서울고등법원은 최근 생수 총판 대리점을 운영하던 남편의 채무를 아내가 보증한 사안에서, “기업 대표자의 배우자라 할지라도 기업과 경제적 이익을 공유하거나 기업의 경영에 직접 또는 간접적으로 영향을 미치면서 그 기업의 채무에 대하여 보증채무를 부담하는 경우가 아닌 때에는 보증인 보호를 위한 특별법(이하 보증인보호법)의 보호를 받는 보증인에 해당한다”고 판시하였다(서울고등법원 2019. 7. 16. 선고 2018나2033075 판결). 사안의 개요는 다음과 같다. A는 2009년부터 생수 회사인 원고와 총판 대리점 계약을 체결하여 원고로부터 공급 받은 생수를 하부 대리점 및 소비자에게 판매하였다. 2012년경 A는 원고와 대리점 계약을 새로 체결하였는데, 그 주요내용은 A가 원고로부터 월 평균 40,000통, 계약기간인 5년 간 총 240만통의 생수 제품을 매입하는 조건으로, 원고는 할인된 가격으로 생수 제품을 공급하고 일부 물량은 무상으로 지원한다는 내용이다. 그러나 A는 당초 매입하기로 한 물량에 훨씬 미달한 수량의 제품을 매입하고 외상 대금 채무를 결제하지 못하는 등 위 계약에서 정한 의무사항을 이행하지 못하였다. A는 2014. 5. 경 원고에게 4억5,000만원 상당의 채무를 분할 상환하겠다는 내용의 변제계획서를 제출하고, 2015. 3. 경 A의 처인 B의 인감증명서(B 본인이 발급 받음)를 첨부하여 ‘원고와 A가 약정한 대리점계약서를 정확히 이해하고 계약서에서 정한대로 거래를 함으로써 발생한 채무를 A가 이행하지 못할 때에는 연대하여 지급책임을 질 것을 확인하고 이에 서명날인 합니다’는 내용의 연대채무확약서를 원고에게 교부하였다. A가 외상 대금 채무를 변제하지 못하자 원고는 A와 B를 상대로 그 지급을 구하는 소송을 제기하였고, 1심 법원은 원고 전부 승소 판결을 선고하였으나, 2심 법원은 B에 대한 청구는 기각하였다. 보증인보호법에는 보증인을 보호하기 위하여 보증의 방식, 보증채무 최고액의 특정, 보증기간 등에 대한 규정을 두고 있고 이는 편면적 강행규정이다. 따라서 보증인보호법에 반하는 보증으로서 보증인에게 불리한 것은 효력이 없다. 그러나 보증인보호법의 위와 같은 규정들이 적용되기 위해서는 먼저 그가 보증인보호법의 보증인에 해당하여야 한다(보증인보호법의 보증인이 아니라면 보증인보호법의 규정에 위반된 보증이라고 하여 당연 무효가 되는 것은 아니다). 보증인보호법은 민법의 특별법으로서 아무런 대가 없이 호의에 의한 보증인을 보호하기 위한 것이므로, 보증인보호법은 일정한 사람을 보호대상인 보증인에서 제외하고 있다. 가령, 보증인보호법 제2조 제1항 다목은 “기업의 대표자, 이사, 무한책임사원, 국세기본법 제29조 제2항에 따른 과점주주 또는 기업의 경영을 사실상 지배하는 자의 배우자, 직계 존속·비속 등 특수한 관계에 있는 자가 기업과 경제적 이익을 공유하거나 기업의 경영에 직접·간접적으로 영향을 미치면서 그 기업의 채무에 대하여 보증채무를 부담하는 경우”를 보증인보호법의 보증인에서 제외하고 있다. 보증인이 채무자와 특수 관계에 있을 뿐 아니라(특수 관계 요건) 기업과 경제적 이익을 공유하거나 기업의 경영에 영향을 미치는 경우이므로(경제적 이해 공동체 요건) 무상성, 호의성을 결여한 것으로 본 것이다. 한편, 보증인보호법 제2조 제1항은 원칙적으로 민법에 따른 보증채무를 부담하는 자를 보증인이라고 규정하면서 다음 각목에 정하는 자를 제외한다는 형식으로 규정하고 있으므로, 보증인보호법의 보호대상에서 제외된다는 점은 이를 주장하는 자가 입증하여야 할 것이다(2심 법원도 동일하게 판단하였다). 따라서 이 사안에서는 원고가 ‘아내인 B가 A와 경제적 이익을 공유하거나 기업의 경영에 영향을 미친다’는 점을 입증하여야 하는데, 2심 법원은 이를 인정할 근거가 없다고 보았다. 오히려 2심 법원은 아내 B가 남편이 총판 대리점 개업 훨씬 이전인 199년부터 어린이집 등에서 보육교사, 원장 등으로 종일 근무하는 등 별도의 소득활동을 한 점, 특히 남편이 총판 대리점 계약을 체결한 이후에도 어린이집 근무를 중단하지 않고 계속한 점에 주목했다. 원고로서는 2009년 총판 계약 체결 후 영업이 잘되었기 때문에 2012년에 5년간 계약을 연장하였고 월 평균 40,000통을 매입하는 조건으로 계약을 체결하였다고 주장하는 한편, B가 운영하는 대리점의 매출, 당기순이익 등 자료, B의 대리점 계좌에서 생활비가 송금된 자료 등을 적극적으로 제출하면서 경제적 이익을 공유한다는 점을 증명 했어야 했는데 이 부분에 대한 증명이 부족했던 것으로 보인다(쌍방 모두 소송대리인 없이 소송을 진행하였다). 이제 보증인보호법의 규정을 위반 했는지가 문제되는데, B 명의의 연대채무확약서에는 아래 그림과 같이 B의 이름, 주소, 주민등록번호에 대한 기재는 전혀 없이, B의 인감도장만 날인되어 있다(남편인 A가 날인한 것이다). 보증인보호법 제3조는 “보증은 그 의사가 보증인의 기명날인 또는 서명이 있는 서면으로 표시되어야 효력이 발생한다”고 규정하고 있고, 여기의 서명은 보증인 본인의 서명 이어야 하나(대법원 2016다233576 판결), 기명날인은 타인이 대행할 수 있다(대법원 2018다282473 판결). 연대채무확약서의 날인은 남편인 A가 했으나 B의 이름이 기재되어 있지 않은 상태이므로 이를 보증인보호법상의 기명날인이라고 볼 수는 없다. 또한 보증인보호법 제6조는 근보증의 경우 그 보증하는 채무의 최고액을 서면으로 특정하여야 하고 이를 위반한 보증계약은 효력이 없다고 규정하고 있는데, 연대채무확약서에는 ‘원고와 A가 약정한 대리점계약서를 정확히 이해하고 계약서에서 정한대로 거래를 함으로써 발생한 채무를 A가 이행하지 못할 때에는 연대하여 지급책임을 질 것을 확인’하는 내용뿐이어서 최고액이 특정되지 않았다는 점에서도 B의 보증은 무효이다. 2심 판결에 대해 원고가 상고하지 않아 위 판결은 확정되었다. 채영호 변호사 (법무법인(유) 원)

대법원은 최근 "영업의 목적인 상행위를 개시하기 전에 영업을 위한 준비행위를 하는 자는 영업으로 상행위를 할 의사를 실현하는 것이므로 그 준비행위를 한 때 상인자격을 취득함과 아울러 개업준비행위는 영업을 위한 행위로서 그의 최초의 보조적 상행위가 된다. 이와 같은 개업준비행위는 점포구입·영업양수·상업사용인의 고용 등 그 준비행위의 성질로 보아 영업의사를 상대방이 객관적으로 인식할 수 있으면 당해 준비행위는 보조적 상행위로서 여기에 상행위에 관한 상법의 규정이 적용된다. 그리고 영업자금 차입 행위는 행위 자체의 성질로 보아서는 영업의 목적인 상행위를 준비하는 행위라고 할 수 없지만, 행위자의 주관적 의사가 영업을 위한 준비행위였고 상대방도 행위자의 설명 등에 의하여 그 행위가 영업을 위한 준비행위라는 점을 인식하였던 경우에는 상행위에 관한 상법의 규정이 적용된다"고 판시하였다(대법원 2016. 5. 12. 선고 2014다37552 판결). 사안의 개요는 다음과 같다. 당구장을 운영하던 원고는 당구장 손님으로 온 주채무자를 알게 되었다. 주채무자는 당시 인근에서 노래방을 운영하고 있었는데 원고에게 노래방 주류단속이 심하여 스탠드바로 업종을 변경하려고 한다면서 시설자금을 신청하였으니 한 달 동안만 돈을 빌려달라고 하였고 원고는 주채무자가 운영하던 노래방을 타인에게 양도할 경우 원고의 사전 서면 동의를 받는 조건 및 피고의 연대보증 하에 돈을 빌려주었다. 그 후 주채무자가 돈을 갚지 않자 원고는 주채무자를 상대로 소송을 제기하였고 승소판결이 2002. 12. 26. 확정되었다. 그 후 판결에 의하여 확정된 채권의 소멸시효 10년이 다가오자 원고는 주채무자 및 피고를 상대로 시효연장을 위한 소송을 제기하였고, 1심에서 피고는 피고 명의로 작성된 차용증의 진정성립을 다투었으나 피고의 주장은 모두 배척되었다. 2심에서 피고는 새로 상사 소멸시효 완성 주장을 하였으나 2심은 주채무자가 원고로부터 차용한 돈이 영업을 위한 준비행위라고 보기에 부족하다면서 피고의 항변을 배척하였다. 그러나 대법원은 원고 자신이 제1심 법원에 '주채무자가 자신에게 노래방 운영이 어려워 스탠드바로 업종을 변경하려 하고 이를 위해 시설자금대출을 신청하였으니 한 달만 돈을 빌려달라고 하여 대여하였다. 그 후 개업식에도 참석하였다'는 취지의 서면을 제출한 점, 피고가 2심에서 상사 소멸시효 항변을 하자 원고는 생활비 명목으로 돈을 빌려주었다고 주장하나, 단기간에 합계 6,200만원을 생활비 명목으로 준다는 것은 이례적이고, 생활비라면 주채무자가 운영하던 노래방의 종업원으로 당시 24세에 불과했던 피고에게 연대보증을 요구했다는 것도 납득하기 어렵다는 점 등을 들며 주채무자는 영업을 위한 준비행위로 원고로부터 차용하였고 원고도 이런 사정을 인식하고 대여하였다고 볼 여지가 충분하다면서 2심 판결을 파기 하였다. 이상의 판례에서 보는 것처럼 개인이 개인으로부터 영업자금을 빌리는 경우에도 개업준비행위에 해당하면 상사 소멸시효가 적용된다. 문제는 개업준비행위에 해당하는지 여부를 어떻게 판단할 것인가 인데 위 사안에서는 증언과 당사자의 주장을 기초로 판단하였다. 그러나 차용증에 자금 차입의 목적을 명시하는 것이 바람직한 문제해결책으로 판단된다. 차용증에 자금 차입의 목적이 신규 사업(물론 상행위에 해당해야 한다)을 위한 것으로 명시되어 있다면 대주나 차주 모두 상행위를 위한 것임을 알면서 자금을 차입한 것이 되므로 이에 대해서는 상사 소멸시효가 적용될 것이다. 한편, 위 사건과 관련해서는 주채무자에 대한 판결확정의 효력이 연대보증인에게 미치는지도 문제된다. 원래 시효의 중단은 당사자 및 그 승계인 간에만 효력이 있지만(민법 제169조), 예외적으로 주채무자에 대한 시효의 중단은 보증인에 대하여 그 효력이 있다(민법 제440조). 그런데 민법 제165조는 판결에 의하여 확정된 채권은 단기의 소멸시효에 해당한 것이라도 그 소멸시효는 10년으로 한다고 규정하고 있을 뿐, 주채무자에 대한 확정판결이 보증인에 미치는 효력과 관련하여 민법 제440조와 같은 예외규정을 두고 있지 않다. 대법원도 "채권자와 주채무자 사이의 확정판결에 의하여 주채무가 확정되어 그 소멸시효기간이 10년으로 연장되었다 할지라도 그 보증채무까지 당연히 단기소멸시효의 적용이 배제되어 10년의 소멸시효기간이 적용되는 것은 아니고, 채권자와 연대보증인 사이에 있어서 연대보증채무의 소멸시효기간은 여전히 종전의 소멸시효기간에 따른다"고 판시(대법원 2006. 8. 24. 선고 2004다26287 판결)하고 있다.

최근 서울고등법원은 구성원 변호사의 미납 출자금을 대표변호사가 개인 대출을 받아 충당한 사건에서 법무법인의 책임을 인정하였다(서울고등법원 2016. 2. 3. 선고 2014나56968판결). 사안의 개요는 다음과 같다. 원고와 함께 법무법인을 설립하기로 한 구성원 변호사 중 1인이 출자금을 미납하여, 대표변호사인 원고가 미납한 출자금을 개인 대출을 받아 충당한 후 법무법인을 설립하였다. 출자금을 미납한 변호사는 얼마 후 휴업하였다(2016. 2. 22.자 법률신문 기사는 해당 변호사가 동업관계에서 탈퇴했다고 적고 있으나 탈퇴한 변호사는 다른 변호사이다). 그 후 원고의 개인대출을 법무법인이 인수하였고 원고가 그 채무를 연대보증 하였는데, 원고는 자기 자금으로 법무법인이 인수한 대출금채무를 일부 변제하였다. 1심은 이 사건 대출 채무자 명의가 변경된 것은 인정하면서도 이를 원고 자신을 위한 용도로 사용된 것으로 보아 원고의 청구를 기각하였다. 1심에서는 원고가 자신이 법무법인의 위임사무 처리를 위하여 각종 돈을 지출했다면서 비용상환청구를 한 것인데 자신이 출연하지 않은 돈에 대해서도 비용상환청구를 하는 등 청구 내용 자체가 쉽게 납득되지 않는다. 2심에서 원고는 자신이 변제한 것에 대해서만 구상금 청구를 하는 것으로 청구취지를 감축했고 변제한 것으로 인정된 금액은 전부 인용되었다. 이 사건은 연대보증인이 자신의 돈으로 주채무자의 채무를 변제한 후 주채무자에게 구상금 청구를 한 전형적인 사건으로 사건 내용 자체는 법률적으로 특이할 것이 없다. 다만, 이 사건은 원고가 법무법인의 대표변호사이고 피고는 법무법인인데(실질적 피고는 대표변호사를 제외한 나머지 구성원 변호사들이라고 할 수 있다), 법률전문가인 변호사들 사이에 계약과 관련하여 분쟁이 발생하였다는 점이 특이하다면 특이하다. 법무법인의 구성원 변호사들은 대출금 채무를 법무법인이 인수하기 위하여 대출채무자 명의를 대표변호사에서 법무법인으로 변경하는 것에 동의하였음에도(판결문 상으로는 당시 법무법인의 구성원 변호사들이 채무인수 및 명의변경에 동의한 것으로 되어 있다), 이는 형식적으로 변경한 것일 뿐 실제로 채무인수에 동의하지 않았다고 주장하였다. 그러나 대출 채무자 명의가 변경되었을 뿐 아니라 법무법인의 대차대조표와 계정별원장에도 대출금 채무와 동일한 금액이 단기차입금으로 계상되어 있으며, 특히 법무법인의 특별대리인(대표변호사가 원고여서 법무법인을 대표할 특별대리인이 선임된 것으로 이해된다)조차 대출금 계좌에서 인출된 금액이 법무법인을 위해 사용되었다는 취지로 진술한 사정을 보면 법무법인의 주장은 납득하기 어렵다. 이 사건에서 법무법인은 계약서와 다른 주장을 하고 있는 것이다. 의뢰인들에게는 계약서를 꼼꼼히 검토해야 한다는 자문을 수 없이 했을 변호사들이 정작 자신이 당사자로 체결하는 계약서에 대해서는 제대로 검토하지 않은 채 날인하였다는 것이다. 중이 자기 머리 못 깎는다는 속담은 있지만 변호사가 자신이 체결한 계약서의 문구와 다르게 주장한다면 의뢰인들이 납득할 수 있을지 의문이다.