서울고등법원 2016. 8. 19. 선고 2015누70883 판결[반려처분취소청구] '틱 장애'는 투렛증후군(Tourette's Disorder)으로서, 특별한 이유 없이 신체 일부분을 빠르게 반복적으로 움직이는 운동 틱(motor tic)과 이상한 소리를 내는 음성 틱(vocal tic) 증상을 모두 1년 이상 보유한 것을 말한다(동 판결 참조). 이 사건에서 원고는 초등학교 때부터 십여년간 틱 장애로 일상생활에서 상당한 제약을 받아 왔는데, 장애인등록신청을 하였으나 '장애인의 종류 및 기준'을 정한 장애인복지법 시행령 [별표1]이 틱 장애를 제외하고 있어 반려되자 그 취소를 구하였다. 장애인복지법 제2조는 장애인을 '신체적·정신적 장애로 오랫동안 일상생활이나 사회생활에서 상당한 제약을 받는 자'라고 하면서도, '대통령령으로 정하는 장애의 종류 및 기준에 해당하는 자'로 규정하고 있다. 제1심판결이 '한정된 재원을 가진 국가'가 '일정한 종류와 기준에 해당하는 장애인'만 장애인복지법 적용대상으로 삼은 것이 '합리성과 타당성을 결여한 것으로 볼 수 없다'고 하면서 '평등원칙'을 소극적으로 판단한 것과 달리, 위 고등법원 판결은 [별표1]을 헌법상 평등원칙에서 적극적으로 해석하여, 원고가 [별표1]에 규정된 일부 장애보다 더 일상생활과 사회생활에서 제약적인 장애를 지니는데도, "합리적인 이유 없이 장애인으로서 불합리한 차별을 받고 있다"고 인정하고, 반려처분을 취소하였다. 동 판결은 헌법상 '신체장애자의 보호'(제34조 제5항)를 실질화 한 것이며, 사회적 약자의 보호에 법원이 앞장 선 좋은 판결이라고 본다. 이런 판결은 정형화된 문구가 아니라 헌법의 가치를 구현하는 이유를 전개하므로, 사건부담이 과중한 상태에서 쓰기 쉽지 않을 것이다. 법관은 "헌법과 법률에 의하여" 재판하므로(헌법 제103조), 동 판결과 같이, 헌법도 법원의 재판규범으로서 실효성을 지녀야 할 것이다. 한편 이 사건에서 '불합리한 차별'의 원인은 법률이나 처분이 아니라 대통령령 때문이다. 헌법은 법원이 대통령령을 무력화 시킬 수 있는 권한을 주고 있으며, 이 사안에서 모법의 위임은 합헌이라 보이지만, 시행령은 그 위임범위 내라 하더라도 여전히 '헌법상 평등원칙'을 따로 준수하여야 했다. 이 사건 처분은 시행령에 따른 것이므로 그 위법성을 따지기 어렵다. 그러므로 이 사건은 전형적인 '명령·규칙의 위헌성 심사' 사안이다. 따라서 [별표1]이 '틱 장애'를 배제한 입법 그 자체가 '평등원칙' 위반으로서 '위헌'이라고 선언되어야 마땅한데 동 판결은 다소 애매하다. 그러한 위헌선언이 있더라도 이는, 헌법재판소 위헌결정과 달리, [별표1]의 효력 자체를 폐지시키는 효력은 없고 당해 사건에서 적용배제이므로, 법적 혼란이 크거나 공백이 초래되지 않으며(이 점에서 대법원 2011두6264 판결은 규범통제를 지나치게 자제), 추후 개선입법의 강력한 계기가 될 것이다. 이러한 규범통제기능은 오늘날 '규범의 홍수'에서 법원이 지니는 중요한 기능이라고 본다.