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[판례해설] 병원집단급식소 직영가산부분에 대한 요양급여비용환수처분의 취소 사건
서울행정법원 2016구합7351 요양급여비용환수결정취소 1. 기초적 사실관계 A의료법인은 2009. 5. 1. 설립된 의료법인으로, 그 전신(前身)은 개인병원인 A병원이다. A개인병원은 관할 행정청에 식품위생법에 따른 집단급식소 설치·운영신고를 하고 환자들에게 급식을 제공해왔다. A의료법인 설립에 따라 A개인병원은 의료법인의 부속병원으로 전환하였고, 당해 집단급식소는 법인 전환과 무관하게 입원환자들에게 계속 급식을 제공하였다. 그런데, A의료법인에서는 집단급식소 운영자가 개인에서 법인으로 변경된 사실을 제때 신고하지 못했다. 즉, 위 집단급식소에 대하여 개인병원인 A병원 원장 명의로 행한 집단급식소 설치·운영 중단신고와 A의료법인 명의로 된 집단급식소 설치·운영 신고가 동시에 이루어졌어야 하나, 위와 같은 사실을 간과한 A의료법인은 2009. 11. 16. 뒤늦게 신고를 마쳤다. 따라서, 2009. 5. 1.부터 2009. 11. 16.까지는 A의료법인이 집단급식소 설치·운영신고 없이 당해 집단급식소를 설치·운영한 것 같은 외관이 형성된 것이다. 이러한 미신고 공백기간을 없애달라는 A의료법인의 정정요청에 대하여, 관할 행정청에서는 “집단급식소가 개인 소유에서 법인 소유로 바뀜에 따라 즉각적인 중단신고 후 설치·운영신고가 이루어졌어야 한다. 다만, A의료법인은 단순히 민원서류를 늦게 신고한 것으로 보일 뿐 급식을 중단한 것은 아니었다”는 내용의 공문을 보내주었다. 위 공문을 받은 A의료법인은 추후 위 문제로 법적 문제가 생기지는 않겠거니 생각하였다. 그러나, 국민건강보험공단은 2016. 7.경 A의료법인에게 “2009. 5. 1.부터 2009. 11. 15.까지 집단급식소 설치·운영신고를 하지 않고 입원환자 식대를 청구하였으니, 위 미신고 기간의 식대 중 직영가산 부분을 환수하겠다”며 4,300만원에 달하는 요양급여비용의 환수처분을 내렸다. 대상판결은 국민건강보험공단의 A의료법인에 대한 위 환수처분의 당부를 다룬 것이다(서울행정법원 2016구합 7351). 2. 대상판결의 쟁점 구(舊) 국민건강보험법 제39조 제2항(현행 제41조 제3항)은 「요양급여의 방법·절차·범위·상한 등 요양급여의 기준은 보건복지부령으로 정한다」고 규정하였고, 보건복지부령 ‘국민건강보험 요양급여의 기준에 관한 규칙’ 제5조 제1항 [별표 1] 제6호 (다)목은 「입원환자에 대한 식사는 환자의 치료에 적합한 수준에서 의료법령 및 식품위생법령에서 정하는 기준에 맞게 위생적인 방법으로 제공하여야 한다」고 규정하였다. 또한, 구 보건복지부 고시 ‘건강보험 행위 급여·비급여 목록표 및 급여 상대가치점수’ 제17장 산정기준 2항은 「입원환자 식대는 의료법 및 식품위생법에서 정한 인력·시설 기준을 갖춘 요양기관에서 환자 음식을 제공한 경우에 산정한다」고 규정하였고, 구 식품위생법 제69조 제1항은 「집단급식소를 설치·운영하고자 하는 자는 보건복지부령이 정하는 바에 따라 시장·군수 또는 구청장에게 신고하여야 한다」고 규정하였다. A의료법인은 법인명의의 새로운 집단급식소 설치·운영 신고를 하지 않은 채 2009. 5. 1.부터 2009. 11. 15.까지 그 전신인 A개인병원의 집단급식소 설치·운영 신고에 의거 집단급식소를 운영하며 입원환자들에게 급식을 제공하고 피고 공단으로부터 요양급여를 받았다. 이에 대하여 피고 공단은 미신고 기간 중의 입원환자 식대청구는 구 국민건강보험법 제52조 제1항(현행 제57조 제1항)이 규정한 ‘사위 기타 부당한 방법으로 보험급여비용을 받은 경우’에 해당하므로 처분에 위법성이 없다고 주장한 반면, A의료법인은 착오로 법인명의의 집단급식소 설치·운영 신고를 하지 못했을 뿐 집단급식소에 대하여는 이미 A개인병원 원장명의로 신고가 이루어져 있었고 미신고 기간 중에도 입원환자에게 계속 급식이 제공된 사실이 있으니 ‘사위 기타 부당한 방법으로 보험급여비용을 받은 경우’에는 해당하지 않는다고 주장한 것이다. 3. 대상판결의 요지 대상판결은 A의료법인이 식품위생법령에서 정하는 기준에 맞게 위생적인 방법으로 입원환자에 대한 식대를 제공하였다고 보이므로, A의료법인이 사위 기타 부당한 방법으로 보험급여비용을 받았다고 할 수 없다고 판시하였다. 즉 대상판결에 따르면, 구 국민건강보험법 등 관련 법령이 식품위생법상의 인력·시설 기준을 갖춘 요양기관에서 환자 식사를 제공한 경우에 요양급여비용을 지급하도록 규정한 것은 의료기관으로 하여금 입원환자에게 치료에 적합한 위생적인 수준의 식사를 제공하게 하려는 데 취지가 있는 것인데, 이 사건 집단급식소는 그 전신인 A개인병원에서 이미 집단급식소 설치·운영신고를 하여 관할 행정청으로부터 주기적으로 현장 지도점검을 받아왔고, 새로운 운영자가 된 A의료법인은 집단급식소 직원 고용, 업무상지시·감독, 위생상태 점검, 식자재 매입 등의 업무를 직접 관장해온 것으로 보아, A의료법인이 식품위생법령에서 정하는 기준에 맞게 위생적인 방법으로 입원환자에 대한 식대를 제공하였다는 것이었다. 따라서, 서울행정법원에서는 국민건강보험공단의 요양급여비용 환수처분은 그것이 처분사유에 해당되지 않으므로 위법한 처분으로 취소되어야 한다고 판시하였다. 국민건강보험공단이 위 판결에 항소하지 아니하여 판결은 확정되었다. 4. 대상판결의 해설 : 국민건강보험법 제57조 제1항에 대한 기념비적 판결 서울행정법원은 대상판결과 유사한 다른 사건에서는 병원이 사위 기타 부당한 방법으로 보험급여비용을 받은 경우에 해당한다면서 국민건강보험공단의 손을 들어준 적이 있다. 처음 개설된 B병원이 집단급식소 설치·운영신고 없이 수개월간 집단급식소를 운영하다 뒤늦게 신고를 마쳤으나 수년 후 국민건강보험공단으로부터 환수처분을 받은 사안으로서, B병원은 개원 당시 어느 행정청으로부터도 집단급식소 설치·운영신고를 해야 한다는 지도를 받은 바 없어 신고를 해야 함을 알지 못한 점 및 아무런 문제도 제기하지 않다가 수년이 지난 이제야 환수처분을 한다는 것은 재량권의 일탈 남용이라는 점을 주장하였으나 이는 인정받지 못했다(서울행정법원 2015구합 3775 요양급여비용환수결정취소 사건). 이 사건 초기인 2016년 당시 피고 공단은 A의료법인에 부당이득 환수처분을 내리는 공문에서, 위 판결문 등을 언급하며 “A의료법인이 행정소송을 제기해보았자 실익이 없을 것”이라고 주장했다. 그러나, 대상판결의 집단급식소는 A의료법인 설립 이전에 이미 설치·운영신고가 되어있어 행정청의 관리·감독을 받고 있던 상태였고, 단순히 운영자 변경사실이 늦게 신고가 되었다는 점에서 위 유사사건과 차이가 있었다. A의료법인은 이 차이가 충분히 다퉈볼만한 차이라고 생각하여 행정소송을 제기했던 것이고, 승소한 것이다. 국민건강보험법 제57조 제1항은 「공단은 속임수나 그 밖의 부당한 방법으로 보험급여를 받은 사람이나 보험급여 비용을 받은 요양기관에 대하여 그 보험급여나 보험급여 비용에 상당하는 금액의 전부 또는 일부를 징수한다」라고 규정하고 있다. 여기서 ‘속임수나 그 밖의 부당한 방법으로 보험급여를 받은 경우’란 요양기관이 요양급여 비용을 받기 위하여 허위의 자료를 제출하거나 사실을 적극적으로 은폐할 것을 요하는 것은 아니고, 관련 법령에 의하여 요양급여 비용으로 지급받을 수 없는 비용임에도 불구하고 이를 청구하여 지급받는 행위를 모두 포함한다(대법원 2008. 7. 10. 선고 2008두3975 판결 등). 위 판례의 문구만 보면 국민건강보험공단으로부터 환수처분을 받은 경우 중 과연 사위 기타 부당한 방법이 아닌 경우가 있을까 하는 생각마저 들 정도이다. 그러나, 대상판결처럼 처분요건에 부합하지 아니한다는 이유로 환수처분이 취소될 가능성은 얼마든지 있고 의료기관의 실질적인 권익구제를 위하여도 행정법원의 적극적인 개입은 절실히 요구된다고 하겠다. 참고적으로 국민건강보험공단은 행정법원에서 환수처분 취소의 선례를 남기지 않기 위해 패소사건에 대하여는 상소하지 않는 경향이 있다. 부당한 환수처분을 당한 의료기관으로서는 대상판결의 환수처분 취소 법리를 인지, 적극 주장할 것을 권한다. 서울행정법원은 최근 개원 20주년 기념식을 개최하였고 행정법원장은 국민의 권리구제를 실질적으로 실현할 수 있는 방안을 찾고 있다고 공언까지 하였기 때문이다. 윤동욱 변호사 (법률사무소 서희)
요양급여
환수
의료법인
윤동욱 변호사 (법률사무소 서희)
2018-03-13
금융·보험
조세·부담금
강종협 변호사(법무법인 현정)
[판례해설] 부동산 펀드가 집합투자기구로 등록 전 구입한 부동산도
1. 사안의 개요 K자산운용(주)는 원고인 N은행과 사이에 자본시장 및 금융투자업에 관한 법률(이하 '자본시장법'이라 한다)에서 정한 신탁계약을 체결하고, 위 신탁계약 전에 이미 부동산펀드상품을 판매한 판매대금으로 원고에게 신탁원본을 납입하였고, 원고는 위 신탁원본으로 부동산을 취득하면서 구 조세특례제한법 제120조 제4항 제2호(이하 '이 사건 감면규정'이라 한다)가 정한 '자본시장법에 따른 부동산집합투자기구의 집합투자재산으로 취득하는 부동산'에 해당된다는 이유로 피고인 M구청에게 취득세 등에 대한 세액감면신청을 하였고, 피고는 위 감면신청을 받아들였다. 한편, 원고가 부동산을 취득한 이후에 K자산운용(주)의 금융감독원장에 대한 자본시장법에 따른 집합투자기구 등록이 수리되었다. 그런데, 세액감면 이후에 안전행정부는 '이 사건 감면규정은 금융감독원장에게 등록을 마친 집합투자기구가 부동산을 취득하는 경우에 한하여 적용된다'는 취지의 유권해석을 하였고, 피고 구청은 위 유권해석에 따라 원고에게 기존에 감면된 취득세 등에 대한 부과처분을 하자, 원고는 이에 취득세등부과처분취소 소송을 제기하기에 이르렀다. 2. 사건의 쟁점 이 사건 감면규정은 금융감독원장에 대한 등록절차를 완료한 이후에 부동산펀드상품를 판매한 판매대금으로 부동산을 취득한 경우에만 적용되는 것인지 아니면 등록 절차 완료 여부와는 상관없이 자본시장법에 따른 부동산펀드상품을 판매한 판매대금으로 부동산을 취득하기만 하면 적용되어야 하는 것인지 여부가 이 사건의 쟁점 사항이다. 즉, 이 사건 감면 규정인 '자본시장법에 따른 부동산집합투자기구의 집합투자재산으로 취득하는 부동산' 여부에 대한 해석·적용의 문제로서, 이 사건 감면규정상 '자본시장법에 따른 부동산집합투자기구'란 금융감독원장에 대한 등록절차를 완료한 경우에 한하여 인정될 수 있는 것인지 아니면 부동산취득 전에 등록절차를 완료하지 않았다고 하더라도 부동산 취득 이후에 등록절차를 완료한 경우에도 적용될 수 있는 것인지 여부이다. 3. 법원의 판단 이에 대하여 제1심 법원은 이 사건 감면규정은 등록절차를 마친 다음 부동산펀드를 판매하여 그 판매대금으로 부동산을 취득하는 경우에만 적용된다고 인정하여 원고의 청구를 기각하였으나, 항소심 법원은 자본사장법상 부동산펀드가 그 등록절차 이전에 그 펀드상품을 판매하여 그 판매대금으로 부동산을 취득한 경우에는 이 사건 감면규정을 적용하여야 한다고 인정하여 원고의 청구를 인용하여 피고의 취득세등부과처분을 취소하는 판결을 선고하였다. 4. 촌평 이 사건에 대한 제1심판결과 항소심 판결은 전혀 정반대의 결론에 도달하였으나, 판시 이유를 살펴보면, 이 사건은 이 사건 감면규정에 대한 조세법률주의가 지향하는 법적 안정성 및 예측가능성을 해치지 않는 범위 내에서 당해 법령의 입법취지, 입법 목적, 법질서 전체와의 조화, 다른 법령과의 관계 등을 고려한 합목적적 해석을 통하여 확정할 문제라는 점에 있어서는 일치된 입장이고, 아울러 이 사건 감면규정의 입법취지는 부동산간접투자에 대해 세제지원을 함으로써 부동산간접투자제도의 원활한 도입과 부동산시장의 활성화를 도모하고자 하는데 있다는 점에 관해서도 서로 일치된 입장이었다. 다만, 자본시장법상 등록제의 입법취지에 대한 인식에 있어서 차이가 있다는 점이 주목된다. 제1심 판결은 자본시장법은 집합투자기구 등록 전에 펀드판매행위를 형사처벌 대상으로 삼고 있는 점에 비추어 자본시장법은 투자자보호를 위하여 사전 등록을 강제하고 그 등록 이후에 부동산펀드를 판매하여 그 판매대금으로 부동산을 취득하는 것을 예정하고 있는 것이라고 판시한 반면에, 항소심 판결은 등록제도의 취지는 어디까지나 집합투자기구의 실체를 감독기관으로 하여금 점검하여 그 내용을 등재함과 아울러 대외적으로 알려 집합투자기구를 둘러싼 투자환경의 신인도를 보장하려는 데에 있을 뿐 그 등록이 집합투자기구의 효력발생요건은 아니라고 판시하고 있다. 위와 같은 자본시장법상 집합투자기구의 등록제에 대한 인식의 차이가 판결의 결론에 영향을 미친 것으로 이해된다. 향후 대법원의 판결에 귀추가 주목되는 점이다.
부동산펀드
취득세
집합투자기구
투자
2016-01-21
노동·근로
이광선 변호사 (법무법인 지평)
판례해설 - 용역업체 소속 대기업 임원 운전기사는 파견 근로자인가?
(서울고등법원 2015. 7. 1. 선고 2013나2015966 판결과 대법원 2014. 11. 27. 선고 2014다61401 판결과의 비교를 중심으로) 1. 들어가며 대법원은 2015년 2월 26일 전원합의체 판결을 통해 근로자파견과 관련하여 KTX 여승무원 사건 2건, 현대자동차 아산공장 사건, 남해화학 사건 등 총 4개의 판결을 선고하였고, 5가지의 근로자파견 관계 판단기준을 설시하였다. 즉, ① 제3자가 당해 근로자에 대해 직ㆍ간접적으로 그 업무수행 자체에 관한 구속력 있는 지시를 하는 등 상당한 지휘ㆍ명령을 하는지, ② 당해 근로자가 제3자 소속 근로자와 하나의 작업집단으로 구성되어 직접 공동작업을 하는 등 제3자의 사업에 실질적으로 편입되었는지, ③ 원고용주가 작업 투입 근로자 선발, 근로자 수, 교육 및 훈련, 작업ㆍ휴게시간, 휴가, 근무태도 점검 등에 관한 결정권한을 독자적으로 행사하는지, ④ 계약의 목적이 구체적으로 범위가 한정된 업무의 이행으로 확정되고, 당해 근로자가 맡은 업무가 제3자 근로자의 업무와 구별되고, 그 업무에 전문성ㆍ기술성 있는지, ⑤ 원고용주가 계약의 목적을 달성하기 위해 독립적 기업조직이나 설비 갖추는지 등이다. 그런데 위 전원합의체 판결이 선고된 이후 제조업이 아닌 서비스업에서 근로자파견 관계를 인정한 하급심 판결(이하 '대상판결')이 선고되었다. 따라서 아래에서는 대상판결에 대해 살펴보고, 대상판결과 거의 유사한 사실관계 하에서 대상판결 이전에 선고된 대법원 판결과의 비교를 통해 판례가 제시한 근로자파견의 기준의 실효성에 대해 다시 한번 살펴본다. 2. 대상판결의 개요 가. 사실관계 원고들(22명)은 용역업체인 A, B 소속으로 대부분 피고 은행의 임원 전속 운전기사로 근무하였다. 원고들은 담당 임원의 근무지가 변경될 경우 피고와 A, B가 체결한 용역계약의 관할 구역에 따라 A에서 B로, B에서 A로 소속을 변경하기도 하였다. 한편, 피고 은행은 직접 고용한 운전기사들도 있었고, 원고들과 동일한 임원 차량 운전업무에 종사하였다. 원고들은 피고 은행으로부터 직접적인 지휘ㆍ감독을 받았으므로 피고 은행과 근로자파견 관계가 성립하고, 사용사업주인 피고가 2년을 초과하여 원고들을 사용하여 직접 고용할 의무가 있으므로 고용의 의사표시 및 피고 소속 운전기사들과의 임금 차액을 청구하였다. 나. 원심판결(서울중앙지방법원 2013. 7. 9. 선고 2012가합525166 판결) 원심판결은 원고들과 피고의 관계가 근로자파견관계이므로 고용의 의사표시를 해야 하고, 고용의무가 발생한 이후부터의 손해배상 청구는 동종 유사업무를 수행하는 피고 근로자들의 근로조건에 대한 구체적인 주장이나 입증이 없다는 이유로 기각했다. 다. 대상판결 서울고등법원은 아래의 사정을 종합하여 볼 때, 원고들과 피고의 관계가 근로자파견 관계에 있으므로 고용의 의사표시를 해야 한다고 판단하였다. ① 피고가 원고들이 수행할 담당 임원을 결정하고 소속 회사까지 변경하게 하는 등 근무장소와 업무의 배치ㆍ변경에 관한 일반적 권한을 가진 점, 피고가 직접 용역업체를 통하지 않고 피고가 직접 원고들에게 운행구간, 운행시각 등을 정해 구체적인 업무지시를 하고 원고로부터 직접 근태, 운행실적, 사고 여부 등을 보고받은 점 등을 근거로 업무수행 자체에 대한 구속력 있는 지시를 하였다.② 원고들이 피고 소속 운전기사들과 사실상 동일한 운전업무를 수행했으므로 피고의 사업에 실질적으로 편입되었다. ③ 위탁업무의 내용이 차량운전 외에 운행횟수, 노선 등이 구체화되어 있지 않고 용역계약서에 포괄적인 규정까지 두어 업무의 범위를 확정하기 어렵고, 수수료 산정방식이 일의 완성도를 측정할 수 있는 일체의 기준이 없어 일반적인 위탁 또는 도급계약의 보수 산정방식과 다르다. ④ 피고가 차량, 업무수행에 필요한 제 비용, 사무실과 집기까지 무상으로 부담한 반면, 용역업체는 고유기술이나 설비, 자본 등을 투입한 바 없다. 또한, 대상판결은 사용사업주인 피고가 직접 고용의무를 불이행하는 경우 고용의무발생일부터 직접 채용시까지 손해배상 책임을 인정하였다. 손해액은 파견근로자를 직접 고용했을 때의 임금 상당액이고, 이는 동종 또는 유사한 업무를 수행하는 사용사업주(피고)의 운전기사에게 적용되는 임금 상당액으로 보았다. 3. 검토 대상판결은 대법원 전원합의체 판결 이후 제조업이 아닌 서비스업에서 근로자파견을 인정한 점에서 특수성이 있기는 하지만 새로운 이론이나 그 외의 특별한 점은 없는 것으로 보인다. 다만, 대상판결이 선고되기 얼마 전에 대법원에서 대상판결과 거의 유사한 사안에서 근로자파견 관계를 부정하였다(대법원 2014. 11. 27. 선고 2014다61401 판결) . 이 판결은방송사의 임원, 직원들이 이용하는 차량을 운전하는 용역업체 직원들이 불법파견을 이유로 소송을 제기한 것인데, 사실관계에 있어서 대상판결과 결정적인 차이점은 없는 것으로 보인다. 대상판결과 방송사 판결의 사실관계를 비교해 보면 아래와 같다. 위 사실관계의 비교에서 보는 바와 같이, 하나는 도급(용역)계약이고 다른 하나는 근로자파견으로 볼만큼 결정적인 차이를 발견하기 어렵다. 가장 큰 차이점이라면, 방송사 판결의 경우 운전업무를 수행하지 않는 용역업체 현장사무소 직원 4명이 차량 배차 등의 업무를 수행했다는 점이다. 그러나 방송사 판결에서도 인정한 바와 같이, 실질적으로는 피고(도급인) 직원이 직접 차량에 탑승해야 구체적인 행선지, 이동거리, 대기시간을 알 수 있어서 사실상 구체적인 배차는 피고 직원에 의해 이루어 졌다는 점에서는 대상판결과 큰 차이가 없다. 오히려 방송사 판결에서는 대상판결보다 파견 관계로 추정될 사실관계도 존재하는데, 용역계약의 종료로 새로운 용역업체가 선정되었으나 기존 운전자 대부분이 새로운 용역업체로 소속을 변경한 점, 임원 차량 운전자의 경우 용역업체가 후보 운전자를 3-5배수로 선발하면 그 임원이 직접 운전자를 선정한 점, 방송사 직원들의 지시에 따라 교통법규 위반을 감행하기도 한 점, 피고 직원이 운전기사에게 운전업무가 아닌 피고의 업무를 지시하기도 한 점, 원고(운전자)이 직접 피고로부터 회식비 지원을 받은 점, 원고들이 피고의 체력단련실ㆍ구내식당을 이용한 점 등이다. 그럼에도 불구하고, 대법원은 이러한 사정은 '승객의 구체적인 지시에 따라 업무를 수행하지 않을 수 없는 운전업무의 특수성 때문이지, 사용사업주로서의 지휘ㆍ명령권을 행사한 것은 아니다'라고 판단하였다. 반면, 대상판결은 운전업무의 특성상 피고 임원들이 원고들에게 개별적인 지시를 할 수 밖에 없는 점을 '피고가 원고들에게 직접적인 업무상 지휘ㆍ감독을 한 것'의 출발점으로 삼고 있는 것으로 보인다. 이와 같이 근로자파견에 대한 법원의 판결은 법률전문가조차도 근로자파견의 실질적인 기준이 무엇인지 예측하거나 그 결론을 예측하기가 사실상 불가능할 정도이다. KTX 여승무원 전원합의체 판결에서도 원심판결에서 인정한 동일한 사실관계를 바탕으로 전혀 다른 평가를 하고 결론을 달리하였는데, 동일한 사실관계를 바라보는 기준에 따라 정 반대의 결론을 내린 것이다. 근로자를 보호하기 위한 측면에서는 판례의 입장을 이해할 수 있으나,판결을 통해양 당사자가 체결한 계약의 내용과 달리 근로자파견 관계를 인정하는 것은 일종의 형성적 판결에 해당하므로 법적 안정성 측면에서는 상당한 위험이 있다. 특히, 계약 관계가 단순히 민법상 도급이 아니면 파견으로 양분하기 어려운 비전형계약이 상당히 존재하고, 사업의 특성상 파견 근로자를 사용하기 어렵거나 파견이 허용되지 않는 업무도 존재한다는 점도 고려할 필요가 있다. 따라서 불법파견의 문제는 실무상 그 기준을 파악하기 어려운 작금의 현실에서 법원(법관)의 주관적 관점에 따라 결론이 좌우되어서는 안 될 것이다. 그 대안으로 ① 법원이 현실적이고 더욱 구체적인 근로자 파견의 기준을 제시하는 방안, ② 파견 대상 업종을 확대하여 적법한 파견 제도를 이용하도록 유도하는 방안, ③ 입법을 통해 해결하는 방안 등을 고려해 볼 수 있다(물론 위 3가지 방식 모두 현실적으로 쉽지 않는 방안이다). 마지막으로, 대상판결에서의 아쉬운 점을 몇 가지 살펴보도록 한다. 대상판결은 원고들이 피고 소속 근로자(운전기사)들과 사실상 동일한 운전업무를 수행했다는 이유로 '하나의 운전인력 단위로서 피고의 사업에 실질적으로 편입되었다'고 판단하였다. 그러나 근로자들이 원청의 사업에 실질적으로 편입되었는지 여부는 단순히 원청 소속 근로자들과 동일한 업무를 수행하는지 여부만으로 결정할 것이 아니다. 대법원 전원합의체 판결에서는 제3자의 사업에 실질적으로 편입되었는지 여부를 판단하기 위한 예시로 ① '당해 근로자가 제3자 소속 근로자와 하나의 작업집단으로 구성'되어 ② '직접 공동작업'을 할 것을 제시하였다. 따라서 대상판결에서도 원고들이 피고 사업에 실질적으로 편입되었는지 여부를 판단하기 위해서는 원고들이 피고 소속 운전기사들과 같은 작업집단으로 구성되어 직접 공동작업을 하거나 피고 소속 운전기사들이 결원이 발생할 때 원고들이 그 업무에 투입되었는지 등의 구체적인 사정을 검토했어야 했다. 그런데도 대상판결은 단순히 원고들이 피고 소속 운전기사와 동일한 업무를 수행한다는 점만으로 피고 사업에 실질적으로 편입되었다고 판단한 것은 아쉬운 점이다. 또한, 대상판결은 수수료 산정이 일의 완성도를 기준으로 하지 않아 전형적인 도급계약과 다르다는 점을 근로자 파견 인정의 근거로 삼았다. 그러나 실무에서는 오히려 전형적인 민법상 도급계약보다는 도급, 위탁, 위임 등 여러 가지 성격이 복합된 비전형 계약이 더 많이 체결되고 있다. 그런데도 대상판결은 수수료 산정방식이 전형적인 도급계약과 다르다는 점을 근로자파견의 근거로 삼은 것은 문제가 있다고 본다. 왜냐하면, 양 당사자가 체결한 계약의 내용과 달리 판결을 통해 적극적으로 근로자 파견 관계를 인정하는 것이므로, 전형적인 도급계약의 내용과 다르다는 점을 이유로 근로자 파견관계를 인정할 것이 아니라 근로자 파견으로 인정될 적극적인 점이 입증되어야 근로자 파견 관계로 인정해야 할 것이다. 실제로 다른 판례(방송사 판결, KTX 여승무원 판결, 인천국제공항공사 판결 )에서는 수수료 산정방식이 전형적인 도급계약의 방식과 다르다는 점을 근로자 파견의 인정 근거로 삼지 않았다. 끝.
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