- 대법원 2017. 12. 22. 선고 2014도12608 판결 - 1. 사건 개요 피고인은 정신과병원을 운영하는 의사로, A교도소와 정신질환 수용자들에 대한 정기적 진료계약을 체결한 다음, 2012. 6.부터 2013. 6.까지 초진환자인 수용자 25명에 대해 교도관이 수용자를 대신해 병원에 오면 직접 진찰을 하지 않은 상태에서 이전 처방전이나 진료기록만 보고 의약품을 조제·교부하면서 의약품이 교도소 내로 반입될 수 있도록 교도관들에게 '환자보관용 처방전'을 작성·교부하였다. 2. 법원의 판단 1심은 피고인이 교도관에게 교부한 ‘환자보관용 처방전’은 의료법 제17조 1항의 ‘처방전’이 아니라 ‘증명서’에 해당한다고 볼 여지가 있다고 한 다음, 위와 같은 처방전을 교도관에게 교부하였을 뿐 환자에게 이를 직접 교부하지 않았다는 이유로 피고인에게 무죄를 선고하였다. 반면, 2심은 당해 ‘환자보관용 처방전’이 의료법 제17조 제1항의 ‘증명서’에 해당한다고 인정하였으나, 피고인이 이를 수용자의 ‘위임을 받은’ 교도관에게 교부한 사실이 인정된다 하여 유죄를 선고하였다. 대법원은 항소심의 결론을 유지하였으나, 의료법 제17조 제1항의 증명서가 반드시 진찰 대상자인 환자에게 교부되어야 하는 것은 아니라고 전제한 다음, 원심이 의료법 제17조 제1항을 위반하였다고 하기 위해서 피고인이 환자에게 증명서를 교부할 것이 요구됨을 전제로 판단한 것은 부적절하다고 판시하였다. 3. 쟁점 가. 피고인이 작성한 ‘환자교부용 처방전’의 성격 검사는 피고인에 대하여 의료법 제17조 1항을 위반하여 ‘처방전’을 작성하여 교부한 사실을 주위적 공소사실로, 의료법 제17조 1항을 위반하여 ‘증명서’를 작성하여 교부한 사실을 예비적 공소사실로 들었고, 법원은 피고인이 작성한 ‘환자보관용 처방전’의 성격에 대하여 의약분업 하에서 약사로 하여금 의약품을 조제할 수 있도록 하는 ‘처방전’이 아니라, 의사가 직접 처방·조제한 의약품임을 증명하는 문서로서 의료법 제17조 제1항에서 정한 ‘증명서’에 해당한다고 명시하였다. 나. 피고인이 환자보관용 처방전을 작성하여 ‘교도관에게’ 교부한 행위가 의료법 제17조 제1항에 위반되는지 여부 1심은 의료법 제17조 제1항은 의사가 환자를 직접 진찰한 채 작성된 진단서, 증명서 등이 환자나 그 배우자 등 가족들에게 교부되는 것을 금지함으로써 환자나 그 배우자 등 친족들에 의하여 위와 같은 증명서 등을 활용되는 것을 방지하기 위한 규정으로 보아야 하고, 이 사건과 같이 의약분업의 예외가 적용되는 사안에 있어서 직접 진찰하지 아니한 채 조제된 의약품들이 직접 환자에게 교부되는 것 자체를 금지하는 규정이라고 볼 수는 없다는 전제 하에 피고인이 자신이 조제한 의약품들이 교도소에 반입되도록 하기 위한 목적에서 교도관에게 위와 같은 처방전을 교부하였을 뿐 환자에게 이를 직접 교부하지 않았고, 교도관들 역시 이를 수용자 의무기록지에 편철해 두었을 뿐 위 처방전이 환자나 그 가족들에게 교부되지 않았다는 이유로 피고인에게 무죄를 선고하였다. 검사의 항소에 대하여 항소심은 피고인이 수용자들을 직접 진찰하지 않은 후 증명서를 작성하여 위 수용자의 ‘위임을 받은’ 교도관에게 이를 교부한 사실이 인정된다 하여 유죄를 선고하였다. 피고인이 상고하자 대법원은 의사 등이 직접진찰의무를 위반하여 증명서를 작성하여 누구에게든 이를 교부하면 의료법 제17조 제1항이 보호하고자 하는 증명서의 사회적 기능이 훼손되므로, 증명서가 반드시 진찰 대상자인 환자에게 교부되어야 하는 것은 아니라고 전제한 다음, 원심이 의료법 제17조 제1항을 위반하였다고 하기 위해서 피고인이 환자에게 증명서를 교부할 것이 요구됨을 전제로 판단한 것은 부적절하지만, 피고인이 교도관에게 이 사건 문서를 작성·교부함으로써 의료법 제17조 제1항을 위반하였다고 본 결론은 정당하다고 판시하고 상고를 기각하였다. 4. 대상 판결에 대한 검토 의료법은 의료업에 종사하고 직접 진찰한 의사가 아니면 진단서·증명서 또는 처방전을 작성하여 환자에게 교부하지 못한다고 규정하고 있고, 이를 위반할 경우 1년 이하의 징역이나 1000만원 이하의 벌금에 처하고 있다(제17조 1항, 제89조 제1호). 의료법 제17조 제1항의 ‘처방전’은 의약분업 하에서 약사로 하여금 의약품을 조제할 수 있도록 작성·교부되는 문서를 의미하므로, 대상 판결이 피고인이 작성한 ‘환자보관용 처방전’의 성격에 대하여 ‘처방전’이 아니라, 해당 의약품들이 교도소 내로 반입되도록 하기 위해 의사가 직접 처방·조제한 의약품임을 증명하는 문서로서 동조의 ‘증명서’에 해당한다고 명시한 것은 타당하다. 또한 의사인 피고인이 환자를 직접 진찰하지 아니한 채 증명서를 교도관에게 교부한 행위가 의료법 제17조 제1항을 위반한 것이라고 결론내린 것도 타당하다고 판단된다. 그러나 대상 판결이 이 사건 증명서가 반드시 진찰 대상자인 환자에게 교부되어야 하는 것은 아니라고 판시하며, 원심이 의료법 제17조 제1항을 위반하였다고 하기 위해서 피고인이 환자에게 증명서를 교부할 것이 요구됨을 전제로 판단한 것은 부적절하다고 판시한 것에는 의문이 있다. 의료법 제17조 제1항은 의사가 환자를 직접 진찰하지 않고 진단서 등을 작성하여 환자에게 교부하는 것을 금지하고 있으므로, 진단서 등을 환자에게 교부하지 않더라도 의료법 제17조 제1항 위반이 성립한다는 대법원의 해석은 형벌법규의 명확성의 원칙과 유추해석금지의 원칙에 반할 여지가 있기 때문이다. 형벌법규는 국민이 법률에 의하여 금지된 행위가 무엇인가를 알 수 있을 정도로 명확하여야 하며, 법률해석의 측면에서 유추해석 금지를 요구한다. 유추해석이란 법률에 규정이 없는 사항에 대하여 그것과 유사한 성질을 가지는 사항에 관한 법률을 적용하는 것을 말하며, 죄형법정주의원칙에 따라 형벌법규의 유추해석은 금지된다. 의료법 제17조 제1항은 의사가 환자를 직접 진찰하지 않고 진단서 등을 작성하여 환자에게 교부하는 것을 금지하고 있으며, 진단서 등을 환자가 아닌 사람에게 교부하는 경우는 규정하고 있지 않다. 대법원은 법률에 규정이 없는 ‘환자를 직접 진찰하지 않고 작성한 진단서 등을 환자가 아닌 다른 사람에게 교부한 경우’를 그와 유사한 ‘환자를 직접 진찰하지 않고 작성한 진단서 등을 환자에게 교부한 경우’에 관한 의료법 제17조 제1항을 적용하여 판시한 것이다. 그러나 이는 의료법 제17조 제1항이 진단서 등의 교부대상을 ‘환자’로 특정하지 않고 ‘의료업에 종사하고 직접 진찰한 의사가 아니면 진단서·증명서 또는 처방전을 작성하여 교부하지 못한다.’라고 규정되어 있을 경우 가능한 해석이라 할 것이다. 대법원이 그와 같이 판시한 이유는 의사 등이 직접진찰의무를 위반하여 증명서를 작성하여 누구에게든 이를 교부하면 의료법 제17조 제1항이 보호하고자 하는 증명서의 사회적 기능이 훼손되기 때문이라는 것이나, 이는 의료업에 종사하고 직접 진찰한 의사가 아니면 진단서·증명서 또는 처방전을 작성하여 ‘환자에게’ 교부하지 못하는 것으로 규정하고 있는 의료법 제17조 제1항의 문언의 가능한 의미를 벗어난 유추해석으로, 진단서 등을 환자가 아닌 사람에게 교부하는 경우까지도 처벌이 가능하도록 처벌범위를 확장함으로써 피고인에게 불이익한 유추해석에 해당한다고 판단되며, 이 사건의 경우 교도관은 항소심의 판단과 같이 ‘환자’인 재소자의 ‘위임을 받은 자’로 환자와 동일시할 수 있어 환자에게 불이익한 유추해석을 해야 할 필요성도 없다는 점에서 재고를 요한다. 유현정 변호사 (나음법률사무소 대표변호사)

원고는 제대를 3개월 앞두고 있던 2004년 9월 의무대에서 독감예방접종을 받았다. 며칠 지나지 않아 예방접종을 받은 어깨 부위에 심한 통증이 생겼고 검사결과 이물질 주입상태라는 진단이 내려졌다. 그 후 원고는 ‘오른쪽 어깨 이물 주입상태’라는 병명으로 공무상병 인증서를 교부받고 만기 제대하였다. 제대 후 병원에서 혈액검사 결과 혈중 수은 농도가 120(참고치 5미만)으로 측정되었고 조직검사결과 이물질이 수은으로 의심된다는 진단을 받자, 원고는 수은덩어리를 적출하는 수술을 받았다. 원고는 2006년 6월 국가를 상대로 손해배상소송을 제기하였으나 독감예방접종 과정에서 수은이 주입된 것이라고 단정하기 어렵고, 설령 국가의 과실로 수은이 주입된 것이라고 해도 국가배상법 제2조 제1항 단서(군인이 직무집행과 관련하여 공상을 입은 경우에 다른 법령에 따라 재해보상금·유족연금·상이연금 등의 보상을 지급받을 수 있을 때에는 이 법 및 민법에 따른 손해배상을 청구할 수 없다)에 기하여 손해배상청구를 할 수 없다는 이유로 기각되었다. 원고는 손해배상소송 도중이던 2007년 보훈청에 국가유공자등록신청을 하였으나 보훈청은 독감예방접종 과정에서 수은이 주입된 것이라고 단정하기 어렵다는 이유로 국가유공자요건비해당 결정을 하였다. 원고는 이에 불복해 행정소송을 제기하였고 1,2,3심 모두 원고가 승소하였으나(최종승소까지 4년이 걸렸다), 부상 정도가 상이등급기준에 미치지 못하여 2011. 10. 5. 보훈청은 원고에 대해 다시 국가유공자비해당 결정을 하였다. 그 후 원고는 2015년에 다시 손해배상소송을 제기하였다. 국가배상법 제8조 본문 및 민법 제766조 제1항에 따라 국가에 대한 손해배상청구에 대해서도 3년의 단기소멸시효가 적용되는데, 보훈청이 원고에 대해 국가유공자비해당 결정을 한 2011. 10. 5.을 기준으로 하더라도 3년이 이미 지난 뒤였다. 1심은 소멸시효는 완성되었지만 국가가 소멸시효 주장을 하는 것은 권리남용에 해당한다고 보았으나, 2심은 권리남용에 해당하지 않는다고 판단하였다. 이 사건에서는 국가배상법 제2조 제1항 단서처럼 사실상 행정소송을 강요하는 것이 정당한지, 원고가 2006년 6월에 제기한 손해배상소송과 이 사건 손해배상소송 사이의 기판력 문제 등도 중요한 쟁점이지만(1심은 기판력이 미치지 않는다고 보았고, 2심은 ‘명시적 일부청구설’에 근거하여 일부에 대해서는 기판력이 미친다고 보았다), 여기에서는 소멸시효 주장이 권리남용에 해당하는지 여부에 대해서만 검토한다. 소멸시효에 기한 항변권의 행사가 권리남용에 해당할 경우에는 허용되지 않는다는 것은 대법원의 확립된 판례이다(대법원 1999. 12. 7. 선고 98다42929 판결 등). 그러나 대법원은 소멸시효 완성의 주장이 신의성실의 원칙에 반하여 허용되지 아니한다고 평가하는 것은 신중을 기할 필요가 있다(대법원 2016. 9. 30. 선고 2016다218713, 218720 판결)고 판시하여 매우 엄격한 요건하에서만 이를 인정하고 있다. 소멸시효 제도는 법률관계의 주장에 일정한 시간적 한계를 설정함으로써 그에 관한 당사자 사이의 다툼을 종식시키려는 것으로 누구에게나 무차별적·객관적으로 적용되는 시간의 경과가 1차적인 의미를 가진다는 점을 감안하면 이는 타당하다고 판단된다. 대법원은 ‘원고가 국가의 위법한 재소자에 대한 집필허가불허와 동료 수감자로부터 폭행을 당하게 한 계호의 소홀에 대하여 손해배상을 청구한 사건’에서 교도소 내에서는 집필허가를 받지 않는 한 어떠한 서류도 작성할 수 없다는 점 등을 근거로 권리남용을 인정하였고(대법원 2003. 7. 25. 선고 2001다60392 판결), 근로자가 추가 퇴직금 청구권을 행사하는 것이 객관적으로 불가능한 사실상의 장애사유가 있었다고 보아 사용자의 소멸시효 항변이 신의칙에 반하여 허용될 수 없다(대법원 2002. 10. 25. 선고 2002다32332 판결)고 인정하였다. 이 사안의 경우 국가는 원고가 제기한 2006년 6월 소송 및 국가유공자등록 관련행정소송에서 책임을 부정하며 다투었고 원고가 4년에 걸친 행정소송을 통해서 겨우 승소한 점, 신체검사결과가 상이등급기준에 미치지 못하게 된 것은 원고가 자신의 노력과 비용으로 수은덩어리를 적출하였기 때문인 점 등은 원고에게 유리한 사정이다. 그러나 이 사건에서 결정적으로 소멸시효가 문제된 것은 원고가 2011. 10. 5. 보훈청으로부터 최종적으로 국가유공자비해당 결정을 받고도 3년이 지나서 이 사건 소송을 제기하였기 때문이다. 이 과정에서 국가가 원고의 권리행사를 방해하거나, 소멸시효를 원용하지 않을 것 같은 태도를 보였다는 사정은 기록상 확인되지 않는다. 이런 점에서 소멸시효가 완성되었다는 2심의 판단은 타당해 보인다. 채영호 변호사 (법무법인 원)

헌재 2016.5.26. 2014헌마45 교도소, 소년교도소, 구치소 등 교정시설에 수용되어 있는 수용되어 있는 사람들을 수용자라고 한다. 수용자들은 이들 교정시설의 질서와 안전유지를 위하여 규율을 준수해야 한다. 그래서 '형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률(이하에서는 '형집행법'이라고 한다)'은 수용자들이 그 시설의 규율을 위반한 경우에 징벌을 부과하도록 하고 있다. 교정시설에서 질서를 위반한 자에 대하여 부과하는 징벌은 형벌의 집행이라는 불이익을 받고 있는 자들이 다시 규율을 위반한 것에 대하여 부과되는 것이므로 통상의 구금 및 수용생활 보다 더욱 불리한 것, 즉 자유와 권리를 일반 수용자에 비하여 더욱 제한하는 것이 되어야 하는 점은 분명하다. 이와 같은 징벌 중에서 가장 중한 징벌이 금치이다. 형집행법은 금치에 대하여 규정하면서 그 대상자를 최장 30일의 기간 동안 독방인 징벌거실에 구금하도록 하고 있으며, 그 밖에도 생활조건에 다양한 제약을 받도록 규정하고 있다. 이 사건에서 문제된 조항은 금치를 받는 수용자의 자유의 제약에 관하여 규정하고 있는 조항들이다. 형집행법은 금치처분을 받은 수용자에 대하여 금치기간 중 공동행사 참가, 신문열람, 텔레비전 시청, 자비구매물품 사용, 전화통화를 일률적으로 금지하고 있다. 또한 집필과 서신수수, 접견, 실외운동 등에 대하여는 원칙적으로 금지하고, 예외적으로 허용할 수 있도록 규정하고 있다. 헌법재판소는 이 결정에서 금치기간 중 실외운동을 원칙적으로 금지하도록 규정하고 있는 형집행법 제112조 3항 중 제108조 13호에 관한 부분에 대하여 재판관 전원일치 의견으로 위헌결정했다. 헌법재판소가 금치처분 중 운동금지 조항에 관하여 위헌결정을 한 것은 이번이 처음은 아니다. 헌법재판소는 2004. 12. 16. 2002헌마478 결정에서 종전에 이와 유사한 내용을 규정하고 있던 행형법 시행령 조항에 대하여 수형자의 인간의 존엄과 가치, 신체의 자유 등을 침해하여 헌법에 위반된다고 결정하였던 바 있다. 당시 행형법 시행령 조항에서는 금치의 처분을 받은 자를 징벌실에 수용하고, 그 기간 중 운동을 금지한다고 규정하고 있었다. 헌법재판소의 위헌결정 이후에 법이 개정되었으며, 개정된 형집행법 조항은 금치처분을 받은 사람에 대하여 원칙적으로 실외운동을 금지하고, 다만 소장이 수용자의 권리구제, 수형자의 교화 또는 건전한 사회복귀를 위하여 특히 필요하다고 인정하면 실외운동을 허가할 수 있도록 규정하고 있었다. 이번에 위헌판단을 받은 조항이 바로 개정된 법률조항인 형집행법 조항이다. 위헌판단을 받은 이후에 법이 개정되었는데, 그 개정법이 종전의 위헌성을 완전히 제거하지 않아 다시 위헌판단을 받게 된 것이다. 헌법재판소가 이번 결정에서 문제된 형집행법 조항에 대하여 위헌 결정을 내린 이유를 요약하여 소개하면 다음과 같다. 실외운동은 구금되어 있는 수용자의 신체적·정신적 건강을 유지하기 위한 최소한의 기본적 요청이다. 금치처분을 받은 사람은 외부세계와의 소통이 단절된 일반 수용자에 비하여도 더욱 단절된 상태에 있게 된다. 금치처분을 받은 사람은 4.6㎡(1.397평) 크기의 징벌거실에 수용되는데, 실외운동의 금지는 운동을 하지 못한다는 의미뿐만 아니라 바깥 공기를 마실 기회가 없는 채로 협소한 징벌거실에 하루 종일 구금되는 것을 의미한다. 금치기간은 최장 30일로서, 이 기간 동안 운동이 금지된다면 신체적 건강뿐만 아니라 정신적 건강에 해를 입을 위험성이 현저히 높다. 따라서 운동금지의 처분은 반드시 필요한 최소한의 경우에 한하여 예외적으로 부과되어야 한다. 그런데 금치처분을 받은 모든 수용자에게 원칙적으로 실외운동을 금지하여야 할 필요성을 인정하기 어렵다. 소란, 난동을 피우거나 다른 사람을 해할 위험이 있는 예외적인 경우에 한하여 실외운동을 제한할 필요성이 인정될 수 있을 것이며, 이들 경우에 한하여 제한하는 것으로 규정한다면 충분하다. 그런데 이 사건 법률조항은 이와 반대의 방식으로 규정하여 원칙적으로 모두 금지하고 예외적인 경우에 한하여 제한을 풀어주는 방식을 취하고 있다. 더욱이 이 사건 법률조항은 실외운동을 제한하는 경우에 지켜야 할 최저기준도 정하고 있지 않다. 이상의 이유로 이 사건에서 문제가 된 운동금지 조항은 수용자의 신체의 자유를 침해하는 조항으로서 헌법에 위반된다.