효라고 보아야 하기 때문에 민법 제746조의 불법의 원인에 해당하지 않는다고 보아야 한다. 따라서 신탁자는 수탁자에게 매매대금 등을 부당이득으로 하여 반환청구할 수 있다. 4) 나아가 그렇다면 수탁자가 신탁자로부터 받은 매매대금 등을 이용하여 매도인으로부터 부동산의 소유권을 이전받았다고 한다면 신탁자는 매매대금 대신에 그 부동산 자체를 현물로 반환청구 할 수 있는지 여부가 문제된다. 수탁자는 매도인과의 매매계약에 의하여 부동산을 취득하였으므로 법률상 원인이 없다고 볼 수 없고 신탁자가 입은 손실은 부동산에 대한 소유권이 아니라 자신이 제공한 매매대금이라고 할 것이고, 현물반환을 긍정하려면 부동산 실명법의 입법의도가 훼손될 여지가 있기 때문에 현물반환을 부정해야 한다는 견해(권오창.김상용.박길성.박동진.양창수)와 부동산실명법 제4조의 취지가 당해 부동산을 수탁자에게 귀속시키는 취지는 아니라고 하면서 현물반환을 긍정한는 견해(졸고,명의신탁등기,고시계,1997.2.06)가 있다. 생각컨데 헌법상 국민의 재산권은 보장되어야 하고, 이를 근거로 사적자치의 원칙은 존중되어야 한다. 부동산실명법의 기본취지는 부동산에 관한 소유권 기타 물권을 신체적 권리관계에 부합하도록 실권리자 명의로 등기를 강제하고자 하는 것이다. 또한 부동산실명법을 위반할 경우 과징금 또는 형사처벌토록 하면서 명의신탁을 무효로 한 것은 사회정책적 입법필요에 의한 무효이고, 일르 근거로 명의신탁약정이 바로 민법 제103조상의 반사회질서행위라고 볼 수는 없다. 더욱이 부동산실명법 제3조와 제4조의 입법취지는 명의신탁자에게 부동산소유권을 귀속시키고자 하는 취지는 아니다. 세금포탈로 인한 명의신탁의 부정적 측면인 부동산쿠기는 과세문제로 해결하여야 한다. 따라서 부당이득으로서 현물반환을 긍정하는 것이 타당하다. 결론 원고 갑이 피고 을을 상대로 부당이득반환을 원인으로 하는 아파트 소유권이전등기청구를 인용한 대법원의 판지를 찬성한다.

I. 부동산실명법 및 판례의 내용 부동산실명법은 명의신탁의 약정에 의한 반사회질서적이고 비정상적인 부동산거래행위를 무효로 하고(동법 제4조 제1항), 그러한 반사회질서적인 명의신탁약정에 기하여 이루어진 부동산물권변동도 무효로 하고(동법 제4조 제2항 본문), 더 나아가서 명의신탁에 의한 부동산거래 관련자에 대해서는 형벌로 처벌하고 과징금, 이행강제금을 부과할 수 있도록 함으로써 부동산거래질서를 투명화하고 정상화하고자 제정되었다. 이와같이 무효가 되는 명의신탁의 약정은 동법의 시행이후에 이루어진 명의신탁의 약정은 물론, 동법 시행전에 이루어진 명의신탁에 대해서도 일정한 법정의 유예기간 내에 실명전환하도록 하고(동법 제11조), 그 실명전환의무기간내에 명의신탁자명의로 등기하지 않으면 유효하였던 기존의 명의신탁이 무효가 되고, 형벌과 과징금, 이행강제금의 제재를 가할 수 있도록 하고 있다(동법 제12조, 제4조 제1항). 실명전환의무를 위반한 기존의 명의신탁의 약정도 무효로 한 것은, 비록 부동산실명법의 제정전에 이루어진 대법원 판례에 의하여 그 유효성이 인정된 명의신탁약정이라 하더라도 사회적으로 비난가능한 반사회질서적 법률행위이었기 때문이다. 그리고 무효인 기존 명의신탁약정에 기하여 이루어진 명의신탁부동산이 부당이득으로서 기존의 명의신탁자가 기존의 명의수탁자에게 그 반환을 청구할 수 있는지, 아니면 불법원인급여로서 그 반환청구를 할 수 없는지가 문제된다. 그러나 대법원 판례(대판 2002. 12. 26. 2000다21123)에서는 무효인 기존의 명의신탁약정에 기하여 이루어진 명의신탁부동산은 일반적인 부당이득으로서, 명의신탁자는 명의수탁자에 대하여 그 반환을 청구할 수 있다고 판결하였다. II. 명의신탁약정의 반사회질서성과 및 기존명의신탁에 대한 실명전환의무의 법적성격과 그 불이행시의 법률관계 이 판결과 관련하여 검토하여야할 법률적 문제로서, 그 첫째는 부동산실명법이 장래의 명의신탁약정을 무효로 규정하고, 실명전환의무를 위반한 기존의 명의신탁의 약정도 무효로 하는 가치판단의 기초와 취지가 무엇이냐는 것이다. 이는 명의신탁의 반사회질서성에 근거하고 있다. 명의신탁은 그동안 부동산의 투기, 세금면탈, 강제집행면탈, 재산의 분산, 비업무용토지의 은밀한 취득 등의 반사회질서적 목적을 위하여 활용되어 왔다. 그렇기 때문에 부동산실명법은 이러한 반사회질서적 목적을 위한 명의신탁의 약정을 무효로 규정하였다. 그런데 私法的 法律行爲를 공법에서 규제하는 방법으로는, 부동산실명법에서와 같이 사법적 법률행위가 무효라고 규정하기 보다는, 그 공법상의 규제규정에 위반하는 사법적 법률행위는 그 행위를 금지하거나 효력이 없다라고 규정하는 것이 일반적이다. 그러면 공법의 규제규정에 반하는 사법적 법률행위의 효력에 있어서 무효라고 규정하는 것과 금지 또는 효력이 없다라고 규정하는 것의 차이는 무엇인가? 생각건대 금지 또는 효력이 없다라고 규정한 경우에는 그 공법상의 규제규정에 관하여 효력규정으로 해석할 수도 있고, 단순한 단속규정으로 해석할 논의의 여지가 있을 수 있지만, 무효라고 공법에서 규정한 경우에는 그 무효규정에 대한 가치판단의 논란의 여지가 없어진다. 그러므로 공법상의 규제규정에 반하는 사법적 법률행위를 무효로 규정하는 것은, 규제의 대상이 되는 사법적 법률행위의 반사회질서성의 정도가 강하여 확실하게 효력규정으로 확정하고자 함에 그 입법적 취지가 있다고 판단된다. 바로 부동산실명법에서 명의신탁의 약정을 무효로 규정한 것은 명의신탁약정의 반사회질서성이 강하기 때문에 해석에 의하여 논란이 있을 수 있는 일반적인 효력규정의 입법방식을 취하지 않은 것으로 해석된다. 따라서 사견으로는 부동산실명법에서 장래의 명의신탁의 약정과 실명전환의무를 위반한 명의신탁의 약정을 무효로 규정한 것은, 민법 제103조의 반사회질서의 법률행위의 하나의 구체화라 해석된다. 연혁적으로 살펴볼 때에도, 명의신탁에 대하여 부동산등기특별조치법에서 규제규정을 두었으나 판례는 이를 단순한 단속규정으로 판결하여(대판 1993. 8. 13. 62다42651), 이를 보다 강력히 규제하기 위해 부동산실명법에서 명의신탁을 무효로 규정하였다. 그리하여 이제 명의신탁은 반사회질서의 법률행위로서 실정법으로 그것을 명확히 하였다. 그리고 부동산실명법은 반사회질서적인 명의신탁의 약정을 무효로 규정하면서, 그러한 반사회질서성이 없는 장래의 명의신탁약정 및 기존의 명의신탁의 약정에 대해서는 그 유효성을 계속 인정하고 있는 것이다(동법 제2조 1호 나目,제8조, 제11조 제1항 단서 후단). 다음으로 반사회질서적 명의신탁약정에 기하여 이루어진 급부가 그 반환을 청구할 수 있는 일반적인 부당이득, 즉 선의의 비채변제인지, 아니면 반환을 청구할 수 없는 악의의 비채변제 또는 불법원인급여인지에 관한 문제이다. 이 법률적 문제는 실명전환의무를 위반하여 무효가 된 기존의 명의신탁약정에 기하여 이미 이루어진 급부에 대해서도 마찬가지로 제기된다. 판례는, 무효인 명의신탁약정에 기하여 명의수탁자명의로 경료된 명의신탁부동산의 소유권은 대내외적으로 명의수탁자에게 귀속하며(대판 2000. 3. 24. 98도4347), 명의신탁자가 반환을 청구할 수 있는 부당이득으로 판결하고 있다. 그러나 반사회질서성이 강하여 무효인 명의신탁약정에 기한 급부를 부당이득으로서 그 반환을 청구할 수 있도록 하면, 반사회질서적 행위를 규제하기 위한 무효규정의 취지를 살릴 수 없는 문제점이 있다. 물론 형벌에 의한 제재, 과징금, 이행강제금의 부과의 방법으로 규제의 목적을 살릴 수 있다고 할 것이지만, 그러한 규제규정이 없는 경우에는 반사회질서적 무효행위의 규제방법이 없는 결과에 도달하게 되는 것이다. 그리고 형벌, 과징금, 이행강제금의 부과는 공법적 규제방법이다. 그러므로 반사회질서적 무효행위에 기한 급부를 반환을 청구할 수 있는 부당이득으로 이해한다면, 반사회질서적 무효행위에 대한 사법적 제재방법이 사실상 없게 되는 것이다. 이에 관하여는 부당이득에 관한 비통일설에 입각하여, 손실자의 의식적이고 의도적인 급부에 의하여 성립하게 되는 급부부당이득이 바로 비채변제이며, 무효인 명의신탁약정에 의하여 이루어진 급부는 비채변제, 그 중에서도 손실자(즉, 급부자)인 명의신탁자가 채무없음을 알면서도 명의수탁자에게 급부한 악의의 비채변제로서 그 반환청구가 인정되지 않는다고 해석함이 타당하다. 더 나아가서 이러한 반사회질서적 법률행위인 무효인 명의신탁약정에 의하여 이루어진 급부는 불법원인급부로서 역시 그 반환을 청구할 수 없다고 함이 타당하다고 해석된다. 이러한 법리구성은 실명전환의무를 위반한 기존의 명의신탁의 경우에도 그대로 적용된다고 이해된다. III. 반사회질서적 법률행위에 기한 급부의 불법원인급여 성립 여부. 판례는 부당이득으로 그 반환을 청구할 수 없는 비채변제인 불법원인급여의 인정범위에 있어서, 급부원인이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반할 때에는 그것에 기한 급부를 불법원인급여로 본다(대판 1991. 3. 12. 90다18524; 대판 1994. 4. 15. 93다61307). 다시 말하면 급부원인이 반윤리적인 때에 그것에 기한 급부를 불법원인급여로 본다. 그런데 부동산실명법에서 명의신탁의 약정을 무효로 한 것은, 그 명의신탁의 약정이 반사회질서적이기 때문이다. 다시 말하면 반윤리적이기 때문이다. 부동산실명법의 입법자가 명의신탁의 약정이 반윤리적인 행위가 아니라고 보았다면, 일반적인 효력규정의 입법방식을 취하여 명의신탁의 약정을 금지하거나 그 효력이 없다라고 규정하였을 것이다. 그리고 사견으로는 불법원인급여는 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하여 이루어진 급부는 말할 것도 없고, 공법상의 효력규정위반에 의한 급부의 경우에도 인정되어야 마땅하다고 생각한다. 이러한 사견에 비추어 보면, 실명전환의무를 위반하여 무효가 된 기존의 명의신탁의 약정에 의하여 이루어진 급부인 명의신탁부동산은 그 반환청구가 인정되는 부당이득이 아니라, 악의의 비채변제 내지 불법원인급여에 해당되어 그 반환청구가 부인된다고 해석된다. 반환청구를 인정하면 명의신탁자를 선의의 비채변제자로 보게 되는 문제점이 있다. 기본명의신탁에 있어서는 실명전환의무기간이 완료한 시점부터는 명의신탁자를 악의자로 보아야할 것이다. IV. 결론 부동산실명법에서 명의신탁약정의 규제규정을 효력규정으로 입법하지 아니하고 무효로 규정한 것은, 명의신탁의 약정의 반사회질서성이 그 만큼 강하기 때문이다. 그리고 반사회질서적 법률행위인 명의신탁의 약정에 기하여 이루어진 급부는 불법원인급여로 파악함이 타당하다. 이러한 법리구성은 실명전환의무를 불이행한 기존명의신탁의 경우에도 그대로 적용된다. 그런데 반사회질서적 거래행위인 명의신탁을 근절하기 위해서는 단순한 부동산실명법의 해석 및 타인명의로 부동산등기를 하지 아니할 것을 내용으로 하는 윤리적 요청만으로 이룩할 수 있는 것은 아니며, 근원적으로는 명의신탁을 하지 않아도 될 수 있는 전반적인 제도적인 網을 구축하는 것이다. 등기원인증서에 대한 공정증서제도의 확립, 과도하고 수시로 변하는 부동산조세제도의 합리적인 조정과 지속성과 계속성 유지, 정상적인 방법에 의한 富의 축적에 대한 존경과 보호 등의 제도와 사회의식의 구축을 통하여 명의신탁을 근본적으로 하지 않도록 하여야 한다. 과도한 공법적 규제는 또다른 탈법행위의 원인이 됨을 간과해서는 아니된다.

I. 판결이유 피고인의 상고이유 제2점에 대하여 공무원이 뇌물을 받음에 있어서 그 취득을 위하여 상대방에게 뇌물의 가액에 상당하는 금원의 일부를 비용의 명목으로 출연하거나 그밖에 경제적 이익을 제공하였다 하더라도, 이는 뇌물을 받는 데 지출한 부수적 비용에 불과하다고 할 것이지, 이로 인하여 공무원이 받은 뇌물이 그 뇌물의 가액에서 위와 같은 지출액을 공제한 나머지 가액에 상당한 이익에 한정되는 것이라고 볼 수는 없으므로, 그 공무원으로부터 뇌물죄로 얻은 이익을 몰수·추징함에 있어서는 그 받은 뇌물 자체를 몰수하여야 하고, 그 뇌물의 가액에서 위와 같은 지출을 공제한 나머지 가액에 상당한 이익만을 몰수·추징할 것은 아니다. II. 판례평석 (1) 우리 형법은 각칙의 뇌물죄에 관한 규정에서 필요적 몰수를 규정하고 있다. 즉 형법 제134조는 [범인 또는 정을 아는 제3자가 받은 뇌물 또는 뇌물에 공할 금품은 몰수한다. 그를 몰수하기 불능한 때에는 그 가액을 추징한다]라고 하여 공무원의 뇌물죄에 관여된 금품은 이를 국가가 반드시 몰수하도록 규정하고 있다. 그런데 이때 뇌물 또는 뇌물에 공할 금품을 몰수함에 있어서는 형법규정의 해석상 또는 입법론적으로 '순익주의'를 취할 것인지 아니면 '총액주의'를 취할 것인지가 문제된다. 예컨대 본 건의 사례와 같이 공무원이 뇌물을 받기 위해 일정한 비용이나 반대급부를 지출한 경우 뇌물의 총가치에서 지출한 비용이나 반대급부를 삭감하여 그 차액만큼만 몰수할 것인지 아니면 지출한 비용의 액수에 상관없이 수수한 뇌물의 전가치를 몰수할 것인지가 문제되는 것이다. 전자의 경우를 순익주의 후자의 경우를 총액주의라 부른다. 이러한 상황은 비단 뇌물범죄뿐만 아니라 경제적 이윤을 꾀하는 다른 이욕범죄에 있어서도 범죄수익을 몰수하는 경우에 발생한다. 예컨대 범인이 50만원을 투자하여 마약을 사고 이것을 200만원에 되팔아 150만원의 순익을 남겼을 경우 순익주의에 따르면 국가는 순이익인 150만원만을 몰수할 수 있으나 총액주의에 따르면 200백만원을 다 몰수할 수 있는 것이다. (2) 우리와 비슷한 법체계를 가지고 있는 독일의 입법 예를 살펴보면 과거 독일 형법은 범죄수익의 박탈(Verfall)에 있어서 "…정범 또는 공범이 범죄에 관하여 또는 범죄로부터 '재산적 이익'(Vermogensvorteil)을 얻은 경우에는 법원은 그 이익의 박탈을 명한다…"라고 하여 순익주의를 취하였으나, 1992년 2월 형법의 일부 개정을 통해 '재산적 이익'이라는 용어 대신에 '어떤 것'(etwas)이라는 용어로 대체함으로써 총액주의(Bruttoprinzip)로 전환하였다. 독일이 범죄수익의 박탈에 있어서 순익주의를 포기하고 총액주의로 돌아선 것은 다음의 2가지 이유에 기인한다. 첫째, 순익주의에 의하면 국가가 범죄수익을 몰수할 때 범인이 투자한 액수를 뺀 나머지 액수, 즉 범죄로부터 발생한 순수익을 계산해 내야 하는데 이것이 쉽지가 않을 뿐만 아니라, 결국 실무상 계산의 번거로움은 법원이 범죄수익박탈의 선고 자체를 기피하는 결과를 가져왔다는 것이다. 둘째, 독일민법상(제817조 제2문) 불법원인급여에 대해서는 반환청구를 못하도록 되어 있는데, 형법이 범죄행위에 투자한 범인의 투자금을 되돌려 받을 수 있도록 보장하는 것은 독일민법 제817조의 입법정신과 충돌이 일어난다는 것이다. 따라서 국가는 총액주의를 택해 범인이 범죄행위에 투자한 액수까지 모두 몰수하는 것이 타당하다는 것이다. 그런데 독일 형법이 범죄수익박탈에 있어서 순익주의를 버리고 총액주의를 취한 것에 대해서는 형사실무에 있어서 추산(계산)의 곤란성을 해소하는 효과를 가져와서 전체적으로 간명하고 효과적인 몰수제도를 향한 진일보한 성과를 가져왔다는 긍정적인 평가가 있는 반면, 범인이 범죄행위에 투자한 것은 순익주의하에서도 물건의 몰수(Einziehung) 규정으로 충분히 박탈할 수 있으며 총액주의는 범죄수익박탈처분의 성격을 형벌로 전환시켜 책임주의와의 갈등을 야기시킨다는 비판이 제기되고 있다. (3) 우리 형법은 범죄수익 몰수에 있어서 순액주의·총액주의에 대한 입장을 명확히 밝히고 있지 않다. 위에서 독일 형법이 범죄수익박탈에 있어서 총액주의로 돌아선 두 가지 이유뿐만 아니라 우리 형법의 해석상 몰수제도는 총액주의를 취하고 있다고 보지 않을 수 없는 이유가 있다. 그것은 독일 형법이 몰수제도를 범죄수익의 박탈(Verfall)과 물건의 몰수(Einziehung)로 구분하여 규정해 놓고 있는데 반해, 우리 형법상 몰수제도는 몰수라는 단일제도가 '물건'의 몰수와 범죄'수익' 박탈이라는 양 기능을 다 수행하고 있기 때문이다. 즉 우리 나라에서는 독일과는 달리 범죄에 관련된 것은 그것이 범행에 투자된 자본금인지 아니면 범죄로부터 발생한 순수한 범죄수익인지를 따질 것 없이 모두 단일 몰수규정으로 몰수할 수 있기 때문이다. 전자의 경우는 물건의 몰수, 후자의 경우는 이익의 몰수라는 성격을 띠게 되나 결국은 종합하여 전체(총액)를 몰수할 수 있는 것이다. 이렇게 본다면 공무원이 뇌물을 받기 위해 비록 비용을 제출하거나 반대급부를 제공하였다 할지라도 범죄에 제공된 물건의 몰수 및 범죄로부터 발생한 범죄수익의 몰수라는 양 기능을 다 수행하는 우리 몰수제도의 특성상 비용을 상계함이 없이 수령한 뇌물가액의 전체를 몰수하지 않을 수 없는 것이다. 결국 뇌물죄 몰수에 있어서 총액주의를 취한 우리 대법원의 입장은 타당하다 하지 않을 수 없다. (4) 그러나 몰수제도에 있어서 총액주의를 취하기 위해서는 몰수제도의 법적 성격에 대한 제규정이 전제되어야 한다. 우리 형법은 몰수를 재산형의 일종으로 규정하고 있다(제41조). 반면 학설중 다수설은 몰수가 형식적으로는 형벌의 일종이지만 실질적으로는 대물적 보안처분에 속하는 것으로 보고 있다. 그러나 몰수제도의 법적 성격을 논함에 있어서는 몰수를 '물건'의 몰수(독일 형법의 Einziehung)와 범죄'수익'의 몰수(독일 형법의 박탈, Verfall)로 나누어 생각해야 한다. 물건의 몰수가 범행에 제공된 또는 범죄행위로부터 생성된 물건을 압수하여 재범의 위험성을 방지하는 대물적 보안처분의 성격을 가지고 있다는 점에 대해서는 이견이 없다. 문제는 물건의 몰수에 형벌로서의 성격을 인정해야할 것인가이다. 독일의 학설중 다수의견은 물건의 몰수(Ein ziehung)가 범인 또는 공범의 물건을 몰수하는 한 형벌로서의 성격 또는 형벌과 비슷한 성격을 가지고 있는 것으로 보고 있다. 형벌로서의 몰수를 인정해야 한다고 하는 입장은 몰수가 하나의 해악이 될 뿐만 아니라 제3자에게는 위하의 효과가, 범인 당사자에게는 특별예방의 효과가 있기 때문에 충분히 형벌로서 기능할 수 있다고 주장한다. 예컨대 범죄에 사용된 자동차를 몰수하는 것은 범인 당사자에게 있어서는 오히려 형벌보다도 더 큰 벌이 될 수 있으며 제3자에게도 무시할 수 없는 위하력을 발휘한다는 것이다. 그러나 몰수에 형벌로서의 성격을 인정할 경우에는 책임원칙과 관련하여 다음과 같은 문제점이 발생한다. 우선 몰수가 형으로서 선고될 경우에 주형과 부가형인 몰수는 합하여 책임원칙이 정하는 형벌의 상한선을 초과할 수 없기 때문에 몰수되는 대상의 가치만큼 주형에서 형을 감경해야 하는데, 그 정확한 환산의 기준을 찾기가 어렵다는 것이다. 몰수대상의 가치를 형으로 환산하여 불편부당함이 없이 주형을 감경한다는 것은 이론적으로 몰라도 사실적으로는 불가능한 일이다. 따라서 주형이 책임원칙에 의해 정해지고 그 위에 몰수가 부가형으로 추가될 위험성이 많은데 이럴 경우 책임원칙에 반하는 과중한 형벌이 과해질 수 있는 것이다. 따라서 몰수를 형벌의 일종으로 인정하는 것은 문제가 있는 것으로 보이며 몰수대상 물건의 소유자가 범인이든 공범이든 또는 범행과 관계없는 제3자이든 몰수는 항상 대물적 보안처분으로서의 성격만이 인정되어야 할 것으로 본다. 다음으로 범죄'수익' 몰수(독일 형법상의 Verfall)의 경우에는 그 법적 성격을 어떻게 보아야 하는가? 독일에서는 범죄수익박탈의 법적 성격이 순익주의를 취할 때는 독일 민법 제812조 이하의 '부당이득반환청구권에 유사한 원상회복조치'(quasi-kondiktionelle Ausgleichsmaβ nahmen)라고 보는 것이 통설이었으나 총액주의로 전환되고 나서부터는 원상회복조치의 성격에 형벌로서의 성격이 추가된 것으로 보고 있다. 우리 나라에서도 범죄'수익'몰수제도의 취지가 범죄에 관련된 그리고 범죄에서 유래한 모든 수익을 박탈하는 것에 있다고 한다면 그 법적 성격은 단순한 '부당이득반환청구권에 유사한 원상회복조치'의 성격을 넘어 실질적으로 형벌로서의 성격을 가지지 않을 수 없는 것이다. 그러나 앞서 이미 언급한 바와 같이 입법적으로 몰수에 형벌의 성격을 부여하는 것은 책임원칙과의 갈등을 야기시킬 가능성이 크다. 이상의 논의를 종합하면 형법상 몰수의 법적 성격은 그 몰수의 대상이 '물건' 또는 '범죄수익'의 여부에 따라 달라질 수 있기 때문에 일률적으로 규정하기는 어려우며 여하한 경우에도 몰수에 형벌의 성격을 부여하는 것은 문제점이 있다고 보여진다. 따라서 형법에 몰수제도를 규정할 때는 형벌 또는 보안처분과 구별되는 독립된 특별한 처분으로서 규정하는 것이 가장 바람직한 모델이라고 생각된다. 결론적으로 우리 대법원이 뇌물죄 몰수에 있어서 총액주의를 취한 것은 타당하나 몰수를 형벌의 일종으로 규정하고 있는 현행형법의 태도에서는 그 입법론적 전제가 잘못되어 있다고 지적하지 않을 수 없다. 뇌물수수행위 자체에 대해 자유형과 자격형이 주형으로 규정되어 있는 상태에서 형벌로서의 성격을 가진 몰수가 추가적으로 부과된다면 이는 책임원칙이 정하는 상한을 넘는 과도한 형벌이 될 가능성이 큰 것이다. 앞으로 형법 개정이 논의된다면 몰수제도의 법적 성격에 논의가 이루어져 입법론적 정비가 반드시 따라야 할 것으로 본다. (5) 다음으로 뇌물죄 몰수에 있어서 그 '필요적' 성격을 재고할 필요가 있다. 우리 형법 총칙의 몰수규정은 임의규정(제48조)으로 되어 있으나, 형법 각칙에 규정되어 있는 공무원 뇌물죄(제134조)에 있어서는 몰수가 필요적 사항으로 규정되어 있다. 그밖에 다수의 특별(형)법에 규정되어 있는 몰수규정도 모두 필요적 규정이다. 생각건대 범죄에 제공된 물건이나 범죄로부터 발생한 수익 등이 있는 경우에 원칙적으로는 국가가 이를 모두 몰수하는 것이 옳을 것이다. 그러나 경우에 따라서는 필요적 몰수가 - 특히 범죄수익 몰수의 경우 - 당사자에게 매우 가혹한 경우가 되는 수도 있다. 예를 들면 뇌물을 받은 공직자가 양심의 가책을 느껴 받은 돈을 모두 고아원에 기부했는데 나중에 국가가 뇌물로 받은 돈을 필요적으로 몰수 또는 추징한다면 이는 당사자에게 매우 가혹한 처사가 되지 않을 수 없을 것이다. 또는 경제형편이 넉넉지 못한 공무원이 뇌물로 받은 돈을 자녀의 교육비 등으로 다 지출하였는데 후에 국가가 뇌물로 받은 액수를 모두 추징하려고 든다면 당사자인 공무원과 그 가족은 가장의 직장 상실 외에 심대한 경제적 타격을 입는 결과가 발생할 수도 있을 것이다. 이와 같이 국가에 의한 필요적 몰수가 경우에 따라서는 당사자에게 매우 가혹한 처사가 될 수도 있다는 사실을 염두에 둔다면 몰수규정은 원칙적으로 임의규정으로 하여 몰수와 추징여부를 구체적인 사례가 갖는 특수성을 고려한 법관의 합리적인 판단에 맡기는 것이 옳을 것으로 본다. 이 부분도 입법론적 정비가 필요한 부분이다.

Ⅰ. 對象判決:大判 1996. 11. 29. 선고 96도1755 판결(判例公報 1997, 264면) 피고인이 피해자로부터 명의수탁받아 보관 중이던 토지에 관하여 피해자의 승낙없이 1991. 5. 8. 근저당권설정등기를 공소외 甲, 乙에게 각 경료하여 준 다음, 피고인이 기존의 근저당권설정등기 등을 모두 말소하여 피해자의 소유권에 대한 침해를 회복하지 아니한 상태에서, 다시 1992. 12. 29. 근저당권설정등기를 공소외 丙에게 경료해 준 사건. 大法院은 피고인이 甲, 乙에게 근저당권설정등기를 경료하여 줌으로써 객관적으로 위 토지 전체에 대한 불법영득의 의사를 외부에 발현시키는 행위가 있었다고 보아야 할 것이므로, 이 때에 피고인의 위 토지 전체에 대한 횡령죄는 완성되었다고 보았다(그 후 이루어진 근저당권설정등기는 불가벌적 사후행위로서 별개의 횡령죄를 구성하지는 않는다고 판시하였다). Ⅱ. 不動産名義信託과 橫領罪1. 서 론 1995. 7. 1.부터 시행중인 不動産實權利者 登記名義에 관한 法律(이하 「不動産 實名法」이라 한다)은 민법상 원칙과 내용상 모순되는 문제점을 안고 있다는 이유로 비판 받고 있는 법률이다. 그러나 동법은 부동산 명의신탁이 부동산 투기의 목적으로 악용되는 현실을 차단하기 위하여 형사처벌을 규정하고 있는 특별법이다. 동법은 부동산 명의신탁을 반사회적 행위로 규정하고 있으므로(제1조), 동법의 제 규정이 민법상의 원칙과 모순될 경우 동법을 우선적으로 적용하는 것이 입법취지에 맞는다고 본다. 이하에서는 부동산 명의수탁자의 처분행위를 횡령죄로 판시한 대법원 판례의 입장이 동법의 시행이후에도 계속 유지될 수 있는지를 중심으로 검토하기로 한다. 2. 大法院 判例의 입장 (1)橫領罪 성립여부 대법원은 부동산 명의신탁약정시 부동산의 對外的인 소유자는 명의수탁자이지만 신탁자와 수탁자의 대내적 관계에서는 신탁자가 신탁재산의 소유권을 보유한 것으로 본다. 따라서 명의신탁자는 명의수탁자에 대하여 등기없이도 그 부동산에 대한 실질적인 소유권을 주장할 수 있었다(大判 1982. 11. 23, 81다372). 반면 수탁자는 명의신탁자의 부동산을 보관하는 자에 해당한다고 보아 명의수탁자의 부동산처분행위는 橫領罪에 해당한다고 보았다. 이러한 논리구성을 통하여 對內的인 실권리자, 즉 명의신탁자의 권리를 보호하였던 것이다. 다만 이 경우에도 등기명의인의 등기가 원인무효이거나(大判 1989. 2. 28, 88도1368), 위탁자가 소유권을 취득할 수 없을 때(大判 1982. 2. 9, 81도2936)에는 등기명의인의 보관자 지위를 부인하여 횡령죄 성립을 부인하였다. 본 대상판례 역시 이러한 입장에서 판시한 것이다. 즉 피고인이 피해자로부터 명의수탁받아 보관 중이던 토지에 관하여 피해자의 승낙없이 1991. 5. 8. 근저당권설정등기를 공소외 甲, 乙에게 각 경료하여 줌으로써 객관적으로 위 토지 전체에 대한 불법영득의 의사를 외부에 발현시키는 행위가 있었다고 보고, 이 때에 피고인의 위 토지 전체에 대한 횡령죄가 성립한다고 본 것이다. 이러한 판례의 입장은 大判 1971. 6. 22, 71도740(전원합의체. 이에 대하여 少數意見은 「명의신탁된 부동산이라고 할지라도 그 등기가 경료되어 있는 이상 현행 민법상 그 토지는 대외적 관계에 있어서는 물론 대외적 관계에 있어서도 수탁자의 소유였다고 할 것이므로…등기명의자인 피고인 갑이 피고인 을과 공모하여 그 토지를 공소외 병의 대리인 정에게 매도하였다 한들 그것은…횡령죄를 구성하는 행위였다고 볼 수 없다」라고 주장하였다) 이후 계속되고 있다(大判 1994. 11. 25, 93도2404). (2)不動産實名法과 대상판례 부동산실명법은 명의신탁약정에 의한 부동산등기 금지규정은 이 법 시행후 등기하는 분부터 적용한다고 규정하고 있다(부칙 제2조 제1항). 위 판례에서 피고인의 근저당권설정등기는 1991. 5. 8. 이므로 명의신탁약정에 의한 부동산등기는 이 날 이전에 이루어진 것을 의미하므로 동법의 적용대상은 아니다. 또한 위 판례에서 피고인은 부동산실명법에 따른 實名轉換(동법 제11조 참조)을 하지 않은 것으로 보인다. 그러므로 소유권은 여전히 명의신탁자에게 있다고 보아 명의수탁자의 횡령죄 성립을 인정한 것은 기존의 대법원 판례입장과 일치한다. 3. 學說의 입장 학설은 부동산실명법의 시행에도 불구하고 종전의 이론을 그대로 유지하고 있다. 즉 부동산의 명의수탁자는 그 부동산의 보관자에 해당하고, 신탁물에 대한 소유권은 명의신탁자에게 있다고 본다. 만일 신탁목적이 설정된 경우에는 신탁목적의 범위내에서는 수탁자에게 이전되나 그 목적범위 밖에서는 신탁자에게 있게 된다. 그러므로 수탁자가 신탁목적범위(예:선량한 관리자로서의 보관의무)를 벗어나 신탁목적물을 처분하면 횡령죄가 된다고 보는 것이 통설적 견해이다(김일수, 형법각론, 245면; 배종대, 형법각론, 336면; 진계호, 형법각론(제3판), 352면). Ⅲ. 不動産實名法과 不動産名義信託의 法的 性質1. 不動産 名義信託約定의 개념 부동산의 명의신탁약정이란 부동산에 관한 所有權 기타 物權을 보유한 자 또는 사실상 취득하거나 취득하려고 하는 자(實權利者, 곧 名義信託者)가 타인과의 사이에서 대내적으로는 실권리자가 부동산에 관한 물권을 보유하거나 보유하기로 하고 그에 관한 등기 혹은 가등기는 그 타인(名義受託者)의 명의로 하기로 하는 약정(委任·委託賣買의 형식에 의하거나 追認에 이한 경우를 포함한다)을 말한다(不動産實名法 제2조 제1호). 명의신탁은 크게 명의신탁자 소유부동산을 명의수탁자에게 이전하는 방식의 2者間 名義信託과 신탁자가 제3자로부터 매입한 부동산을 직접 수탁자에게 이전등기를 하는 中間省略 名義信託의 방법이 있다(이외에도 共有不動産을 공유자 1인의 명의로 등기한 경우의 名義信託이 있다). 2. 不動産實名法의 內容 부동산실명법은 명의신탁행위를 反社會的 行爲로 규정하고 있으며(동법 제1조), 이에 따라 누구든지 부동산에 관한 물권을 명의신탁약정에 의하여 명의수탁자의 명의로 등기하여서는 안된다고 규정하고 있다(동법 제3조 제1항). 이러한 名義信託約定은 물론 이에 따라 행하여진 不動産物權變動에 관한 登記를 無效로 하고 있다(동법 제4조 제1항·제2항). (이에 반해 일정한 탈법목적의 名義信託을 금지한 不動産登記特別措置法(1990. 8. 1, 제7조. 현재는 삭제)의 규정은 效力規定이 아닌 團束規定이라고 하여 명의신탁의 私法上의 效力은 인정하였다(大判 1993. 8. 13, 92다42651)). 동법 제4조 제3항은 명의신탁약정 및 이에 기한 부동산물권변동의 무효는 善意와 惡意를 불문하고 제3자에게 대항하지 못한다고 규정하고 있다. 이는 수탁자명의의 등기는 무효이지만 제3자에 대한 관계에서는 有效한 것으로 취급되고, 이에 따라 수탁자가 자기명의의 등기에 기하여 한 처분행위 역시 유효하다는 것을 의미한다. 이러한 규정은 不動産登記에 公信力을 인정하지 않는 현행 민법의 원칙과는 상치된다. 그러나 이는 부동산실명법이 안고 있는 내용적·논리적 문제점에 해당한다. 동법은 명의신탁 금지규정을 위반한 명의신탁자에 대해서는 5년 이하의 징역이나 2억원 이하의 벌금에 처하고 있으며(동법 제7조 제1항), 명의수탁자 - 명의수탁자를 敎唆하여 당해 규정을 위반하도록 한 자 포함 - 에 대해서는 3년 이하의 징역 또는 1억원 이하의 벌금에 처하고 있다(동조 제2항). 명의신탁약정에 의하여 명의수탁자의 명의로 등기하도록 幇助한 자도 1년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다(동조 제3항). Ⅳ. 不動産實名法下에서의 不動産實名信託과 橫領罪 1. 不動産實名信託의 法的 效力 부동산실명법 제4조 제2항에 따라 수탁자명의의 등기가 무효인 경우 名義信託約定의 법적 성질을 어떻게 보는가에 따라 명의신탁자와 수탁자간의 법률관계가 달라진다. 그리고 이는 명의신탁의 類型에 따라 다시 법률관계를 달리한다. (1)不當利得說 부당이득설에 의하면 부동산실명법 제4조 제2항에 의하여 수탁자명의의 등기가 무효인 이상 명의신탁자는 여전히 소유권을 보유하고 있고, 따라서 수탁자에게 소유권에 기한 妨害排除請求權을 행사하여 수탁자명의의 등기를 말소하거나 眞正名義回復을 원인으로 하는 所有權移轉登記를 구할 수 있다. 또한 명의신탁자는 명의수탁자에게 不當利得返還請求權을 행사하여 등기의 말소나 이전등기를 청구할 수 있다고 보는 견해이다. 이 견해를 따르면 명의수탁자의 처분행위는 횡령죄를 구성한다는 주장도 나올 수 있다. 그러나 부동산실명법은 고도의 公益的 性格을 지닌 특별법이다. 만일 명의수탁자의 재산처분행위를 횡령죄라고 보게 된다면 결과적으로 명의신탁의 무효성을 인정하는 이 법의 입법취지나 실효성은 상실된다고 보지 않을 수 없다. (2)不法原因給與說 명의신탁약정에 따른 명의수탁자에의 부동산소유권이전등기가 불법원인급여에 해당한다고 보는 견해이다. 이 입장은 부동산실명법의 입법취지가 부동산명의신탁에 따른 부동산투기등 경제질서 혼란을 규제하기 위한 것이라고 보고, 동법의 명의신탁 금지규정은 민법 제103조(반사회질서의 법률행위)의 특별규정이라고 본다. 그리고 부동산실명법을 위반한 무효인 명의신탁은 동법의 목적(제1조)과 입법취지에 비추어 볼 때 민법 제103조 위반행위에 해당한다고 본다(명의신탁에 대한 비판으로는 郭潤植, 物權法, 395면 이하 참조). 이에따라 명의신탁자와 수탁자간의 명의신탁약정은 不法原因에 해당하고, 이는 민법 제746조에 따라 반환청구권이 인정되지 않는다는 것이다. 이 견해가 타당하며, 이는 불법원인급여의 경우 횡령죄 성립을 인정하지 않는 판례의 입장(大判 1988. 9. 20. 86도628)과도 조화된다(1979. 11. 13, 79마483: 민법 제746조는…私法의 基本理念으로서 결국 사회적 타당성이 없는 행위를 한 사람은 스스로 불법한 행위를 주장하여 復舊를 그 형식 여하에 불구하고 소구할 수 없다는 이상을 표현한 것이므로…). 2. 2者間 名義信託의 경우 이 경우에는 신탁자의 수탁자에 대한 반환경구권을 인정할 수 없다고 보는 불법원인급여설에 입각하여 판단하는 것이 타당하다. 부동산실명법에 따르면 명의수탁자는 더 이상 명의신탁부동산의 보관자가 될 수 없다고 보아야 할 것이므로 횡령죄의 행위주체가 될 수 없다. 그 결과 명의신탁자의 부동산을 처분한 명의수탁자는 형법상 횡령죄에 의해서가 아니라 실명법에 따른 처벌만을 받는다고 보아야 할 것이다(朴相基, 刑法各論, 382면참조). 이러한 해석이 실명전환 기간내에 실명전환하지 않은 경우에는 수탁자에게 所有權을 인정하는 부동산실명법의 정신에도 부합한다고 본다. 3. 中間省略 名義信託의 경우 중간생략 명의신탁의 경우에는 신탁자와 수탁자간의 名義信託約定이 무효이며, 매도인과 신탁자간의 매매계약은 有效하다. 그러므로 목적부동산을 처분한 수탁자에 대해서는 신탁자가 매도인을 代位하여 무효인 수탁자명의의 등기말소를 청구할 수 있으며, 수탁자의 처분행위는 매도인(전소유자)에 대한 橫領罪를 구성한다고 보아야 한다. 이 경우 신탁자는 매도인에 대하여 유효한 매매계약을 근거로 목적부동산의 반환을 청구할 수 있다. 다만 신탁자는 형사처벌 대상이 된다(동법 제7조 제1항 1호). 4. 實名轉換期間中 實名登記를 하지 않은 경우 부동산실명법은 이 법의 시행전에 이루어진 명의신탁약정에 의하여 부동산에 관한 물권을 명의수탁자의 명의로 등기하거나 하도록 한 명의신탁자(「기존 名義信託者」)는 이 법 시행일부터 1년의 유예기간이내에 실명등기하여야 한다고 규정하고 있다(법 제11조 제1항). 이 경우에 실명전환을 위한 유예기간규정은 效力規定이 아니라 團束規定에 해당한다고 보아야 한다. 만일 이 유예기간내에 명의수탁자가 실명등기를 하는 대신 임의로 처분하는 경우에는 횡령죄가 성립한다. 즉 부동산실명법 시행이전에 이루어진 명의신탁의 경우에는 비록 동법이 규정하고 있는 실명전환기간인 1년이 경과한 이후라 할지라도 신탁자의 所有權을 인정한 대법원 판결(大判 1971. 6. 22, 71도740)에 따라야 할 것이다. 그러므로 부동산실명법의 시행이후에 이루어진 명의수탁자의 처분행위만을 대상으로 하는 경우에 한하여 횡령죄 성립이 부인된다.

法律新聞 第1893號 法律新聞社 不法原因給與制度의 位相 文興洙 馬山地法忠武支院判事 ============ 11면 ============ 大法院 제3부 1989年 9月 29日 宣告, 89다카 5994判決 【判決要旨】 민법 제746조가 不法의 原因으로 인하여 財産을 給與한 때에는 그 利益의 返還을 청구하지 못한다고 규정한 취의는 민법 제103조의 규정과 함께 私法의 기본이념으로서 社會的妥當性이 없는 행위를 한 사람은 그 形式如何를 불문하고 스스로 한 不法行爲의 無效를 주장하여 그 復舊를 訴求할 수 없다는 法의 理想을 표현한 것이라 할 것이고 不當利得返還請求權만을 制限하는 규정이 아니라 할 것이다. 그러므로 不法의 원인으로 給與를 한 사람이 그 原因行爲가 無效라고 주장하고 그 결과 給與物의 所有權이 자기에게 있다는 주장으로 所有權에 기한 返還請求를 하는 것도 허용할 수 없다함이 當院의 判例이다.(1979년 11월 13일 선고, 79다 483판결). 【事案의 槪要】 原告 甲은 1981년 6월 10일부터 같은 달 18일까지 사이에 被告 乙로부터 도박장에서 도박자금으로 금 4백만원을 借用하고 그 債務를 담보하기 위하여 그 해 11월 27일경 原告所有의不動産에 根抵當權設定登記와 所有權移轉請求權 保全의 假登記를 經了하였다가 다시 1982년 4월 23일에 역시 같은 債務擔保의 목적으로 被告앞으로 소유권이전등기를 經了 하였는바 原告는 도박채무가 민법 제103조에 위반되어 無效로 존재하지 아니한다는 이유로 讓渡擔保의 의미로 移轉하여준 소유권이전등기의 抹消를 求하였다. 이에 대하여 被告는 原告가 이 사건부동산을 被告에게 供與한 것은 不法原因給與에 해당하므로 민법 제746조에 의하여 그 返還을 청구할 수 없다는 抗辯을 하였다. 原審(대구고등법원 1989년 1월 29일 선고, 87나 668판결)은 原.被告사이외 法律關係는 당사자간에 換價處分과 같은 精算을 필요로 하는 약한 의미의 讓渡擔保라고 하여야 할 것인데 財産의 給與가 終局的인 것이 아니고, 從屬的인 것이어서 그 給付의 본래의 목적을 달성하려면 換價處分등 擔保權實行이나 精算金의 지급등 다시 受領者쪽의 法律的 主張을 기다려야 하는 擔保權設定등은 위 민법 제746조에서 말하는 給付는 아니라고 봄이 타당하므로 이러한 경우에는 위 조항의 적용이 배제되고 부당이득의 本則에 돌아가 그 返還請求를 인정하여야 한다고 하여 被告가 그 앞으로 위 각 소유권이전등기를 경료함으로써 취득을 이사건 不動産에 관한 각 讓渡擔保은 法律上原因없이 얻은 이익으로서 이로 인하여 損害를 입은 原告에게 그 이익을 返還할 의무가 있고 被告는 그 返還의 방법으로서 原告에게 위 각 登記의 抹消登記節次를 이행할 의무가 있다고 判示하여 原告의 請求를 인용하였는데, 大法院이 判決要旨와 같은 이유로 原審을 破棄하고 사건을 原審法院에 還送한 것이다. 【硏 究】 1, 不法原因給與制度의 意義 우리 민법 제746조(日本 민법 제708조)가 규정하고 있는不法原因給與制度는 로마法에 유래하는 것으로 독일민법 제817조에 규정되어 있고 프랑스 민법은 明文을 두고 있지 않으나 학설. 판례가 이를 인정하고 있으며 英美法에서는 이른바 Clean hands의 原則으로 이를 널리 인정하고 있는 보편적인 法原則으로서 그 내용의 핵심은 「누구든지 자기 스스로의 不法을 援用하여 法의 保護를 요구할 수는 없다.」는 것이다. 그 意義 및 立法趣旨에 관하여는 反社會秩序의 行爲를 한 자가 그 행위의 실현을 바랄때에 민법 제103조가 그 행위를 無效로 규정하여 그 협력을 거절하는 한편 그 행위의 결과를 복구하려고 꾀하는 자에 대하여도 민법 제746조가 그 협력을 거절함으로써 私法의 理想을 다른 표현형식으로 표현하고 있으면서 그 表裏에서 서로 그 理想을 실현하려는 것이라고 일반적으로 설명하고 있다.(郭潤直, 債權各論, 550면 참조). 2, 物權的 請求權行使의 경우의 適用與否 민법 제746조가 民法 債權編 不當利得의 章에 규정되어 있다는 이유로 급여자가 物權的請求權에 기하여 그 返還을 請求하는 경우에는 그 적용이 없다는 消極說이 오랫동안 日本의 多數說 및 判例이었고 우리나라의 判例이었으나, 현재에는 소극설에 의할 경우 민법 제746조의 立法趣旨를 무시하게 되고 原告가 所有權에 기한 返還請求를 하기 위해서도 所有權이 자기에게 있음을 주장하려면 行爲의 無效 즉 스스로 反社會秩序의 행위를 하였음을 진술하여야 한다는 점등에서 物權的 請求權行使의 경우에도 이를 적용하여야 한다는 積極說이 우리나라와 日本의 학설. 판례이다. 不法原因給與制度는 위에서 밝힌바와 같이 보편적인 法原則으로서 大法院 1979년 11월 13일 선고, 79다 438 全員合議體判決의 다수의견이 명백히 하고 있듯이 「이 제도가 民法 債權的不當利得의 章에 규정되어 있기는 하나 일반적으로 社會的妥當性이 없는 行爲의 복구가 부당이득의 返還請求라는 형식으로 주장되는 일이 많기 때문이고 그 근본에 있어서는 단지 부당이득제도만을 制限하는 理論으로 그치는 것이 아니라 보다 큰 私法의 基本理念으로 군림하여 결국 사회적 타당성이 없는 行爲를 한 사람은 그 스스로 不法한 行爲를 주장하여 복구를 그 형식여하에 불구하고 訴求할 수 없다는 理想을 표현하고 있는 것이라고 할것」이므로 債權的인 不當利得返還請求權을 행사하는 경우에만 그 적용이 있다는 소극설은 이미 과거의 학설. 판례가 되었다. 그럼에도 불구하고 이 사건 原審判決에서「讓渡擔保權」은 민법 제746조의 「給付」가 아니라는 이유로 그 적용을 배제하려고한 이유는 무엇일까? 이는 필자가 「不法原因給與制度의 새로운 解釋」이라는 論文(司法行政 1982년 8월. 9월호)에서 상세히 살핀바와 같이 현재 우리나라나 일본에서 아직도 不法原因給與制度의 位相에 관하여 混線이 남아있기 때문이라고 생각한다. 즉 위 大法院全員合議體判決에서도 밝혔듯이 이 制度는 私法의 基本理念으로 군림하여야하는 보편적인 法原則이기 때문에, 原告가 訴로써 스스로의 不法을 援用하여 法의 보호를 요구할 때에 그를 거절하는 것과 꼭 마찬가지 이유로, 被告가 抗辯으로써 스스로의 不法을 援用하여 있기 때문에 그를 거절하여야 한다는 점과, 不法原因給與制度의 성격상 오히려 이 제도의 취지가 관철되어야 할 부분은 抗辯에서 더많게 된다는 점이 인식되지 못하고 있기 때문에 아닌가 생각한다. 처음에 이 制度가 民法 債權編 不當利得의 章에 규정되어 있다는 이유로 債權的인 不當利得返還請求權行使의 경우에 한하여 이를 적용하였다가 이 제도가 私法의 기본이념으로 군림하여야 함을 명백히 하고 物權的請求權行使의 경우까지 이를 확대적용한 것과 같은 線上에서 이제 한걸음 나아가 原告의 請求에 대하여서 뿐만아니라 被告가 스스로의 不法을 援用하여 抗辯하는 경우에도 이를 적용하여야 한다고 생각한다. 이 사건의 경우에 있어서도 大法院이 物權的請求權行使의 경우에도 이를 적용한 것은 타당하다고 할 것이나, 구체적 타당성에 있어서는 의문이 남는다고 생각된다. 不法原因給與制度가 보편적인 法原則이기는 하나 이를 적용할 경우 受益者의 不法利得享受를 방치하는 결과가 된다는 점에서 日本에서는 民法制定당시 激論이 있었고, 프랑스민법에서는 이를 아예 明文化하지 않았으며 독일민법은 우리나라나, 일본민법의 本文을 但書로, 但書를 本文으로 뒤바꾸어 규정하고 있으며, 英美判例法에 있어서도 그 적용여부의 원칙과 예외가 不分明한 실정이다(자세한 것은 위 論文 참조). 우선 이 制度의 적용이 그리 간단한 문제가 아니라는 점이 인식되어야한다고 생각하며, 이 사건의 경우에 있어서 原告로서는 被告 앞으로의 各 登記의 기초가 된 消費貸借 및 讓渡擔保契約이 無效임을 주장할 것이 아니라(그 無效를 주장하면 大法院判決과 같은 결론이 나버린다) 被告가 아직까지 精算節次를 거치지 않았다면 단지 借用元利金을 被告에게 返還하고 양도담보계약에 기하여 擔保權이 소멸하였음을 이유로 이 사건 請求를 하였어야 한다고 보여진다. 그리고 이에 대하여 被告가 위 양도담보계약이 반사회질서의 행위이므로 무효라거나 原告가 不法原因으로 이를 給付한 것이므로 그 返還을 청구할 수 없다고 항변하는 경우에 있어서 被告가 위 抗辯을 하면서 자기 자신의 不法을 援用하고 있음을 주목하여 「스스로의 不法을 援用하여 法 ============ 8면 ============ 의 보호를 요구할 수 없다」는 이 制度의 本旨에 따라 위 抗辯을 배척하여야 할 것이다. 이것이 좀더 구체적 타당성이 있는 結論이 아닌가 생각한다. 3. 不法性比較論에 관하여 민법 제746조의 규정을 文面 그대로 적용할 경우에 受益者가 不法利得을 享受하는 것을 방치하게 되는 弊害를 시정하기 위하여 일본의 학설·판례에서 발전시킨 理論이 給與者와 受益者의 不法의 정도를 비교하여 受益者의 不法이 給與者의 그것보다 큰 경우에는 本條但書를 적용하여 그 返還을 인정한다는 이른바 不法性比較論으로서 우리나라에서도 일부학설 및 하급심판결에서 이를 지지하고 있으나, 필자의 견해로는 이 제도가 근본적으로는 訴訟上의 信義則의 한 내용이라고 생각되는 바, 原告가 法律行爲의 無效를 주장하고 不當利得의 返還을 求하는 경우에 있어서 原告가 자기의 不法을 援用하게 되더라도 그 原告의 不法이 被告의 不法原因給與抗辯에 있어서 被告가 援用하는 被告 자신의 不法보다 작은 경우에 있어서는, 불법성비교론에서처럼 兩者의 不法性을 비교하여 被告의 不法性이 더 크다는 이유로 本條但書를 적용하여 이 제도의 적용을 배척할 것이 아니라, 오히려 被告의 抗辯 자체에 대하여 本條本文의 法理는 類推適用하여 그를 배척하는 것이 論理的이라는 점에서 불법성비교론은 理論的으로 난점이 있고, 실제에 있어서도 이 理論에 의하여서는 불합리한 결과를 시정할 수 없는 경우가 생기게 되는데 그 대표적인 경우가 二重讓渡의 경우이다. 즉 二重讓渡人이 讓渡人의 背任行爲에 적극 가담하여 讓受한 경우에 反社會秩序의 法律行爲로 보아 無效로 보는데 이 경우 제1의 讓受人이 讓受人을 代位하여 제2의 讓受人에게 그 반환을 訴求하는 경우에 있어 제2의 讓受人이 不法原因給與抗辯을 하는 경우에 제2의 讓受人의 不法性이 讓受人의 不法性보다 큰 경우에는 불법성비교론에 의하여도 이를 해결할 수 있으나, 兩者의 不法性이 비슷한 경우에 있어서는 위 理論에 의해서는 이를 해결할 수 없게 되는 것이다(상세한 것은 李容勳, 反社會的 法律行爲로 인한 給付의 회수와 불법원인급여, 民事裁判硏究 제6집 18면이하 참조). 4. 結 語 이사건 大法院判決이 불법원인급여제도가 私法의 기본이념으로서 物權的請求權行使의 경우에도 이를 적용하여야 한다고 判示한 것은 타당하다고 할 것이나, 이 사건에 있어서 좀 더 구체적타당성이 있는 해결을 도모하기 위해서는 이미 살펴본 바와 같이 原告가 請求原因을 달리 주장하였어야 하고, 그때 被告의 抗辯에 대하여 이 제도를 적용하여야 한다고 생각한다.