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[판례해설] '국정농단' 최순실, 징역 20년… 신동빈 법정구속
비신분자가 뇌물 전부를 받은 경우, 신분자인 공무원과 공모관계에 있다고 하여 제3자뇌물수수죄가 아닌 일반 뇌물수수죄의 공동정범이 성립되는지(서울중앙지방법원 2017고합184 등 판결) 1. 사안의 개요 최근에 헌정사상 초유의 대통령 탄핵이라는 비극적 사건을 몰고 온 주범이자 박대통령의 비선실세로 지목된 최씨에게 중형이 선고되었다. 이 판결에서 관심을 끌었던 것은 최씨가 박대통령과 공모하여 삼성 측으로부터 승마지원 관련 뇌물을 받은 것이 “부정한 청탁”을 요건으로 하는 제3자뇌물수수죄에 해당되는지, 아니면 그것을 요건으로 하지 않는 일반 뇌물수수죄에 해당되는지였다. ‘부정한 청탁’에 관한 입증이 매우 까다롭다는 측면에서 어느 죄로 의율되는지 여부는 중요한 문제였다. 2. 법원의 판단 1심 법원은, “형법이 뇌물의 귀속주체에 따라 제129조 제1항의 뇌물수수죄와 제130조의 제3자뇌물수수죄를 구별하고 있으나 형법 제33조 본문에 따라 공무원이 아닌 사람도 공무원과 함께 뇌물수수죄의 공동정범이 될 수 있으므로, 공동정범 관계에 있는 신분자와 비신분자 사이의 구체적인 실행행위의 분담내용, 그들 사이에 수수한 뇌물의 처분, 분배 내용 등은 범죄의 성립에 영향을 주지 않는다.”고 판시하였다. 공무원과 비공무원이 뇌물수수죄의 공동정범인 이상 뇌물이 비공무원에게 전부 귀속된다고 하여도 제3자뇌물수수죄가 아니라 (일반) 뇌물수수죄가 성립된다는 것이다. 3. 평가 제3자뇌물수수죄는 공무원이 직접 뇌물을 받지 아니하고 제3자에게 그것을 공여하도록 하고 그 경우에는 부정한 청탁을 받아야 성립된다. 제3자뇌물수수죄의 본질은 공무원이 스스로 뇌물을 수수하지 않고 제3자로 하여금 이를 수수하도록 한다는 점에 있다. 다만, 공무원과 제3자 사이의 이해관계가 직접적이고도 실질적으로 연결되어 있는 경우에 제3자에게 준 것으로 평가하기 어렵기 때문에 제3자가 아닌 단순뇌물수수죄가 성립한다. 가령, 뇌물을 받은 사람이 공무원의 사자 또는 대리인으로서 뇌물을 받은 경우나 그밖에 평소 공무원이 다른 사람의 생활비를 부담하고 있었다는 등의 사정이 있어서 사회통념상 공무원이 직접 받은 것과 같이 평가할 수 있는 관계가 있는 경우에는 제3자뇌물수수죄가 아니라 뇌물수수죄가 성립한다. 이 사건에서도 특검이 초기에 박대통령과 최씨가 경제적 공동체인 점을 주목하여 수사를 한 것도 제3자뇌물수수죄 의율을 염두한 것으로 보인다. 그런데 위 판결에서는 박대통령과 최씨가 경제적 공동체라는 점을 따질 것도 없이 단순수뢰죄의 공동정범, 즉 뇌물수수죄에 있어 비신분자인 최씨가 신분자(공무원)인 박대통령의 뇌물행위에 공동정범으로 가담한 것이므로, 모두 뇌물수수죄가 성립할 뿐, 둘 사이에 그것을 내부적으로 어떻게 배분했는지 등의 문제는 중요하지 않다고 판단하였다. 따라서 이 둘 사이에 경제적 이해관계 여부를 따질 필요가 없고, 일반 뇌물수수죄이기 때문에 ‘부정한 청탁’ 여부도 심리할 필요가 없다는 것이다. 그러나 위 판결은 법리적인 모순점을 내포하고 있다. 우리 형법은 뇌물의 귀속주체에 따라 뇌물수수죄와 제3자뇌물수수죄를 구별하고 있다. 뇌물의 귀속주체가 공무원 또는 그와 경제적 이해관계가 실질적으로 있는 자이면 뇌물수수죄가 성립되어야 하고, 그러한 귀속주체가 그와 다른 사람이면 제3자뇌물수수죄가 성립한다. 위 판결의 사실관계를 보더라도, 승마 지원을 통한 뇌물의 귀속주체는 공무원인 박대통령이 아니라 비신분범인 최씨의 딸인 정씨임을 알 수 있다. 그렇다면 우리 형법이 뇌물의 귀속주체에 따라 범죄의 구성요건을 다르게 한다는 점을 고려할 때, 제3자뇌물수수죄가 의율되어야 하고, 다음으로 박대통령이 위 죄의 공동정범에 해당되는지 여부를 따져야 함이 옳다. 그럼에도 위 판결은 해당 사안이 어느 범죄 구성요건에 해당되는지를 검토하기 전에 박대통령과 최씨가 공동정범 관계인지를 따지고, 공동정범의 관계라면 비신분자인 최씨가 받은 뇌물도 박대통령이 받은 뇌물로 동일하게 볼 수 있다는 논리로 구성하고 있다. 아마도 위 판결은 공동정범자(비신분범)에게 뇌물을 보내는 것은 공무원인 자기 자신에게 보내는 것과 같기 때문이라는 인식을 전제한 것으로 보인다. 그러나 공무원도 아닌 공동정범자에게 뇌물을 보내는 것까지 공무원인 자기 자신에게 귀속된다고 보는 것은 지나친 논리비약이다. 공무원이 친구 모르게 뇌물을 주도록 하면 제3자뇌물수수죄가 성립되는데, 친구와 단지 공모한다고 해서 단순수뢰죄가 성립된다는 논리와 다름없다. 나아가 친구가 단순히 방조하기만 하면 제3자뇌물수수죄가 성립되지만, 가담정도가 공동정범에 이르면 일반 뇌물수수죄가 된다는 것인데, 공범의 관여 정도에 따라 해당 구성요건이 달라지는 것 또한 납득하기 어렵다. 우리 형법에서 제3자뇌물수수죄라는 구성요건을 따로 둔 이유는 뇌물의 귀속주체가 공무원이 아닌 경우 공무원 스스로 받는 것보다 불법성이 감경되기 때문에 부정한 청탁을 요건으로 하는 것인데, 단순히 공동정범의 관계에 있다고 하여 공무원이 뇌물 귀속주체가 아닌데도 뇌물수수죄로 처벌하는 것은 제3자뇌물수수죄를 규정한 본래의 취지에도 어긋난다. 이와 같이 위 판결은 공동정범의 법리에 치중하여 뇌물수수죄의 범위를 근거 없이 확장함으로써 죄형법정주의 원칙에 반할 여지가 있다는 점을 지적하고 싶다.
최순실
직권남용
권리행사방해
뇌물수수
백창원 변호사 (법무법인 바른)
2018-04-03
[판례해설] 신안군 섬마을 여교사 성폭행 사건 대법원 판례 해설
Ⅰ. 사건 개요 피고인들은 2016. 5. 21 ~ 5. 22. ○○초등학교 교사가 술에 취하자 피해자를 관사에 데려다 준다는 핑계로 순차 공모하여 피해자 주거에 침입하여 항거불능상태의 피해자를 2회 간음(기수), 3회 간음하려다 미수에 그치고, 결국 피해자에게 최소 1년을 초과하는 불상 기간의 치료가 필요한 외상 후 스트레스 장애 등의 상해를 가한 사건이다. 좀 더 상세히 시간적 순서에 따라 정리하면 크게 2개의 범죄행위로 나누어 정리할 수 있다. 2016년 5월 21일 피고인들이 한 범죄행위이다. 피고인 3명은 식당에서 여교사를 간음할 것을 순차, 암묵적으로 공모하고 술에 취에 항거불능상태에 빠진 여교사를 23시16분경 피고인 박○○은 강간하려 하였으나 하지 못하고, 23시 31분경 현장에 있던 피고인 이○○도 강간하려 하였으나 하지 못하고 이후 23시 46분경 피고인 김○○이 강간하려 하였으나 하지 못한 제1행위와 이후 이들 피고인들은 2016년 5월 22일 다시 항거불능상태인 여교사 집으로 돌아와 01시 00분경 피고인 이○○가 여교사를 강간하고, 다시 01시 48분경 피고인 김○○도 여교사를 강간한 제2행위로 나누어 볼 수 있다. Ⅱ. 제1심의 판단 제1심은 2016년 5월 21일에 발생한 간음미수행위(3회)에 대하여는 공모, 합동 관계에 의한 범행이 아니라 각 피고인들의 단독 범행으로 인정하여 피고인 박○○ 단순강간미수, 피고인 이○○ 주거침입강간미수 피고인 김○○ 주거침입강간미수를 인정하였다. 2016년 5월 22일에 발생한 간음행위(2회)에 대하여는 피고인들의 공모, 합동관계를 인정하고 결과적 가중범인 성폭력처벌법위반(강간등치상)죄에 대하여 모두 유죄로 인정하여, 피고인 박○○ 징역 12년, 피고인 이○○ 징역 13년, 피고인 김○○ 징역 18년을 선고하였다. Ⅲ. 원심의 판단 원심은 유·무죄에 대한 피고인들과 검사의 주장을 배척한 반면, 피해자들과 합의를 한 점을 고려하여 피고인 박○○ 징역 7년, 피고인 이○○ 징역 8년, 피고인 김○○ 징역 10년을 선고하였다. Ⅲ. 대법원 상고 피고인들은 원심에서 유죄로 인정된 2016년 5월 22일 발생한 간음(2회)행위 및 성폭력법위반(강간등치상)죄에 대하여 공모공동정범, 합동범을 인정할 수 없고, 피고인 김○○은 이에 더하여 원심의 징역10년이 너무 무겁다며 상고하였다. 검사는 2016년 5월 21일 발생한 간음미수(3회)행위 역시 공모공동정범, 합동범을 인정할 수 있고, 피고인 박○○에 대하여 주거침입죄를 인정할 수 있다며 상고하였다. Ⅳ. 대법원에서의 쟁점 정리 및 판단 사건의 쟁점 제1행위에 있어서 피고인들의 각 간음미수행위(3회) 사이에 공모공동정범, 합동범 성부와 피고인 박○○에 대한 주거침입죄 성부가 주된 쟁점이다. 제1행위에 있어서 피고인 박○○, 피고인 이○○, 피고인 김○○에 대한 공모공동정범 성립 여부 (1) 사실관계 피고인 이○○가 자신 소유 봉고차량으로 만취한 여교사를 관사로 데려다 주려하자 피고인 박○○은 피해 여교사 관사 위치를 유일하게 알고 있다는 점, 피고인 이○○의 봉고차량 보다 카니발 차량이 만취한 피해자를 옮기기 편하다는 점에서 자신의 차를 이용하여 관사로 이동하였다. 이 때 피고인 박○○은 피고인 이○○는 일정거리를 유지하면서 뒤 따라 오는 것을 알고 있었고 일정한 거리를 유지하며 함께 관사로 갔다. 이후 피고인 이○○는 피고인 박○○ 카니발 승용차 바로 뒤에 자신의 봉고차량을 주차하고 약 10여 분간 피고인 박○○의 범행이 끝나기 기다렸다가 피고인 박○○으로부터 아무런 제지도 받지 않고 피고인 박○○이 열어 놓은 관사로 들어가 간음행위로 나아갔다. 피고인 김○○은 피해 여교사가 만취상태라는 것을 잘 알고 있었으며, 이후 피고인 박○○에게 여러 차례 전화 시도를 하여 피고인 박○○으로부터 피해 여교사 관사 위치 및 피고인 이○○가 관사 안으로 들어간 사실을 알게 되었다. 피고인 김○○은 피해 여교사 관사에 도착한 후 관사의 문을 열어 피고인 이○○가 피해 여교사를 간음하려는 모습을 보고, 자신의 간음행위를 위하여 피고인 이○○에게 빨리 나오라고 재촉하였다. 이후 피고인 이○○에 의해 나체가 된 피해자를 간음하려고 나아갔다. (2) 공모공동정범의 성립요건 형법 제30조의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서, 공동정범이 성립하기 위해서는 주관적 요건으로서 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하다. 여기서 공동가공의 의사는 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다. 공모자 중 구성요건에 해당하는 행위 일부를 직접 분담하여 실행하지 않은 사람도 전체 범죄에서 그가 차지하는 지위, 역할이나 범죄 경과에 대한 지배나 장악력 등을 종합해 볼 때, 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정되는 경우 이른바 공모공동정범으로서의 죄책을 질 수 있다.다만 공동가공의 의사는 사전모의를 필요로 하거나 범인 전원이 일정한 시간과 장소에 집합하여 행할 필요는 없고 그 가운데 한 사람 또는 두 사람을 통하여 릴레이식으로 하거나 또는 암묵리에 서로 의사가 상통해도 된다. (3) 피고인 박○○, 피고인 이○○, 피고인 김○○에 대한 공모공동정범 성립 가능성 피고인 이○○는 피고인 박○○의 범행을 저지하지 아니하였을 뿐 만 아니라 관사의 위치를 아는 박○○의 행위를 이용하여 자신의 간음의사를 실행에 옮긴 것으로 볼 수 있으며, 피고인 박○○ 역시 피고인 이○○가 따라 오는 것을 알고 있었음에도 불구하고 이를 제지 하지 아니하였을 뿐 만 아니라 피고인 이○○가 밖에서 망을 보는 것을 이용하여 자신의 간음의사를 실행에 옮긴 것으로 볼 수 있다. 또한 피고인 김○○ 역시 피고인 이○○와 피고인 박○○의 범행을 알고 있었음에도 불구하고 이를 저지하지 아니하였을 뿐 만 아니라 피고인 박○○이 준 관사의 위치, 피고인 이○○도 관사에 들어갔다는 등의 내용과 피고인 이○○가 범한 간음행위를 이용하여 자신의 간음의사를 실행에 옮긴 것으로 볼 수 있다. 결론적으로 피고인 박○○, 피고인 이○○, 김○○ 모두 피해 여교사를 간음한다는 점에 대한 공동가공의 의사를 인정할 수 있다. 2. 피고인 박○○, 피고인 이○○에 대한 합동범 성립 여부 (1) 사실관계 피고인 이○○는 관사 주변에서 약 10여 분간 피고인 박○○의 범행이 기다렸다가 피고인 박○○으로부터 아무런 제지도 받지 않고 열려진 관사에 들어가 피해자를 간음하였다. (2) 합동범의 성립 요건 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제4조 제3항, 제1항의 ‘2인 이상이 합동하여 형법 제299조의 죄를 범한 경우’에 해당하려면, 피고인들이 공모하여 실행행위를 분담하였음이 인정되어야 하는데, 범죄의 공동가공의사가 암묵리에 서로 상통하고 범의 내용에 대하여 포괄적 또는 개별적인 의사연락이나 인식이 있었다면 공모관계가 성립하고, 시간적으로나 장소적으로 협동관계에 있었다면 실행행위를 분담한 것으로 인정된다. (3) 피고인 박○○, 피고인 이○○에 대한 합동범 성립가능성 피고인 박○○이 피해자를 간음할 당시 피고인 이○○는 피해자 관사 주변에서 망을 보고 있었다는 점에서 시간적으로나 장소적으로 협동관계에서 실행행위를 분담한 것으로 볼 수 있기 때문에 합동범이 성립한다. 3. 피고인 박○○의 주거침입죄 성립 여부 (1) 사실관계 미혼에 혼자 거주하고 있는 관사에 항거불능상태에 있는 피해 여교사를 간음할 목적으로 들어갔다. (2) 주거침입죄 성립 여부 피고인 박○○은 만취 상태에 있는 피해자를 간음하기로 이미 작정하고 피해자의 관사에 들어가 갔다는 점에서 주거권자인 피해자의 묵시적 의사에 반하였다고 볼 수 있기 때문에 주거침입죄가 성립한다. Ⅵ. 파기 환송심의 쟁점 1. 피고인들의 제1행위에 대한 죄명 원심에서는 피고인 박○○ 단순강간미수, 피고인 이○○ 주거침입강간미수 피고인 김○○ 주거침입강간미수죄를 인정하였다. 그러나 대법원의 취지에 따라 판단한다면 각 피고인의 죄명은 다음과 같을 것이다. (1) 피고인 박○○ 죄명 피고인 박○○에게는 합동범이 성립될 수 있다는 점에서 특수강간미수죄, 그리고 피고인 이○○, 김○○의 행위에 대하여도 공모공동정범을 인정할 수 있다는 점에서 피고인 박○○의 주거침입간음미수죄의 공동정범, 김○○의 주거침입간음미수죄의 공동정범이 성립한다. (2) 피고인 이○○ 죄명 피고인 이○○에게는 피고인 박○○과 함께 특수강간미수죄, 자신이 한 범죄인 주거침입간음미수죄 및 공모공동정범이 성립될 수 있는 피고인 김○○의 주거침입간음미수죄의 공동정범이 성립된다. (3) 피고인 김○○ 죄명 피고인 김○○에게는 자신이 범한 주거침입간음미수죄 외에 공동가공의 의사가 인정될 수 있지만 현장에 없었다는 점에서 피고인 박○○ 행위와 관련하여 주거침입간음미수죄의 공동정범 및 피고인 이○○ 행위와 관련하여 주거침입간음미수죄의 공동정범이 성립된다. 주의할 점은 처음부터 피고인 김○○이 피고인 박○○과 피고인 이○○의 특수강간행위에 대해 공모하고 이에 공동으로 가담한다는 의사가 없다는 점에서 합동범의 공동정범을 인정하기는 어렵다. Ⅶ. 결론 대법원의 법리에 따라 각 피고인들에 대한 제1행위에 대한 죄명이 변경된다면 단순일죄에서 3개 범죄의 실체적 경합이 되어 원심보다 형량이 상향되어야 할 것이다. 그러나 원심에서 ‘피해자의 합의’라는 양형요소에 의하여 제1심에서 선고된 피고인 박○○ 징역 12년, 피고인 이○○ 징역 13년, 피고인 김○○ 징역 18년을 박○○ 징역 7년, 피고인 이○○ 징역 8년, 피고인 김○○ 징역 10년으로 감경하여 선고하였다. 이러한 점을 고려한다면 파기환송심에서도 형량이 그렇게 늘어나지 않을 수도 있다. 그러나 성범죄가 친고죄에서 비친고죄로 바뀌어 피해자의 의사보다 불법에 대한 형사사법의 정의 실현이 더 강조되었다는 점, 양형기준 상 ‘피해자와 합의’ 혹은 ‘처벌불원’은 하나의 감형요소로 선고형 전반에 영향을 미칠 수 없다는 점, 피해자의 합의가 진의에서 이루어지는 것 보다는 형식적으로 이루어지는 경우가 많다는 점에서 피해자와 합의를 이유로 제1심의 선고형량을 거의 반으로 낮추는 것은 국민의 건전한 법 상식을 반영하지 못할 뿐 만 아니라 국민이 신뢰할 수 있는 공정하고 객관적인 양형이 아니라는 점을 파기환송심은 꼭 한번 고려해주시길 희망한다. 승재현 형법학 박사 (형사정책연구원)
승재현 형법학 박사 (형사정책연구원)
2018-01-29
형사일반
[판례해설] 외국에서의 미결구금일수의 국내 선고형 산입 문제
대법원 2017. 8. 24. 선고 2017도5977 판결 1. 관련 사실관계 피고인은 2005. 10. 5. 06:00경 필리핀 라푸라푸시티에서 술에 취한 채 잠을 자고 있던 피해자를 깨운 뒤 금전문제로 심하게 말다툼을 하였고, 그 과정에서 화가 나 식칼로 피해자의 왼쪽 가슴 및 왼쪽 복부 부위를 1회씩 찌른 후 도주하였고, 피해자는 출동한 경찰에 의하여 병원으로 옮겨졌으나 병원에 도착하기 전 과다출혈로 사망하였다. 피고인은 이 사건 범행으로 2005. 10. 5. 필리핀 경찰에 체포되었고, 이후 피고인은 2005. 10. 20. 살인죄로 기소되어 재판을 받다가 2010. 10. 21. 필리핀 라푸라푸시티 법원에서 증거불충분으로 공소기각판결을 선고받아 2010. 10. 26. 석방된 후 한국으로 추방되었다. 피고인은 한국 검찰에 의해 다시 기소되어 법원에서 1심에서 징역 10년의 형을 선고 받았고, 항소와 상고가 모두 기각되어 형이 확정되었다. 재판과정에서 피고인의 변호인은 개정된 형법 제7조와 기존의 형법 제57조 제1항을 유추적용하여 필리핀에서의 미결구금 기간인 약 5년 1개월을 형기에 산입해 줄 것을 주장하였으나, 받아들여지지 않았다. 2. 대법원 판결의 요지 가. 형법 제7조[외국에서 받은 형의 집행]의 적용 여부 형법 제7조는 “죄를 지어 외국에서 형의 전부 또는 일부가 집행된 사람에 대해서는 그 집행된 형의 전부 또는 일부를 선고하는 형에 산입한다.”라고 규정하고 있는데, ‘외국에서 형의 전부 또는 일부가 집행된 사람’이란 그 문언과 취지에 비추어 ‘외국 법원의 유죄판결에 의하여 자유형이나 벌금형 등 형의 전부 또는 일부가 실제로 집행된 사람’을 말한다고 해석하여야 하므로, 외국 법원에 기소되었다가 무죄판결을 받은 사람은, 설령 그가 상당기간 미결구금 되었더라도 그 미결구금 기간은 형법 제7조에 의한 산입의 대상이 될 수 없다. 나. 형법 제57조 제1항[판결선고전 구금일수의 통산]의 적용 여부 미결구금은 공소의 목적을 달성하기 위하여 어쩔 수 없이 피고인 또는 피의자를 구금하는 강제처분이어서 신체의 자유를 박탈하는 점이 자유형과 유사하기 때문에, 형법 제57조 제1항은 미결구금일수의 전부를 본형에 산입한다고 규정하고 있다. 그러나 외국에서 무죄판결을 받고 석방되기까지의 미결구금은, 우리나라 형벌법규에 따른 공소의 목적을 달성하기 위하여 필수불가결하게 이루어진 강제처분으로 볼 수 없으므로 그 미결구금 기간은 형법 제57조 제1항에 의한 산입의 대상이 될 수 없다. 3. 판결에 대한 평가 형법 제7조의 ‘외국에서 형의 전부 또는 일부가 집행된 사람’이라는 문구에 외국 법원에 기소되었다가 무죄판결을 받기까지의 미결구금이 된 사람이 포함된다고 볼 수 없다는 대법원의 판단은 법률해석의 대원칙인 문리해석 원칙에 비추어 볼 때 당연한 논리적 귀결이다. 마찬가지로 형법 제57조 제1항에서 규정한 ‘판결 선고 전 구금일수’에 외국에서 외국 법원의 판결 선고 전의 구금일수가 포함될 수 없다는 것 역시 문리해석 원칙에 따라 불가피한 결론이다. 그런데 공교롭게도 이 사건에서 적용범위가 문제되고 있는 형법 제7조와 형법 제57조 제1항은 모두 헌법재판소에서 헌법불합치 결정이 내려져 개정된 규정들이다. 개정전 형법 제7조는 “범죄에 의해 외국에서 형의 전부 또는 일부의 집행을 받은 자에 대하여 형을 감경 또는 면제할 수 있다.”고 규정되어 있었으나 헌법재판소의 헌법불합치 결정에 따라 2016. 12. 20. “죄를 지어 외국에서 형의 전부 또는 일부가 집행된 사람에 대해서는 그 집행된 형의 전부 또는 일부를 선고하는 형에 산입한다.”로 개정되었고, 개정전 형법 제57조 제1항은 “판결선고전의 구금일수는 그 전부 또는 일부를 유기징역, 유기금고, 벌금이나 과료에 관한 유치 또는 구류에 산입한다.”고 규정되어 있었으나 헌법재판소의 헌법불합치 결정에 따라 2014. 12. 30. “판결선고전의 구금일수는 그 전부를 유기징역, 유기금고, 벌금이나 과료에 관한 유치 또는 구류에 산입한다.”로 개정되었다. 헌법재판소는 개정전 형법 규정에 대해 헌법불합치 결정을 하면서 신체의 자유의 중요성에 대하여 아래와 같이 강조하고 있다. 형법 제57조 제1항이 문제되었던 헌법재판소의 2007헌바25 결정에서는, “신체의 안전이 보장되지 아니한 상황에서는 어떠한 자유와 권리도 무의미해질 수밖에 없기 때문에 신체의 자유는 인간의 존엄과 가치를 구현하기 위한 가장 기본적인 최소한의 자유로서 모든 기본권 보장의 전제가 된다.”라고 하였고, 형법 제7조가 문제되었던 최근의 헌법재판소의 2013헌바129 결정에서는, “신체의 자유는 정신적 자유와 더불어 헌법이념의 핵심인 인간의 존엄과 가치를 구현하기 위한 가장 기본적인 자유로서 모든 기본권 보장의 전제조건이므로 최대한 보장되어야”한다고 판시하였던 것이다. 이 사건에서 피고인은 필리핀에서 약 5년 1개월 동안 구금되었는데, 피고인의 신체적 자유라는 기본권이 제한된 불이익의 정도는 ‘외국에서 받은 형의 집행’이나 ‘국내에서의 미결구금’에 못지않다고 할 것이다. 이에 대하여 대법원은 형법 제51조에서 규정한 양형에 관한 여러 사정들과 함께 외국에서의 미결구금의 원인과 기간, 해당 국가에서 이루어진 미결구금의 특수성 등을 고려하여 형법 제53조의 작량감경 규정을 적용하여 피고인의 미결구금에 따른 불이익을 해소할 수 있다고 하지만, ‘신체의 자유’에 관한 헌법재판소의 판시내용에 비추어 ‘신체의 자유’의 보장 정도에 분명히 의문이 있다. 즉, 형을 선고할 때 ‘외국에서의 미결구금 일수’를 작량감경 사유로 법원의 재량에만 일임하는 것은 양형에 관하여 구체적 타당성을 확보할 수 없어 신체의 자유라는 기본권이 충분히 보장되지 못할 우려가 있다. ‘외국에서의 미결구금 기간’을 본 형에 산입하는 문제에 대해, 법원의 재량에 의존할 것이 아니라 입법적으로 해결할 필요가 있다고 본다. 외국에서의 미결구금 기간이 법원의 재량에 의하여 전혀 고려되지 않을 수 있는 상황을 방지하고, 형을 필요적으로 감면하도록 하거나 외국에서의 미결구금 기간의 전부 또는 일부를 필요적으로 산입하도록 하여 국가형벌권의 실현과 국민의 신체의 자유라는 기본권의 보장의 조화를 꾀하여야 할 것이다. 이 사건에서 피고인은 필리핀에서 약 5년 1개월이라는 상당히 장기간 미결상태로 구금되었는데, 필리핀 법제에서는 법원의 구속기간의 제한이 없기에 가능했다. 영국·미국 역시 공판절차가 개시된 이후에는 구속기간에 제한이 없고, 독일도 공판이 시작되면 구속기간의 진행이 정지되어 미결구속기간의 제한을 받지 않으며, 일본의 경우에도 법원이 언제든지 구속기간의 갱신이 가능하므로 구속기간의 제한이 없는 것과 같다. 이와 같이 우리나라는 미결구금 일수는 예측 가능할 정도로 한정되어 있으나, 필리핀 등 각국의 다양한 입법례에 따르면 미결구금일수는 예측 불가능할 정도로 상당히 장기간일 수 있는 점을 감안할 때 외국에서의 미결구금일수를 작량감경 사유로서 법원의 재량에만 일임하는 것보다 입법적으로 해결하는 것이 ‘국민의 신체의 자유’라는 기본권을 최대한 보장한다는 점에서 훨씬 타당해 보인다. 이태한 변호사 (법무법인 동인)
형사보상제도
형의산입
미결구금
재판
외국
이태한 변호사 (법무법인 동인)
2017-09-19
금융·보험
정보통신
유승남 변호사 (법무법인(유) 화우)
판례해설 - 정보통신망에 침입하여 부정한 방법으로 획득한 접근매체(일회용 비밀번호 OTP) 등을 이용하여 발생한 손해에 대한 은행의 배상책임
- 서울중앙지방법원 2016. 6. 15. 선고 2015가단5135685 판결 - 은행고객이 신종 보이스피싱에 속아 일회용 비밀번호(OTP, one-time password)를 유출해 돈이 이체되는 손해를 입었을 경우, OTP 비밀번호는 전자금융거래법(이하 '법') 제2조 제10호 가목 또는 나목의 수단이나 정보를 사용하는 데 필요한 비밀번호로서 접근매체에 해당하고, 이러한 금융사고는 법 제9조 제1항 제3호에서 정한 '정보통신망에 침입하여 ~ 부정한 방법으로 획득한 접근매체의 이용으로 발생한 사고'로, 은행이 고객에게 공지한 추가인증 절차를 진행하지 않은 등의 과실이 있다면 은행이 책임을 져야 한다는 판결이다. 그 사안은 다음과 같다(참고로 OTP란 인터넷뱅킹에 사용되는 보안카드 대신 모바일 프로그램이나 전용 단말기를 이용해 일회용 비밀번호를 생성하는 방식을 말한다.). 학원강사 A(43·여)씨는 2014년 9월 지방세를 납부하기 위해 B은행 인터넷뱅킹 홈페이지에 접속했다. 그런데 갑자기 화면에 '금융감독원 사기예방 계좌등록 서비스'라는 팝업창이 떴다. A씨는 보안강화를 위한 것이라 생각하고 팝업창 안내문에 따라 계좌번호와 비밀번호, 공인인증서 비밀번호, OTP 비밀번호를 입력했다. 그러자 화면에 '등록중'이라는 표시가 떴고 곧바로 A씨의 휴대전화로 전화가 왔다. 금융감독원 직원이라고 밝힌 남성은 "화면에 등록 중이라는 내용이 보이느냐, 계좌가 안전하게 등록되고 있다"고 설명했는데, 이 와중에 A씨의 휴대폰 문자메시지로 A씨의 계좌에서 2100만원이 출금됐다는 내용이 전송됐다(1차 출금). 놀란 A씨가 "계좌에서 출금된 금액이 무엇이냐"라고 묻자, 이 남성은 "전산장애이니 30분 내로 돈이 다시 들어 올 것"이라고 말하고 전화를 끊었다. 30분 뒤 OTP 비밀번호만 입력하는 창이 다시 뜨자 A씨는 다시 비밀번호를 입력했고, 그 순간 A씨의 계좌에서 5회에 걸쳐 총 900만원이 출금됐다(2차 출금). 보이스피싱에 당했다는 사실을 알게 된 A씨는, 사고 당시 공인인증서가 재발급된 사실이 없어 출금이 불가능한데도 돈이 빠져 나갔고, B은행이 공지한 것과 달리 추가인증 절차도 없이 계좌에서 돈이 빠져 나갔다며, 은행을 상대로 소송을 제기했다. B은행은 "A씨의 과실로 OTP 비밀번호가 노출돼 일어난 일"이라며 "책임이 없다"라고 맞섰다. 한편 전자금융거래법 제9조는 공인인증서나 OTP 같은 접근매체의 위조나 변조로 발생한 사고 등으로 이용자에게 손해가 발생한 경우 은행 등 금융기관이 배상해야 한다고 규정하고 있다. 다만 사고 발생에 이용자의 고의나 제3자가 권한 없이 이용자의 접근매체를 이용해 전자금융거래를 할 수 있음을 알았거나 쉽게 알 수 있었음에도 불구하고 접근매체를 누설하거나 노출 또는 방치하는 등 중대한 과실이 있는 경우에는 책임의 전부나 일부가 감경된다. 대상판결은 다음과 같은 사실을 인정하고 은행의 책임을 긍정하였다. B은행이 홈페이지에 게시한 '전자금융사기 예방서비스 전면시행에 따른 추가인증' 공고에 따르면 '야간(21시~09시) 및 휴일 거래시 보안매체에 관계없이 1일 누적 100만원 이상 이체시 추가 인증이 있다'라고 되어 있다. 사고 발생일이 휴일이었고 이체된 금액이 100만원을 초과함에도 B은행이 공고한 추가인증 절차는 이뤄지지 않았다. A씨는 '금융거래 사이트는 주소창에 직접 입력하거나 즐겨찾기를 이용하라'라는 B은행의 권유에 따라 즐겨찾기에 등록해 놓은 홈페이지로 접속했다. B은행은 사고 당시까지 비밀번호 30~35개 중 일부를 입력하도록 하는 기존의 보안카드와 달리 OTP 방식은 외부노출과 해킹으로부터 안전한 것으로 홍보하기도 했다. 대상판결은 "보이스피싱에 대한 일반인의 인식이 높은 상황에서 A씨의 나이와 직업, 인터넷 금융거래 이용 경력 등을 고려하더라도 1차로 출금된 2,100만원에 대해 A씨에게 중대한 과실이 있다고 볼 수 없어 은행의 배상책임이 100% 인정된다. 하지만 2차로 출금된 900만원에 대해서는 A씨가 공인인증서 인증과 추가인증절차가 없이도 계좌이체가 된다는 점을 의심하지 못한 과실이 인정돼 은행의 배상 책임을 10%로 제한한다"라고 판시했다. 대상판결은 신종 보이스피싱에 속아 OTP 비밀번호를 유출해 입은 고객의 손해에 대하여 은행의 배상책임을 인정한 것으로, 실무상 참조할 만하다. 쌍방이 항소하여 항소심의 판단이 기대된다.
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