1. 사건개요 및 제청요지 중국국적의 재외동포들이 형사재판에서 유죄의 형이 확정되어 강제퇴거명령 및 보호명령을 받았다. 이들은 서울행정법원에 위 강제퇴거명령 및 보호명령의 취소를 구하는 소를 제소하였다가 기각된 후 항소하였고, 항소심 법원이 심리 중 직권으로 이들에 대한 적용 법률인 출입국관리법 제63조 제1항(지방출입국·외국인관서의 장은 강제퇴거명령을 받은 사람을 여권 미소지 또는 교통편 미확보 등의 사유로 즉시 대한민국 밖으로 송환할 수 없으면 송환할 수 있을 때까지 그를 보호시설에 보호할 수 있다)이 보호의 개시나 연장단계에서 중립적인 기관에 의해 통제되지 않고 있으며, 청문기회가 보장되어 있지 아니하므로 적법절차에 위배되며, 보호기간의 상한을 설정하지 않아 제한 없는 보호를 가능케 하여 과잉금지원칙을 위반하여 강제퇴거대상자의 신체의 자유를 침해한다고 하여 위법법률심판을 제청하였다. 2. 결정결과 4인의 재판관은 합헌의견을 표시하였고 다수인 5인의 재판관은 위헌의견을 표시하여 위헌결정을 위한 심판정족수 6인에 미치지 못하여 해당 법조항에 대하여 위헌결정을 하지 못하였다. 3. 송환기한 미설정에 대하여 합헌의견측은 각 나라의 사정이나 절차 진행 상황에 따라 송환에 소요되는 기간이 달라져서 피보호자의 송환이 언제 가능해질 것인지 미리 알 수가 없으므로, 보호기간을 한정하지 않고 ‘송환할 수 있을 때까지’ 보호할 수 있도록 한 것은 심판대상조항의 입법목적 달성을 위하여 불가피하다고 판단하였다. 이에 대하여 위헌의견측은 구금기간의 상한을 정하고 있는 국가들이 상당수 있다는 점을 고려할 때, 합리적인 보호기간의 상한을 정하는 것이 불가능하다고 볼 수 없으며 상한을 설정하지 않아 무기한 보호를 가능케 한 그 자체만으로 신체의 자유에 대한 과도한 제한이라고 판단하였다. 또한 합헌의견측은 심판대상조항에 보호기간의 상한을 규정하면 송환 가능시점이 지연되어 보호기간의 상한을 초과하게 되었을 때 강제퇴거대상자를 석방하여야 하는데, 이 경우 석방된 강제퇴거대상자들이 잠적하거나 범죄를 저지를 수 있다고 판단하였는데 위헌의견측은 이는 아직 현실화되지 않은 막연하고 잠재적인 가능성에 불과하고, 이를 뒷받침할만한 실증적 근거도 충분하다고 볼 수 없으므로, 위와 같은 막연한 추정만을 근거로 ‘기한의 상한이 없는 보호’와 같이 신체의 자유를 중대하게 제한하는 조치가 정당화되기는 어려우며 강제퇴거대상자 전체를 모두 잠재적 도주자 내지는 잠재적 범지자로 보는 과도한 조치라고 하였다. 4. 사후구제 및 통제절차에 대하여 합헌의견측은 출입국관리법상 강제퇴거대상자가 보호상태에서 벗어날 수 있는 여러 가지 수단을 마련하고 있다고 판단하였다. 그러나 이에 대하여 위헌의견측은 피보호자는 법무부장관에게 보호 또는 강제퇴거명령에 대한 이의신청을 할 수 있고, 소장 등은 보호기간이 3개월을 초과하는 경우 법무부장관으로부터 사전 승인을 받아 보호를 연장할 수 있다고 규정하고 있지만, 법무부장관은 사실상 보호명령을 발령·집행하는 행정청의 관리감독청에 불과하여 외부의 중립적·객관적 기관에 의한 심사제도가 보장되어 있다고 볼 수 없고, 실제로 최근 5년간(2013년부터 2017년까지) 보호 또는 강제퇴거명령에 대한 이의 신청이 인용된 사례가 단 한 건도 없으며, 보호기간 연장에 대한 법무부장관의 사전승인 역시 강제퇴거집행이 지연되는 상태에서 소장 등이 승인신청 서류를 제출하면 거의 예외 없이 승인되는 것을 보더라도, 법무부장관의 심사 및 판단은 보호의 적법성을 담보하기 위한 실질적인 통제절차로서의 의미를 갖는다고 보기 어렵다고 판단하였다. 5. 결정에 대하여 합헌의견과 같이 강제퇴거명령을 받은 외국인을 수용시설에 구금하여야 할 필요성이 존재하는 것이 사실이다. 하지만 최근 5년간 단 한 차례도 보호 또는 강제퇴거명령에 대한 이의 신청이 인용된 적이 없다는 점은 사후구제 및 통제절차가 유명무실하다는 것을 보여준다. 구금기한에 대한 논의는 차치하더라도 당장의 인권침해발생을 막기 위해 사후구제 및 통제절차에 대하여 빠른 제도 손질이 필요하다. 조성호 변호사 (법무법인 강남)

대법원 2017. 8. 24. 선고 2017도5977 판결 1. 관련 사실관계 피고인은 2005. 10. 5. 06:00경 필리핀 라푸라푸시티에서 술에 취한 채 잠을 자고 있던 피해자를 깨운 뒤 금전문제로 심하게 말다툼을 하였고, 그 과정에서 화가 나 식칼로 피해자의 왼쪽 가슴 및 왼쪽 복부 부위를 1회씩 찌른 후 도주하였고, 피해자는 출동한 경찰에 의하여 병원으로 옮겨졌으나 병원에 도착하기 전 과다출혈로 사망하였다. 피고인은 이 사건 범행으로 2005. 10. 5. 필리핀 경찰에 체포되었고, 이후 피고인은 2005. 10. 20. 살인죄로 기소되어 재판을 받다가 2010. 10. 21. 필리핀 라푸라푸시티 법원에서 증거불충분으로 공소기각판결을 선고받아 2010. 10. 26. 석방된 후 한국으로 추방되었다. 피고인은 한국 검찰에 의해 다시 기소되어 법원에서 1심에서 징역 10년의 형을 선고 받았고, 항소와 상고가 모두 기각되어 형이 확정되었다. 재판과정에서 피고인의 변호인은 개정된 형법 제7조와 기존의 형법 제57조 제1항을 유추적용하여 필리핀에서의 미결구금 기간인 약 5년 1개월을 형기에 산입해 줄 것을 주장하였으나, 받아들여지지 않았다. 2. 대법원 판결의 요지 가. 형법 제7조[외국에서 받은 형의 집행]의 적용 여부 형법 제7조는 “죄를 지어 외국에서 형의 전부 또는 일부가 집행된 사람에 대해서는 그 집행된 형의 전부 또는 일부를 선고하는 형에 산입한다.”라고 규정하고 있는데, ‘외국에서 형의 전부 또는 일부가 집행된 사람’이란 그 문언과 취지에 비추어 ‘외국 법원의 유죄판결에 의하여 자유형이나 벌금형 등 형의 전부 또는 일부가 실제로 집행된 사람’을 말한다고 해석하여야 하므로, 외국 법원에 기소되었다가 무죄판결을 받은 사람은, 설령 그가 상당기간 미결구금 되었더라도 그 미결구금 기간은 형법 제7조에 의한 산입의 대상이 될 수 없다. 나. 형법 제57조 제1항[판결선고전 구금일수의 통산]의 적용 여부 미결구금은 공소의 목적을 달성하기 위하여 어쩔 수 없이 피고인 또는 피의자를 구금하는 강제처분이어서 신체의 자유를 박탈하는 점이 자유형과 유사하기 때문에, 형법 제57조 제1항은 미결구금일수의 전부를 본형에 산입한다고 규정하고 있다. 그러나 외국에서 무죄판결을 받고 석방되기까지의 미결구금은, 우리나라 형벌법규에 따른 공소의 목적을 달성하기 위하여 필수불가결하게 이루어진 강제처분으로 볼 수 없으므로 그 미결구금 기간은 형법 제57조 제1항에 의한 산입의 대상이 될 수 없다. 3. 판결에 대한 평가 형법 제7조의 ‘외국에서 형의 전부 또는 일부가 집행된 사람’이라는 문구에 외국 법원에 기소되었다가 무죄판결을 받기까지의 미결구금이 된 사람이 포함된다고 볼 수 없다는 대법원의 판단은 법률해석의 대원칙인 문리해석 원칙에 비추어 볼 때 당연한 논리적 귀결이다. 마찬가지로 형법 제57조 제1항에서 규정한 ‘판결 선고 전 구금일수’에 외국에서 외국 법원의 판결 선고 전의 구금일수가 포함될 수 없다는 것 역시 문리해석 원칙에 따라 불가피한 결론이다. 그런데 공교롭게도 이 사건에서 적용범위가 문제되고 있는 형법 제7조와 형법 제57조 제1항은 모두 헌법재판소에서 헌법불합치 결정이 내려져 개정된 규정들이다. 개정전 형법 제7조는 “범죄에 의해 외국에서 형의 전부 또는 일부의 집행을 받은 자에 대하여 형을 감경 또는 면제할 수 있다.”고 규정되어 있었으나 헌법재판소의 헌법불합치 결정에 따라 2016. 12. 20. “죄를 지어 외국에서 형의 전부 또는 일부가 집행된 사람에 대해서는 그 집행된 형의 전부 또는 일부를 선고하는 형에 산입한다.”로 개정되었고, 개정전 형법 제57조 제1항은 “판결선고전의 구금일수는 그 전부 또는 일부를 유기징역, 유기금고, 벌금이나 과료에 관한 유치 또는 구류에 산입한다.”고 규정되어 있었으나 헌법재판소의 헌법불합치 결정에 따라 2014. 12. 30. “판결선고전의 구금일수는 그 전부를 유기징역, 유기금고, 벌금이나 과료에 관한 유치 또는 구류에 산입한다.”로 개정되었다. 헌법재판소는 개정전 형법 규정에 대해 헌법불합치 결정을 하면서 신체의 자유의 중요성에 대하여 아래와 같이 강조하고 있다. 형법 제57조 제1항이 문제되었던 헌법재판소의 2007헌바25 결정에서는, “신체의 안전이 보장되지 아니한 상황에서는 어떠한 자유와 권리도 무의미해질 수밖에 없기 때문에 신체의 자유는 인간의 존엄과 가치를 구현하기 위한 가장 기본적인 최소한의 자유로서 모든 기본권 보장의 전제가 된다.”라고 하였고, 형법 제7조가 문제되었던 최근의 헌법재판소의 2013헌바129 결정에서는, “신체의 자유는 정신적 자유와 더불어 헌법이념의 핵심인 인간의 존엄과 가치를 구현하기 위한 가장 기본적인 자유로서 모든 기본권 보장의 전제조건이므로 최대한 보장되어야”한다고 판시하였던 것이다. 이 사건에서 피고인은 필리핀에서 약 5년 1개월 동안 구금되었는데, 피고인의 신체적 자유라는 기본권이 제한된 불이익의 정도는 ‘외국에서 받은 형의 집행’이나 ‘국내에서의 미결구금’에 못지않다고 할 것이다. 이에 대하여 대법원은 형법 제51조에서 규정한 양형에 관한 여러 사정들과 함께 외국에서의 미결구금의 원인과 기간, 해당 국가에서 이루어진 미결구금의 특수성 등을 고려하여 형법 제53조의 작량감경 규정을 적용하여 피고인의 미결구금에 따른 불이익을 해소할 수 있다고 하지만, ‘신체의 자유’에 관한 헌법재판소의 판시내용에 비추어 ‘신체의 자유’의 보장 정도에 분명히 의문이 있다. 즉, 형을 선고할 때 ‘외국에서의 미결구금 일수’를 작량감경 사유로 법원의 재량에만 일임하는 것은 양형에 관하여 구체적 타당성을 확보할 수 없어 신체의 자유라는 기본권이 충분히 보장되지 못할 우려가 있다. ‘외국에서의 미결구금 기간’을 본 형에 산입하는 문제에 대해, 법원의 재량에 의존할 것이 아니라 입법적으로 해결할 필요가 있다고 본다. 외국에서의 미결구금 기간이 법원의 재량에 의하여 전혀 고려되지 않을 수 있는 상황을 방지하고, 형을 필요적으로 감면하도록 하거나 외국에서의 미결구금 기간의 전부 또는 일부를 필요적으로 산입하도록 하여 국가형벌권의 실현과 국민의 신체의 자유라는 기본권의 보장의 조화를 꾀하여야 할 것이다. 이 사건에서 피고인은 필리핀에서 약 5년 1개월이라는 상당히 장기간 미결상태로 구금되었는데, 필리핀 법제에서는 법원의 구속기간의 제한이 없기에 가능했다. 영국·미국 역시 공판절차가 개시된 이후에는 구속기간에 제한이 없고, 독일도 공판이 시작되면 구속기간의 진행이 정지되어 미결구속기간의 제한을 받지 않으며, 일본의 경우에도 법원이 언제든지 구속기간의 갱신이 가능하므로 구속기간의 제한이 없는 것과 같다. 이와 같이 우리나라는 미결구금 일수는 예측 가능할 정도로 한정되어 있으나, 필리핀 등 각국의 다양한 입법례에 따르면 미결구금일수는 예측 불가능할 정도로 상당히 장기간일 수 있는 점을 감안할 때 외국에서의 미결구금일수를 작량감경 사유로서 법원의 재량에만 일임하는 것보다 입법적으로 해결하는 것이 ‘국민의 신체의 자유’라는 기본권을 최대한 보장한다는 점에서 훨씬 타당해 보인다. 이태한 변호사 (법무법인 동인)

- 서울중앙지방법원 2016. 7. 22. 선고 2015가단5297118 판결 - 1. 사건의 개요 - 2013. 11. 11. 원고회사는 경비업체인 피고와 원고회사가 관리하는 이 사건 건물에 대한 경비서비스계약(이하, '이 사건 계약')을 체결함. - 2014. 1. 25. 22:33부터 다음날인 1. 26. 00:52 사이에 절도범 2명이 이 사건 건물에 2차례에 걸쳐 침입을 시도함 → 피고가 설치한 열선감지기에 감지되어 피고 직원들이 2014. 1. 26. 00:07 및 01:29 이 사건 건물에 2회 현장출동하여 이상여부 등 확인함. - 2014. 1. 27. 00:50~02:10경까지 절도범 2인은 용달차를 이용하여 이 사건 건물에 도착한 후 건물 뒷편 벽을 뚫고 건물 내로 진입하여 에나멜 각동선, 동판 등을 절취한 후 도주함(이하, '이 사건 사고'). - 2014. 2. 29. 절도범 2인은 이 사건 건물의 유리창으로 침입하여 에나멜 환동선, 동판 등을 절취하였고, 피고는 이 부분 피해를 보상함. 2. 쌍방의 주장 가. 원고의 주장 피고는 이 사건 계약에 따라 경비업무를 담당하였고, 이 사건 건물 내 물품이 도난당하지 않도록 최선을 다하여야 할 주의의무가 있음에도 이를 게을리 하여 원고에게 손해(절취품 시가 + 영업손실)를 야기하였으므로, 이를 배상할 책임이 있다. 나. 피고의 주장 이 사건 건물의 열선 감지기가 작동되지 않았기 때문에 피고가 현장에 출동하지 않은 것이므로 피고는 계약상 의무를 위반하지 않았고, 설령 손해배상책임이 인정된다 하더라도 원고로서는 이 사건 건물 뒷편 벽면의 재질이나 상태가 절도범행에 취약하다는 것을 알 수 있었을 것이므로, 피고에게 전적인 책임을 전가시키는 것은 손해공평부담의 원칙에 반한다. 3. 법원의 판단 제1심 법원은, 이 사건 계약에 의할 때 경비서비스 제공자인 피고는 경비 대상물에 대한 모든 절도 범죄를 예방·방지하여야 할 의무를 부담하는 것이 아니라, 무인경비기기 설치·관리, 침입 감지 신호 수신시 직원 출동 및 출동 후 조치 등 과정에서 통상적으로 필요한 조치를 취하지 아니하였다거나 시간을 지체함으로써 경비 대상물에 손해가 발생·확대된 경우에만 계약상 책임을 부담한다고 전제한 다음, 피고가 이 사건 사고 당시 통상적으로 필요한 조치를 취하지 아니하였거나 시간을 지체하였다고 보기 어렵다고 판단하며, 원고의 청구를 모두 기각하였다. 제1심이 위와 같이 판단하며 설시한 주요 논거는 아래와 같다. - 절도범들은 2014. 1. 25. 22:33부터 1. 26. 00:52까지 2차례에 걸쳐 이 사건 건물에 침입을 시도하였는데, 그 직후 피고 직원들이 2차례에 걸쳐 이 사건 건물에 현장 출동하여 이상여부 등을 확인하고 돌아가는 것을 보고, 이 사건 건물 중 어느 부분이 감지범위에 포함되는지 확인하였음. 절도범들은 2014. 1. 27. 이 사건 사고 당일에는 피고가 설치한 열선 감지기의 감지범위가 아닌 이 사건 건물 뒷편 벽을 뚫고 절취하였음. 이 사건 사고 당일 절도범들은 피고가 설치한 열선 감지기의 감지 범위를 벗어나서 이동하였으므로 사고 당시 피고측에서 현장 출동을 하지 못하였음. - 원고와 피고는 이 사건 건물에 대한 경비계획을 확정할 때, 이 사건 건물 뒷편(출입문, 창문이 없음)은 외부인의 출입가능성이 희박하다고 판단하여 열선 감지기의 감지범위에서 제외시켰음. - 절도범이 출입문 또는 창문이 아닌, 이 사건 건물의 벽면을 뚫고 침입한다는 사정은 일반적으로 예측하기 어려운 이례적인 상황인데, 이 사건 계약상 그러한 침입경로까지 대비하고 현장에 출동할 의무까지 피고에게 있다고 보기는 어려움. 4. 이 판결의 의의 이 사건의 특이성은 문제의 절도범들이 사전에 이 사건 건물에 설치된 열선감지기의 감지 범위를 파악한 후, 감지 범위를 벗어난 건물 외벽을 뚫고 침입했다는 점에 있다. 제1심은 "절도범이 출입문 또는 창문이 아닌, 이 사건 건물의 벽면을 뚫고 침입한다는 사정은 일반적으로 예측하기 어려운 이례적인 상황"이라고 표현하였다. 원고와 피고 역시 계약을 체결하기 전 경비계획을 확정할 때, 창문과 문이 전혀 없는 건물 외벽으로 외부인이 출입할 가능성은 고려하지 않았고, 열선 감지기의 감지 범위에서 이 부분을 제외한 바 있다. 제1심은, 이 사건 사고와 관련하여 피고가 통상적으로 취하여야 할 조치를 취하지 아니하였거나, 시간을 지체한 사정은 보이지 않는다고 하면서, 위와 같은 이례적인 상황을 감안하여 피고가 계약상 주의의무를 위반하지 않았다고 판단하였다. 한편 서울중앙지방법원 2015. 4. 24. 선고 2014가합572531 판결에서도 절도사건에 대한 경비업체의 책임유무가 다루어졌는데, 절도범이 빌라의 1층 베란다 창문을 열고 침입하여 금고에 보관 중이던 금품을 절취한 사안이었다. 이 사건에서 법원은, 절도범이 침입한 베란다 창문 아래에 적외선 감지기가 설치되어 있었으나, 아래에 치우쳐 있어 창문의 상단으로 침입할 경우 감지되지 아니하는 문제점이 있었고, 절도범이 도주할 때 이상신호가 작동하였으나 경비업체가 경찰에 신고하거나 현장요원을 출동시키는 등의 조치를 취하지 아니하다가 피해자의 방문요청을 받고서야 신호감지 후 26분이 지나서 현장요원이 출동하였다는 점 등을 들어, 경비업체에 손해배상책임을 인정하였고, 여러 사정을 참작하여 그 책임을 일부 제한하였다(항소심에서도 경비업체의 책임이 일부 인정되었고 상고포기로 확정되었다). 위 판결과 판례해설 대상판결을 비교하여 본다면, 법원이 어떠한 경우에 경비업체의 책임을 인정하고 있는지 가늠할 수 있다.

택시 승객이 문 열다가 택시와 인도 사이로 지나가던 오토바이와 부딪쳤을 때 누가 책임져야 할까? 택시 운전자는 승객을 내려 줄 때 안전한 곳에 정차해야 한다. 인도에 바짝 붙여 뒤에서 오토바이나 자전거가 못 지나가게 해야 하고, 그럴 상황이 안되면 승객이 문 열기 전에 후사경으로 뒷쪽 상황을 확인하여 안전할 때 문 열도록 해야 한다. 그런 조치를 취하지 못해 승객이 문 열다가 지나가는 오토바이와 부딪쳐 오토바이 운전자가 다칠 경우 택시운전자 70 : 오토바이 30 (경우에 따라 65 : 35) 정도로 보고 승객에게는 책임 묻지 않는 게 일반적이다. 2015. 5. 새벽 6시경 서울 강남의 왕복 6차로 도로에서 택시 승객이 오른쪽 뒷문을 열다가 마침 택시와 인도 사이로 지나는 오토바이를 부딪쳐 오토바이 운전자가 2주 진단의 타박상을 입고 오토바이가 망가져 수리비는 190만원이 들었다. 이 사고에 대해 택시 운전자가 그냥 가버린 사건에 대해 뺑소니 (특가법상의 도주차량, 도로교통법상의 사고후 미조치)로 기소되었는데, 택시 운전자는 승객이 신호대기중에 갑자기 내렸기에 무죄라고 주장했다. 특가법상의 도주차량은 운전자의 잘못이 전제되어야 하는데, 횡단보도 앞에서 신호대기중에 승객이 갑자기 내렸다는 운전자의 주장에 대해 승객도 내리겠다 말하고 2~3초 후에 택시비도 안 내고 내렸다고 인정했다(승객이 택시에 탔다가 방향이 안 맞든지 하여 탑승 후 얼마 안가서 "저 그냥 내릴게요"라고 한 것으로 여겨진다). 승객이 내리겠다고 말은 했지만 그 당시 택시는 횡단보도 앞에서 신호대기중이었기에 택시 운전자는 신호 떨어진 후 인도 가까이 붙여 세우려 했는데 예상치 않게 갑자기 승객이 문을 열었기에 택시운전자로서는 예상할 수도 없었고, 문을 여는 순간 막을 수도 없었다고 보아 결국 택시운전자에게는 잘못이 있다고 보기 어렵다는 이유로 법원은 무죄판결했다(서울중앙지방법원 2015고합 1230). 가끔 승객이 요금 안 내고 도망가려고 신호대기중일 때 갑자기 문 열다가 그 옆을 지나는 오토바이와 사고나는 경우도 있는데 그 경우도 택시 운전자에게는 잘못 없고 승객이 책임져야 한다는 걸 보여준 멋진 판결이다. 위 판결은 사고후 미조치 부분에 대해서도 "오토바이가 인도쪽으로 넘어졌고 차도는 주차금지선 부근만 조금 물고 있었을 뿐이어서 뒤에 오는 차량들의 통행에 지장이 없었다"는 이유로 무죄 선고했는데, 도로의 위험과 장해는 차에게만 해당되는 게 아니고 인도 위를 지나는 보행자들에게도 적용될 수 있기에 뒤에 오는 차량들에게 불편을 주지 않았다는 이유만으로 무죄로 본 것은 논리가 약해 보인다. 다만, 오토바이가 넘어진 후 곧바로 오토바이 운전자가 오토바이를 일으켜 세우는 걸 보고 갔다면 그것으로 교통상의 위험(2차 사고 위험성)과 장해(막혀서 다른 차들이나 보행자들의 통행에 불편)가 해소되었다고 볼 수 있어서 무죄로 볼 수 있겠지만, 오토바이 운전자가 바로 오토바이를 세우지 못하고 방치된 상태에서 택시 운전자가 그냥 갔다면 항소심의 판단은 달라질 수도 있어 보인다.

1. 사실관계 및 재판의 경과 □ 피고인000에 대하여 상해 및 강제추행의 공소사실로 기소 창원 지방 법원 제1심 재판부는 2014. 1.경 공소장 부본 등을 공시송달의 방법으로 송달하고, 2014. 5 경 소송촉진 등에 관한 특례법 제23조에 의거, 피고인의 진술 없이 공소사실 모두를 유죄로 인정, 징역 10월과 40시간의 성폭력 치료프로그램 이수를 명하는 판결 선고.(창원지방법원 2014. 5. 9. 선고 2013고단76, 2014고단141(병합), 2013초기105 판결). □ 그 후, 피고인은 항소를 제기함과 동시에 공소장 부본 등이 송달되지 않아 재판에 출석하지 못하였다고 주장하며 항소권회복청구. 제1심 법원은 항소권 회복 결정. □ 한편 피고인에 대하여 별건 사기, 횡령 등으로 기소. 제1심 법원은 피고인이 출석한 상태에서 심리를 진행한 후 2015. 4경 피고인에게 징역 1년 6월을 선고(창원지방법원 2015. 4. 8. 선고 2014고단2906, 2014고단3192(병합) 판결). 피고인은 이 판결에 대해서도 항소 제기. □ 항소심 법원은 위 두 사건을 병합 심리한 후 기존 증거조사 결과와 추가로 조사한 증거조사 결과들을 토대로 공소사실을 전부 유죄로 인정하여 징역 2년 선고(창원지방법원 2015. 10. 1. 선고 2014노2376, 2015노847(병합) 판결). □ 대법원은, 피고인이 항소권 회복 청구를 하면서 자신이 책임질 수 없는 사유로 인하여 공판 절차에 출석할 수 없었다고 주장하였다면 이는 소송촉진 등에 관한 특례법 제23조의2 제1항 소정의 재심청구의 사유가 있음을 주장한 것으로 보는 것이 타당하다고 판단. 원심으로서는 피고인에게 공소장 부본 등을 송달하는 소송행위를 새로이 한 후에 다시 판결을 하였어야 함에도, 이를 하지 않은 잘못이 있음을 이유로 파기 환송함(대법원 2016. 1. 14. 선고 2015도16551 판결). 2. 대법원 판결 취지 소송촉진 등에 관한 특례법 제23조의2 제1항의 재심청구를 하지 않고 항소권회복청구를 하여 인용된 경우라도, 그 사유가 피고인이 책임질 수 없는 사유로 인하여 공판절차에 출석할 수 없었던 사정을 포함하고 있다면 피고인이 재심청구의 사유가 있음을 주장한 것으로 보아야 하므로 재심사유가 있는지를 판단하여 절차를 진행해야 한다. 그러나 원심판결은 피고인이 불출석한 상태에서 진행된 1심 판결과 피고인이 출석한 상태에서 진행된 1심 판결을 병합하여 판단하는 과정에서, 위와 같은 재심사유가 있는지를 살피지 아니한 채, 새로이 공소장 부분 등을 송달하는 소송 절차를 거치지 않고 심리 및 판단을 하였으므로, 형사소송법 제361조의5 제 13호의 '재심청구의 사유가 있는 때'의 의미 및 피고인의 귀책사유 없이 불출석 한 상태에서의 소송행위의 효력에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 3. 평석 (1) 적법절차원칙 및 공정한 재판을 받을 권리 보장 이건은 원심이 항소 이유 중 "재심 청구의 사유가 있는 때"의 의미를 잘못 이해하고 소송행위의 효력에 관한 법리를 오해하였으므로 파기 환송한다는 판결이다. 재심 청구의 사유가 있다고 인정을 하였으므로 재심을 명한 것이 아닌가 생각할 수 있으나, 본 사안은 재심 사유는 항소이유가 되고, 항소심에서 적법 절차를 거치지 아니하였으므로 원심인 항소심에서 재판을 다시 하라는 취지이다. 재심제도는 유죄의 확정 판결에 중대한 사실 인정의 오류가 있을 때 판결을 받은 자의 이익을 위하여 판결을 시정하는 구제 절차를 말한다. 재심은 법적 안정성을 일부 희생하면서 피고인 등을 구제하는 절차이므로 그 재심 사유는 엄격히 제한되고 해석 역시 제한된다. 형사 판결에 대한 신뢰가 낮을수록 재심에 대한 요구는 높아질 것이나 재심 사유를 널리 인정하는 것 역시 법적 안정성과 소송 경제 측면에서 문제가 있다. 우리 형소법은 재심사유를 엄격히 제한하고 있다. 그런데 소송 촉진 등에 관한 특례법에서는 신속한 재판을 위해 불출석 피고인에 대한 재판을 인정하면서 아울러 "책임 질 수 없는 사유로 공판 절차에 출석할 수 없었던 경우" 이를 재심청구 사유로 규정하였다. 재심 사유의 확장으로 볼 수 있다. 재심은 확정 판결을 대상으로 한다. 그러나 판결 확정전이라도 재심 사유가 인정된다면 절대적 항소 이유가 된다.(위 형소법 제 361조의 5 제13호)이는 재판의 확정을 기다리지 않고 신속한 권리 구제를 기하고 아울러 소송경제를 고려한 규정이라 할 것이다. (2) 실체적 정의에 앞서 절차적 정의를 강조함. 본 사안의 경우 제1심 확정 판결(상해, 강제 추행), 별도의 제1심 판결(사기, 횡령), 항소심 판결(항소권 회복에 의하여 상해, 강제 추행, 사기, 횡령에 대하여), 상고심 판결을 거쳤고 앞으로 다시 파기 환송심 판결과 상고심 절차가 남아 있다. 파기 환송심에서는 재심 사유가 존재하는 상해, 강제 추행부분에 대하여 다시 공소장 부본을 송달하는 등 소송행위를 새롭게 진행해야 한다. 한편 원심 판결에 의하면 피고인은 이미 법정에 출석하여 사실오인 주장을 하였고, 법원은 피해자 증언 등 적법하게 채택한 여러 증거들을 종합하여 유죄 판결을 하면서 피고인의 사실 오인 주장을 받아들이지 않았다. 대법원 판결에도 원심이 "제 1심 증거관계와 증거 조사결과의 요지를 고지한 후 당사자들의 의견을 묻고 피고인 측이 추가로 신청한 증거들까지 조사한 후 변론을 종결하였다"고 인정하고 있다. 다만 재심 청구의 사유가 있다고 인정되므로 공소장 부본 송달 등 (형식적)소송행위를 다시 하라는 것이다. (3) 형사 절차에서 불필요한 요식행위의 의미. 현대 형사 소송법은 권리 구제를 위한 여러 제도적 장치를 규정하고 있다. 현대 법치국가의 헌법, 형사법은 권리구제를 위하여 불필요한 요식행위라고도 불릴 수 있는 절차들까지 겹겹이 마련하고 있는 것이다. 우리의 근대 형사 법제도는 원래 일본을 통한 대륙법계로 출발하였다. 2차 대전 후 미국의 법이념이 세계를 지배하면서부터는 영미식 제도까지 대거 유입되었다. 이런 사정은 일본도 마찬 가지였다. 그리하여 한국과 일본의 형사법은 세계에서 가장 복잡하고 체계적 해석이 어려운 법체계를 형성하게 되었다. 개중에는 미국 제도를 수입하는 과정에서 본고장보다 훨씬 강력한 규정으로 변모한 것도 있다. 대표적인 예가 이른바 "미란다 원칙"이다. 본고장에서는 "인신 구속 상태 혹은 수사 기관에 의하여 현저한 방법으로 자유를 박탈당한 상태에서 심문을 하여 얻은 진술은 자기부죄거부의 특권을 부정한 것으로 증거로서 허용되지 아니한다"는 증거의 허용성 문제로 태동한 것이다. 즉 체포, 구속 상태(체포와 구속을 구분하는 것도 한국과 일본의 독특한 제도다)에서 진술 거부권, 변호인 선임권 등을 고지하지 아니하고 얻은 진술은 증거로서 허용되지 않는다는 원칙을 선언한 것이다. 따라서 체포 구속 상태가 아닌 상황에서 받은 진술은 미란다 원칙과 관련이 없다. 그런데 이 원칙이 한국에 소개되면서 헌법상 체포의 요건으로 까지 승화되고, 미란다 원칙의 고지 없이 체포를 하면 체포자체가 불법이 되는 경지로 발전했다.(헌법 제 12조 제5항, 형소법 제 200조의 5) 판례도 체포에 들어가기 전에 미리 고지하는 것이 원칙(2011도7193)이라고 선언 하고 있다. 헐리우드 영화를 보면 범인을 체포할 때 미란다 원칙을 고지하는 장면이 자주 나온다. 이는 실무상 나중에 문제가 발생하지 않도록 미리 미란다 원칙을 고지하는 관행에서 비롯된 것이다. 우리 입법자들이 아무래도 헐리우드 사법의 영향을 많이 받은 것 같다. 영장 제도를 예로 들어보면, 거의 100% 영장 없이 체포를 하는 미국에서는 영장제도 역시 불필요한 요식행위로 여기는 견해도 있다. 그런데 영장 심사제도가 우리 형소법에 도입되면서 사실상 혐의 유무를 가리는 재판의 기능으로 정착해가고 있다. 중요 사건의 경우 검사와 변호인 측이 장시간 증거를 놓고 논쟁을 하는 경우까지 있고 사실상 정식 재판을 하듯 진행한다. 본래의 취지라면 영장의 몇 가지 기본적 요건(당사자 동일성, 피의 사실의 구성요건 해당성, 사안의 경중, 범죄를 의심할 만한 자료, 도주 및 증거 인멸의 우려 등)을 신속하게 심사하여 처리해야 할 것이다. 실체적 진실은 정식 공판 절차에서 가려져야 한다. 결국 우리 형사 절차는 구속 사건의 경우 사실상 4심제로 운용되고 있는 셈이다. 영장 기각 후 불구속 기소를 한 경우 피고인의 불출석 비율이 늘고 있으며, 형사 절차의 지연이나 사법 절차에 대한 불신, 경시 풍조까지 확산되고 있다. 4. 결어 본 사안의 경우 피고인이 어떠한 사유로 공판정에 출석할 수 없었는지 언급이 없어 알 수가 없다. 그러나 나중에 항소권 회복 신청을 하면서 법정에 출석하였고 원심 법원은 제1심 증거관계와 증거조사결과의 요지를 고지한 후 당사자들의 의견을 묻고, 피고인 측이 사실오인을 주장하며 추가로 신청한 증거들까지 조사한 것으로 보인다. 상념이 빛의 속도로 전파되는 현대 사회에서 신속한 재판의 이념 역시 중요하며 소송 경제도 고려해야 한다. 지연된 정의는 정의가 아니다. 이번 판결은 적법 절차의 보장이라는 면에서 수긍할 만하지만, 한편으로는 형식적 요식행위를 반복하는 것이 아닌가하는 생각이 든다. 적법 절차의 보장을 통한 권리 구제이념과 신속한 재판, 법적 안정성이라는 측면을 조화시킬 수 있는 지혜가 필요하다.