담임 교체를 요구한 보호자에대한 조치는 학교장의 권고사항에 불과했지만, 법원이 처분성을 인정하고 그 조치가 적법했음을 확인한 의미가 크다. 1. 레드카드·교실청소로 야기된 사건 2021년 4월 20일 전주○○초등학교 2학년 교실에서 학생이 수업 중에 페트병을 손으로 비틀어 큰 소리를 냈다. 담임교사가 하지 말라고 하였음에도 계속해서 페트병을 비틀어 소리를 내자 교사는 그 학생의 이름표를 레드카드 옆에 붙였다. 그 교실 칠판에는 호랑이가 양손에 옐로카드와 레드카드를 들고 있는 그림을 붙이고 수업 시간에 잘못한 아이들의 이름표를 옐로카드 혹은 레드카드 옆에 붙인 후 이름표가 부착된 아이들이 방과 후 교사와 함께 교실 정리를 한 후 하교하도록 하였다. 이 레드카드 제도는 교사와 학생들 사이의 약속으로 시행 중이었고, 이름표가 부착된 학생은 교사가 명시적으로 지시하지 않더라도 교실에 남아 청소를 했다. 그날 레드카드를 받았던 학생은 방과 후 교실에 남아 빗자루를 들고 있었고, 이 모습을 본 교사는 학생에게 하교하라고 하였다(헌재 2022헌마1119). 이와 달리 법원은 교사가 학생에게 방과 후 빗자루로 교실 바닥을 약 14분간 쓸게 하였다고 했다(대법원 2023두37858). 학생의 어머니는 당일 오후부터 지속적으로 그 초등학교 교장 등에게 담임 교체를 요구하였고, 교육청에 민원을 접수하였으며, 2회에 걸쳐 12일간 학생을 학교에 출석시키지 않았다. 담임교사는 스트레스로 인한 일과성 완전기억상실 증세를 보여 119구급차에 실려 입원하였고, 열흘간 병가를 내고 치료받았다. 반면 학생 어머니는 담임교사를 아동학대 혐의로 고소하였다. 학교장은 학생 어머니에게 ‘부당한 담임 교체 요구’를 조치이유로 하고, ‘반복적 부당한 간섭’을 침해행위 유형으로 하여 ‘교육활동 침해행위인 반복적 부당한 간섭을 중단하도록 권고함’이라는 침해자 조치 내용의 통지서를 발송하였다(이 사건 조치). 학생 어머니(원고)는 이 사건 조치의 취소를 구하는 재판을 청구했다. 한편 검사는 담임교사에 대하여 아동학대 혐의를 인정한 후 여러 사정을 참작하여 기소유예처분을 하였다. 담임교사는 기소유예처분의 취소를 구하는 헌법소원심판청구를 했다. 2. 법원의 판결 항소심은 레드카드 벌점제는 교사가 훈육에 따르지 않는 아동의 이름을 공개하여 창피를 줌으로써 따돌림의 가능성을 열어주고, 강제로 청소 노동까지 부과한 것이어서 아동의 인간적 존엄성에 대한 침해행위임이 분명하여 정당한 교육활동에 해당한다고 볼 수 없다는 이유로, 교원의 행위가 교육활동 침해행위인 ‘반복적 부당한 간섭’에 해당한다고 인정되지 않는다고 봐서 원고의 청구를 인용했다(광주고등 2023. 2. 15. 선고 (전주)2022누1550 판결). 대법원은 원고의 간섭 대상 행위는 ‘레드카드 벌점제’가 아니라 ‘담임교사로서의 직무수행 전체’인데 담임교사는 법률상 자격 있는 초등학교 교사로서 원고가 간섭한 담임교사의 직무수행은 정당한 교육활동에 해당하고, 원고의 행위는 교육활동 침해행위인 ‘반복적 부당한 간섭’에 해당함에도 불구하고, 교원지위법 제15조 제1항 제4호 등에 따른 보호조치의 주체, 절차, ‘정당한 교육활동’과 ‘반복적 부당한 간섭’의 의미에 관한 법리 등을 오해하고, 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다는 이유로 원심판결을 파기·환송했다(대법원 2023. 9. 14. 선고 2023두37858 판결). 3. 헌법재판소의 결정 헌법재판소는 2023년 10월 26일 재판관 전원일치 의견으로, ① 청구인(초등학교 교사)이 방과 후 피해 아동을 하교시키지 아니하고 남긴 후 교실을 청소하도록 지시하였는지 여부, ② 청구인이 레드카드 옆에 피해 아동의 이름표를 붙인 행위가 피해 아동의 정신건강 또는 복지를 해치거나 정신건강의 정상적 발달을 저해할 정도 혹은 그러한 결과를 초래할 위험을 발생시킬 정도에 이르렀는지 여부를 각각 인정할 증거가 부족함에도, 피청구인(전주지방검찰청 검사)이 청구인에게 아동학대범죄 혐의를 인정한 것은 중대한 수사미진의 잘못이 있다고 청구인의 심판청구를 인용하는 결정을 하였다(헌재 2023. 10. 26. 2022헌마1119). 4. 학생, 보호자, 학교의 장·교원의 권리와 의무 (1) 학생의 보호와 의무 모든 국민은 그 보호하는 자녀에게 적어도 초등교육과 법률이 정하는 교육을 받게 할 의무를 진다(헌법 제31조). 학교의 설립자·경영자와 학교의 장은 「헌법」과 국제인권조약에 명시된 학생의 인권을 보장하여야 한다(초·중등교육법 제18조의4). 따라서 학교는 국제인권조약인 ‘유엔아동권리협약’의 인권까지 보장해야 한다. 학생은 교직원 또는 다른 학생의 인권을 침해하는 행위를 하여서는 아니 된다(초·중등교육법 제18조의4). 학생이 담임교사나 다른 학생을 폭행하고 수업을 방해하는 일이 빈발하여 신설된 조문이다. 학교가 교육공간이 아닌 범죄장소로 변해가는 현실을 반영한 것이다. (2) 보호자의 권리와 의무 부모 등 보호자는 보호하는 자녀 또는 아동이 바른 인성을 가지고 건강하게 성장하도록 교육할 권리와 책임을 가진다. 보호자는 보호하는 자녀 또는 아동의 교육에 관하여 학교에 의견을 제시할 수 있으며, 학교는 그 의견을 존중하여야 한다(교육기본법 제13조). 학생 또는 보호자는 학교의 장과 교원의 생활지도가 부당하다고 판단하는 경우 학교의 장에게 14일 이내에 이의를 제기할 수 있다. 다만 동일한 내용으로 정당한 사유 없이 반복적으로 이의를 제기하는 경우 2회 이상 답변하고 그 이후에는 답변을 거부할 수 있다(교원의 학생생활지도에 관한 고시 제17조). 최근 개정된 초·중등교육법은 학교장이 보호자의 민원 처리를 전담하도록 했다. 따라서 보호자는 교원의 생활지도에 관한 의견을 학교장에게 제기하여야 하고, 담임교사를 직접 만나 시비하는 일은 없어야 한다. 보호자가 담임교사를 상대로 금품을 빼앗고 지속적인 민원제기로 극단적 선택을 하는 사건이 발생함에 따라 보호자의 의무를 강조하는 조항도 신설됐다. 즉, 보호자는 교직원 또는 다른 학생의 인권을 침해하는 행위를 하여서는 아니 된다. 보호자는 교육활동의 범위에서 교원과 학교의 전문적인 판단을 존중하고 교육활동이 원활히 이루어질 수 있도록 적극 협력하여야 한다(초·중등교육법 제18조의5). (3) 교원의 지위와 책무 학교교육에서 교원의 전문성과 교권은 존중되어야 하고, 교원은 그 전문적 지위나 신분에 영향을 미치는 부당한 간섭을 받지 아니한다(교육기본법 제14조). 교사는 법령에서 정하는 바에 따라 학생을 교육한다. 교원의 ‘교육활동’은 학교의 교육과정 또는 학교의 장이 정하는 교육계획 및 교육방침에 따라 학교의 안팎에서 학교장의 관리·감독하에 행하여지는 수업·특별활동·재량활동·과외활동·수련활동·수학여행 등을 말한다(학교안전법 제2조). 교원이 학생에 대한 교육과 지도를 할 때 그 권위를 존중받을 수 있도록 특별히 배려하여야 한다(교원지위법 제2조). 이를 위하여 교원 보수 우대, 불체포특권, 신분보장을 배려하고 있는데, 학생과 보호자가 교원의 권위를 존중하는 것이 핵심이다. 그럼에도 교원의 교육적 판단이 무시되고 공격당하는 현실을 고려하여 학생과 보호자의 교육활동 침해행위 유형을 확대하고, 그에 대한 제재조치도 강화하는 법 개정이 있었다. 교육활동 침해행위 중 “교원의 교육활동을 부당하게 간섭하거나 제한하는 행위로서 목적이 정당하지 아니한 민원을 반복적으로 제기하는 행위”가 있는데, 여기서 “반복적으로” 요건은 교원이 보호자에게 오랫동안 시달릴 수 있으므로 폐지하는 것이 좋다. ‘교육활동 침해 행위 및 조치 기준에 관한 고시’(교육부 고시)에는 학교의 교육활동이 얼마나 다양하게 침해당하고 있는지 말해준다. 사교육을 우선시하고 학교는 졸업장 받는 기관으로 취급됨에 따라 교원에 대한 태도는 거칠어지고 폭력적으로 변해가고 있다. 그럼에도 교원은 아직은 미숙한 학생의 인권을 섬세하게 보호하면서 교육활동을 해야 함은 당연하다. 5. 마치면서 항소심 판결은 레드카드 벌점제는 교사가 훈육에 따르지 않는 아동의 이름을 공개하여 창피를 줌으로써 따돌림의 가능성을 열어주었다고 하고, 방과 후 학생에게 청소하도록 한 것을 강제노동으로 판시한 것은 상당히 충격적이다. 대법원에서 이 판결을 파기하지 않았다면, 교육현장은 큰 혼란에 휩싸였을 것이다. 담임 교체를 요구한 보호자에 대한 이 사건 조치는 학교장의 권고사항에 불과했지만, 법원이 처분성을 인정하고 그 조치가 적법했음을 확인한 의미가 크다. 2023. 9. 27. 개정된 교원지위법, 초·중등교육법, 교육기본법, 유아교육법은 학교가 범죄 없는 평화로운 교육환경이 될 수 있도록 여러 내용을 신설했다. 그러나 대부분 보호자와 학생의 교육활동 침해를 금지하는 선언적 내용과 그 위반에 대한 행정적인 절차를 강화하는 것이라서 한계도 분명하다. 교원의 교육활동은 아동학대행위가 아니라는 규정도 신설했지만, 교원에 대한 고발이 근절될지는 의문이다. 향후 교원에 대한 공격행위를 범죄화하고 이를 가중처벌하는 입법 움직임도 일어날 것으로 보인다. 정형근 경희대 객원교수(법무법인 한미 변호사)

1. 사안의 개요 원고는 1992년생으로 2011년부터 2014년까지(이하 ‘이 사건 기간’) 미국에 있는 대학에서 학부과정을 수료하였다. 원고의 조모는 이 사건 기간 동안 매월 800만 원 내지 1,000만 원씩 합계 334,833,374원(이하 ‘이 사건 금원’)을 원고의 계좌로 송금해 주었고, 원고는 이 사건 금원을 교육비 및 생활비로 사용하였다. 한편, 원고의 부친은 2014년경 사망하였다. 또한 원고의 조모는 2018년경 사망하였고 원고와 원고의 모친은 원고 조모의 재산을 공동으로 상속하였다. 과세당국은 상속세 세무조사를 실시하여 원고의 조모가 이 사건 기간 동안 원고의 계좌로 해외 송금한 이 사건 금원을 사전증여재산으로 보고 증여세(가산세 포함) 합계 280,655,110원을 결정·고지하였다. 2. 관련규정 및 그 개정연혁 구 상속세 및 증여세법(이하 ‘상증세법’, 2003. 12. 30. 법률 제7010호로 개정되기 전의 것) 제46조 제5호는 ‘사회통념상 인정되는 이재구호금품, 치료비 기타 이와 유사한 것으로서 대통령령으로 정하는 것’을 비과세되는 증여재산으로 규정하고 있었고, 그 위임에 따라 구 상증세법 시행령(2003. 12. 30. 대통령령 제18177호로 개정되기 전의 것) 제35조 제4항 제1호에서 위 ‘대통령령으로 정하는 것’의 하나로 ‘민법상 부양의무자 상호간의 생활비 또는 교육비로서 통상 필요하다고 인정되는 금품’을 규정하고 있었다. 이후 상증세법은 2003. 12. 30. 법률 제7010호로 개정되면서 위 제46조 제5호는 ‘사회통념상 인정되는 이재구호금품, 치료비, 피부양자의 생활비, 교육비 기타 이와 유사한 것으로서 대통령령이 정하는 것’으로 개정되고, 같은 날 대통령령 제18177호로 개정된 상증세법 시행령에서 위 제35조 제4항 제1호는 삭제되었다. 3. 서울행정법원의 판단 그런데 서울행정법원은 위와 같은 상증세법 제46조의 개정에도 불구하고 “상증세법 제46조 제5호의 문언 내용과 체계, 개정 연혁과 구 상증세법 제46조는 증여재산의 공익성 또는 사회정책적 고려에서 증여세의 과세를 배제하는 규정이므로 부양의무 여부를 불문하고 교육비에 해당하는 금액이 비과세되는 증여재산이라고 해석하는 것은 위 규정의 취지에 부합하지 않는 점 등을 종합적으로 고려하여 보면, 위 규정의 ‘피부양자의’ 부분은 ‘생활비, 교육비’를 모두 수식하는 것으로 봄이 타당하다(서울행정법원 2021. 7. 13. 선고 2020구합82185 판결).”고 판단하였다. 즉 서울행정법원은 부양의무자가 피부양자의 생활비나 교육비를 지원한 경우에는 비과세되는 증여재산으로 볼 수 있으나, 원고를 부양할 지위에 있는 원고의 부모가 있고 성인인 원고 스스로도 경제력이 있어 원고의 조모를 부양의무자로 볼 수 없어 이 사건 금원은 원고의 유학기간 중 생활비나 교육비로 사용되었더라도 증여세 비과세대상에 해당한다고 볼 수 없다고 판단한 것이다. 4. 비판적 검토 경우에 따라서 해외유학경비까지 증여세 비과세대상으로 보는 것은 국민정서에 맞지 않을 수 있을 것이다. 그러나 상증세법 제46조의 문언, 규정 체계, 개정 연혁 등을 고려할 때 서울행정법원의 판단은 수긍하기 어렵다. 구 상증세법 시행령에서는 ‘민법상 부양의무자 상호간의 생활비 또는 교육비’라고 규정하고 있었으나, 2003년 개정 상증세법에서는 ‘피부양자의 생활비’, ‘교육비’로 구분하고 있어 ‘피부양자의’ 부분이 ‘생활비, 교육비’를 모두 수식한다고 보는 것은 매우 무리한 해석으로 보인다. 물론 대법원이 조세정책상 이유 등에서 통상적인 문언의 해석범위를 넘는 판단을 하는 경우가 종종 있기는 하다. 그러나 최근 대법원이 법인세법 제15조 제3항에서 수익의 범위를 시행령에 위임한 것과 관련하여 법인세법 제67조에 따라 소득처분을 하기 위한 조세정책상 이유 등에서 익금으로 보는 것까지 탄력적으로 대통령령에서 정하려는 취지라고 판시한 것(대법원 2021. 7. 29. 2020두39655 판결)처럼 관련 규정체계상 그와 같이 해석할 수 있는 경우이여야 할 것이다. 한편, 상증세법 제46조의 개정연혁을 고려하더라도 서울행정법원과 같이 해석하기는 어려워 보인다. 위 2003년 개정 상증세법은 종전 증여의제규정을 보완하여 증여재산가액 계산에 관한 예시규정으로 전환하고 예시되지 아니한 재산의 무상이전이나 가치증가분 등에 대하여도 증여세를 과세할 수 있도록 포괄규정을 마련하였다(법 제32조 내지 제42조). 그리고 위 2003년 상증세법 개정이유에는 “완전포괄주의 도입에 따른 중산·서민층의 불편을 최소화하기 위하여 사회통념상 인정되는 치료비(이재구호품의 오기로 보임), 피부양자의 생활비 및 교육비 등에 대하여는 증여세를 비과세하도록 함(법 제46조제5호)”이라며 교육비에 대해서는 부양의무를 따지 않고 비과세할 것임을 명확히 한 바 있다. 또한 사용목적이 다양하고 기준마저 설정하기 어려운 생활비의 경우 부양의무를 통해 일정한 제한을 할 필요가 있을 수 있으나, 사용목적과 사용처가 명확히 확인되는 교육비까지 부양의무를 통해 제한하여야 할 논리필연적인 이유가 있다거나 사회 정책적 필요가 있다고 보기도 어렵다. 나아가 유학의 목적, 내용, 경위도 다양할 것이므로 유학비용이라고 하여 일률적으로 부유층만의 문제로 보아 비과세대상이 아니라고 보는 것도 문제로 생각된다. 이처럼 상증세법 제46조가 피부양자의 교육비만을 비과세대상으로 규정하고 있다고 볼 수는 없으므로 이 사건 금원 중 교육비로 사용된 부분까지 증여세를 부과한 것은 잘못된 것으로 보아야 할 것이다. 임화선 변호사 (법무법인(유한) 동인)

- 서울중앙지방법원 2016가단5152793 판결 - 1. 사건의 개요 피고 A(남)와 피고 B(여)는 2016. 3. 20. 함께 원고가 운영하는 예식장을 방문하여 2016. 5. 14. 예식장을 사용하겠다는 의사를 표시하였고, 원고로부터 예식장 사용료 및 식음료, 꽃장식 비용 등으로 약 3,900만원을 안내 받았다. 2016. 3. 21. 피고 A는 원고에게 계약금 100만원을 송금하였다. 원고는 피고들에게 이메일로 예식장사용에 관한 웨딩계약서와 행사계약규정을 보내주었는데, 행사계약규정 3조에서는 이용자의 사정으로 당일에 행사를 취소하는 경우에는 계약된 총 예식금액의 70%를 배상하는 것으로 기재되어 있다. 피고들은 2016. 4. 8. 원고 예식장을 다시 방문하여 플라워미팅을 하고 예식에 사용될 꽃장식 디자인에 관하여 설명을 듣고 세부사항을 확정하였으며 그 샘플 사진을 받아 확인하였고, 2016. 5. 1. 피고 B의 부모님과 함께 예식에 사용될 식사를 시식하였다. 피고들의 예식 당일인 2016. 5. 14. 피고 B는 피고 A로부터 예식을 취소하여 달라는 부탁을 받고 원고에게 예식장 사용계약을 취소하였다. 원고는 2016. 6. 8.경 피고들을 상대로 내용증명우편을 발송하여 계약금액의 70%에서 계약금 100만원을 공제한 약 2,600만원을 청구하였다. 피고 A에 대하여는 공시송달로 진행되었고, 피고 B는 자신은 예식장 사용계약의 당사자가 아니고, 총 예식금액의 70%에 달하는 손해배상은 부당하게 과다하다고 주장하였다. 2. 판결의 요지 가. 피고들이 원고가 운영하는 예식장을 방문하여 예상견적을 받고, 피고 A가 계약금을 송금한 점, 피고들이 플라워미팅 및 시식 등을 통하여 예식진행의 과정을 확인한 점에 의하면 원고와 피고들 사이에 구두로 또는 묵시적으로 예식장 사용계약이 체결되었다고 추인할 수 있다고 하면서 피고 B는 피고 A와 공동하여 예식장 사용계약에서 정한 바에 따라 당일 취소로 인한 손해배상금을 지급할 의무가 있다. 나. 다만, 민법 398조 2항에 따라 예식장 사용계약이 피고 A의 사정으로 취소되고, 실제로 예식이 진행되지는 않은 사정 등을 고려하여 손해배상예정액의 50% 정도인 1,300만원으로 감액함이 상당하다. 3. 검토 가. 예식장 사용계약도 청약자와 승낙자 사이의 의사의 합치가 있으면 되고 특별히 형식을 요구하지 않는다. 다만, 의사의 합치를 명확하게 한다는 의미에서 계약서를 작성하는 경우가 많다. 계약의 성립은 이를 주장하는 사람이 증명해야 한다. 피고 A가 계약서에 서명하지 않았다고 하더라도 피고 A가 계약서를 이메일로 확인하고 계약금 100만원을 원고에게 송금한 것으로 원고와 피고 A 사이에 구두 계약 또는 묵시적 계약이 체결되었다고 볼 수는 있을 것이다. 그러나, 아래에서 보는 바와 같이 원고와 피고 B 사이에 예식장 사용계약이 구두 또는 묵시적으로 체결되었다고 보기는 어렵다. 나. 약관의규제에관한법률 3조에 의하면 사업자는 계약을 체결할 때에는 고객에게 약관의 내용을 계약의 종류에 따라 일반적으로 예상되는 방법으로 분명하게 밝히고, 고객이 요구할 경우 그 약관의 사본을 고객에게 내주어 고객이 약관의 내용을 알 수 있게 하여야 하고(2항 본문), 사업자는 약관에 정하여져 있는 중요한 내용을 고객이 이해할 수 있도록 설명하여야 하며(3항 본문), 사업자가 2항 및 3항을 위반하여 계약을 체결한 경우에는 해당 약관을 계약의 내용으로 주장할 수 없다(4항)고 규정하고 있다. 대상 판결에서는 ‘원고가 피고들에게 예식장사용에 관한 웨딩계약서와 행사계약규정을 이메일로 보내주었다’고 했지만, 정작 피고 B가 그 이메일을 받았는지는 명확하게 밝히지 않고 ‘피고 A가 이메일을 받은 사실을 피고 B가 인정하고 있다’고만 설시하고 있다. 또한 ‘피고 B도 다시 원고의 예식장을 방문하여 예식의 세부내용과 진행상황을 확인’하였다고 하면서 원고가 피고 B에게 예식장 사용계약서의 내용(특히 위약금 관련 내용)을 설명하였다거나 확인하였다는 설시는 보이지 않는다. 피고 B가 계약서를 이메일로 받았는지가 증명되지 않았고, 원고가 피고 B에게 계약의 중요한 내용을 설명하였다는 등 약관이 계약의 내용으로 편입되기 위한 절차를 밟지 않은 상황에서 원고와 피고 B 사이에 구두 또는 묵시적으로 계약이 체결되었다고 보는 것은 수긍하기 어렵다. 엄경천 변호사(법무법인 현재)

이 사건은, 갑이 을에게 병에 대한 과거양육비를 청구하던 중 을이 제1심 심판 계속 중 사망하자 을의 상속인들을 상대로 소송수계신청을 하여 과거양육비의 지급을 구한 사안이다. 일찍이 대법원은 “어떠한 사정으로 인하여 부모 중 어느 한 쪽만이 자녀를 양육하게 된 경우에, 그와 같은 일방에 의한 양육이 그 양육자의 일방적이고 이기적인 목적이나 동기에서 비롯한 것이라거나 자녀의 이익을 위하여 도움이 되지 아니하거나 그 양육비를 상대방에게 부담시키는 것이 오히려 형평에 어긋나게 되는 등 특별한 사정이 있는 경우를 제외하고는, 양육하는 일방은 상대방에 대하여 현재 및 장래에 있어서의 양육비 중 적정 금액의 분담을 청구할 수 있음은 물론이고, 부모의 자녀양육의무는 특별한 사정이 없는 한 자녀의 출생과 동시에 발생하는 것이므로 과거의 양육비에 대하여도 상대방이 분담함이 상당하다고 인정되는 경우에는 그 비용의 상환을 청구할 수 있다(대법원 1994. 5. 13 자 92스21 전원합의체 결정).”고 하여 과거양육비 청구권을 인정해 왔다. 그리고 양육비채권에 대하여, 양육자가 상대방에 대하여 자녀 양육비의 지급을 구할 권리는 당초에는 기본적으로 친족관계를 바탕으로 하여 인정되는 하나의 추상적인 법적 지위라고 할 것이고, 이것이 당사자 사이의 협의 또는 당해 양육비의 내용 등을 재량적·형성적으로 정하는 가정법원의 심판에 의하여 구체적인 청구권으로 전환됨으로써 비로소 보다 뚜렷하게 독립한 재산적 권리로서의 성질을 가지게 된다. 따라서 당사자의 협의 또는 가정법원의 심판에 의하여 구체적인 지급청구권으로서 성립하기 전에는 과거의 양육비에 관한 권리는 양육자가 그 권리를 행사할 수 있는 재산권에 해당한다고 할 수 없다(대법원 2011. 7. 29.자 2008스67 결정, 대법원 2011. 8. 16.자 2010스85 결정 참조)고 하였고, “구체적인 청구권의 내용과 범위가 확정된 후의 양육비채권 중 이미 이행기에 도달한 후의 양육비채권은 완전한 재산권으로서 친족법상의 신분으로부터 독립하여 처분이 가능하다(대법원 2006. 7. 4.자 2006므751 결정)”고 판시하였다. 이 사건을 조금 더 구체적으로 살펴본다. 갑은 을과 교제하던 중 연락이 끊기자 병을 출산하여 줄곧 혼자 양육한 후 병이 성인이 된 이후에 을을 상대로 인지청구를 하고 인지판결이 확정되자 을에 대해 병에 대한 과거양육비를 청구하였다. 그런데 을이 제1심 심판 계속 중 사망하자, 갑이 병을 포함한 을의 상속인들을 상대로 소송수계신청을 하여 과거양육비의 지급을 구하였다. 제1심은 갑의 소송수계신청을 받아들여 본안에 관한 판단을 하였다. 그러나 이 사건 대상결정을 한 항고심은 양육자의 비양육자에 대한 과거양육비의 지급을 구할 권리 또는 비양육자의 양육자에 대한 과거양육비 지급의무는 미성년 자녀의 부모라는 신분적 지위에서 당연히 발생하는 일신전속적인 것이고, 앞서 본 법리에 따르면 당사자의 협의 또는 가정법원의 심판이 확정되기 전까지의 과거양육비 지급의무는 구체적인 재산상의 채무로 전환되지 않은 추상적인 법적 지위 또는 의무에 불과하여 원칙적으로 상속이 되지 않는다고 보았다. 나아가 과거의 양육비를 구할 수 있는 권리가 당사자의 협의 또는 가정법원의 심판의 확정에 의하여 구체적인 지급청구권으로 성립한 후에는 가족법상 신분으로부터 독립한 완전한 재산권으로 전환되어 과거양육비 청구권 또는 과거양육비 지급채무는 상속된다고 판시하였다. 그런데 이 사건에서는 갑과 을 사이에 과거 양육비 지급에 관한 협의가 있었다는 사실을 인정할 증거가 없으므로 을의 과거 양육비 지급채무는 아직 구체적인 재산상의 채무로 전환되지 않은 추상적인 법적 지위 또는 의무에 불과하여 상속의 대상이 될 수 없고, 따라서 을의 사망으로 이미 심판이 종료되었다고 판단한 것이다. 대상결정은 과거양육비 청구권 또는 과거양육비 지급채무가 추상적인 법적 지위에 머물러 있는 경우에는 일신전속권으로서 상속의 대상이 될 수 없으나 당사자의 협의 또는 가정법원의 심판의 확정에 의하여 구체적인 지급청구권으로 성립한 후에는 가족법상 신분으로부터 독립한 완전한 재산권으로 전환되어 상속된다고 판시한 최초의 결정으로서 의미가 크다. 배인구 변호사 (법무법인 로고스)

서울고등법원 2017. 8. 25.선고 2017나2015421 판결 이 사건은 어머니 성(姓)으로 변경한 원고가 어머니가 소속된 피고 종중의 종원임을 확인한 사례이다. 원고는 2014. 6.경 서울가정법원의 허가를 받아 자신의 성을 아버지의 성인 김씨에서 어머니 성인 이씨로 변경하고, 2015년에 어머니가 소속된 피고 종중에 종원 자격을 부여해달라고 요청했다. 피고 종중의 정관에는 종중은 종중 시조의 후손으로서 친생관계가 있고 혈족인 성년 남, 녀로 구성되며, 혈족이라도 다른 성으로 바꾸면 후손으로 인정하기 않는다고 규정되어 있으나, 피고 종중은 "종중은 본질적으로 부계혈족을 전제로 하는 종족단체"라며 "공동선조와 성과 본을 같이 하는 후손이더라도 모계혈족인 원고는 종원 자격이 없다"고 거부했다. 이에 원고가 종원지위확인의 소를 제기하였다. 1심 법원은 원고가 피고 종중의 회원인 어머니의 친생자로서 민법상 적법한 절차를 거쳐 성과 본을 변경하여 피고 종중의 공동선조와 성과 본을 같이 하는 후손인 성년인바, 피고 종중의 정관에 따라 피고 종중의 종원이라고 판단하고 원고 승소의 판결을 하였다. 그러자 피고가 종중이 본질적으로 부계혈족을 전제로 하는 종족단체라는 점에 대하여 아직까지 확고한 관습이 존재한다면서 항소하였다. 항소심인 서울고등법원은 원고가 종중의 공동선조와 성과 본을 같이 하는 성년 혈족이고, 종중에 관한 대법원 판례와 성·본 변경 제도의 취지를 볼 때 원고가 여성 종원의 후손이더라도 공동선조의 분묘수호와 제사 및 종원 상호간의 친목 등을 목적으로 구성되는 종중의 구성원이 될 수 있다고 보는 것이 조리(條理)에 합당하며, 설사 여성 종원의 후손은 여성 종원이 속한 종중의 구성원이 될 수 없다는 종래의 관습이나 관습법이 있었더라도 이는 변화된 우리 전체 법질서에 부합하지 않아 정당성과 합리성을 상실했다고 판시하고 피고의 항소를 기각하였다. 대법원은 2005. 7. 21. 선고한 2002다1178 전원합의체 판결을 통해 종래 조상숭배의 관념을 바탕으로 제사를 일족일가(一族一家)의 최중요사(最重要事)로 하는 종법사상(宗法思想)에 의해 정비되어 부계혈족을 전제로 하는 종족단체라고 인식되었던 종중에 대한 사회일반의 인식 변화, 우리 사회 법질서의 변화 등에 따라 종중 구성원의 자격을 공동선조의 후손 중 성년 남성만으로 제한하는 종래의 관습법이 더 이상 법적 효력을 가질 수 없게 되었고, 공동선조와 성과 본을 같이 하는 후손은 성별의 구별 없이 성년이 되면 당연히 그 구성원이 된다고 보는 것이 조리에 합당하다고 선언하였다. 또 민법 개정으로 자녀의 성과 본은 혼인신고 시 부모의 협의에 의하여 모의 성과 본을 따를 수 있고, 자의 복리를 위하여 자의 성과 본을 변경할 필요가 있을 때에는 법원의 허가를 받아 이를 변경할 수 있게 되었다. 따라서 공동선조와 성과 본을 같이 하는 성년 여성의 후손이 모계혈족이라는 이유만으로 당연히 종중의 구성원이 될 수 없다는 관습이 여전히 법적 규범으로서의 효력을 가진 관습법으로 존속하고 있다고는 보기 어렵다고 할 것이다. 위 판결은 우리 헌법상 개인의 존엄과 양성평등의 원칙, 종중에 관한 위 대법원 전원합의체판결의 판시, 성본변경에 관한 민법의 규정내용과 개정취지 등을 적극적으로 고려하여 공동선조와 성과 본을 같이 하는 후손이라면 여성의 후손이든, 남성의 후손이든 성별의 구별 없이 성년이 되면 종원의 지위가 있다는 것을 확인한 것으로 그 의의가 크다. 배인구 변호사 (법무법인 로고스)

이 사건 피상속인은 2010. 5. 10. 사망하였고, 상속인으로는 배우자인 청구인과 3명의 직계비속인 상대방들이 있다. 따라서 법정상속분은 배우자인 청구인이 3/9지분, 직계비속인 상대방들이 각 2/9지분이 된다. 그런데 청구인은 피상속인과 별거하면서 전혀 부양하지 않은 반면 상대방들인 직계비속 자녀 2명은 주택의 임대차보증금을 마련하여 피상속인과 동거하면서 부양하고 임종때까지 간병하였다. 피상속인이 사망하자 청구인이 법정상속인으로서 상속재산의 분할을 구하자 위 법원은 직계비속 자녀 2명에게 기여분을 각 40% 인정하였다. 결국 청구인에게 인정된 구체적 상속분은 6.6%(=1/15)이다. 민법 제1008조의2에서 정한 기여분 제도는 공동상속인 중에 피상속인을 특별히 부양하였거나 피상속인의 재산의 유지 또는 증가에 관하여 특별히 기여하였을 경우 이를 상속분 산정에 고려함으로써 공동상속인 사이의 실질적 공평을 도모하려는 것이다. 따라서 기여분을 인정하기 위해서는 공동상속인 사이의 공평을 위하여 상속분을 조정하여야 할 필요가 있을 만큼 피상속인을 특별히 부양하였거나 피상속인 재산의 유지 또는 증가에 특별히 기여하였다는 사실이 인정되어야 한다. 이 사건을 구체적으로 살펴보면, 청구인은 1982년경부터 피상속인과 별거하고 따로 생활하였고, 공장을 운영하면서도 피상속인에게 자녀들의 양육비나 생활비를 주지 않았으며, 피상속인이나 상대방들에게 아무런 연락도 없이 공장을 수차례 이전하여 피상속인이 자신의 거처를 알 수 없게 하였다. 또 청구인은 피상속인을 상대로 이혼 청구의 소를 제기하였으나 유책배우자라는 이유로 기각되었고, 피상속인이 투병생활을 할 때나 사망하였을 때에도 배우자로서 한 것이 아무 것도 없었다. 반면 장남은 공중보건의로 근무하기 시작한 2003. 3.경부터 매월 500,000원 가량씩을 피상속인에게 송금하였고, 2006. 6.경 한의원을 개원한 후에는 월 평균 100만 원 가량의 금원을 피상속인에게 지급하였으며, 피상속인에게 2008.경 약 2억 원을 송금해주었고, 2009. 6. 18. 피상속인이 심부전증으로 병원에 입원하게 되자 한의원을 폐업하고 장녀와 함께 피상속인을 간병하는 등 피상속인의 임종 때까지 부양과 간병을 하였다. 장녀 역시 취직을 한 2002. 10.경부터 피상속인에게 생활비조로 매월 약 700,000원 상당의 금원을 지급하고 피상속인이 사망하기 전까지 피상속인과 동거하며 피상속인을 부양하였는데, 2006.경부터는 자신의 급여, 퇴직금, 대출금 등으로 임대차보증금을 마련하여 직접 임대차계약을 체결한 집에서 피상속인과 함께 지냈다. 이와 같이 청구인은 유책배우자로서 법적인 혼인관계만 유지하고 있을 뿐이고, 상대방 중 장남과 장녀는 부모와 자식 사이에 통상 기대되는 수준 이상으로 피상속인을 특별히 부양하였으며, 피상속인의 재산의 유지 및 증가에 직접적으로 기여하였다. 이런 경우에 단순히 법정상속인의 지위에 있다는 이유로 청구인의 법정상속분을 그대로 인정한다면 공동상속인 사이에 공평하지 못하다는 것은 명백하다. 특히 이 사건에서는 피상속인의 재산의 유지 또는 증가에 관하여 특별히 기여하였다고 인정되는 다른 상속인들이 존재한다. 따라서 이 사건은 다른 상속인들인 상대방들의 기여분을 상당히 인정함으로써 그 반사적인 효과로서 명목상 상속인에 불과한 청구인의 실질적인 법정상속분을 줄이고 공동상속인 사이의 실질적 공평을 도모한 결정으로 그 의의가 크다고 할 것이다.

1.청구요지 청구인들은 세월호 참사 사망자들의 부모들로 2015. 3. 29. 시행된 「4·16세월호참사피해구제 및 지원 등을 위한 특별법(이하 ‘세월호피해지원법’)」과 관련하여 피해자 및 유가족들이 국가로부터 배상금 등을 수령하기 위해 4·16세월호참사 배상 및 보상 심의위원회(이하 ‘심의위원회’)에 제출하여야 하는 동의서 작성서식을 명시한 시행령 별지상에 ‘신청인은 배상금 등을 받았을 때에는 4·16세월호참사로 인한 손해·손실 등에 대하여 국가와 재판상화해를 한 것과 같은 효력이 있음에 동의하고, 4·16세월호참사에 관하여 어떠한 방법으로도 일체의 이의를 제기하지 않을 것임을 서약합니다’라 명시된 부분 중 밑줄부분(이하 ‘이의제기금지조항’)이 위임입법의 한계를 넘어선 것으로 청구인들의 재판청구권·표현의 자유·재산권을 침해한다고 주장하였다. 그리고 이외에도 배상금 지급의 결정에 대하여 입법자가 아닌 세월호피해지원법상의 심의위원회가 규정하도록 한 것은 법률유보원칙에 위배되며, 배상금 수령시에 국가의 책임여부를 묻지 않고 동의서를 받도록 한 점은 유가족들을 보상금이나 챙기려한다는 불명예스러운 인상을 주어 청구인들의 인격권이나 명예권을 침해한다고 헌법소원을 제기하였다. 2. 결정의 요지 다수의견은 이의제기금지조항은 세월호피해지원법에는 전혀 없는 표현으로 모법의 근거 없이 시행령에서 임의로 추가한 것으로 법률유보원칙에 위배된 것이며, 피해자들이 이의제기금지조항이 포함된 동의서를 작성하면 향후 세월호참사와 관련된 일체의 문제제기를 할 수 없게 된다는 우려로 행동을 위축하는 효과를 발생시켜 청구인들의 일반적 행동의 자유를 제한할 수 있다고 판단하였다. 그리고 이의제기금지조항은 향후 재판상 문제가 될 경우 법률적으로 의미 없는 기재라고 해석될 가능성이 다분하지만 일반적 행동의 자유는 재판단계이전에 일상생활에서 자신의 의사를 결정하고 이에 따른 행위를 하는 데 대한 자유권으로 이러한 가능성만으로 공권력이 행사가 되지 않는다고 할 수 없다고 보았다. 그리하여 이에 따라 이의제기금지조항은 헌법에 위배된다고 결정하였고 나머지 심판청구는 모두 받아들이지 않았다. 3. 반대의견 그러나 위 결정 다수의견에 대한 반대의견은 피해자가 이의제기금지조항이 명시되어 있는 동의서를 제출하여 배상금 등을 지급받아 재판상 화해가 성립된다고 하더라고 그 효력이 미치는 범위는 ‘세월호참사와 관련하여 입은 손해나 손실 등 피해’에 한정되는 것이지. 더 나아가 세월호참사의 진상규명이나 책임자처벌 요구를 하지 못하거나 관련 형사소송에서 피해자로서 참여하는 권리 등을 잃게 되는 효과가 발생하는 것이 아님은 명백하고, 이의제기금지조항은 전단 부분인 ‘국가와 재판상 화해를 한 것과 같은 효력이 있음에 동의한다’와 함께 붙여서 해석하여야 하며 이에 따를 경우 이의제기금지조항은 모법인 세월호피해지원법에 따라 성립되는 재판상 화해의 의미와 효력에 대하여 구체적으로 다시 설명하고 확인시켜 주는 의미만을 갖고 있을 뿐이므로 모법을 넘어서는 내용을 규정하여 피해자들의 일반적 행동의 자유를 새롭게 제한하는 효과를 가져오는 것은 아니라고 판단하였다. 4. 결정의 의의 법률가의 입장에서 볼 때 이의제기조항은 반대의견과 같이 모법인 세월호피해지원법과 문구 전단의 내용을 볼 때 법률적으로 그 효과가 제한적인 것으로 해석될 가능성이 높다. 그러나 일반국민의 입장 특히 피해자 입장에서 볼 때 ‘어떠한 방법으로도 일체의 이의제기를 할 수 없다’는 문구가 있는 동의서에 서명하기란 쉽지 않다. 사인간의 합의서에 있어서도 이러한 문구를 보면 한번 더 망설이는 것이 보통이다. 더구나 국가기관에 제출하는 동의서에서 이러한 문구를 본다면 개인 입장에서는 더욱 위축될 수 밖에 없다. 또 일반국민의 입장에서는 이러한 동의서가 형사소송이나 책임자처벌요구와는 별개라는 것을 인식하기 쉽지 않다. 결국 이번 결정은 일반적 행동의 자유권의 제한에 대한 기준을 법률가의 기준이 아닌 일반 국민 특히 피해자의입장에서 행동의 자유가 현실적으로 제한될 수 있는지를 기준으로 판단한 것에 그 의의가 있다.

서울중앙지방법원 2017. 2. 8. 선고 2016가단5025570 판결은 어린이통학버스 운영자와 운전자에게 강한 주의의무가 있음을 보여주는 의미있는 판결이다. 사안은 2015. 8. 28. 오후 평택시 소재 어린이 보호구역인 주택가 도로에서 6세 초등학생이 학원 통원차량인 이스타나 승합차에서 내려 그 차 앞으로 길을 건너다가 마침 그 차량 왼쪽으로 지나가던 차량에 충격되어 사망한 사고인데, 학원차 운전자는 차에서 내리지도 않았고 비상등도 켜지 않았으며 운전석에 앉아 어린이가 건너는 것을 지켜보았을 뿐이다. 망아의 부모는 직접 사고를 일으킨 가해차량 운전자, 가해차량의 보험사, 학원 원장, 학원차 운전기사를 묶어 손해배상 청구소송을 제기하면서 학원차 기사는 어린이를 안전한 곳까지 이동시켜주지 않은 잘못, 학원장은 학원차 기사에게 평소에 안전교육을 제대로 하지 않은 점을 주장했다. 학원장과 학원차 기사는 학원버스에서 안전하게 내렸고 그 앞으로 건너는 걸 기다려 주던 중 뒤에서 오던 차에 사고당한 것이기에 직접 충격한 차의 잘못일 뿐 학원차 기사는 아무런 잘못 없다고 주장했지만, 법원은 유치원생과 별 차이 없는 초등학교 저학년생은 학원에 가기 위해 학원차에 탑승한 이후로부터 수업이 끝나고 부모에게 인계되거나 또는 부모가 지정한 장소에 안전하게 내려줄 때까지는 학원측에 어린이에 대한 보호·감독 의무가 있다고 봐야 하기에 학원버스기사가 차에서 내려 어린이와 함께 길을 건너 안전한 장소까지 데려다 주지 않은 것은 건 잘못이다. 따라서 학원장, 학원버스 기사는 사고차량 운전자와 공동불법행위 책임이 있고 (사고차량과 학원측의 구상비율은 별개), 다만 만 6세의 망아도 길을 건너기 전에 주변을 살피지 못한 것은 잘못이고 어린이 보호구역이면서 차량 두 대 겨우 지날 수 있는 중앙선 없는 일방통행도로에서 학원차량 앞으로 건너다 일어난 사고임을 감안해 어린이 과실을 10%로 판단했다. 이 판결과 관련하여 '세림이법'을 다시 한 번 더 생각하게 된다. 도로교통법은 어린이가 어린이 통학버스에서 타고 내리던 중의 사고를 막기 위해 보호자를 반드시 태우도록 하면서 영세한 어린이집이나 학원들을 위해 15인승 이하 차량은 세림이법이 시행된 2015. 1. 28부터 2년간 유예해주다가 2017. 1. 29 부터는 모든 어린이통학버스는 의무적으로 보호자를 태워야만 하고 이를 어기면 범칙금 12 ~ 13만원이다(2년간 유예기간 동안에도 보호자가 없으면 운전자가 차에서 내려 안전하게 승하차하는 것을 확인해야만 하는데 이번 사고는 차에서 내리지 않아 사고났다. 운전자가 차에서 내려 어린이 손을 잡고 다른 차 오는지 여부를 살펴 안전하게 길 건네주었으면 사고가 안 났을 것이다). 만 13세 미만을 어린이라고 하는데 그 중에 특히 유치원생이나 초등학교 1학년생은 천방지축일 수 있다. 엄마, 아빠 또는 할머니가 유치원이나 학원에 데려다 주고 데려가는 경우엔 유치원과 학원에 있을 때만 유치원장, 학원장에게 보호 감독 의무가 있다고 하겠지만, 통학버스를 이용하는 경우엔 통학버스에 태워진 이후부터 부모가 지정한 안전한 장소에 데려다 줄 때까지는 학원측에 전적인 보호감독 의무가 있다. 따라서 어린이 통학버스에 반드시 보호자를 동승시켜 어린이들의 안전한 승하차를 도와야 할 것이고, 차에서 내린 꼬맹이들이 곧바로 집으로 가지 않고 주변에서 놀다가 사고당할 위험성도 있기에 가능한 한 (유치원생이나 초등학교 저학년생의 경우) 부모나 할머니가 통학버스 도착할 시간에 어린이를 맞이하러 가는 게 안전할 것이다(물론 데리러 갈 여건이 안 될 땐 평소에 자녀들에게 안전교육을 철저히 시켜야 할 것이다).

서울가정법원 2017. 4. 17.자 2017느단50834 심판 이 사건은 세월호 참사로 부모를 잃은 미성년 자녀(2009.생)에게 지급된 보험금 등 15억 원의 재산이 성인이 될 때까지 안전하게 보전될 수 있도록 법원이 미성년자의 임시후견인에게 금융기관과 특정금전신탁을 체결하여 미성년자의 재산을 관리하도록 허가한 사례이다. 사고 등으로 부모를 동시에 잃은 미성년자에게 적지 않은 보험금 등이 지급되는 경우 그 재산을 둘러싸고 친가와 외가의 친족들이 다툼을 하는 경우가 종종 있다. 2013년 7월부터 시행되고 있는 개정 민법은 미성년자에 대한 법정후견인 제도를 폐지하고 미성년자의 복리를 위해 가정법원이 미성년자에게 가장 적절한 후견임을 선임하도록 하였다. 그런데 미성년 후견인은 성년후견인과 달리 복수로 선임될 수 없다. 법원이 미성년 자녀의 재산을 보전하기 위해 친족이 아닌 제3자, 이른바 전문가 후견인을 선임하는 경우에는 미성년 자녀를 실제 양육하는 양육자는 법적인 지위가 없어서, 전문가 후견인은 재산관리 외에 동거하지 않는 미성년자의 신상 관리에 각자 어려움을 겪는다. 나이 어린 미성년 자녀의 복리와 재산 보전을 위해서는 동거하는 친족이 후견인이 되어 미성년 자녀의 신상을 보호하고, 재산은 신탁으로 관리하는 것이 바람직하다. 법원의 허가를 받아 재산을 신탁으로 관리하게 되면 신탁계약의 유연성을 이용하여 그 가족에 적합한 내용으로 신탁계약을 체결할 수 있는 장점이 있다. 우선 이 사건에서처럼 신탁계약기간을 사건본인이 30세가 될 때까지로 정할 수 있다. 법적으로 성인이 되면 그 재산을 자유롭게 처분할 수 있는데, 만 19세가 되었다고 하여 사건본인에게 그 재산을 귀속되도록 하는 것보다는 이 사건처럼 매월 250만 원의 일정한 생활비를 지급받고 있는 이상 만 25세가 되면 신탁재산의 절반을, 그리고 만 30세가 되면 나머지 재산이 귀속되도록 정할 수 있다. 서울가정법원은 위 계약에 사건본인이나 미성년후견인이 교육비, 여행비 등에 대해 추가로 자료를 구비해 청구하면 은행은 지급해야 함을 명시하여 적시에 사건본인에게 재산이 사용될 수 있도록 정하였다. 이 사건 사건본인의 재산에는 사건본인이 건강하게 자라서 이 사회에서 인간답게 살 수 있는 여건을 마련하는 데 도움이 되길 바라는 국민의 염원이 담겨있다. 서울가정법원도 이런 염원에 부응하여 후견적 기능을 다한 결정으로 화답하였다. 서울가정법원의 결정을 환영한다.

서울가정법원 2017. 3. 17. 선고 2016르654 판결 이 사건은 당사자 일방이 국내 거주 외국인으로서 현재 소재불명이더라도, 그 외국인을 상대로 한 혼인무효의 소나 재판상 이혼청구의 소의 관할이 무조건 서울가정법원이 되는 것은 아니라는 사례이다. 대한민국 국적의 원고는 베트남 국적의 피고와 2015. 8. 31. 혼인신고를 마치고 2015. 11. 6.부터 함께 대전에서 생활하였는데, 피고가 2015. 12. 2. 가출하여 소재 불명이 되자 주위적으로 혼인무효, 예비적으로 이혼을 청구하는 소송을 서울가정법원에 제기하여 제1심에서 원고의 예비적 이혼 청구를 인용하는 판결을 받았다. 이에 원고는 주위적 혼인무효 청구가 인용되어야 한다면서 항소하였는데, 서울가정법원 항소심 재판부는 당해 사건의 관할이 서울가정법원에 있음을 전제로 본안판단에 나아간 제1심 판결을 취소하고, 사건을 대전가정법원으로 이송하는 판결을 하면서 다음과 같은 이유를 들었다. 가사소송법 제22조는 혼인의 무효나 취소, 이혼의 무효나 취소 및 재판상 이혼의 소의 관할을 정하면서 부부가 같은 가정법원의 관할 구역 내에 보통재판적이 있을 때에는 그 가정법원이(제1호), 부부가 마지막으로 같은 주소지를 가졌던 가정법원의 관할 구역 내에 부부 중 어느 한쪽의 보통재판적이 있을 때에는 그 가정법원이(제2호) 각 그 관할법원이 되고, 이는 전속관할에 속한다고 규정하고 있다. 따라서 당사자 일방이 국내 거주 외국인으로서 현재 소재불명이더라도, 그 외국인이 국내에서 일정한 생활의 근거를 가졌었다면 그 외국인을 상대로 한 혼인무효의 소나 재판상 이혼청구의 소의 관할은 가사소송법 제13조 제2항(당사자 또는 관계인의 주소, 거소, 또는 마지막 주소에 따라 관할이 정하여지는 경우에 그 주소, 거소 또는 마지막 주소가 국내에 없거나 이를 알 수 없을 때에는 대법원이 있는 곳의 가정법원이 관할한다)에 따라 무조건 서울가정법원이 되는 것은 아니고, 가사소송법 제22조 제2호가 적용되어야 하므로 제1심 판결을 파기하고 사건을 대전가정법원으로 이송한다는 것이다. 서울가정법원에는 외국인 배우자가 가출 후 소재불명이 된 경우 그 외국인 배우자를 상대로 한 혼인무효 또는 재판상 이혼청구의 소를 제기하는 사건이 상당히 많다. 이러한 사건 중에는 외국인 배우자와 혼인하여 지방에서 함께 주소지를 가지고 생활하다가 소재불명이 된 경우도 많은데, 대상판결은 소를 제기하는 배우자가 그 주소지에 여전히 거주하고 있다면 외국인 배우자를 상대로 한 혼인무효 또는 재판상 이혼청구의 소는 그 주소지를 관할하는 가정법원에 제기하여야 함을 분명히 밝혔다. 대상판결은 외국인 배우자가 가출하여 소재불명이 된 경우 반드시 서울가정법원에 소송을 제기하여야 한다는 잘못된 인식을 바로잡을 계기를 마련하였다는 점에서 큰 의미가 있다. 또 이로 인하여 생활근거지를 같이 한 배우자는 주소지 관할 가정법원에서 소송절차를 진행할 수 있으므로 소송경제적 측면에서 많은 도움이 될 것이다. 사족 : 입법예고된 가사소송법 개정안은 제37조에서 혼인관계사건의 관할을 정하면서 부부 중 한쪽 당사자만이 미성년 자녀 전부 또는 일부와 함께 거주하는 때에는 그들의 보통재판적이 있는 곳의 가정법원을 제2호에 규정하여 미성년 자녀의 양육에 공백이 생기지 않도록 미성년 자녀의 복리를 강화하였고, 제4호에서 부부 중 어느 한쪽이 다른 한쪽을 상대로 하는 경우에 상대방의 보통재판적이 국내에 없거나 이를 알 수 없을 때에는 원고의 보통재판적이 있는 곳의 가정법원을 규정하여 외국인 배우자와 국내에서 일정한 생활의 근거를 가지지 않았던 경우에도 원고가 본인 주소지 관할 가정법원에서 소송절차를 진행할 수 있도록 배려하였다. 이렇게 당사자와 미성년 자녀의 편의와 복리를 배려한 가사소송법 개정안 중에서 한 가지 아쉬운 점은 친생자관계사건 중 아버지의 결정, 친생부인, 인지의 무효나 취소사건은 자녀의 보통재판적이 있는 곳의 가정법원의 전속관할로, 인지청구 사건은 상대방의 보통재판적이 있는 곳의 가정법원의 전속관할로 정하였는데(개정안 제42조), 비혼부모가 미성년 자녀의 양육비 청구를 위해 인지청구를 진행하려면 미성년 자녀의 양육에 공백이 생길 수 있다는 점이다. 가사소송법 개정안은 상대방이 있는 가사비송사건은 상대방의 보통재판적이 있는 곳의 가정법원이 관할하되(개정안 제110조), 자녀의 양육에 관한 처분 등 사건은 사건본인의 보통재판적이 있는 곳의 가정법원도 관할하도록 정하였다(개정안 제118조). 따라서 가사소송법 전부 개정 취지에 부합하기 위해서는 인지청구사건의 경우에도 상대방의 보통재판적이 있는 곳의 가정법원 외에 사건본인(미성년 자녀)의 보통재판적이 있는 곳의 가정법원에서도 소송절차를 진행할 수 있도록 하는 배려가 필요하다.