1. 사건개요 피고인은 혈중알콜농도 0.209%의 주취상태로 전동킥보드를 타고 진행하던 중 피해자를 충격하여 넘어져 다치게 하였다. 검사는 ‘전동킥보드’가 도로교통법상의 ‘원동기장치자전거’에 해당한다고 하여 도로교통법위반죄(음주운전), 특정범죄가중처벌등에관한법률위반죄(위험운전치사상)로 기소하고, 형사법원도 피고인의 유죄를 인정하여 벌금형의 집행유예를 선고하였다. 2. 전동킥보드의 이용현황 및 사고증가 최근 킥고잉, 고고씽, 라임 등 전동킥보드의 이용자가 폭발적으로 증가하고 있다. 이러한 전동킥보드 이외에도 전동 휠, 전동 스케이보드, 전기자전거 등 다양한 이동수단을 거리 곳곳에서 쉽게 볼 수 있다. 이러한 새로운 이동수단을 스마트 모빌리티(Smart Mobility)라고 하는데, 최첨단 충전, 동력 기술이 융합된 소형 개인 이동수단을 말하며 과거보다 지능화되고 똑똑해진 교통 서비스를 일컫는다. 특히 주로 1~2인승 개념의 소형 이동수단에 집중되어 있기 때문에 ‘퍼스널 모빌리티’(Personal Mobility) 라고 부르기도 한다. 전동킥보드 등 스마트 모빌리티는 도입 초기에는 주로 레저용으로 이용되었으나, 전동킥보드 공유서비스가 확산됨에 따라 점차 교통수단으로 변화하는 양상을 보이고 있다. 편리함, 경제성, 친환경성과 같은 이유로 스마트 모빌리티를 이용하는 사람들이 늘어나고 있다. 한국교통연구원은 2016년 스마트 모빌리티 시장규모가 판매대수 6만 대 정도에 그쳤으나, 2022년에는 그 수가 연 20만 대 수준에 다다를 것으로 예측하고 있다. 코리아 스타트업 포럼에 따르면, 전동킥보드 관련 사고는 2016년 84건에서 2018년 233건으로 급증하고 있다. 이러한 전동킥보드에 관련한 교통사고에서 대상판결은 도로교통법상 원동기장치자전거에 해당한다고 판단하여 도로교통법상 운전자에 대한 벌칙이 동일하게 적용된다고 판시하였다. 3. 전동킥보드의 법적 성격 및 규율 도로교통법은 자동차와 원동기장치자전거를 ‘자동차 등’으로 정의하고 있다(도로교통법 제2조 제21호). 원동기장치자전거는 자동차관리법 제3조에 따른 이륜자동차 가운데 배기량 125시시 이하의 이륜자동차 및 배기량 50시시 미만(전기를 동력으로 하는 경우에는 정격출력 0.59킬로와트 미만)의 원동기를 단 차를 의미하는데, 전동킥보드는 “전기를 동력으로 하는 정격출력 0.59킬로와트 미만의 원동기”에 속한다(도로교통법 제2조 제19호). 따라서 전동킥보드는 도로교통법상 ‘원동기장치자전거’로 분류되고, 전동킥보드 운전자는 음주운전 등 도로교통법상 각종 규제에 대하여 자동차 및 오토바이 운전자와 동일한 의무를 부담한다. 전동킥보드 운전자는 차도로 다녀야 하며 자전거 도로와 인도에서 달릴 수 없다. 그리고 전동킥보드를 타기 위해서는 2종 원동기장치자전거 이상의 운전면허가 필요하며 운행자격이 없는 16세 미만의 미성년자는 전동킥보드를 운전할 수 없다. 음주운전, 무면허운전, 뺑소니에 대한 처벌 등 도로교통법상 운전자에 대한 각종 규제 및 벌칙도 동일하게 적용된다. 전동킥보드가 도로교통법상 원동기장치자전거에 해당되는 이상, 대상판결이 전동킥보드 운전자에게 음주운전죄 등을 인정하는 것은 당연한 결론일 수 있다. 하지만, 편리성과 경제성을 갖춘 전동킥보드를 자주 이용하는 소비자 입장에서는 자동차, 오토바이와 같은 수준의 규제와 벌칙을 받는 것에 대하여 아주 낯설고 당황해 할 수 있다. 대상판결에서도 “전동킥보드가 도로교통법상 ‘원동기장치자전거’에 해당한다는 것에 대하여는 아직 법인식이나 구체적인 운용이 정착되지 아니한 부분이 있어 피고인의 범의가 중하다고 볼 수는 없는 점” 등의 이유로 이례적인 벌금형의 집행유예를 선고한 것도 이러한 현실적인 상황 때문일 것이다. 4. 입법의 필요성 전동킥보드 등 스마트 모빌리티 이용자들은 매년 급증하고 있고, 효율적이고 편리한 새로운 이동수단으로 빠르게 자리매김을 하고 있다. 그런데 오토바이로 상징되는 ‘원동기장치자전거’라는 과거의 법적 개념을 새롭게 등장한 전동킥보드에게도 일률적으로 적용하는 것이 변화된 교통 현실에 부합하는지 의문이다. 더욱이 현행법에 의하면 전동킥보드 이용자들은 원칙적으로 차도로 다녀야 하고 자전거도로와 인도에서 달릴 수 없다. 하지만 현실적으로 이용자들 대부분은 차도가 아닌 인도로 달리고 있다. 대다수 보행자들의 안전상 인도로 달리는 것은 제한될 필요가 있겠지만, 속도와 규모가 비슷한 자전거 도로의 주행까지 원천적으로 막는 것은 과도한 제약이라고 보인다. 또한 현실적으로 자전거도로의 사용을 유도할 필요가 있다는 점에서도 주행공간을 차도에만 한정한 현행 도로교통법은 개정의 필요성이 있다. 한편, 해외에서는 스마트 모빌리티의 종류, 주행가능 공간, 제한속도, 주행규정 등을 구체적으로 규정하여 시민의 안정과 관련 산업의 성장을 적극적으로 도모하고 있다. 다행히 우리나라에서도 25㎞ 이하 속도인 전동킥보드의 자전거도로 주행 등을 허용하는 도로교통법 일부 개정안이 국회에 제출되었다고 한다. 전문가와 시민단체, 관련 산업 관계자들도 충분히 협의한 개정안이라고 하니, 국회의 신속한 통과를 바란다. 백창원 변호사 (법무법인(유) 바른)

서울가정법원 2017. 4. 17.자 2017느단50834 심판 이 사건은 세월호 참사로 부모를 잃은 미성년 자녀(2009.생)에게 지급된 보험금 등 15억 원의 재산이 성인이 될 때까지 안전하게 보전될 수 있도록 법원이 미성년자의 임시후견인에게 금융기관과 특정금전신탁을 체결하여 미성년자의 재산을 관리하도록 허가한 사례이다. 사고 등으로 부모를 동시에 잃은 미성년자에게 적지 않은 보험금 등이 지급되는 경우 그 재산을 둘러싸고 친가와 외가의 친족들이 다툼을 하는 경우가 종종 있다. 2013년 7월부터 시행되고 있는 개정 민법은 미성년자에 대한 법정후견인 제도를 폐지하고 미성년자의 복리를 위해 가정법원이 미성년자에게 가장 적절한 후견임을 선임하도록 하였다. 그런데 미성년 후견인은 성년후견인과 달리 복수로 선임될 수 없다. 법원이 미성년 자녀의 재산을 보전하기 위해 친족이 아닌 제3자, 이른바 전문가 후견인을 선임하는 경우에는 미성년 자녀를 실제 양육하는 양육자는 법적인 지위가 없어서, 전문가 후견인은 재산관리 외에 동거하지 않는 미성년자의 신상 관리에 각자 어려움을 겪는다. 나이 어린 미성년 자녀의 복리와 재산 보전을 위해서는 동거하는 친족이 후견인이 되어 미성년 자녀의 신상을 보호하고, 재산은 신탁으로 관리하는 것이 바람직하다. 법원의 허가를 받아 재산을 신탁으로 관리하게 되면 신탁계약의 유연성을 이용하여 그 가족에 적합한 내용으로 신탁계약을 체결할 수 있는 장점이 있다. 우선 이 사건에서처럼 신탁계약기간을 사건본인이 30세가 될 때까지로 정할 수 있다. 법적으로 성인이 되면 그 재산을 자유롭게 처분할 수 있는데, 만 19세가 되었다고 하여 사건본인에게 그 재산을 귀속되도록 하는 것보다는 이 사건처럼 매월 250만 원의 일정한 생활비를 지급받고 있는 이상 만 25세가 되면 신탁재산의 절반을, 그리고 만 30세가 되면 나머지 재산이 귀속되도록 정할 수 있다. 서울가정법원은 위 계약에 사건본인이나 미성년후견인이 교육비, 여행비 등에 대해 추가로 자료를 구비해 청구하면 은행은 지급해야 함을 명시하여 적시에 사건본인에게 재산이 사용될 수 있도록 정하였다. 이 사건 사건본인의 재산에는 사건본인이 건강하게 자라서 이 사회에서 인간답게 살 수 있는 여건을 마련하는 데 도움이 되길 바라는 국민의 염원이 담겨있다. 서울가정법원도 이런 염원에 부응하여 후견적 기능을 다한 결정으로 화답하였다. 서울가정법원의 결정을 환영한다.

- 대상판결 : 대법원 2015다51920 근저당권설정등기말소등기 - 1. 사실관계 6남매를 상속인으로 둔 피상속인(甲)이 사망하였고, 그 후 상속인 중 장남(乙)이 사망하였다. 장남은 사망 당시 처(丙)와 세 자녀를 두었고, 세 자녀 중 1명(丁)은 미성년자였다. 장남이 사망할 당시 A, B, C 부동산이 장남 소유로 등기되어 있었다. 장남이 사망할 당시 상속인이 되는 처와 세 자녀 그리고 장남을 제외한 피상속인의 나머지 상속인들은 장남이 사망하기 전에 B 부동산이 선대로부터 상속받은 재산임을 전제로 하여 A, B, C 부동산의 상속 등에 관한 합의(1차 합의, B부동산 중 1/8은 장남 처의 지분, 4/8는 장남을 제외한 나머지 상속인들의 지분)를 하였다. 당시 장남의 처는 미성년 자녀(丁)의 친권자(법정대리인) 자격으로 미성년 자녀를 대리하여 1차 합의를 하였다. 장남이 사망한 후 장남의 처자식과 피상속인의 나머지 상속인들은 1차 합의에 따른 지분별 소유권이전등기를 하는 과정에서 장남을 제외한 나머지 상속인들이 B 부동산에 관한 농지자격취득증명을 받을 수 없는 사정이 있어서 B 부동산 중 나머지 상속인들의 지분(4/8)을 장남의 처(丙) 명의로 등기를 하되, 장남의 처 명의로 등기될 5/8(1차 합의에 따른 장남 처의 지분 1/8 + 나머지 상속인들의 지분 4/8) 중 4/8 지분에 관하여 채무자 장남의 처(丙), 채권자 상속인 중 1명(戊), 채권최고액 20억 원으로 하는 근저당권설정등기를 하기로 약정하였다(2차 합의). 그 후 2차 합의에 따라 소유권이전등기와 근저당권설정등기가 이루어졌다. 장남의 처(丙)는 근저당권의 원인행위인 2차 합의가 무효라는 이유로 근저당권자(戊)를 상대로 근저당권설정등기말소등기를 구하는 소를 제기하였다(서울중앙지방법원 2012가합56813). 2. 원심의 판단 이에 대하여 원심(서울고등법원 2014나39079)은 1차 합의의 법률적 성격에 관하여 ① B 부동산을 대상으로 'B 부동산에 관한 장남의 상속분을 포괄적으로 양수한 장남의 처자식'과 'B 부동산에 관한 나머지 상속인들' 사이의 상속재산 분할협의 및 ② B 부동산을 대상으로 한 상속재산 분할협의의 결과 장남의 처자식이 상속받기로 한 지분과 장남의 고유재산인 A, C 부동산을 대상으로 장남이 장차 사망할 경우 상속인이 되는 장남의 처자식 사이의 장남 사망 전 상속재산 분할협의가 혼합된 것이라고 보았다. 원심은 공동상속인 중 일부의 동의가 없거나 그 의사표시에 대리권의 흠결이 있는 상속재산분할은 무효라고 하면서 상속재산 분할협의는 그 행위의 객관적 성질상 상속인 상호간의 이해의 대립이 생길 우려가 있는 민법 921조의 이해상반행위이기 때문에 장남의 처(丙)와 미성년 자녀(丁) 사이에 상속재산 분할협의를 하게 되는 경우에는 특별대리인이 선임되어 미성년자를 대리해야 하는데, 그렇게 않지 않았기 때문에 1차 합의는 무효라고 보았다. 또한, 원심은 민법 921조는 미성년 자녀를 보호하기 위한 강행규정이기 때문에 이를 위반한 결과를 그대로 실현시키는 것은 섣불리 용인되어서는 안 될 것이라고 하면서 신의칙 위반이라는 피고(戊)의 주장을 받아들이지 않았다. 3. 대법원의 판단 대법원은, 1차 합의는 ①피상속인으로부터 상속받은 B 부동산을 대상으로 장남의 처자식들과 장남을 제외한 피상속인의 나머지 상속인 사이의 상속재산 분할협의 및 ② 위와 같은 B 부동산을 대상으로 한 상속재산 분할협의 결과 장남의 처자식이 상속받게 되는 지분과 장남의 고유재산인 A, C 부동산을 대상으로 장남이 사망할 경우 상속인이 되는 원고 등 사이의 장차 상속할 재산에 관한 분할협의가 혼합된 것인데, 미성년 자녀(丁)에 대한 특별대리인 선임 없이 친권자(丙)인 원고가 미성년 자녀(丁)의 법정대리인으로서 1차 합의를 하였으므로, 1차 합의는 민법 921조에 위반된 것으로서 그 전체가 무효라고 봄이 상당하고, 민법 921조는 미성년자인 자를 보호하기 위한 강행규정으로서 이에 위반된 결과를 그대로 실현시키는 것은 섣불리 용인되어서는 아니 되는 점 등을 감안할 때, 원고(丙)가 미성년 자녀(丁)의 특별대리인이 선임되지 아니하였다는 이유로 1차 합의의 효력을 부정하는 것을 두고 신의칙에 위반된다고 보기는 어렵다고 판시하였다. 대법원은 1차 합의의 성격 및 장남의 처자식의 지위에 관한 원심의 판단에 일부 부적절한 면이 있기는 하나, 미성년 자녀(丁)에 대한 특별대리인 선임 없이 친권자인 원고(丙)가 법정대리인으로서 1차 합의를 하였으므로 1차 합의는 그 전체가 무효라고 보고 신의칙 위반 등 주장을 배척한 원심의 판단은 정당하다면서 피고(戊)의 상고를 기각하였다. 4. 해설 대법원은 '상속재산에 대하여 그 소유의 범위를 정하는 내용의 공동상속재산 분할협의는 그 행위의 객관적 성질상 상속인 상호간의 이해의 대립이 생길 우려가 없다고 볼만한 특별한 사정이 없는 한 민법 921조 소정의 이해상반 되는 행위에 해당'하고, '피상속인의 사망으로 인하여 1차 상속이 개시되고 그 1차 상속인 중 1인이 다시 사망하여 2차 상속이 개시된 후 1차 상속의 상속인들과 2차 상속의 상속인들이 1차 상속의 상속재산에 관하여 분할협의를 하는 경우에 있어서 2차 상속인 중에 미성년자가 있다면 그에 대하여 특별대리인을 선임하여 그 특별대리인이 미성년자를 대리하여 상속재산 분할협의를 하여야 하고, 만약 2차 상속의 공동상속인인 친권자가 그 미성년자의 법정대리인으로서 상속재산 분할협의를 한다면 이는 민법 921조에 위배되는 것이며, 이러한 대리행위에 의하여 성립된 상속재산 분할협의는 피대리자(본인)에 의한 추인이 없는 한 그 전체가 무효'라고 종전 판결을 확인하였다(대법원 2011. 3. 10. 선고 2007다17482 판결 등 참조). 이번 대법원 판결은 이 사건 1차 합의의 법적 성격에 관한 원심의 판단을 바로잡았다는데 의미가 있다. 즉, 1차 합의에 포함되는 상속재산분할 협의의 성격 중 "B 부동산을 대상으로 'B 부동산에 관한 장남의 상속분을 포괄적으로 양수한 장남의 처자식'과 'B 부동산에 관한 나머지 상속인들' 사이의 상속재산 분할협의"라고 본 원심의 판단에 대하여 대법원은 "피상속인으로부터 상속받은 B 부동산을 대상으로 장남의 처자식들과 장남을 제외한 피상속인의 나머지 상속인 사이의 상속재산 분할협의"라고 함으로써 대법원이 명시적으로 밝히지는 않았지만 '상속분을 포괄적으로 양수'하였다는 작위적인 구성 대신 '장남의 처자식이 장남의 생전에 장남을 사실상 대리하여 피상속인(甲)의 다른 상속인들과 함께 상속재산에 관한 분할협의를 한 것이고 장남이 사망한 후 장남의 상속인들은 2차 합의를 함으로써 자신들이 장남을 사실상 대리하여 한 1차 합의의 효력을 명시적으로 다투지 않음으로써 사실상 추인하였다'는 것이 전제된 것으로 보인다.