1. 영구제명 처분의 경위 원고는 2008년 부장판사로 퇴임하고 서울변회 소속 변호사로 대한변협에 등록하였다. 원고는 영구제명 징계결정을 받기 이전에 대한변협 변호사징계위원회(이하 변협 징계위)로부터 3회 정직 징계를 받았다. 변협회장은 ① 제2017-218호: 성공보수금 4,000만 원 중 24,00만 원을 반환하지 않아 품위유지의무 위반, ② 제2018-27호: 명의대여금지의무 위반, 변호사가 아닌 자와의 동업금지의무 위반 및 법무법인자금, 공탁금 등 돈을 개인용도로 임의 소비하여 품위유지의무 위반, ③ 제2018-50호: 반환하기로 한 선임비용을 반환하지 않아 품위유지의무 위반, ④ 제2018-59호: 정직 중 위임계약을 체결한 후 다른 변호사가 소송을 진행하는 등 품위유지의무위반 징계혐의사실로 원고에 대한 징계개시를 청구하였다. 변협 징계위는 2018. 8. 20. 징계혐의사실을 모두 인정하고, 원고에게 영구제명의 징계 결정을 하였다. 2. 법무부 변호사징계위원회의 이의신청 기각결정 피고는, 원고가 ① 변호사징계 제2017-218호와 관련하여 금원을 추가 반환하였다고 인정할 증거가 없고, ② 변호사징계 제2018-27호와 관련한 형사판결이 확정되지 않기는 하였으나 서울○○지방법원이 원고에 대하여 유죄를 인정하여 징역 2년 및 집행유예 3년형을 선고하였고, 항소심 법원이 항소를 기각하였으며, ③ 변호사징계 제2018-59호와 관련해서는 원고가 제출한 경위서 등에 비추어 볼 때 원고가 직접 사무장을 통해 사건을 진행한 것으로 보인다는 등으로 원고의 징계혐의사실이 모두 인정되며 징계양정도 적정하다는 이유로 이의신청을 기각하였다. 3. 원고의 주장 1) 원고는 징계사유가 된 징계혐의사실에 대하여는 다투지 않는다. 다만, 이 사건 결정의 징계양정이 위법하므로 이 사건 결정은 취소되어야 한다. 즉, 변호사법 제91조 제1항은 영구제명의 사유로 제1호와 제2호 사유를 정하고 있고, 원고는 제2호 사유에 따라 영구제명이 결정되었는데, 위 제1호 사유에 해당하는 경우에는 변호사 결격사유에도 해당하여 이 경우 변호사법 제18조 제1항 제2호에 따른 기속적 등록 취소사유에 해당하므로 변협 징계위는 징계개시 청구에 대하여 각하결정을 하는바, 결국 상대적으로 가벼운 정도의 비행인 제2호 사유에 대해 더 무거운 징계를 내리는 것으로 평등원칙에 위반된다. 2) 변호사법 제91조 제1항 제2호는 그 요건으로 ‘변호사의 직무를 수행하는 것이 현저히 부당’할 것을 요구하고 있고, 변호사법 해석상 위와 같은 경우는 심신장애가 있는 경우(제8조 제1항), 공무원 재직 중의 위법행위로 형사소추 또는 징계처분을 받거나 그 위법행위와 관련하여 퇴직한 경우(제8조 제1항)뿐이고, 원고는 위와 같은 경우에 해당하지 않는다. 4. 판단 요약 1) 평등원칙 위반 변호사법 제91조 제1항 제1호와 제2호는 각 규정의 입법 취지, 제재 대상을 달리하여 차별취급이 문제되는 의미있는 비교집단이라고 보기도 어려워 평등원칙 위반을 인정하기는 어렵다. 2) 원고가 변호사의 직무를 수행하는 것이 현저히 부당한지 여부 원고는, ‘변호사의 직무를 수행하는 것이 현저히 부당한 경우’를 심신미약의 경우나 공무원 재직 중의 위법행위로 인해 형사소추 내지 징계처분을 받거나 그 위법행위와 관련하여 퇴직한 경우로 한정하여 해석하여야 한다고 주장한다. 그러나 변호사법 제8조 제1항 제3호 내지 제4호의 규정의 문언상 심신미약 내지 공무원 재직 중의 위법행위로 인해 형사소추 내지 징계처분을 받거나 그 위법행위와 관련하여 퇴직한 경우와 병렬적인 요건으로 ‘변호사의 직무를 수행하는 것이 현저히 부당한 경우’를 요구하고 있는 것이지, 변호사의 직무를 수행하는 것이 현저히 부당한 경우를 예시하거나 부연하는 의미에서 위와 같은 경우를 들고 있는 것이 아니다. 5. 영구제명 처분과 관련된 몇 가지 쟁점 1) 2000년 영구제명 신설 배경 1998년 서울지방법원 의정부지원 소속 법관 15명이 판사 출신 변호사로부터 금품을 받은 사건이 발생하였다. 그 후 사법사상 최초로 징계에 회부된 법관 5명은 정직, 1명은 견책, 3명은 사직하였다. 또한 의정부지원 판사 전체를 교체하였다. 그리고 1999년에는 대전에서 부장검사 출신 변호사가 법관, 검사, 경찰관 등 2백여 명에게 사건알선료 명목으로 금품을 제공하여 판사 2명과 검사 6명이 사직하였다. 국회는 2000년 이런 법조비리를 척결하고 법조풍토를 쇄신한다고 재판·수사기관과 변호사와의 유착관계 등을 근절하려는 여러 제도를 도입하면서 영구제명을 신설하였다. 2) 판·검사의 변호사 개업제도와 법조비리와 관계 영구제명이 도입된 것은 판·검사가 퇴직 후 변호사 개업을 하여 현직과 유착관계를 형성할 수 있는 제도와 관련이 있다. 대법관을 비롯한 판·검사는 재직 중 퇴직 후에 취업할 곳을 물색한다. 판사가 장차 취업하기로 한 로펌이 수임한 사건의 재판도 한다. 그리고 정기인사 때 사직을 하고 그 로펌에 취업을 하는 것을 목격한다. 이런 구조는 외관상뿐만 아니라 실체적으로 불공정하다. 대법원 공직자윤리위원회는 “법관은 취업을 목적으로 법무법인 등과 접촉하거나 취업조건에 관한 협상을 진행할 때 법관의 명예와 품위가 손상되지 않도록 하여야 한다.”는 실효성 없는 권고의견을 낸 바 있다. 그리고 판·검사가 퇴직하더라도 변호사 개업이 가능하니까, 재직 중 형사소추 또는 징계처분을 당할 수 있는 위법행위를 저지르는 판·검사들이 끊이지 않고 있다. 3) 원고는 업무정지명령 대상자임 법무부장관은 변호사가 공소제기되거나 제97조에 따라 징계 절차가 개시되어 그 재판이나 징계 결정의 결과 등록취소, 영구제명 또는 제명에 이르게 될 가능성이 매우 크고, 그대로 두면 장차 의뢰인이나 공공의 이익을 해칠 구체적인 위험성이 있는 경우에는 법무부징계위원회에 그 변호사의 업무정지에 관한 결정을 청구할 수 있다. 다만, 약식명령이 청구된 경우와 과실범으로 공소제기된 경우에는 그러하지 아니하다(변호사법 102①). 원고는 징계 결과 영구제명을 받을 정도로 징계혐의사실이 심각하고, 정직 기간 중에도 수임약정을 체결하는 등으로 의뢰인과 공공의 이익을 해칠 구체적인 위험성이 있기 때문에 법무부장관은 징계에 대한 불복절차가 종료될 때까지 업무정지명령을 하였어야 한다. 4) 명의대여금지의무 위반 등은 형사처벌 대상임 변호사에 대한 징계사유 중에 경중을 구별하기는 쉽지 않다. 원고가 범한 품위유지의무위반은 징계사유에 해당될 뿐 형사처벌 대상은 아니다. 반면, 원고가 명의대여금지의무 및 변호사가 아닌 자와의 동업금지의무 위반행위를 하였다는 것은 변호사법 제34조 제3항, 제5항 위반으로 7년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 해당된다(변호사법 109). 변호사법이 정하는 벌칙 중에서 변호사의 명의대여 및 동업금지행위는 변호사법상 법정형이 가장 중한 7년 이하의 징역에 해당되는 범죄행위다. 변호사 자격을 비변호사에게 이용하도록 하여 이득을 챙겼던 가장 무거운 비리에 해당된다. 5) 변호사 결격사유 있는 자에 대한 징계 변협 징계위는 변호사 징계는 변호사에 대한 감독권의 행사이므로, 변호사가 금고 이상의 형의 확정으로 변호사 자격결격사유가 발생하면 이미 그 자는 변호사가 아니므로 징계권이 없다면서, 그런 변호사에 대한 징계개시 청구를 ‘각하’한 바 있다. 그러나 이는 기소된 변호사에 대한 유죄판결이 선고된 후에 진행된 징계에서 영구제명이 예상되면, 업무정지명령을 하도록 한 변호사법의 규정에도 위반된다. 피고인은 무죄추정을 받기 때문에 징계혐의 변호사가 징계청구된 징계혐의사실로 공소제기되어 있을 때에는 그 사건이 확정될 때까지 심의절차를 정지한다. 다만, 징계사유에 관한 명백한 증명자료가 있는 경우에는 징계심의를 진행할 수 있다(변호사징계규칙 19). 그 후 유죄판결이 확정되면 반드시 징계를 해야 한다. 징계시효는 징계사유 발생일부터 3년이므로, 결격기간(징역형은 5년)이 도과한 후에는 징계할 수 없다. 이렇게 되면 중징계를 받아야 할 사유로 징역형까지 선고받은 자는 징계를 면하게 되고, 벌금형을 선고받거나 기소되지 않은 경미한 비리행위자만 징계하는 형평에 반하는 결과가 초래된다. 결격기간 중의 변호사는 자격상실이 아니라 ‘일시정지’된 상태에 불과하다. 징역형을 선고받은 모든 변호사가 징계를 받지 않았던 것은 아니다. 홍만표, 최유정 변호사는 1심 판결선고 후 제명을 당했다. 6) 변협 징계위 징계양정 문제 및 1심 판결의 의의 만약 변협이 원고가 2회 정직을 받고서도 다시 징계청구되었을 때 그때 영구제명을 했다면, 새로운 피해자가 발생하지 않았을 것이고, 원고도 형사처벌을 당하는 고통을 겪지 않았을 것이다. 변협이 온정주의 입장을 취할수록 변호사 조력을 받아야 할 국민의 피해는 가중되고, 변호사 지위의 공공성은 훼손된다. 원고는 징역 2년 및 집행유예 3년형을 선고받아 변호사 결격사유가 발생하였음에도, 1심 판결은 영구제명 처분이 적법하다고 판시하여 원고가 징계적격자임을 확인하면서 징계양정이 적정하다고 판시한 것은 올바른 판단으로 보인다. 정형근 교수(경희대 로스쿨)

- 서울중앙지방법원 2017. 12. 8. 선고 2017고합608 부정청탁및금품수수등의금지에관한법률위반 - 1. 사건의 개요 가. 서울중앙지방검찰청 검사장인 피고인은 자신이 본부장으로서 지휘한 ‘국정농단 사건 특별수사본부’의 수사를 종결하고 그 수사 결과를 발표한 직후 특별수사본부 간부 7명 전원과 법무부 검찰국 간부 3명이 참석한 만찬을 일반 가정집을 개조한 식당에서 주재하면서, 참석한 법무부 검찰국 과장 2명(모두 서울고등검찰청 부장검사이다)에게 격려금 명목으로 현금 100만 원씩이 들어 있는 봉투를 건네고, 1인당 95,000원 상당의 식대를 결제하였다. 나. 위 만찬은, 피고인이 특별수사본부 간부들의 노고를 치하하는 자리를 마련하면서, “법무부장관 부재중에 고생을 많이 하였다.”며 법무부 검찰국장과 검찰과장 2명을 초대하여 이루어졌는데, 격려금은 특수활동비에서 지급되었고, 식대는 업무추진비 법인카드로 결제되었다. 다. 피고인은 공직자 2명에게 각각 1회에 100만 원을 초과하는 109만 5,000원 상당의 수수 금지 금품등을 제공하여 청탁금지법을 위반하였다는 공소사실로 기소되었다. 2. 이 사건의 쟁점 제공된 음식물이 수수 금지 금품등 예외사유인 ‘상급 공직자등이 위로·격려·포상 등의 목적으로 하급 공직자등에게 제공하는 금품등’(청탁금지법 제8조 제3항 제1호)에 해당하는지, 더 구체적으로는 피고인이 ‘상급 공직자등’에 해당하는지가 문제되었다(청탁금지법은 제2조 제2호에서 ‘공직자등’에 대하여 정의하고 있을 뿐 ‘상급 공직자등’에 대하여는 따로 정의규정을 두고 있지 않다). 3. 대상 판결(무죄)의 내용 가. 제공된 금품의 종류나 제공 형태 등에 따라 각별로 수수 금지 금품등에 해당하는지를 따져 수수 금지 금품등의 가액을 산정하여야 한다. 나. 피고인과 위 검찰과장 2명은 검찰총장을 정점으로 하는 계층적 조직체의 일원으로서 직무상 상하관계에 있으므로 청탁금지법 제8조 제3항 제1호의 상급 공직자와 하급 공직자에 해당하며, 피고인은 하급 공직자인 위 검찰과장 2명에게 위로·격려 등의 목적으로 음식물을 제공한 것으로 인정할 수 있으므로, 위 음식물은 청탁금지법 제8조 제3항 제1호에 정한 예외사유에 해당한다. 다. 위 음식물(식대) 부분을 제외한 나머지 공소사실, 즉 금전(격려금) 부분은 그 액수가 각 100만 원을 초과하지 않아 청탁금지법 제22조 제1항 제3호에 따른 형사처벌의 대상이 아니다. 4. 대상 판결의 의의 피고인은 대검찰청 검사급 이상 검사(지방검찰청 검사장)로서 서울고등검찰청 부장검사 겸 법무부 검찰국 검찰과장인 위 2명보다 직급상 상위자임은 분명하나, 서울중앙지방검찰청 검사장인 피고인과 법무부 검찰국 검찰과장은 직무상 명령·복종관계에 있지는 않다. 검사는, 하급 공직자와 직무상 명령·복종관계에 있는 직급상 상위 공직자만이 위 예외사유에서의 ‘상급 공직자’라는 전제 하에, 피고인은 위 예외사유의 ‘상급 공직자’에 해당하지 않는다고 보고 이 사건 공소를 제기한 것이다(참고로, 청탁금지법의 소관부처인 국민권익위원회는 ‘상급자와 하급자는 원칙적으로 직무상 명령에 복종하는 관계이므로 위 예외사유는 같은 공공기관 소속 및 직무상 상하관계에 있는 공직자 사이에서 성립 가능하다’는 취지로 해설하고 있다). 대상 판결은 ① 검사는 1∼2년 주기로 검찰청 간의 전보나 겸직, 타기관 파견, 복귀 등의 인사이동을 하고 있는 점, ② 정부조직법상 검찰청은 법무부장관 소속인데 특히 법무부 근무 검사들은 일선 검찰청 검사로 겸직을 하고 있는 점(이 사건에서도 그러하다), ③ 법무부와 그 소속기관 직제상 법무부 검찰국의 분장사항이 일반적인 검찰 업무와 가장 밀접한 관련이 있는 점 등을 종합하여, 피고인과 위 검찰과장 2명이 검찰총장을 정점으로 하는 계층적 조직체의 일원으로서 직무상 상하관계에 있으므로, 피고인이 위 예외사유에서의 ‘상급 공직자’에 해당한다고 판단하였다. 소극적 구성요건인 위 예외사유를 문언의 본래적 의미를 벗어나 제한적으로 해석하는 것은 형벌법규를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 유추하거나 확장해석하는 것으로서 죄형법정주의의 원칙에 어긋나 허용될 수 없는데, ① 상급의 사전적 의미는 ‘보다 높은 등급이나 계급’을 의미하는 점, ② 청탁금지법의 모태가 된 공무원 행동강령뿐 아니라 공직자윤리법 시행령, 공무원 징계령 등 다수의 법령에서 상급자, 하급자의 개념에 직무상 명령·복종관계를 전제로 하고 있지 않는 점, ③ 청탁금지법 제8조 제3항 제1호의 예외사유가 ‘상급 공직자와 하급 공직자’의 관계 외에 ‘위로·격려·포상 등’이라는 목적상 제한을 두고 있어 ‘상급 공직자’의 개념을 넓게 해석하더라도 위 예외사유의 적용 범위가 지나치게 확대되는 것을 방지할 수 있어 청탁금지법의 입법 취지가 몰각되지는 않는 점 등에 비추어 보면, 대상 판결의 판단은 충분히 수긍할만하다. 대상 판결은 위 예외사유에서의 ‘상급 공직자’를 직무상 명령·복종관계는 없더라도 같은 조직에 속하여 직무상 상하관계에 있는 상급자까지를 포함하는 개념으로 비교적 넓게 해석한 것으로, 죄형법정주의의 원칙을 충실하게 따른 판결이다. 윤태호 변호사 (법무법인(유한) 태평양)