1. 사건의 개요 피고는 2016. 11.경 초등학생 및 중학생을 대상으로 하는 대치동 소재 외국어학원인 원고와 사이에 계약기간을 2017. 1. 1.부터 2017. 12. 31.까지 1년으로 하여 근로계약을 체결하였다. 근로계약을 통해 피고는 업무 수행 중 취득하게 되는 모든 정보와 노하우는 원고의 영업상 중요사항 및 기밀사항임을 인정하면서 '근로계약 종료 후 1년간 원고가 위치한 대치동 또는 인근의 학원 등에서 근무하거나 개원할 수 없고(이하 “이 사건 경업금지약정”), 이를 위반할 경우 5000만원의 손해배상금을 지급하겠다'고 약정(이하 “이 사건 손해배상약정”) 하였다. 그러나 피고는 2017. 11. 더 이상 일하기 어렵다고 원고에게 통보하고 퇴사한 다음 2018. 1. 1.부터 원고 학원에서 500m 거리에 있는 어학원에서 강사로 일하다가 2018. 9.경 퇴직하였다. 이에 원고는 경업금지약정 위반이라며 피고를 상대로 5000만원을 배상하라는 소를 제기하였고, 이에 대해 피고는 ‘이 사건 경업금지약정은 경업금지에 따른 반대급부의 약정도 없이 근로계약 종료 후 1년간 인근 지역 취업을 원천적으로 차단해 생존권을 위협하고 헌법상 보장된 직업선택의 자유와 근로권 등을 과도하게 제한하는 것으로, 민법 제103조에 따라 무효’라고 주장하였다. 2. 법원의 판단 법원은 이 사건 경업금지약정에 관해서는 ‘직업선택의 자유를 제한하기는 하지만 경업금지 기간을 1년으로, 경업금지지역 역시 일정한 범위 내로 제한되어 있어, 피고로서는 나머지 지역에서는 제한 없이 영어강의를 하며 수입을 얻을 수 있으므로 직업선택의 자유가 본질적으로 침해된다고 보기 어렵다’고 판단하여 피고의 항변을 배척하였다. 다만 법원은 이 사건 손해배상약정에 따른 손해배상의 예정액이 다소 과다하다고 보고 피고가 원고에게 지급하여야 할 손해배상금을 3,000만 원으로 제한하였다. 3. 대상판결에 대한 검토 경업금지약정에 관하여 대법원은 “사용자와 근로자 사이에 체결된 경업금지약정이 헌법상 보장된 근로자의 직업선택의 자유와 근로권 등을 과도하게 제한하거나 자유로운 경쟁을 지나치게 제한하는 경우에는 민법 제103조에서 정한 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 법률행위로서 무효라고 보아야 하며, 이와 같은 경업금지약정의 유효성에 관한 판단은 보호할 가치 있는 사용자의 이익, 근로자의 퇴직 전 지위, 경업 제한의 기간, 지역 및 대상직종, 근로자에 대한 대가의 제공 유무, 근로자의 퇴직경위, 공공의 이익 기타 사정 등을 종합적으로 고려하여야 한다”는 입장을 취하고 있다(대법원 2010. 3. 11. 선고 2009다82244 판결). 특히 이 사건과 같이, 학원과 학원강사 간에 체결된 경업금지약정의 효력이 문제된 최근 판결에서 대법원은 “경업금지를 강제함으로써 보호할 가치가 있는 사용자의 이익이 존재하고, 근로자가 경업금지의무를 부담하는 데 대하여 적정한 대가가 지급되었으며, 위 원고에 대하여 일정기간 특정지역에서 경업을 금지하지 아니하면 공공의 이익이 침해될 수 있다는 점 등이 인정되지 아니하는 이상 경업금지약정은 효력이 없다”고 판시한 바 있는데{대법원 2016. 10. 27. 선고 2015다221903(본소), 2015다221910(반소) 판결}, 대상판결도 위 대법원 판결과 같은 기준을 중심으로 이 사건 경업금지약정의 효력을 판단하였다. 즉, 대상판결은 ‘근로계약을 통해 피고는 원고가 형성한 유형의 시설과 무형의 서비스를 활용해 강의를 하면서 수강생들에게 자신들의 강의능력, 노하우, 경력 등을 전달할 수 있는 기회를 가지게 되는 것이므로 수강생들이 피고의 강의를 다른 강사들의 강의에 비해 선호하게 되는 것이 전적으로 피고의 노력과 능력에 기인한 것이라고만 평가할 수 없고, 원고는 동일 상권에 있는 다른 학원과 경쟁을 벌이고 있어 피고가 동종 학원을 개설하거나 이직하여 학생들이 피고를 따라 학원을 옮길 경우 원고 입장에서는 매출액 감소 뿐 아니라 다른 학생들도 학원을 그만 둘 가능성도 있다’면서 보호할 가치가 있는 사용자의 이익이 있다고 보았다. 또한, ‘피고가 경업금지약정을 직접적인 원인으로 금전적 보상을 받기로 한 약정은 없지만, 강의를 수강하는 학생이 많지 않을 수도 있음을 고려해 통상의 비율제 단과학원과 달리 최소 월급 400만원을 보장받았는데 이는 위 경업금지약정에도 불구하고 피고가 근로계약을 체결하는데 영향을 미쳤을 것’으로 보이고, ‘경업금지약정을 두지 않으면 경쟁학원에서 유명강사를 빼내는 일이 빈번해 학원업계의 거래질서 유지 및 학생들의 수업권이 침해될 우려가 있다’고 판시함으로써, 경업금지약정에 대한 적정한 대가, 경업금지에 따른 공공의 이익이 존재한다고 판단하였다. 대상판결은 결론에 있어 충분히 구체적 타당성을 가진다고 생각된다. 참고로 서울고등법원은 경업금지약정이 유효하기 위해서는 경업이 금지됨에 따라 근로자가 입는 손해를 전보하기에 충분한 정도의 반대급부가 필요하다는 입장을 분명히 밝힌 바 있다(서울고등법원 2017. 2. 17. 선고 2016라21261 결정). 이와 같이 최근 경업금지약정의 효력을 판단하는데 있어서 경업금지에 대한 대가 유무가 중요한 판단 기준으로 논의되고 있는데, 대상판결에서와 같이 근로계약상 임금에 경업금지약정에 대한 대가가 반영되어 있다고 볼 수 있는지에 대해서는 논의가 더 필요한 부분이라 생각된다. 즉, 회사가 퇴직자에게 재취업 제한기간 동안 별도 수당을 지급하거나, 퇴직 시 위로금 등을 따로 지급한 것이 아님에도 재직 중 보수에 경업금지약정의 대가가 포함되어 있다고 판단하기 위해서는 그와 같이 판단할 수 있는 근거가 있어야 할 것으로 보인다. 강현정 변호사 (법무법인 세종)

피고인 정○○는 거주자로서 지정거래 외국환은행의 장에게 신고를 하지 아니하고, 2016. 11. 7.경 필리핀 랑카완에서 비거주자인 필리핀 소재 금융기관 'M뱅크'와 사이에 'MDL' 회사 명의로 예금거래계약을 체결하고 예금계좌를 개설한 후 같은 날 미화 500달러를 예금한 것을 비롯하여, 그때부터 2017. 8. 9.경까지 31회에 걸쳐 미화 합계 4,555,785달러(한화 5,217,684,306원 상당)를 예금하여 외화예금 거래를 하였다는 혐의 등과 관련하여 외국환거래법위반죄 등으로 기소되었다. 1심은 "피고인의 외국환 예금거래행위가 포괄하여 외국환거래법 제29조 제1항 제3호, 제18조 제1항 위반죄의 일죄가 된다."고 보아 전부 유죄로 판결하였다. 그러나 항소심은 "금액을 일부러 나누어 거래하는 등의 특별한 사정이 없는 한 미신고 자본거래가 형사처벌 대상에 해당하는지 여부는 원칙적으로 개별 자본거래, 개별 예금행위를 기준으로 판단해야 하고, 개별적으로 이루어지는 자본거래 금액이 10억 원을 초과하는 경우에만 형사처벌 대상이 된다."고 보아, 피고인의 외국환거래법위반에 관하여는 무죄라고 판단하였다. 대법원은 "피고인이 한 총 31회의 외화예금거래 중 10억 원을 초과하는 거래는 단 한건도 없고, 범죄일람표 순번 6번 거래까지는 합계액이 10억 원에 미달하다가 순번 7번의 거래를 합하면 비로소 그 합계액이 10억 원을 초과하게 된다. 이 사건의 쟁점은 외국환거래법상 자본거래의 일종인 예금거래에 관하여 개별 예금거래 금액이 처벌기준인 10억 원을 초과하지는 않지만 일정 거래금액을 합하면 10억 원을 초과하는 경우의 처벌 가부"라고 하면서 "피고인들의 외화예금거래 당시 미신고 자본거래에 관하여 그 금액이 10억 원을 초과하는 경우 형사처벌 대상으로, 10억 원 이하인 경우에는 과태료 부과 대상으로 규정하고 있었고, 거래 건당 금액이 미화 2,000달러 또는 3,000달러 이하인 경우에는 신고의무 자체가 면제되었다. 만약 관련 규정을 일정 기간 동안 이루어진 미신고 자본거래의 총액이 10억 원을 초과하는 경우 형사처벌의 대상이 된다고 해석할 경우, 신고의무 면제 대상 또는 과태료 부과 대상에 불과하던 자본거래가 누적되어 총액이 10억 원을 초과하게 되었다는 우연한 사정에 의하여 소급하여 신고 대상 또는 형사처벌 대상이 되는 불합리한 결과를 야기하게 된다. 외국환거래규정에서는 개별 자본거래가 누적되어 일정 금액 이상이 되는 경우를 규율할 필요가 있을 때에는 별도의 규정(예컨대 외국환거래규정 제7-2조 제8호 및 제9호, 제7-11조 제3항 제1호 등)을 두고 있으며, 외국환거래법 제29조 제1항 제3호, 제18조 제1항 본문에 의하여 처벌대상이 되는 자본거래는, 금액을 일부러 나누어 거래하는 이른바 '분할거래 방식'의 자본거래에 해당한다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 개별적으로 이루어지는 자본거래 금액이 10억 원 이상인 경우를 의미한다고 보아야 한다"고 밝혔다. 또한 대법원은 "개별적인 미신고 자본거래가 외국환거래법 위반죄의 구성요건을 충족하지 못하는 이상 일정 거래금액을 합하면 그 구성요건을 충족하는 결과가 된다고 하더라도 그 전체 행위를 포괄일죄로 처단할 수 없다."고 판시하였다. 결론적으로 대법원은 "10억 원을 초과하는 미신고 고액 외환거래를 형사처벌하도록 규정한 외국환거래법 위반 여부를 판단할 때에는 송금 횟수나 금액, 계좌 수에 상관없이 '1회 송금액'을 기준으로 개별적으로 판단해야 한다"고 최종 판단한 것이다. 외국환거래법은 제1조에서 "이 법은 외국환거래와 그 밖의 대외거래의 자유를 보장하고 시장기능을 활성화하여 대외거래의 원활화 및 국제수지의 균형과 통화가치의 안정을 도모함으로써 국민경제의 건전한 발전에 이바지함을 목적으로 한다"고 규정하고 있으며, 이와 같이 법의 제정 목적 자체가 외국환거래의 자유를 제한하거나 통제하려는 것이 주된 것이 아니라 외국환거래의 자유를 보장하는 것을 주된 목적으로 삼고 있으므로, 위와 같은 대법원의 태도는 입법 취지에 부합하는 합당한 판결이라고 사료된다. 또한, 거래 건당 금액이 누적되어 총액이 10억 원을 초과하게 되었다는 우연한 사정으로 인하여 소급하여 형사처벌 대상이 되는 불합리한 결과를 초래하는 경우를 방지하는 이 사건 대법원 판결이 죄형법정주의원칙상으로도 올바른 판단이라고 생각된다. 뿐만 아니라, '포괄일죄'는 동일 죄명에 해당하는 수 개의 행위 또는 연속한 행위를 단일하고 계속된 범의 하에 일정 기간 계속 행하고 그 피해법익도 동일한 경우에 성립하는 것이기는 하지만, '포괄일죄를 구성하는 개별 행위 자체도 원칙적으로 "각각" 그 범죄의 구성요건을 갖추어야 하는 것'이므로, 행위자의 개별적인 미신고 자본거래가 외국환거래법 위반죄의 구성요건인 10억 원을 충족하지 못하는 이상, 일정 기간 동안의 미신고 자본거래금액을 합치면 10억 원을 초과하게 되는 결과가 된다 하더라도 그 전체 행위를 포괄일죄로 처벌할 수 없다고 해석하는 것이 포괄일죄의 기본개념에도 부합한다고 할 수 있을 것이다. 앞으로 1회 송금액이 10억 원을 초과하지 아니하고 송금 합계액이 10억 원을 초과하는 미신고 외화거래를 형사처벌하기 위해서는, 검찰이 기소 전단계에서 "금액을 일부러 나눠 거래하는 이른바 '분할거래 방식'의 자본거래에 해당한다는 등의 특별한 사정"에 대해 수사를 통해 입증해야할 것으로 보인다. 이태한 변호사 (법무법인 동인)

SM엔터테인먼트의 종합브랜드 ‘SUM’이 LG생활건강 ‘SU:M’의 상표권 및 서비스표권(이하 통칭하여 ‘상표권’)을 침해한 것이라는 서울중앙지방법원의 판결이 있었다. 원고는 ‘SU:M’(지정상품 제03류 화장품 등, 이하 ‘제1상표’), ‘ ’(지정서비스 제35류 화장품소매업 등, 이하 ‘제2상표’), ‘ ’(지정상품 제30류 및 제32류 음료, 과자 등, 이하 ‘제3상표’),(지정상품 제29류 가공식품 등, 이하 ‘제4상표’)의 상표권자로서, 피고 ㈜에스엠브랜드마케팅의 ‘SUM’ 표장 사용에 대해 상표권침해금지 및 부정경쟁행위금지를 각 청구하였다. 피고는 ‘SUM’ 표장과 원고의 각 상표의 외관·호칭·관념이 다르다는 점, 주요 수요자 층과 주력 상품이 다르고, 피고 독자적인 노력에 따른 인지도를 얻는 등 상품에 대한 출처의 오인·혼동 우려가 없다는 점을 이유로 피고의 ‘SUM’ 표장이 원고의 각 상표권을 침해한 것이 아니며 부정경쟁행위도 아니라고 주장하였다. 상표권의 침해는 타인의 등록상표와 동일·유사한 ‘상표’를 그 지정상품과 동일·유사한 ‘상품’에 사용하는 경우 성립한다(대법원 2003. 4. 11. 선고 2002도3445 판결 등). 유사상표의 사용행위에 해당하는지에 대한 판단은 두 상표가 해당 상품에 관한 거래실정을 바탕으로 상표의 외관·호칭·관념 중 어느 하나가 유사하여 거래자나 일반 수요자가 상품출처에 관하여 오인·혼동할 우려가 있는지의 관점에서 이루어진다(대법원 2015. 10. 15. 선고 2014다216522판결 등). 다만 외관·호칭·관념 중 어느 하나가 유사하더라도 전체적으로 현저한 차이가 있는 경우 거래상 상품출처에 관하여 오인·혼동을 일으킬 염려가 없는 때는 유사상표의 사용행위로 보지 않는다. 상표의 유사여부의 관찰방법은 전체적, 객관적, 이격적 관찰을 원칙으로 하되 둘 이상의 문자 또는 도형의 조합으로 이루어진 결합상표의 경우 상표구성 중 인상적인 부분, 즉 일반 수요자에게 그 상표에 관한 인상을 심어주거나 기억·연상을 하게 함으로써 그 부분만으로 독립하여 상품의 출처표시기능을 수행하는 부분인 “요부”가 존재할 때 이를 대비하여 판단하는 것이 필요하다(대법원 2017. 2. 9. 선고 2015후1690 판결 등 참조). 다만 상표의 구성 중 식별력이 없거나 미약한 부분은 그 부분만으로는 요부가 될 수 없고, 그 부분이 다른 문자 등과 결합되어 있는 경우라도 마찬가지이다(대법원 2006. 1. 26. 선고 2004후1175 판결 등 참조). 대상판결에서 별도로 설시하지 않았으나 상품의 유사여부는 상품의 속성인 품질, 형상, 용도와 생산 부문, 판매 부문, 수요자의 범위 등 거래의 실정 등을 고려하여 일반 거래의 통념에 따라 판단한다(대법원 2003. 9. 26. 선고 2003도2386 판결 등). 대상판결은 이러한 판단기준에 따라, 원고의 각 상표에서 문장부호에 불과하여 독립하여 식별력이 없으나 알파벳 사이에 놓인 콜론을 포함한 ‘SU:M’(동그라미 모양 콜론), ‘SU:M’(네모 모양 콜론), ‘SU:M’(삼각 모양 콜론), 'SU:M’(한글 ‘숨’을 뺌, 동그라미 모양 콜론)이라는 각 표장(숫자나 한글 제외)을 피고의 ‘SUM’ 표장과 비교하여 외관·호칭 및 관념의 유사여부를 판단하였다. 대상판결은 원고의 각 상표와 피고의 ‘SUM’ 표장은 문자의 외관이 유사하고, 일부 모음이 달리 발음될 수는 있으나 그 호칭이 유사하며, 관념도 유사하다(콜론의 존부로 관념이 달라진다고 보기 어려움)고 보았다. 대상판결은 원고와 피고의 제품 및 영업 영역이 유사한 점, 원고의 제4상표의 경우 지속적인 광고 및 판매 등으로 국내에서 상당히 높은 인지도를 취득한 상표로 보이는 점, 주된 고객층이 10대 팬을 포함한 일반인 수요자외에 관광객으로 서로 겹칠 여지가 있는 점, 피고 ‘SUM’ 표장이 국내에서 상당한 인지도를 얻은 주지의 표장으로 보기 어려운 점, 피고가 그 표장을 사용한 시기인 2015년 당시 원고의 각 상표는 이미 국내에서 상당히 알려진 상표로 보이는 점 등을 고려할 때, 피고의 ‘SUM’ 표장은 거래상 일반 수요자나 거래자로 하여금 그 서비스업 등의 출처에 대하여 오인·혼동하게 할 우려가 있다고 보았다(상표권 침해를 인정한 이상 선택적 청구인 부정경쟁행위는 별도로 판단하지 않았다). 대상판결은 상표권의 침해판단에 관한 기준을 충실히 따른 사례로 생각된다. 좀더 구체적으로 피고는 ‘SUM’ 표장과 원고의 각 상표의 외관·호칭·관념이 다르다고 주장했으나 문장부호에 불과하여 독립하여 식별력이 없는 콜론을 제외한 ‘S’ ‘U’ ‘M’의 조합으로 이루어진 원고의 각 상표와 피고의 ‘SUM’ 표장은 그 외관·호칭·관념이 유사한 것으로 보인다. 비록 대상판결은 상품의 유사성에 대해 별도로 판단하지 않았으나 원고와 피고 모두 표장이 사용되는 개별상품이 화장품 또는 화장품 소매업, 음료 및 과자, 가공식품 및 건강기능식품 등으로 유사한 것으로 볼 수 있다. 또한 피고는 원고와 피고간에는 주요 수요자 층과 주력 상품이 달라 오인·혼동 가능성이 없다고 주장하나 오인·혼동 가능성은 추상적인 가능성까지 포함하는 것이므로 여성을 위주로 한 수요층이 겹치고 개별 상품과 그 상품이 판매되는 매장 등 그 판매방식이 명확히 구분된다는 점이 제대로 입증되지 않은 이상 그 주장의 설득력이 약해 보인다. 다만 엔터테인먼트 선두 기업으로서 피고와 밀접한 관련이 있는 에스엠엔터테인먼트의 위상과 그 소속 개별 한류 스타들의 인기 등을 고려할 때 비록 2년의 짧은 기간이지만 피고가 충분히 독자적인 노력으로 상당한 인지도를 얻었을 가능성을 배제할 수 없다는 점에서 상품의 출처에 대한 오인·혼동 가능성에 대해 조금 더 면밀한 검토가 필요하다고 생각된다. 이근우 변호사 (법무법인 화우)

-서울중앙지법 2017.1.20. 선고 2015가단5333588 판결- 지난 2014. 9. 19. 11 : 30 경 전북 장수군 편도 1차로 도로에서 박 모씨가 운전 중 내비게이션 조작하다가 승용차가 도로를 이탈하여 사과농장 옹벽을 들이받는 사고로 조수석에 타고 있던 유 모씨가 목을 다쳐 사지마비가 되었다. 유 모씨는 자동차 보험사를 상대로 손해배상 소송을 걸었는데 법원은 유 모씨에게도 10% 잘못이 있다면서 90%만 인정하는 판결을 선고했다. 보험사는 처음에 유 모씨가 내비게이션에 목적지를 잘못 입력한 바람에 운전자인 박 모씨가 운전중 다시 입력하다가 사고난 것이기에 처음 입력을 잘못한 유 모씨에게 잘못이 있다고 주장했지만, 법원은 처음에 입력 잘못한 것만으로는 동승자의 잘못은 아니라고 했다. 왜냐하면 택시 승객이 목적지를 잘못 얘기해서 중간에 방향을 틀어 가다가 사고났을 때 목적지 잘못 얘기한 것이 사고원인은 아니기 때문이다. 하지만 법원은 운전자가 운전 중 내비게이션 조작하는 걸 봤으면 못하게 말렸어야 하는데 그러지 못한 점에 대해서는 동승자에게 10% 과실을 인정했다. 그 이유는 운전중에 내비게이션을 조작하면 앞을 제대로 못 봐 위험해지는데도 그냥 방치한 게 잘못이라는 것이다. 운전할 때는 앞을 잘 살피며 운전해야 한다. 한눈 팔거나 딴짓하면 안된다. 운전중에 휴대전화를 사용해도 안되고, DMB를 시청해도 안된다. 다만, 운전중에 내비게이션을 잠깐 잠깐 보는 건 허용된다. 다만 운전중에 내비게이션을 조작하는 건 운전 중 문자 보내는 거나 마찬가지이거나 오히려 더 위험하다. 문자 보내는 거 익숙한 사람은 안 보고도 한 손으로 조작할 수도 있지만 내비게이션은 큰 문자판을 더듬더듬 하나씩 눌러야 하고 잘못 입력하면 지우고 다시 눌러야 하고, 단어를 여러개 누르거나 아니면 짧은 단어에 여러 목적지가 검색되면 그 중에 맞는 걸 찾을 때까지 계속 검색하느라 결코 짧지 않은 시간을 내비게이션을 쳐다봐야 하기 때문이다. 운전하는 사람이 살짝 살짝 졸음운전하면 옆에 탄 사람은 졸지 말라고 경고하든가 아니면 차를 세워 쉬었다 가자고 해야 한다. 옆에서 졸음운전하는 걸 보고도 가만히 있다가 사고당하면 위험한 상황을 방치한 점에 대해 본인에게도 일부 책임이 인정된다. 이런 걸 안전운전촉구 불이행이라고 한다. 버스나 택시의 승객으로 탑승하여 잠자면서 가는 경우가 아니라면 (아는 사람 차를 같이 타고 갈 때 서로 교대운전하는 게 아니라면) 운전하는 사람이 안전하게 운전할 수 있도록 동승자도 도와야 한다. 계속 "조심해~ 조심해~" 라고 할 수는 없지만 혹시라도 졸거나 딴짓하면 위험을 경고해야 한다. 엄청 빨리 달리면 천천히 가자고 해야 하고, 자꾸 신호위반하면 그러지 말라고 해야 한다. 그러지 않고 가만 있다가 사고나면 동승자에게도 10~20% 가량 과실 인정될 수 있다. 이번 사고는 오랫동안 내비게이션 조작한 건 아니고 짧은 시간이었던 거 같다. 오랫동안 앞을 안 보고 내비게이션 조작했다면 동승자 과실이 20%까지 인정될 수도 있었을 듯하다. 시속 60km로 달릴 때 1초에 16.7m를 움직인다. 내비게이션 잠시 조작하느라 2초 동안 앞을 못 보면 33m, 3초면 50m를 눈감고 운전하는 거나 마찬가지다. 그 사이에 커브길이 나타난다면 곧바로 사고로 이어지는 것이다. 내비게이션은 출발하기 전에 정확하게 입력해야 하고 중간에 행선지를 바꾸려면 동승자에게 부탁하거나 동승자가 잘 못하면 신호대기중일 때, 또는 안전한 곳에 차를 세우고 조작해야 한다. 차 세우고 새로 입력한 후 출발하는데 시간이 얼마나 거 걸릴까? 1분? 2분? 그 시간 아끼려도 몇 십년 먼저 갈 수 있다.

국민의 재판청구권과 법원의 사법권 모든 국민은 기본권으로서 재판청구권을 갖는다(헌법 27조). 법률상의 쟁송(爭訟)을 심판하는 사법권은 법원의 권한에 속한다(헌법 101조, 법원조직법 2조). 자력구제(自力救濟)가 금지되는 법치국가에서 불법행위의 피해자는 법원에 민사소송을 제기하여 권리를 구제받을 수 있다. 물론 그 불법행위가 범죄로 인한 것이라면 민사소송 이외에 검찰이나 경찰에 고소를 할 수도 있다. 이동통신사의 통신자료 제출 거부 및 이에 대한 제재 M씨는 아내 F씨의 불륜 상대방인 L씨를 피고로 하여 인천지방법원에 손해배상청구소송을 제기했다. M씨는 아내의 전화에 찍힌 L씨의 휴대전화 번호만 알 뿐 이름과 주소를 알지 못해 L씨의 인적사항을 비워둔 채 소장을 제출했다. 법원은 피고의 인적사항을 보완하라며 M씨에게 보정명령을 내렸고, M씨는 이동통신사에 L씨의 인적사항을 요청하는 문서제출명령 신청을 법원에 했다. 법원은 이동통신사에 해당번호에 대한 '개통여부, 성명, 주민등록번호, 주소'를 알려달라는 문서제출명령을 내렸으나, 이동통신사 S는 고객정보를 제공할 수 없다고 거부했다. 이동통신사 S는 2015년 중반 무렵부터 지속적으로 법원의 요구를 거부해 왔다. 종전에는 주로 사실조회를 법원에 신청하였는데, 이동통신사 S가 회신을 거부한 이후 문서제출명령을 신청하는 형식으로 통화내역 조회를 요구했는데, 이동통신사 S는 이마저도 거부해 왔던 것이다. 이에 M씨 사건(2016가단235144)을 심리하던 인천지방법원 민사7단독 오현석 판사는 최근 이동통신사 S에 과태료 500만원을 부과했다. 민사소송법은 문서제출명령에 따르지 않을 경우 500만원 이하의 과태료에 처하도록 규정하고 있다(민사소송법 351조, 318조, 311조 1항). 재판청구권과 기본권의 제한 국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장이나 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있다(헌법 37조 2항). 법치주의에서 국민의 자유와 권리를 제한하려면 법률에 근거가 있어야 하고, 그 제한 정도가 큰 것은 법원이 관여하도록 하고 있다. 체포나 구속에 대하여는 헌법에서 영장에 의하도록 규정하고 있고, 금융거래정보(금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률)나 과세정보(국세기본법, 지방세기본법) 그리고 의료정보(의료법) 등 특히 중요한 법익과 관련된 사항이라도 법원의 제출명령이나 문서제출명령이 있는 경우에는 자료 제공이 가능하도록 법률에서 규정하고 있다. 한편, 판결이 확정되면 기판력이 생겨 사건의 당사자는 물론 법원도 확정된 판결과 다른 판단을 할 수 없다. 이와 같은 기판력의 정당화 근거를 소송당사자로서 절차상 권리의무의 존부에 대하여 변론을 하고 소송을 수행할 권능과 기회를 보장해 준 것에서 찾아야 한다는 견해가 우세하다. 양쪽 당사자에게 변론의 권능과 기회가 주어진 이상 패소 결과를 다시 다투는 것은 공평의 관념 내지 신의칙에 반한다는 것이다. 재판청구권이라는 기본권을 기판력이라는 이름으로 제한하려면 소송 당사자에게 절차적인 권리가 보장되어야 한다는 것이다. 모든 국민은 사생활의 비밀과 자유를 침해받지 아니하고(헌법 17조) 통신의 비밀을 침해받지 아니한다(헌법 18조). F씨도 사생활의 비밀과 자유 및 통신의 자유를 갖고, 이동통신사 S는 직업수행의 자유 내지 영업의 자유를 갖지만(헌법 15조), M씨의 재판청구권이나 법원의 사법권과 관련하여 법률에 의하여 제한을 받는다. 금융거래정보제출명령 등에 대한 거부와 제재 가능성 A씨는 보험회사에 근무하는 아내 B씨와 이혼소송을 하게 되었다. 이혼과 함께 재산분할이 문제된 사건에서 A씨는 최근 수년간 자신의 급여가 입금된 직후 출금된 사실을 알게 된 후 B씨가 근무하는 보험회사에 금융거래정보제출명령신청을 하였다. 그러나 보험회사는 제출명령에 대한 회신을 하지 않았고, 법원이 수차례 독촉을 하였으나 변론종결 때까지 끝내 회신이 도착하지 않았다. 이 경우 법원은 앞서 본 바와 같이 가사소송법 12조, 민사소송법 351조, 318조, 311조 1항에 의하여 500만원 이하의 과태료에 처할 수 있을까? ‘금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률’(금융실명법) 4조 1항 1호의 ‘제출명령’을 민사소송법 제347조의 ‘문서제출명령’으로 본다면 과태료 제재가 가능할 것이다. 그렇지 않다면 관련 법률(법원조직법, 민사소송법, 금융실명법 등)에 사법절차를 방해하는 행위에 대하여 형벌이나 행정벌 등 제재를 가하는 규정이 보완되어야 할 것이다. 법원의 적극적인 권한 행사 필요성 법원은 검찰이나 경찰과는 달리 물리력을 거의 보유하고 있지 않다. 법원의 권력은 권위에서 나온다. 헌법과 법률을 지키려는 국민의 의지와 이에 기초한 다른 국가기관의 협력이 뒷받침되어야 법원의 권위가 설 수 있다. 법원이 국민을 위하여 그 권한을 제대로 행사하는 것은 법원이 권위를 세우는 출발점이 될 것이다. 1년6개월 가까이 법원의 문서제출명령을 따르지 않은 이동통신사가 법원으로부터 아무런 제재를 받지 않았다는 것은 매우 개탄스러운 일이다. 그렇기에 인천지방법원 민사7단독의 적극적인 민사소송법 적용을 쌍수를 들어 환영한다. 변호사는 국가기관인 법원과는 비교도 되지 않을 정도로 힘이 적다. 변호사의 힘은 오직 법원을 포함한 국가기관을 비롯한 수범자에 대하여 헌법과 법률을 지키라고 요구할 수 있는 법률지식을 갖고 있고, 그 지위가 헌법과 법률에 의하여 보장된다는 것이다. 이동통신사의 문서제출명령 거부 행태가 1년6개월 가까이 지속된 것에 대한 변호사(소송대리인)의 책임은 법원보다 작다고 할 수 없다. 새로운 헌법, 새로운 법률도 좋지만 현행 헌법과 현행 법률을 제대로 지키는 것이 더욱 중요하다. 이것은 지금 당장 누구나 할 수 있는 일이다.

1. 사안의 개요 K자산운용(주)는 원고인 N은행과 사이에 자본시장 및 금융투자업에 관한 법률(이하 '자본시장법'이라 한다)에서 정한 신탁계약을 체결하고, 위 신탁계약 전에 이미 부동산펀드상품을 판매한 판매대금으로 원고에게 신탁원본을 납입하였고, 원고는 위 신탁원본으로 부동산을 취득하면서 구 조세특례제한법 제120조 제4항 제2호(이하 '이 사건 감면규정'이라 한다)가 정한 '자본시장법에 따른 부동산집합투자기구의 집합투자재산으로 취득하는 부동산'에 해당된다는 이유로 피고인 M구청에게 취득세 등에 대한 세액감면신청을 하였고, 피고는 위 감면신청을 받아들였다. 한편, 원고가 부동산을 취득한 이후에 K자산운용(주)의 금융감독원장에 대한 자본시장법에 따른 집합투자기구 등록이 수리되었다. 그런데, 세액감면 이후에 안전행정부는 '이 사건 감면규정은 금융감독원장에게 등록을 마친 집합투자기구가 부동산을 취득하는 경우에 한하여 적용된다'는 취지의 유권해석을 하였고, 피고 구청은 위 유권해석에 따라 원고에게 기존에 감면된 취득세 등에 대한 부과처분을 하자, 원고는 이에 취득세등부과처분취소 소송을 제기하기에 이르렀다. 2. 사건의 쟁점 이 사건 감면규정은 금융감독원장에 대한 등록절차를 완료한 이후에 부동산펀드상품를 판매한 판매대금으로 부동산을 취득한 경우에만 적용되는 것인지 아니면 등록 절차 완료 여부와는 상관없이 자본시장법에 따른 부동산펀드상품을 판매한 판매대금으로 부동산을 취득하기만 하면 적용되어야 하는 것인지 여부가 이 사건의 쟁점 사항이다. 즉, 이 사건 감면 규정인 '자본시장법에 따른 부동산집합투자기구의 집합투자재산으로 취득하는 부동산' 여부에 대한 해석·적용의 문제로서, 이 사건 감면규정상 '자본시장법에 따른 부동산집합투자기구'란 금융감독원장에 대한 등록절차를 완료한 경우에 한하여 인정될 수 있는 것인지 아니면 부동산취득 전에 등록절차를 완료하지 않았다고 하더라도 부동산 취득 이후에 등록절차를 완료한 경우에도 적용될 수 있는 것인지 여부이다. 3. 법원의 판단 이에 대하여 제1심 법원은 이 사건 감면규정은 등록절차를 마친 다음 부동산펀드를 판매하여 그 판매대금으로 부동산을 취득하는 경우에만 적용된다고 인정하여 원고의 청구를 기각하였으나, 항소심 법원은 자본사장법상 부동산펀드가 그 등록절차 이전에 그 펀드상품을 판매하여 그 판매대금으로 부동산을 취득한 경우에는 이 사건 감면규정을 적용하여야 한다고 인정하여 원고의 청구를 인용하여 피고의 취득세등부과처분을 취소하는 판결을 선고하였다. 4. 촌평 이 사건에 대한 제1심판결과 항소심 판결은 전혀 정반대의 결론에 도달하였으나, 판시 이유를 살펴보면, 이 사건은 이 사건 감면규정에 대한 조세법률주의가 지향하는 법적 안정성 및 예측가능성을 해치지 않는 범위 내에서 당해 법령의 입법취지, 입법 목적, 법질서 전체와의 조화, 다른 법령과의 관계 등을 고려한 합목적적 해석을 통하여 확정할 문제라는 점에 있어서는 일치된 입장이고, 아울러 이 사건 감면규정의 입법취지는 부동산간접투자에 대해 세제지원을 함으로써 부동산간접투자제도의 원활한 도입과 부동산시장의 활성화를 도모하고자 하는데 있다는 점에 관해서도 서로 일치된 입장이었다. 다만, 자본시장법상 등록제의 입법취지에 대한 인식에 있어서 차이가 있다는 점이 주목된다. 제1심 판결은 자본시장법은 집합투자기구 등록 전에 펀드판매행위를 형사처벌 대상으로 삼고 있는 점에 비추어 자본시장법은 투자자보호를 위하여 사전 등록을 강제하고 그 등록 이후에 부동산펀드를 판매하여 그 판매대금으로 부동산을 취득하는 것을 예정하고 있는 것이라고 판시한 반면에, 항소심 판결은 등록제도의 취지는 어디까지나 집합투자기구의 실체를 감독기관으로 하여금 점검하여 그 내용을 등재함과 아울러 대외적으로 알려 집합투자기구를 둘러싼 투자환경의 신인도를 보장하려는 데에 있을 뿐 그 등록이 집합투자기구의 효력발생요건은 아니라고 판시하고 있다. 위와 같은 자본시장법상 집합투자기구의 등록제에 대한 인식의 차이가 판결의 결론에 영향을 미친 것으로 이해된다. 향후 대법원의 판결에 귀추가 주목되는 점이다.

서울중앙지방법원 2015. 9. 25. 선고 2013가합505176판결(본소) 2014가합580594(반소) 서울 마포구 성산대교 북단에서 성동구 성동교까지 22km 거리의 자동차전용도로가 있습니다. 서울시민이라면 한번 쯤은 이용해 보았을 내부순환로입니다. 하루에 평균 58,561대의 차량이 지나갑니다(2011년 기준). 이 내부순환로의 일부 구간에서 15m 정도 떨어진 곳에 J아파트가 있었습니다. 도로는 아파트 5층 정도의 높이로 지나갔고, 도로 중앙과 도로변에는 높이 1m의 방호벽과 높이 2m의 방음벽 및 소음감쇄장치가 설치되어 있었으나, 통행차량의 소음을 전면적으로 막기는 어려웠습니다. J아파트 입주자들은 서울시와 시공사 등을 상대로 중앙환경분쟁조정위원회에 정신적 피해 배상 및 방음대책을 요구하는 재정신청을 하였습니다. 위원회는 야간 등가소음도(Leq) 65dB(A) 이상 발생된 세대 입주자들의 신청을 인용하였고, 결국 서울시는 입주자들을 상대로 채무부존재확인소송을 제기하게 됩니다(참고로 현대건설은 이미 입주자들을 상대로 소송을 제기하여 사업시행자나 계약당사자가 아닌 이상 손해배상책임을 부담하지 않는다는 판결을 받은 상태였습니다). 재판부는 서울시의 손을 들어줬습니다. 아파트 다수 세대에서 환경정책기본법 등 행정법규가 요구하는 주거지역의 소음기준을 초과되더라도 도로에서 발생하는 소음으로 인하여 아파트 거주자들에게 '수인한도를 넘어서는 침해'가 있다고 인정할 수는 없다는 것이었습니다. 결론에 이르기까지 재판부가 고려한 주된 사항은 다음과 같습니다. 첫째, 아파트가 만들어지고 분양된 경위입니다. 내부순환로는 1999년 2월 개통되었고, 아파트는 같은 해 9월 신축사업계획의 승인신청이 이루어졌습니다. 성북구청장은 2002년 6월 이 사업계획을 승인하면서 조건을 붙였습니다. 소음방지대책으로서, '소음원으로부터 건축물을 50m 이격하여 배치하거나 방음시설을 설치하여 소음도가 65db미만이 되도록 하고, 향후 입주예정자로부터는 도로소음이 민원제기사항이 아님을 안내해야 한다'는 내용이었습니다. 실제로 아파트 분양공고와 공급계약서에는 도로소음에 관하여 이의를 제기할 수 없다는 내용은 포함되었습니다. 그런데 소음방지대책과 관련된 승인조건은 명확히 지켜지지 못하였습니다. 아파트와 도로의 이격거리가 15m에 이르렀고, 아파트 인접도로에서 발생하는 소음차단용 방음시설도 설치되지 않은 것입니다. 둘째, 아파트 입주자들의 인식이 고려되었습니다. 입주자들 중 조합원은 사업의 주체였고, 일반 수분양자들은 분양공고와 공급계약서를 통해 이미 소음발생에 대해 이의를 제기할 수 없다는 사실을 인식하고 있었습니다. 나중에 아파트를 매수하거나 임차한 사람들은 도로에서 발생한 소음이나 피해 정도를 확인할 수 있는 상태에서 아파트에 입주하였습니다. 즉, 재판부는 모든 입주자들이 소음피해를 용인하면서 소음피해 위험지역에 접근하였다고 판단한 것입니다. 이 경우 소음에 대한 수인한도는 일반적인 경우보다 높게 설정됩니다. 이른바 '위험에의 접근이론'이 적용되었다고 볼 수 있습니다. 셋째, 침해방지의 난이도를 고려하였습니다. 도로 소음을 줄이기 위해서는 방음벽 높이를 올리는 것만으로는 한계가 있고 소음감쇄장치를 다수 설치하거나 왕복 차로 전체에 방음터널을 설치해야 합니다. 그런데 이러한 설치에는 상당한 비용이 소요되고 결국 일반 시민들의 세금부담으로 이어집니다. 따라서 공공시설인 도로가 개통된 이후 인접하여 고층의 주거공간이 건설되는 경우엔 도로의 설치ㆍ관리자로 하여금 예산을 투입하여 추가적인 소음방지장치를 취하도록 요구하기보다는 공동주택을 신축하려는 사업주체로 하여금 소음방지대책을 스스로 강구하여 사업을 수행하도록 하는 것이 타당하다고 판시하였습니다. 이른바 '수익자 부담의 원칙'을 강조한 것입니다. 최근 도심지 접근 편의나 한강 조망권 등을 이유로 이미 개통된 자동차 전용도로의 인접 지역에 재개발ㆍ재건축 등을 통한 고층 공동주택을 신축하는 사례가 늘어나고 있습니다. 위 판결은 도로교통소음과 주택 입주자들의 분쟁해결에서 중요한 판단기준을 제공하고 있습니다. 공법상 규제 기준과 사법상 손해배상청구를 위한 수인한도 기준은 구별되므로(대법원 2014. 2. 27. 선고 2009다40462 판결), 환경정책기본법 상 소음환경기준을 위반했다는 이유로 손해가 바로 인정되지 않습니다. 소음발생을 입주자들이 사전에 인식하고 입주하였는지, 소음을 방지하거나 줄일 수 있는 기회가 있었음에도 입주자들의 귀책사유로 이를 실행할 수 없었는지, 도로의 설치ㆍ관리자인 지방자치단체가 소음을 줄이기 위한 노력을 얼마나 기울였는지 등에 대한 검토가 필요할 것입니다.

서울중앙지방법원 2015. 9. 10. 선고 2015가합526542판결 A는 2003년부터 서울 종로에서 '소OO 막국수'라는 음식점을 운영해온 업주입니다. 2014년 7월경 B와 '권리양수양도계약'을 체결하고 이 음식점을 양도하였습니다. 계약서에는 "반죽기계, 막국수기계, 냉장고, 오토바이, 전화번호 외 모든 물품"과"양수인이 즉시 영업할 수 있도록 모든 시설 및 영업권을 인도"한다고 명시하였습니다. 또한 특약사항으로 "막국수를 제외한 메뉴의 조리방법에 대해 지도"해주기로 하였습니다. B는 권리금, 계약금, 잔금을 지급하고 '봉O 막국수'라는 상호로 영업승계신고를 한 다음 영업을 시작하였습니다. 문제는 A가 음식점 양도 이후 약 765m 떨어진 곳에 종전과 동일한 '소OO 막국수'라는 상호로 다시 영업을 시작하면서 발생합니다. B는 매출을 기대만큼 올리지 못한 채 1년 만에 다른 사람에게 음식점을 양도하고 폐업신고를 하였습니다. 그리고 B는 A를 상대로 이 사건 소송을 제기하였습니다. 주된 청구원인은 상법상 영업양도에 따라 양도인은 경업금지의무가 있음에도 이를 위반한 데 대한 손해배상책임이었습니다. 결론부터 말하자면 재판부는 B의 청구를 받아들이지 않았습니다. 상법상 경업금지의무가 발생하는 영업양도는 "양수인이 유기적으로 조직화된 수익의 원천으로서 기능적 재산을 이전 받아 양도인이 하던 것과 같은 영업적 활동을 계속"하고 있는지에 따라 판단해야 하는데(대법원 2009. 9. 14. 자 2009마1136 결정), 피고(A)는 원고(B)에게 (1) 음식점을 양도할 당시 반죽기계, 막국수기계, 냉장고, 오토바이, 전화번호 2개는 함께 양도하지 않았고, (2) 음식점의 핵심메뉴인 막국수의 조리방법 전수를 배제하였으며, (3) 원고가 음식점 상호를 '봉O 막국수'로 변경한 점에 비추어 영업양도가 인정되지 않는다는 이유였습니다. 영업양도가 인정되지 않은 이상 경업금지의무가 인정되지 않고, 손해배상책임은 발생하지 않게 됩니다. 상법상 영업양도의 법리는 주식회사뿐만 아니라 소규모 자영업에도 동일하게 적용됩니다(대법원 2009. 9. 14.자 2009마 1136 결정). 영업양도가 인정되면, 영업양도회사는 장기간 경업금지의무를 부담하게 되고(약정이 없으면 10년), 상호를 그대로 사용하는 양수인은 양도인의 영업으로 인한 제3의 채권에 연대책임을 지는 등(상법 제42조 제1항)의 법률효과가 발생합니다. 따라서 당사자들이 영업재산에 관한 양수도계약을 체결하면서 계약에 별도로 명시해두지 않는 권리ㆍ의무관계를 영업양도의 법리로 포괄하여 책임을 묻는 데는 신중을 기할 필요가 있습니다. 판례는 일관되게 상법상 영업양도의 기준을 '유기적으로 조직화된 수익의 원천으로서 기능적 재산을 이전 받아 양도인이 하던 것과 같은 영업적 활동을 계속하는가'에 따라 판단하고 있으며, 개별 사안에서는 양도인에게는 경업금지의무를, 양수인에게는 연대책임이라는 '계약에 없는' 책임을 새롭게 부과하는 것이 형평의 원칙 상 합당한지를 기준으로 접근해볼 필요도 있습니다. 이 사건의 청구원인은 상법상 영업양도에 따른 책임이었지만, 근본적인 문제해결은 당해 양수도계약에서 확인되는 구체적인 당사자의 의사해석에 달려 있습니다. 막국수 음식점에서 반죽기계와 막국수기계, 냉장고를 양도하지 않았고, '막국수 조리방법'도 가르쳐주지 않기로 하였다면, 당사자들 사이에 '인근에서 영업을 하지 않겠다'는 명시적ㆍ묵시적 약속이 있었다는 점이 증명되지 않는 한 영업양도의 효과를 기대하기는 쉽지 않아 보입니다.