이 사건은, 갑이 을에게 병에 대한 과거양육비를 청구하던 중 을이 제1심 심판 계속 중 사망하자 을의 상속인들을 상대로 소송수계신청을 하여 과거양육비의 지급을 구한 사안이다. 일찍이 대법원은 “어떠한 사정으로 인하여 부모 중 어느 한 쪽만이 자녀를 양육하게 된 경우에, 그와 같은 일방에 의한 양육이 그 양육자의 일방적이고 이기적인 목적이나 동기에서 비롯한 것이라거나 자녀의 이익을 위하여 도움이 되지 아니하거나 그 양육비를 상대방에게 부담시키는 것이 오히려 형평에 어긋나게 되는 등 특별한 사정이 있는 경우를 제외하고는, 양육하는 일방은 상대방에 대하여 현재 및 장래에 있어서의 양육비 중 적정 금액의 분담을 청구할 수 있음은 물론이고, 부모의 자녀양육의무는 특별한 사정이 없는 한 자녀의 출생과 동시에 발생하는 것이므로 과거의 양육비에 대하여도 상대방이 분담함이 상당하다고 인정되는 경우에는 그 비용의 상환을 청구할 수 있다(대법원 1994. 5. 13 자 92스21 전원합의체 결정).”고 하여 과거양육비 청구권을 인정해 왔다. 그리고 양육비채권에 대하여, 양육자가 상대방에 대하여 자녀 양육비의 지급을 구할 권리는 당초에는 기본적으로 친족관계를 바탕으로 하여 인정되는 하나의 추상적인 법적 지위라고 할 것이고, 이것이 당사자 사이의 협의 또는 당해 양육비의 내용 등을 재량적·형성적으로 정하는 가정법원의 심판에 의하여 구체적인 청구권으로 전환됨으로써 비로소 보다 뚜렷하게 독립한 재산적 권리로서의 성질을 가지게 된다. 따라서 당사자의 협의 또는 가정법원의 심판에 의하여 구체적인 지급청구권으로서 성립하기 전에는 과거의 양육비에 관한 권리는 양육자가 그 권리를 행사할 수 있는 재산권에 해당한다고 할 수 없다(대법원 2011. 7. 29.자 2008스67 결정, 대법원 2011. 8. 16.자 2010스85 결정 참조)고 하였고, “구체적인 청구권의 내용과 범위가 확정된 후의 양육비채권 중 이미 이행기에 도달한 후의 양육비채권은 완전한 재산권으로서 친족법상의 신분으로부터 독립하여 처분이 가능하다(대법원 2006. 7. 4.자 2006므751 결정)”고 판시하였다. 이 사건을 조금 더 구체적으로 살펴본다. 갑은 을과 교제하던 중 연락이 끊기자 병을 출산하여 줄곧 혼자 양육한 후 병이 성인이 된 이후에 을을 상대로 인지청구를 하고 인지판결이 확정되자 을에 대해 병에 대한 과거양육비를 청구하였다. 그런데 을이 제1심 심판 계속 중 사망하자, 갑이 병을 포함한 을의 상속인들을 상대로 소송수계신청을 하여 과거양육비의 지급을 구하였다. 제1심은 갑의 소송수계신청을 받아들여 본안에 관한 판단을 하였다. 그러나 이 사건 대상결정을 한 항고심은 양육자의 비양육자에 대한 과거양육비의 지급을 구할 권리 또는 비양육자의 양육자에 대한 과거양육비 지급의무는 미성년 자녀의 부모라는 신분적 지위에서 당연히 발생하는 일신전속적인 것이고, 앞서 본 법리에 따르면 당사자의 협의 또는 가정법원의 심판이 확정되기 전까지의 과거양육비 지급의무는 구체적인 재산상의 채무로 전환되지 않은 추상적인 법적 지위 또는 의무에 불과하여 원칙적으로 상속이 되지 않는다고 보았다. 나아가 과거의 양육비를 구할 수 있는 권리가 당사자의 협의 또는 가정법원의 심판의 확정에 의하여 구체적인 지급청구권으로 성립한 후에는 가족법상 신분으로부터 독립한 완전한 재산권으로 전환되어 과거양육비 청구권 또는 과거양육비 지급채무는 상속된다고 판시하였다. 그런데 이 사건에서는 갑과 을 사이에 과거 양육비 지급에 관한 협의가 있었다는 사실을 인정할 증거가 없으므로 을의 과거 양육비 지급채무는 아직 구체적인 재산상의 채무로 전환되지 않은 추상적인 법적 지위 또는 의무에 불과하여 상속의 대상이 될 수 없고, 따라서 을의 사망으로 이미 심판이 종료되었다고 판단한 것이다. 대상결정은 과거양육비 청구권 또는 과거양육비 지급채무가 추상적인 법적 지위에 머물러 있는 경우에는 일신전속권으로서 상속의 대상이 될 수 없으나 당사자의 협의 또는 가정법원의 심판의 확정에 의하여 구체적인 지급청구권으로 성립한 후에는 가족법상 신분으로부터 독립한 완전한 재산권으로 전환되어 상속된다고 판시한 최초의 결정으로서 의미가 크다. 배인구 변호사 (법무법인 로고스)

서울가정법원 2017. 4. 17.자 2017느단50834 심판 이 사건은 세월호 참사로 부모를 잃은 미성년 자녀(2009.생)에게 지급된 보험금 등 15억 원의 재산이 성인이 될 때까지 안전하게 보전될 수 있도록 법원이 미성년자의 임시후견인에게 금융기관과 특정금전신탁을 체결하여 미성년자의 재산을 관리하도록 허가한 사례이다. 사고 등으로 부모를 동시에 잃은 미성년자에게 적지 않은 보험금 등이 지급되는 경우 그 재산을 둘러싸고 친가와 외가의 친족들이 다툼을 하는 경우가 종종 있다. 2013년 7월부터 시행되고 있는 개정 민법은 미성년자에 대한 법정후견인 제도를 폐지하고 미성년자의 복리를 위해 가정법원이 미성년자에게 가장 적절한 후견임을 선임하도록 하였다. 그런데 미성년 후견인은 성년후견인과 달리 복수로 선임될 수 없다. 법원이 미성년 자녀의 재산을 보전하기 위해 친족이 아닌 제3자, 이른바 전문가 후견인을 선임하는 경우에는 미성년 자녀를 실제 양육하는 양육자는 법적인 지위가 없어서, 전문가 후견인은 재산관리 외에 동거하지 않는 미성년자의 신상 관리에 각자 어려움을 겪는다. 나이 어린 미성년 자녀의 복리와 재산 보전을 위해서는 동거하는 친족이 후견인이 되어 미성년 자녀의 신상을 보호하고, 재산은 신탁으로 관리하는 것이 바람직하다. 법원의 허가를 받아 재산을 신탁으로 관리하게 되면 신탁계약의 유연성을 이용하여 그 가족에 적합한 내용으로 신탁계약을 체결할 수 있는 장점이 있다. 우선 이 사건에서처럼 신탁계약기간을 사건본인이 30세가 될 때까지로 정할 수 있다. 법적으로 성인이 되면 그 재산을 자유롭게 처분할 수 있는데, 만 19세가 되었다고 하여 사건본인에게 그 재산을 귀속되도록 하는 것보다는 이 사건처럼 매월 250만 원의 일정한 생활비를 지급받고 있는 이상 만 25세가 되면 신탁재산의 절반을, 그리고 만 30세가 되면 나머지 재산이 귀속되도록 정할 수 있다. 서울가정법원은 위 계약에 사건본인이나 미성년후견인이 교육비, 여행비 등에 대해 추가로 자료를 구비해 청구하면 은행은 지급해야 함을 명시하여 적시에 사건본인에게 재산이 사용될 수 있도록 정하였다. 이 사건 사건본인의 재산에는 사건본인이 건강하게 자라서 이 사회에서 인간답게 살 수 있는 여건을 마련하는 데 도움이 되길 바라는 국민의 염원이 담겨있다. 서울가정법원도 이런 염원에 부응하여 후견적 기능을 다한 결정으로 화답하였다. 서울가정법원의 결정을 환영한다.

- 서울가정법원 2015브30044(본심판), 2015브30045(반심판) - 1. 사실관계 A(청구인)와 B(상대방)는 이혼소송 과정에서 미성년 자녀 C(사건본인)의 친권자 및 양육자 지정과 관련하여 극심하게 대립하였다. B는 이혼소송 중 A를 상대로 C의 면접교섭을 구하는 사전처분을 신청하여 법원으로부터 면접교섭 결정을 받았는데, A는 이에 응하지 않고 항고, 재항고를 하였으나 기각되었다. A는 그 후에도 B에게 면접교섭을 해주지 않아 1,000만원의 과태료 결정을 받기까지 하였다. 한편, 이혼소송의 재판부는 2014. 2. C의 친권자 및 양육자로 모친인 A를 지정하되, B가 매주 주말 C를 면접교섭하도록 하는 내용의 강제조정결정을 하였는데, A와 B 모두 이의를 제기하지 않아 그대로 확정되었다. 그런데 A는 그로부터 9일 후 C를 데리고 일본으로 출국하여 그곳에서 정착하였고, 2014. 5. B를 상대로 면접교섭을 영상통화로 대체하고, 한국에 입국한 경우에만 B가 C를 직접 만나는 것으로 면접교섭변경청구(본심판)를 하였다. 이에 B는 A를 상대로 C의 친권자 및 양육자변경을 구하는 청구(반심판)를 제기하였다. 1심은 A가 C를 데리고 일본에서 거주하고 있는 사정을 고려하여 영상통화의 방법으로 면접교섭을 변경하였다. 그러나 위 사건의 항고심(대상 판결)은 1심 심판을 취소하고 A의 면접교섭변경청구를 기각하는 심판을 하였다. 2. 심판의 요지 (1) 청구인의 본심판 청구에 관한 판단 청구인은 이 사건 결정(강제조정결정)이 확정되자 단 한 차례도 그 내용대로 면접교섭을 이행한바 없이 곧바로 일본으로 출국하였고, 그로부터 불과 2개월 후에 이 사건 결정에 정해진 면접교섭 내용의 변경을 구하는 이 사건 본심판을 제기한 점 등을 종합하여 볼 때, 면접교섭에 대단히 비협조적인 청구인은 위 이혼소송에서 친권자 및 양육자로 지정받은 다음 일본으로 출국하는 방법으로 상대방의 면접교섭을 피하겠다는 의도를 가지고 이 사건 결정에 이의하지 않았고, 이 사건 결정이 확정되자 상대방의 면접교섭을 피할 목적으로 불과 며칠 후에 사건본인과 일본으로 출국하여 그곳에서 정착해서 사건본인을 양육하게 된 것으로 보인다. 사정이 그와 같다면, 비록 이 사건 결정 이후 청구인이 일본에서 사건본인을 양육하게 된 사정변경이 발생하였다고 하더라도, 이러한 사정변경은 오로지 상대방의 면접교섭을 회피하려는 지극히 개인적인 목적을 실현하기 위한 방법으로 청구인이 스스로 야기한 것일 뿐 사건본인의 복리실현에도 정면으로 반하는 것이고, 법원이 이러한 사정변경까지 고려하여 이 사건 결정에 정해진 면접교섭 내용대로의 이행이 어렵다는 이유로 면접교섭의 내용을 변경하는 것은 비양육친과 자녀의 정기적인 교류를 통하여 자녀의 복리를 실현하려는 면접교섭 제도를 형해화시키고 청구인과 상대방의 합의로 성립한 이 사건 결정의 취지에도 정면으로 반하는 것이므로 결코 허용할 수 없다. 오히려 청구인으로서는 사건본인이 이 사건 결정에서 정한 바와 같이 상대방과의적극적인 면접교섭을 통하여 부모의 이혼으로 입은 상처를 치유하고 정서안정과 원만한 인격발달을 할 수 있도록 도움을 주어야 할 의무가 있다고 할 것이다. (2) 상대방의 반심판 청구에 관한 판단 이 사건 기록 및 심문 전체의 취지에 의하여 인정되는 사건본인의 나이, 생활환경, 양육상황, 청구인과 사건본인의 애착관계, 청구인이 친권자 및 양육자로 유지되는 경우 앞으로 면접교섭에 적극적으로 협력하겠다고 밝히고 있는 점, 그 밖에 여러 사정을 고려하여 볼 때, 사건본인의 복리를 위하여 친권자 및 양육자를 현재 상태와 같이 두는 것이 바람직하다고 보이므로, 상대방의 반심판 청구는 이유 없다. 다만, 청구인이 장래에도 상대방의 면접교섭에 대해 현재와 같은 비협조적인 행동을 계속한다면, 이는 결국 사건본인의 정서안정과 원만한 인격발달을 방해하여 사건본인의 복리를 해치는 결과에 이르게 되어 친권자 및 양육자의 변경과 같은 방법으로 그 책임을 면하기 어렵다고 할 것이다. 3. 평석 우리 민법상 면접교섭권은 1990년 개정으로 신설되었으나, 그 이전에도 민법 제837조의 양육에 관한 처분의 일종으로 면접교섭권을 인정할 수 있다고 보았다. 면접교섭권은 원래 자녀를 직접 양육하지 않는 부모의 권리를 만족시켜 주는 제도로 출발하였으나 점차로 자녀의 권리주체성이 강조되어 왔다. 이러한 흐름에 따라 민법은 2007년 자녀를 면접교섭 청구권자로 추가하였다. 부모의 자녀에 대한 면접교섭권과 별도로 자녀의 부모에 대한 면접교섭권까지 인정된 것이다. 면접교섭권은 이혼 후에도 자녀가 자신을 직접 양육하지 않는 부모의 일방과의 관계를 유지할 수 있도록 뒷받침하는 제도로서 자녀의 정서안정과 원만한 인격발달을 목적으로 한다. 따라서 오늘 날 면접교섭을 정함에 있어서 가장 중요한 요소는 '자녀의 복리'이다. 그렇기 때문에 면접교섭권은 항상 이를 기준으로 판단하여야 하고, 부모의 권리와 자녀의 복리가 조화롭게 실현되어야 하며, 그것이 상충하는 경우에는 자녀의 복리가 우선적으로 고려되도록 하는 것이 원칙이다. 그러나 구체적인 사안에서 '자녀의 복리'가 과연 무엇이고 그 내용이 어떻게 정해져야 하는 것인지를 타당하게 적용하는 것이 결코 쉬운 일이 아니다. 대상판결은 이에 대하여 몇 가지 중요한 함의를 담고 있는 의미 있는 판결이다. 이 판결에서 사건본인의 복리를 기준으로 면접교섭을 변경하지 않은 이유는 다음과 같다. ① 사건본인은 상대방과 정서적인 유대감을 형성하고 있는데, 그것이 사건본인의 정서안정과 인격발달에도 바람직하다, ② 사정변경은 오로지 상대방의 면접교섭을 회피하려는 지극히 개인적인 목적을 실현하기 위한 방법으로 청구인이 스스로 야기한 것일 뿐이고 그것이 사건본인의 복리실현에도 정면으로 반하는 것이라면, 법원이 이러한 사정변경을 적극적으로 고려해서는 안 된다, ③ 그럼에도 불구하고 사건본인의 복리를 위하여 친권자 및 양육자를 현재 상태와 같이 두는 것이 바람직하다고 보이므로 친권, 양육권을 변경할 수는 없다, ④ 다만, 향후 이러한 면접교섭의 비협조가 사건본인의 정서안정과 인격발달을 해할 정도로 지속된다면 친권, 양육권의 변경까지도 가능할 것이다라는 점 등이다. 이 사건에서 청구인은 자신의 목적을 숨기고 신뢰에 반하는 행동을 한 후 사정변경을 이유로 면접교섭의 방법을 변경해줄 것을 청구하였다. 만약 이와 같은 신뢰관계 파괴행위가 없었다면, 사건본인이 외국에 거주하게 된 사정이 가장 먼저 고려되어야 하고, 아마도 1심은 이러한 현실적인 상황에서 가능한 면접교섭방법을 더 크게 고려하였던 것 같다. 그러나 대상판결은 전제되는 사정변경 그 자체가 행위가 사건본인의 복리에 반하는 것으로 판단하였다. 이는 전체적인 사건의 진행과정에서 보았을 때 '자녀의 복리'라는 관점에 비추어 타당한 결론이다. 우리 사회가 친권과 양육권, 그리고 면접교섭에 대한 분쟁이 유독 극심한 것은 문화적 이유로 자신과 자녀를 너무 일체화하고, 또 자신과 배우자와의 관계를 자녀에게 투영시키는 경향이 유독 강한 점, 제도적으로 이혼과정이 항상 극심한 다툼으로 진행되어, 이혼 후에도 반목이 해소되지 않는 점 등에 있다고 생각된다. 그러나 특별한 사정이 없는 한 부모와 자녀의 교류는 지속적으로 이어지는 것이 '자녀의 복리'를 위해 바람직하다. 최근 가정법원이 조부모의 면접교섭권을 인정한 판결을 한 것도 같은 취지로 볼 수 있을 것이다.

- 서울가정법원 2015느단5586 면접교섭허가 - 지난 2월 16일 서울가정법원 가사22단독(제갈창 판사)은 외할머니가 손자를 만나게 해달라는 면접교섭 청구를 받아들였다. 신씨는 2012년 3월 말 자신의 딸이 손자를 낳다 사망하자 2012년 4월경부터 사위 이씨와 함께 거주하면서 손자를 돌보았다. 그러다가 재혼을 하기로 마음먹은 사위가 손자를 데리고 따로 살면서 손자를 양육하겠다고 하자 신씨는 손자를 데리고 집을 떠나 피하기도 하였으나 2015년 1월경 사위에서 손자를 인도하였고, 그 후 손자를 만나지 못하게 되자 가정법원에 면접교섭허가를 구하는 심판청구서를 제출하였다. 맞벌이 부부가 늘어나면서 부모를 대신하여 조부모가 손자(미성년 자녀)를 돌봐주는 경우가 늘어나 노년층이 고통을 호소할 정도다. 결혼 후 영유아를 둔 부부의 이혼이 늘어나면서 조부모와 손자가 생이별을 하는 사례가 늘어나고 있다. 그나마 자녀가 이혼을 하면서 양육자로 지정되지 못하더라도 살아 있다면 비록 손자와 헤어지더라도 자녀(비양육자)가 면접교섭을 할 때 함께 손자를 볼 수 있다. 그런데 이 사건과 같이 자녀가 사망하거나 그밖의 사유(행방불명, 수감 등)로 면접교섭을 할 수 없는 상황이라면 조부모는 손자를 만날 길이 없다. 비록 부모가 이혼을 하더라도 조부모, 특히 사실상 양육을 담당했던 조부모와 교류를 유지하는 것이 미성년 자녀의 건강한 성장을 위하여 필요하다. 종래 민법 제837조의2 제1항에서 면접교섭권이 자녀를 직접 양육하지 않는 부 또는 모(비양육친)의 권리인 것처럼 규정되었는데, 2005년 민법 개정을 통하여 비양육친 뿐만 아니라 자녀의 권리라는 것을 명문화하였다. 제837조의2 제2항은 자의 복리를 위하여 필요한 때에는 당사자의 청구 또는 직권에 의하여 면접교섭을 제한하거나 배제할 수 있다고 규정하고 있다. 결국 면접교섭을 허용할지 여부는 미성년 자녀의 복리가 가장 중요한 기준이라 할 수 있다. 서구에서는 비양육친 이외에 조부모 등 일정한 친족의 면접교섭권이 널리 인정되고 있다. 우리 법질서에서도 형제간 또는 조부모와 손자 사이 면접교섭권이 헌법 제10조에 근거를 둔 일반적 행동자유권에서 도출된다고 보아야 하고, 민법에 명문의 규정이 없다고 경시되어서는 안 될 것이다. 지난 2013년 수원지방법원 가사합의부(재판장 정승원 부장판사)는 형제간의 면접교섭권을 인정하면서 면접교섭권을 헌법상 권리로 보았다(수원지법 2013.6.28.자 2013브33 결정). 민법에 명문의 규정이 없는 면접교섭권의 주체를 어디까지 확대할 것인지가 문제된다. 민법 제779조는 가족의 범위에 관하여 규정하고 있는데, '배우자, 직계혈족 및 형제자매'는 생계를 같이하는지 여부와 관계없이 '가족'으로 인정된다. 면접교섭이 문제되는 미성년 자녀에게 '배우자'가 있을 수 없으므로 배우자를 제외한 '직계혈족'과 '형제자매' 사이에는 민법의 명문 규정이 없더라도 면접교섭권을 인정해도 무리가 없을 것이다. 민법 제837조 제5항은 '가정법원은 자(子)의 복리를 위하여 필요하다고 인정하는 경우에는 부·모·자(子) 및 검사의 청구 또는 직권으로 자(子)의 양육에 관한 사항을 변경하거나 다른 적당한 처분을 할 수 있다'고 규정하고 있다. 부모의 면접교섭권은 명문의 규정이 있는 제837조의2로 해결하고, 명문의 규정이 없는 조부모의 면접교섭권은 제837조 제5항에 의하여 부·모·자(子) 및 검사의 청구 또는 직권으로 조부모와 자(子)의 양육에 관한 처분의 형식으로 허용할 수 있을 것이다. 재판절차에서 청구인 적격(원고 적격)이 문제된다면, 우선 조부모가 면접교섭 허가를 구하는 심판청구서를 제출하고 가정법원에서 직권으로 개입할 수 있으므로 제837조 제5항에서 조부모를 청구권자로 나열하지 않이 것은 절차상 큰 문제가 되지는 않을 것으로 보인다. 부모(비양육자)는 법원의 허가여부와 관계없이 제837조의2에 의하여 당연히 면접교섭권이 인정된다. 다만 구체적인 면접교섭의 방법과 관련하여 부모 사이에 협의가 이루어지지 아니하면 법원에 권리 실현방법을 구체화해 줄 것을 청구하거나 면접교섭을 제한 또는 배제해달라고 청구할 수 있다. 조부모는 부·모·자(子) 및 검사의 청구 또는 직권으로 가정법원이 심판(또는 조정조서나 화해조서 등)으로 명시적으로 허용하면 면접교섭을 할 수 있고, 부모의 면접교섭권보다는 약화된 권리라 할 수 있다. 서울가정법원 2015느단5586 면접교섭허가 심판이 손자(미성년 자녀)를 양육하던 외할머니의 면접교섭권을 허용한 것은 자의 복리라는 관점에서 매우 환영할 일이다. 다만, 조부모 면접교섭권의 법적 근거 및 절차와 관련된 판시가 없는 점은 아쉽다. 심판 이유에서 이와 관련된 구체적인 언급은 없지만 필자가 전개한 일반적인 논의를 바탕에 둔 것으로 보인다. 조부모의 면접교섭권은 미성년 자녀의 복리를 위하여 허용하되, 새로운 갈등의 원인이 되는 등 미성년 자녀의 복리에 해가 되는 상황이라면 허용되지 말아야 할 것이고, 허용되었던 면접교섭도 제한되거나 배척되어야 할 것이다. 조부모의 면접교섭권이 이혼하는 부부의 부모들(헬리콥터맘 등)이 자식들을 대신하여 두 번째, 세 번째 이혼소송으로 확대하지 않고, 모쪼록 부모 일방과 헤어진 미성년 자녀가 건강하게 성장하는 계기가 되기를 기원한다.

서울고등법원 2015. 8. 28. 선고 2014누56002 판결 최근 서울고등법원은 '2011년 1월경 자녀를 출산한 근로자가 육아휴직 후 자녀를 데리고 남편과 함께 멕시코로 가기 위해 항공권을 예약하고 여권까지 발급받았다가 생후 5개월 된 자녀를 친정어머니에게 맡기고 같은 해 6월경 남편과 함께 출국한 후 이듬해 2월에 귀국한 사례'에서 "근로자가 출국하여 해외에 체류하는 동안 영유아와 동거하지 아니하게 되어 원칙적으로 육아휴직이 종료되었고, 불가피하고 우연한 사정으로 인해 일시적으로 동거하지 아니하게 된 것도 아니어서 실질적으로 양육하였다고 보기도 어려우며, 이처럼 육아휴직이 종료되었음에도 육아휴직급여를 받은 경우에는 거짓이나 부정한 방법으로 육아휴직급여를 받은 경우에 해당하여 고용노동청은 지급받은 금액의 반환과 지급액 상당액을 징수할 수 있다"는 취지의 판단을 한 바 있다. 그런데 위 판결은 남녀고용평등과 일ㆍ가정 양립 지원에 관한 법률(이하, 남녀고용평등법)이 일과 가정을 양립시키기 위해 육아휴직제도를 두고 있는 취지를 정확하게 반영하지 못한 것이 아닌가 생각된다. 먼저 위 판결은 고용보험법 제70조 제1항이 남녀고용평등법 제19조의 육아휴직을 전제로 하고 있고 있으므로 관련규정의 체계적 해석상 고용보험법상 육아휴직급여를 청구하기 위해서는 남녀고용평등법에 규정된 요건을 충족하는 육아휴직이 전제되어야 할 것인데, 남녀고용평등법 시행령 제14조 제1항은 육아휴직의 종료사유로서 '영유아가 사망하거나 영유아와 동거하지 아니하게 된 경우'를 들면서 그와 같은 사유가 발생한 날로부터 7일 이내 그 사실을 사업주에게 알리도록 하고, 같은 조 제3항 제3호에서는 위와 같은 통지를 하지 않은 경우 영유아의 사망 등의 사유가 발생한 날로부터 37일이 되는 날 육아휴직이 종료하는 것으로 보고 있으므로 '영유아와 동거하지 아니하게 된 경우' 육아휴직이 계속 유지될 수 없고 육아휴직급여를 수급할 수도 없다고 판단하였다. 그러나 남녀고용평등법 제19조는 제1항에서 시행령이 정하는 경우를 제외하고는 육아휴직을 허용하도록 하고, 제6항에서는 그 신청방법과 절차에 관하여만 시행령에 따르도록 하고 있을 뿐 육아휴직의 종료사유를 시행령에서 규정하도록 위임하고 있지 않다. 위 제19조 제1항의 규정에 따라 시행령 제10조에서는 1년 미만의 근로자와 배우자가 육아휴직 중인 근로자에 대해서만 육아휴직을 허용하지 않을 수 있도록 규정하고 있을 뿐이고, 위 제19조 제6항에 따라 시행령 제11조와 제12조에서는 육아휴직의 (변경)신청방법과 절차, 그리고 육아휴직신청에 따른 사업주의 육아휴직허용시점에 대해, 시행령 제13조에서는 육아휴직신청의 철회에 대해, 시행령 제14조는 육아휴직의 종료와 복귀에 대해 규정하고 있는 것이다. 이와 같이 시행령에서 육아휴직의 신청과 철회, 종료와 복귀에 대해서만 구체적으로 규정하고 있는 이유는 사업주로 하여금 육아휴직으로 인해 근로자에게 불리한 처우를 하지 못하도록 하고 복귀시 같은 수준의 임금을 지급받는 직무에 복귀시키도록 강제하기 위함이라고 할 수 있다(법 제19조 제3항, 제4항). 다소 모호한 부분이 없지는 않으나, 이와 같은 관련규정의 체계적 해석에 따르면 시행령 제14조 제1항은 근로자가 '영유아가 사망하거나 영유아와 동거하지 아니하게 된 경우'와 같이 육아휴직이 필요 없게 된 경우 그 사실을 사업주에게 알려 복귀를 요구할 수 있다는 것이고, 같은 조 제3항 제3호는 '영유아가 사망하는 경우 등' 어떠한 의미의 육아도 있을 수 없는 경우('영유아와 동거하지 아니하게 된 경우'는 위 제14조 제1항에는 포함되어 있으나 어떠한 의미의 육아도 있을 수 없는 경우는 아니므로 제14조 제3항 제3호의 '등'에는 포함된다고 할 수 없다)에 한해 일정한 기간이 경과하면 근로자는 당연히 복귀한 것으로 보아 사업주가 육아휴직을 이유로 복귀를 거부하는 등 불이익을 주지 못하도록 하겠다는 것으로 이해할 수 있을 뿐이다. 다시 말해 위 시행령 규정은 사업주에게 복귀를 강제시키기 위해 '영유아가 사망하거나 영유아와 동거하지 아니하게 된 경우'를 예로 들면서 육아휴직종료라는 표현을 사용하고 있는 것이지, 근로자가 그 경우 반드시 복귀하라는 규정으로 이해할 수는 없다는 것이다. 만약 이와 달리 '영유아와 동거하지 아니하게 된 경우'를 근로자 입장에서 육아휴직의 적극적 종료사유로 규정한 것이라면 그 사유는 육아휴직개시 불가사유도 되어야 할 것이다. 그러나 시행령 제13조 제2항은 '해당 영유아의 사망' 등의 사유만을 열거하면서 그 경우 육아휴직신청이 없었던 것으로 보고 있을 뿐 '영유아와 동거하지 아니하게 된 경우'에 대한 별도의 언급이 없다. 나아가 근로자는 남녀고용평등법 제19조의2 규정에 따라 근로시간을 단축하는 방식으로 근로와 육아를 병행할 수 있고 이 경우 고용보험법 제73조의2 규정에 따라 육아기 근로시간 단축 급여를 받을 수 있는데, 이와 같이 근로시간만을 단축하는 경우에는 육아휴직의 경우와는 달리 동거하지 않던 자녀를 당장 데려와 동거한다는 것은 사실상 불가능한 일일 것이다. 또 육아기 근로시간 단축은 근로를 계속하면서 근로시간을 단축하는 것에 불과하므로 좀 더 다양하고 간접적인 형태의 육아도 인정하는 것으로 쉽게 생각할 수 있기도 하다. 그럼에도 남녀고용평등법 시행령 제15조의3은 육아기 근로시간 단축의 경우에도 육아휴직의 경우와 마찬가지로 '영유아와 동거하지 아니하게 된 경우' 사업주에 대해 보고하고 직무에 복귀할 수 있도록 규정하고 있는데, 위 판결대로라면 '영유아와 동거하지 아니하게 된 경우' 육아기 근로시간 단축도 종료된다고 볼 수밖에 없을 것이다. 그러나 이러한 결과는 원거리에서 자녀를 양육하고 있는 근로자가 근로시간을 단축하는 방법으로 육아를 하는 것을 사실상 막는 것이나 다름없어 보인다. 그 때문에 '영유아와 동거하지 아니하게 된 경우'란 직접육아가 필요치 않은 경우 근로자가 사업주에게 복귀를 요구할 수 있다는 것으로 이해될 수 있을 뿐, 육아휴직 내지 육아기 근로시간 단축의 종료사유를 규정한 것으로 볼 수는 없는 것이다. 따라서 해외체류로 자녀와 동거하지 아니하게 된 위 사례에서 위 시행령 제14조 제1항 및 제3항은 육아휴직종료의 근거규정이 될 수 없다고 생각된다. 다음으로, 위 판결은 '자녀를 양육하기 위한 휴직'에 해당하기 위해서는 기본적으로 양육하는 영유아와 동거하는 것이 전제되어야 한다고 하면서, 그 논거로 「① 육아휴직급여는 육아휴직으로 근로제공의 기회가 단절된 근로자에게 생계비의 일부를 지급하여 직접 자녀를 양육할 수 있도록 하는 데 그 목적이 있어 직접적 양육을 염두에 둔 규정이다. ② 영유아와 동거하지 않고 경제적인 지원만을 하는 경우를 육아휴직의 개념 속에 포함하게 되면 육아휴직의 범위를 확정하기 힘들게 되고 부당수급행위를 막기 어렵다. ③ 육아휴직제도는 육아의 수단으로 휴직 제도를 이용하는 것이므로 경제적 지원만 하는 경우 근로의 단절 없이 영유아를 양육하는 것이 보다 합리적이다. ④ 영유아의 양육에 있어서는 부모의 직접적인 보살핌이 보다 필요하고 이를 위해 남성근로자의 육아휴직까지 인정하고 있는 것인데 단지 경제적 지원만을 한다는 것은 육아휴직의 제도적 취지를 희석시키는 것이다. ⑤ 육아휴직자체가 아니라 육아휴직급여를 지급받기에 충분한 육아에 해당하는지 여부에 대한 판단에 있어서는 육아휴직의 재원 및 고용보험료 납부를 통한 사용자와 근로자의 기여 등도 고려되어야 한다」라는 점 등을 들고 있다. 남녀고용평등법은 2007. 12. 21. 개정되면서 모성보호부분에서 출산전후휴가에 대한 지원과 배우자의 출산휴가를, 일·가정의 양립지원부분에서 육아휴직과 육아기 근로시간단축을 각각 나누어 규정하게 되었는데, 위 규정들은 사업주로 하여금 여성근로자의 모성을 보호하도록 하고 근로자가 일하면서 가정도 돌볼 수 있도록 하는 것에 중점을 둔 것이지 어떠한 방식의 육아를 인정할 것인지 여부에 중점을 두고 만들어진 규정으로 볼 수는 없다. 육아휴직급여는 근로자에게 생계비를 지원하여 자녀를 양육하도록 하기 위함이라기보다는 육아 때문에 일을 완전히 포기하지 말라는 고용촉진 등 고용보험의 목적을 달성하고자 함에 있는 것이므로(고용보험법 제4조) 국가가 양육자의 양육형태에 관여할 바는 아닌 것으로 생각된다. 또한 고용보험법은 남녀고용평등법의 육아휴직을 전제로 육아휴직급여를 지급하도록 규정하고 있을 뿐이므로 고용보험의 목적과 재정을 고려하여 남녀고용평등법상의 육아휴직자체를 제한할 수는 없고, 육아휴직이 인정되는 이상 육아휴직급여도 지급되어야 한다고 생각된다. 남녀고용평등법이 일과 가정을 양립할 수 있도록 하기 위해 육아휴직을 보장하면서 국가나 사업주가 동거방식의 직접 육아만 인정하겠다고 하는 것은 어딘가 앞뒤가 맞지 않아 보인다. 육아의 방법은 부모와 자녀가 처해 있는 다양한 상황에 따라 양육자가 개별적으로 가장 적절한 방법을 선택하면 그만이다. 나아가 남성근로자에게 육아휴직을 인정하는 것도 여성이 일과 가정을 양립할 수 있도록 하는 취지이지 직접적 양육만을 전제로 한 것이라고 볼 수 없다. 남성근로자가 육아휴직을 한 후 일하는 아내를 뒷바라지 하고 이로 인해 정신적 육체적 안정과 여유를 가진 아내가 동거하지 않는 자녀에게 더 자주 연락하여 더 깊은 정신적인 교감을 하도록 하는 방식의 육아휴직을 부정할 이유가 전혀 없어 보인다. 비록 이로 인해 육아의 개념이 확장된다고 하더라도 부당수급 등은 그렇게 걱정할 문제가 아니다. 근로자는 임금을 포기하고서 육아휴직급여(통상임금의 40/100으로 하되 100만원 상한)를 받게 되는 것이고 그 급여액은 임금에 훨씬 미치지 못하므로 육아휴직급여 받자고 잘 다니던 회사를 휴직하지는 않을 것이고, 육아휴직기간도 1년 정도에 불과하기 때문이다. 또한 고용보험법시행령은 부당청구를 방지하기 위해 육아휴직급여의 25/100(2015. 7. 1. 이전 육아휴직은 15/100)에 해당하는 금액은 복귀 후 6개월 이상 계속 근무한 경우에 합산하여 일시불로 지급하도록 하는 등 부당수급방지를 위한 별도의 장치를 마련하고 있다. 만약 부당수급이 우려된다면 그에 맞는 별도의 부당수급방지장치를 마련하여야 하는 것이지 일과 가정을 양립하도록 하기 위해 육아휴직 제도를 도입해 놓고 보험재정을 우려하여 손쉽게 육아휴직자체를 부정하는 방식으로 수급을 제한하는 것은 육아휴직제도나 고용보험의 취지에 맞지 않아 보인다. 따라서 '자녀를 양육하기 위한 휴직'에는 특정한 양육방식을 전제한 것으로 볼 수는 없다할 것이다. 다만, 위 판결은 불가피한 사정으로 인해 양육의 단절이 발생하지 않을 정도의 일시적인 기간 동안 동거할 수 없게 된 경우에는 '영유아와 동거하지 아니하게 된 경우'에서 제외된다며 예외사유를 인정하고 있다. 그러나 무엇을 원칙으로 두느냐에 따라 육아휴직급여 지급의 엄격성, 예외사유에 대한 입증책임과 정도 등에서 현격한 차이가 발생할 수밖에 없을 것이다. 넓게 인정하고 매우 이례적인 경우에만 한정하여 수급을 제한하는 것이 타당해 보인다. 한편, 위 판결은 육아휴직급여의 수급자격이 없음에도 불구하고 이와 같은 사정을 숨긴 채 해외에서 체류하는 동안 매달 육아휴직급여신청을 하여 그 급여를 받은 것은 급여제한처분, 반환명령 및 추징금징수의 요건으로 규정한 '거짓이나 그 밖의 부정한 방법'으로 육아휴직급여를 받은 경우에 해당한다고 한다. 그러나 앞서 살펴본 바와 같이 동거여부는 육아휴직의 개시요건도 철회사유도 아니고 실제 육아휴직급여 신청서에는 동거여부 확인란도 없으며 위 사건의 1심법원마저도 동거를 요하지 않는다며 위 판결과는 다른 결론을 내린 바 있다. 그럼에도 근로자가 자녀와 동거하지 아니하게 된 경우 육아휴직이 당연 종료되는 것으로 의심하였어야 한다는 것은 근로자를 위한 육아휴직 제도를 적용함에 있어 오히려 근로자에게 지나치게 과중한 부담을 지우는 것이 아닌가 생각된다. 나아가 위 판결은 위 사례의 경우 남편의 해외사업 가능성을 알아보기 위해 해외에 체류한 것이라고 하면서 이 경우 영유아보육법 제34조의2 제1항에 따른 양육수당을 지급받을 수 있고 남녀고용평등법상 가족돌봄휴직을 이용할 수 있었음에도 육아휴직급여를 수급한 것은 부정한 방법을 이용한 것이라고 하였다. 그러나 영유아보호에 초점이 맞추어져 있는 영유아보육법상 양육수당과 여성근로자가 양육하면서 일할 수 있도록 하는 것에 초점이 맞추어져 있는 육아휴직수당은 그 취지가 다르고, 남편과의 해외체류가 질병, 사고, 노령으로 인한 가족돌봄휴직사유에 해당하는지는 오히려 더 불확실 해 보이기까지 한다. 따라서 이미 정당하게 육아휴직이 개시되었다가 그 후 자녀와 동거하지 아니하게 된 경우 그 상태에서 육아휴직급여를 수급한 것만으로 곧바로 부정한 방법으로 육아휴직급여를 수급하였다고 할 수는 없다할 것이다. 살펴본 것처럼 남녀고용평등법령의 규정자체가 다소 모호한 부분이 없지 않으나, 위 법령의 규정들은 근로자가 일하면서 가정을 돌볼 수 있도록 하기 위해 사업주에 육아휴직을 허용하도록 하고 또 복귀를 강제하는 것이므로 관련규정들도 그와 같은 틀 속에서 해석되어야 할 것이다. 근로자가 일하면서 다양한 방법으로 가정을 돌볼 수 있도록 육아휴직급여의 대상을 넓게 인정하는 향후 대법원의 판단을 기다려본다.