Ⅰ. 사안의 개요
원고 김희중은 원고 사단법인 대한약사회의 회장직무대리 및 한약조제권수호 비상대책위 실행위원장으로 지명받게 되자 비대위 실행위원회를 주도하여 한의사회와의 잠정합의 무효 및 위 폐문결의 철회 무효를 선언하고 1993. 9. 22. 서초동 소재 제약회관에서 비대위 실행위원회를 긴급소집하여 원고 김희중 등 28명의 위원이 참석한 가운데 일부 반대의견에도 불구하고 같은 달 24.부터 전국의 약국을 무기한 폐문하기로 결의하고, 이 내용을 같은 달 23. 각 시·도지부장에게 신집행부 명의로 통보함으로써 같은 달 24.부터 전국 11개 지부에서 폐문이 시작되었고, 이에 피고는 1993. 9. 25. 원고들에 대하여 독점규제및공정거래에관한법률(1994. 12. 22. 법률 제4790호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라고만 한다) 제19조 제1항 제3호, 제21조, 제26조 제1항 제1호, 제3호, 제27조, 제66조 제1항 제8호, 제67조 제3호, 제70조, 제71조의 규정에 따라 중지명령과 법위반사실의 공표명령을 내렸다.
Ⅱ. 판례의 요지
법 제26조 제1항 제1호에서 “일정한 거래분야”라 함은 거래의 객체별, 단계별 또는 지역별 경쟁관계에 있거나 경쟁관계에 있을 수 있는 분야를 말하고, “경쟁을 실질적으로 제한”한다는 것은 시장에서의 유효한 경쟁을 기대하기 어려운 상태를 초래하는 행위, 즉 일정한 거래 분야의 경쟁상태가 감소하여 특정 사업자 또는 사업자 단체가 그 의사로 어느 정도 자유로이 가격·수량·품질 및 기타 조건을 좌우할 수 있는 시장지배력(Market Power)이 형성되었는지 여부는 해당업종의 생산구조, 시장구조, 경쟁상태 등을 고려하여 개별적으로 판단하여야 한다.
일정한 거래 분야에 해당하는 약국업 분야에서 사업자단체인 약사회가 보건사회부의 약사법 개정안에 반대하여 전국의 약국을 무기한 폐업하기로 결의하고 이를 시·도지부에 통보하여 그 구성사업자인 약국들로 하여금 폐문실행에 들어가도록 함으로써, 내심으로나마 폐문에 반대하는 구성사업자들에게 결과적으로 자기의 의사에 반하여 집단폐문에 따를 수밖에 없도록 하여 구성사업자들에게 집단폐문기간 중 의약품을 판매할 수 없도록 제한한 이상, 이러한 행위는 구 법(1994. 12. 22. 법률 제4790호로 개정되기 전의 것) 제19조 제1항 제3호의 소정의 ‘판매를 제한하는 행위’에 해당되고, 한편 위와 같은 집단폐문결의가 당초 정부의 약사법개정안에 반대하여 그 항의의 표시로써 나온 행위라고 하더라도 모든 약사들이 약사회의 구성사업자이어서 위 결의에 반대하는 사업자들에 대하여까지 약국의 폐문을 강제하여 의약품의 판매를 제한한 결과 의약품판매시장인 약국업 분야에서 사업자단체인 약사회가 그 의사대로 시장지배력을 형성한 것으로 보이므로 약사회의 위와 같은 행위는 약국업 분야에서의 경쟁을 실질적으로 제한하는 행위에 해당한다.
Ⅲ. 硏究
1. 일정한 거래분야(관련시장의 획정)
공동행위가 성립하는 “일정한 거래분야”라 함은 거래의 객체별·단계별 또는 지역별로 경쟁관계가 성립될 수 있는 분야를 말한다.(법 제2조 8호)
1) 거래의 대상(상품시장)
우선 거래의 대상을 기준으로 할 경우, 일정한 거래분야는 同種 또는 類似한 상품 또는 용역간에 성립하는 바, 여기에서 類似라 함은 동일 需要에 있어 선택의 대상으로 된다는 것으로, 어떤 상품 또는 용역이 다른 것과 대체관계에 있으면 양자는 유사한 관계에 있다고 본다.
공정거래위원회(이하 ‘공정위’로 약칭)의 <기업결합 심사기준>에 따른, 상품시장 획정시 고려사항에는, ① 상품의 기능 및 효용의 유사성 ② 상품가격의 유사성 ③ 구매자들의 대체가능성에 대한 인식 및 그와 관련한 구매행태 ④ 판매자들의 대체가능성에 대한 인식 및 그와 관련한 경영의사 결정형태 ⑤ 한국표준산업분류를 들고 있다.
2) 거래지역(지역시장)
지역별 경쟁관계는 당해 상품 또는 용역에 관하여 독자적인 경쟁조건하에 수요과 공급이 연결되고 독자적인 가격이 형성될 수 있는 정도의 지역에서의 경쟁관계가 성립되는 경우를 말하며, 제조업자 또는 공급업자의 규모·상품의 보급사정·교통사정 등을 고려하여 판단하여야 할 것이다. 이 경쟁관계는 전국적인 경우도 있고, 지역적인 경우도 있다.
지역시장 획정시 고려사항에는 ① 상품의 특성(상품의 부패성, 변질성, 파손성 등) 및 판매자의 사업능력(생산능력 판매망의 범위) ② 구매자의 구매지역 전환가능성에 대한 인식 및 그와 관련한 구매자들의 구매지역 전환행태 ③ 판매자의 구매지역 전환가능성에 대한 인식 및 그와 관련한 경영의사 결정 형태 ④ 시간적, 경제적, 법적 측면에서의 구매지역전환 용이성 등이다.
3) 거래의 단계 및 상대방
일정한 거래분야는 제조, 도매, 소매 등의 거래단계별로 획정될 수 있고, 구매자의 특성 또는 상품의 특성에 의하여 상품, 지역 또는 거래단계별로 일정한 거래분야가 획정될 수 있다.
2. 경쟁의 실질적 제한
거래분야를 전제로 하는 경쟁관계에서의 경쟁은 완전경쟁(Perfect competition)이 아니라 有效競爭(Workable competition, Effective competition)을 전제로 한다. 결국 경쟁의 실질적 제한은 유효경쟁의 실질적 제한을 의미하게 된다. 즉, 경쟁 자체가 감소하여 특정 사업자 또는 사업자의 집단이 그들의 의사에 의하여 어느 정도 자유롭게 가격·수량·품질 기타의 조건을 결정함으로써 시장을 지배할 수 있는 상태가 되는 것을 뜻한다(법 제2조 8호의 2).
법 제7조 4항 경쟁제한성의 추정조항에 의하면, 시장점유율의 합계가 ① 시장지배적 사업자의 추정요건에 해당할 것 ② 당해거래분야에서 제1위일 것 ③ 제2위인 회사와의 시장점유율의 차이가 결합 당사회사의 시장점유율의 합계의 25% 이상일 경우 경쟁을 실질적으로 제한하는 것으로 추정하고 있다.
東京高法은 경쟁의 실질적 제한에 관해서 경쟁자체가 감소되고 특정의 사업자 또는 사업자 집단이 그 의사로서 어느 정도 자유롭게 가격·품질·수량 기타 여러가지 조건을 좌우함으로써 시장을 지배할 수 있는 형태가 나타나든지 또는 적어도 나타나도록 할 정도에 이르고 있는 상태를 말한다고 판시하고 있다(東京高法 1951. 9. 19. 東寶(株)사건 판결). 한편 일본의 공정위는 경쟁의 실질적 제한에 관한 판단기준에 대해서 “어떤 기업이 일정한 거래분야에 있어서 어느 정도의 사업을 지배하면 경쟁의 실질적 제한으로 되는가는 일률적으로 판단하는 것은 곤란한 일이며 특히 몇 %의 지배를 가지고 실질적 제한이라고 볼 것인가 하는 것을 계수적으로 표현하는 것은 거의 불가능하며, 이것은 업종, 시장상황, 경쟁의 태양 등 여러가지 사정을 종합하여 사안에 따라 구체적으로 판단되어야 할 것”이라고 하였다(日本 公正委 八幡製鐵(주)과 富士製鐵(株)에 대한 건 1969. 10. 30.).
Ⅳ. 판례에 대하여
1981년 법 시행 이후 2000년 말까지 警告 이상에 해당하는 공동행위 건수는 총 328건이다. 이를 위반행위 유형별로 보면 가격의 공동결정이 229건으로 가장 많고 거래지역이나 거래상대방 제한이 30건, 생산·출고 등의 제한이 23건의 순으로 나타나고 있다.
공정위의 심결례를 보면, 사업자들 간에 가격인상이나 출하중단 등의 합의를 한 사실을 인정하고 이에 대하여 경쟁을 실질적으로 제한한 행위라하여 시정명령이나 시정권고조치를 하고 있다. 그러한 행위가 시장지배여부에 어떠한 영향을 주었는지에 대한 판단이나 설명(즉, 법령적용의 이유)은 충분하지 못하다.
그럼에도 불구하고 공정위의 부당한 공동행위에 대한 제재조치에 불복하여 소송에까지 이른 경우는 위 제재조치건수에 비하여 매우 적은 편이다.
대상판례의 要旨는, 사업자단체인 藥師會가 全國에 걸친 藥局業者들로 하여금 폐문실행에 들어가도록 함으로써, 내심으로나마 폐문에 반대하는 구성사업자들에게 결과적으로 자기의 의사에 반하여 집단폐문에 따를 수 밖에 없도록 하여 구성사업자들에게 집단폐문기간 중 의약품을 판매할 수 없도록 제한한 이상, 약사회의 위와 같은 행위는 약국업 분야에서의 경쟁을 실질적으로 제한하는 행위에 해당한다는 것이고 이는 정당한 판단이라고 하겠다.
대상판례는, 첫째 비록 법이 규정한 用語의 定義 그대로일망정 “일정한 거래분야”와 “경쟁의 실질적 제한”에 대한 해석을 시도한 점에 의미가 있고, 둘째 시장지배력 형성여부는 당해 업종의 생산구조, 시장구조, 경쟁상태 등을 고려하여 개별적으로 판단해야 한다고 하여 그 기준을 제시한 점(이는 전술한 바와같이 일본 공정위에서 제시했던 기준이다.), 셋째 공동행위의 동기에 있어서 비록 정부의 약사법 개정안에 대한 항의의 표시로 나온 행위일지라도 사업자단체인 약사회가 그 의사대로 시장지배력을 형성한 것으로 본 점에 큰 의미를 찾을 수 있다고 본다.
Ⅴ. 맺는 말
부당한 공동행위는 가격협정 등의 방법으로 사업자간의 경쟁이 없어짐에 따라 限界企業까지도 소비자부담으로 계속 존속케 함으로써 상호간에 경쟁이 있는 경우보다 가격을 높게 유지시켜 주는 결과가 되어 소비자의 희생 위에 카르텔 구성원의 이윤을 유지·증가 시키는 등의 폐해가 있다.
법은 부당한 공동행위의 폐해를 방지하여 자유경쟁하의 시장기능을 유지토록 하려는 것이다.
경쟁의 실질적 제한인지 여부의 판단은 앞서 살펴본 바와 같이 업종, 시장상황, 경쟁의 태양 뿐만아니라 공동행위의 동기, 목적도 검토되어야 하고 가격결정이나 품질 등에 있어서 공동행위의 폐해가 구체적으로 어떻게 나타나는지가 엄격하게 검토되어야 한다. 따라서 법원의 판단도 이와같은 점에 보다 구체적으로 초점이 맞추어 져야 할 것으로 생각되고 그와 같은 내용의 판례가 많이 나오기를 바란다.