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[판례해설] 어머니 성(姓)으로 바꾼 자녀가 어머니가 소속된 종중의 종원인가
서울고등법원 2017. 8. 25.선고 2017나2015421 판결 이 사건은 어머니 성(姓)으로 변경한 원고가 어머니가 소속된 피고 종중의 종원임을 확인한 사례이다. 원고는 2014. 6.경 서울가정법원의 허가를 받아 자신의 성을 아버지의 성인 김씨에서 어머니 성인 이씨로 변경하고, 2015년에 어머니가 소속된 피고 종중에 종원 자격을 부여해달라고 요청했다. 피고 종중의 정관에는 종중은 종중 시조의 후손으로서 친생관계가 있고 혈족인 성년 남, 녀로 구성되며, 혈족이라도 다른 성으로 바꾸면 후손으로 인정하기 않는다고 규정되어 있으나, 피고 종중은 "종중은 본질적으로 부계혈족을 전제로 하는 종족단체"라며 "공동선조와 성과 본을 같이 하는 후손이더라도 모계혈족인 원고는 종원 자격이 없다"고 거부했다. 이에 원고가 종원지위확인의 소를 제기하였다. 1심 법원은 원고가 피고 종중의 회원인 어머니의 친생자로서 민법상 적법한 절차를 거쳐 성과 본을 변경하여 피고 종중의 공동선조와 성과 본을 같이 하는 후손인 성년인바, 피고 종중의 정관에 따라 피고 종중의 종원이라고 판단하고 원고 승소의 판결을 하였다. 그러자 피고가 종중이 본질적으로 부계혈족을 전제로 하는 종족단체라는 점에 대하여 아직까지 확고한 관습이 존재한다면서 항소하였다. 항소심인 서울고등법원은 원고가 종중의 공동선조와 성과 본을 같이 하는 성년 혈족이고, 종중에 관한 대법원 판례와 성·본 변경 제도의 취지를 볼 때 원고가 여성 종원의 후손이더라도 공동선조의 분묘수호와 제사 및 종원 상호간의 친목 등을 목적으로 구성되는 종중의 구성원이 될 수 있다고 보는 것이 조리(條理)에 합당하며, 설사 여성 종원의 후손은 여성 종원이 속한 종중의 구성원이 될 수 없다는 종래의 관습이나 관습법이 있었더라도 이는 변화된 우리 전체 법질서에 부합하지 않아 정당성과 합리성을 상실했다고 판시하고 피고의 항소를 기각하였다. 대법원은 2005. 7. 21. 선고한 2002다1178 전원합의체 판결을 통해 종래 조상숭배의 관념을 바탕으로 제사를 일족일가(一族一家)의 최중요사(最重要事)로 하는 종법사상(宗法思想)에 의해 정비되어 부계혈족을 전제로 하는 종족단체라고 인식되었던 종중에 대한 사회일반의 인식 변화, 우리 사회 법질서의 변화 등에 따라 종중 구성원의 자격을 공동선조의 후손 중 성년 남성만으로 제한하는 종래의 관습법이 더 이상 법적 효력을 가질 수 없게 되었고, 공동선조와 성과 본을 같이 하는 후손은 성별의 구별 없이 성년이 되면 당연히 그 구성원이 된다고 보는 것이 조리에 합당하다고 선언하였다. 또 민법 개정으로 자녀의 성과 본은 혼인신고 시 부모의 협의에 의하여 모의 성과 본을 따를 수 있고, 자의 복리를 위하여 자의 성과 본을 변경할 필요가 있을 때에는 법원의 허가를 받아 이를 변경할 수 있게 되었다. 따라서 공동선조와 성과 본을 같이 하는 성년 여성의 후손이 모계혈족이라는 이유만으로 당연히 종중의 구성원이 될 수 없다는 관습이 여전히 법적 규범으로서의 효력을 가진 관습법으로 존속하고 있다고는 보기 어렵다고 할 것이다. 위 판결은 우리 헌법상 개인의 존엄과 양성평등의 원칙, 종중에 관한 위 대법원 전원합의체판결의 판시, 성본변경에 관한 민법의 규정내용과 개정취지 등을 적극적으로 고려하여 공동선조와 성과 본을 같이 하는 후손이라면 여성의 후손이든, 남성의 후손이든 성별의 구별 없이 성년이 되면 종원의 지위가 있다는 것을 확인한 것으로 그 의의가 크다. 배인구 변호사 (법무법인 로고스)
종원
종원자격
종중
배인구 변호사 (법무법인 로고스)
2017-11-03
조세·부담금
고성춘 변호사
판례해설 - 명의신탁 등 타인의 명의를
명의신탁 등 타인의 명의를 빌려 법률행위를 하는 경제활동은 다양한 목적과 형태로 우리나라에서 오랜 관행으로 인정되어 왔다. 대법원도 종중 재산문제로 인정된 일제 강점기의 명의신탁이론을 해방이후에도 그대로 인정하여 왔다. 그럼에도 불구하고 타인의 명의를 빌려 법률행위를 하는 게 왜 문제가 될까? 조세포탈이나 조세회피 및 각종 공법적 규제의 회피수단, 강제집행면탈 등 탈법적 수단으로 사용되기 때문이다. 그래서 이에 대한 규제책으로 금융실명제를 도입하여 예금명의자를 예금주로 보고 있고, '부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률'을 제정하여 부동산명의신탁의 효력을 전면 부인하고 있다. 어느 경우든 명의자를 소유자로 보겠다는 것이다. 그렇다면 주식명의신탁의 경우도 동일한 논리여야 할 것이다. 그런 점에서 명의신탁 효력이 무효라는 2011. 9. 22. 선고된 대전고등법원 판결이 주목을 받았다. 이에 대해 과연 대법원이 어떻게 판단할 지 기대되었다. 최근 2015. 3. 10. 대법원 판결이 선고되었다(2011두26046 판결). 그러나 기대와는 달리 명의신탁의 효력이 무효라는 원심의 판단에 대한 아무런 언급 없이 단지 실질과세원칙만을 강조하여 명의를 빌린 자가 주주라는 결론을 내렸다. 주주 여부는 그 주식에 관한 권리를 실질적으로 행사하여 법인의 운영을 지배하는지 여부를 기준으로 판단한다는 것뿐이었다. 대법원의 고민이 느껴진다. 현재 우리나라는 종교계뿐만 아니라 다양한 경제주체들이 차명부동산과 차명주식을 보유하고 있는 실정이다. 그러니 대법원 입장에선 상당히 신중할 수밖에 없었을 것으로 보인다. 이 사건의 경우 갑이 회사를 설립하면서 주식 100% 중 95%는 자신이 보유하고 나머지 5%는 친구에게 양도하면서 친구와는 자신의 의사에 따라 의결권을 행사하고, 요청이 있으면 즉시 주식을 반환한다는 '주식명의신탁약정'을 체결해 놨다. 갑은 그 후 5년 내에 친구로부터 다시 양도 받아 주식 100%를 보유하게 되었는데 이에 대하여 과세관청은 갑의 주식 소유비율이 이전보다 5% 증가되었으므로 그에게 간주취득세를 부과하였다. 그러자 갑은 회사 설립시부터 자신의 소유였던 주식을 반환 받은 것에 불과하므로 새롭게 취득한 것이 아니라고 주장하였다. 이에 대하여 원심은 과세관청의 손을 들어주었다. 그 근거는 현행법상 명의신탁을 유효로 볼 근거법령은 어디에서도 찾아볼 수 없고, 오히려 민법 제103조의 사회질서에 반하는 법률행위로서 무효이거나 민법 제108조의 통정허위표시로서 무효이거나, 민법 제186조 물권변동에 관한 형식주의를 취하는 현행 물권법체계에서도 허용될 수 없으므로 주식명의신탁은 무효라는 점을 전제로 한 후 상법상 주식인수의 요식성 및 외관주의 이념, 민법상 의사표시에 관한 표시주의 원칙, 자기책임의 원칙을 근거로 하여 명의자를 주주로 봐야 한다고 판단하였다. 원심은 오히려 명의자를 주주로 보는 것이 주식명의신탁을 악용한 탈세·탈법행위를 방지하고 주식인수거래의 정상화, 투명화를 도모하기 위해서라도 절실히 요구된다고 하였다. 오히려 대법원이 명의신탁을 유효로 보기 때문에 악용을 방지하고자 여러 대책들이 강구되고 그게 또 문제가 되는 현실을 볼 때 원심판결이 주는 메시지가 더 크다고 생각한다. 상속세및증여세법상의 명의신탁 증여의제 규정이 그 예이다. 명의신탁을 통해 조세회피를 하면 수탁자에게 과징금이 아니라 증여세라는 세금을 과세하여 이를 막겠다는 발상으로 입법이 되었다. 그러나 세정현실에선 오히려 경제적 약자에 대한 가혹한 세금폭탄으로 변질이 되어 그 위헌성이 계속 주장되고 있다. 예를 들면, 갑은 첫 직장으로 들어간 회사의 사장 을에게 증권계좌를 만들어 주었는데, 을은 갑의 증권계좌로 주식을 취득하고 양도하는 주가조작을 하였다. 이 경우 소득의 실질은 누가 봐도 을에게 있고 갑에게 이익이 없음에도, 세법은 이익이 을에게서 갑으로 증여된 것으로 보아 경제적 약자인 갑에게 수억 원의 증여세를 과세하는 게 다반사다. 경제적 약자에게 수억 원의 세금을 부과해 봐도 그들은 세금부담능력이 애당초 없는 사람들이다 보니 징수실익도 없음에도 불구하고 그들을 이용하는 사람보다 이용당하는 사람들의 고통만 가중되기도 한다. 실질이 없는데도 과세하는 것은 실질과세원칙에 반하는 것이라고 의문을 제기해도 명의신탁 증여의제 규정에서는 예외를 인정한 것이라고 한다. 그런데도 소유의 실질은 변함없이 신탁자에게 있다는 게 판례다. 한마디로 실질과세원칙은 법리의 일관성 보다는 형식과 실질이 분리하여 조세회피하는 경우를 원천적으로 막아 세수확보를 하겠다는 게 입법취지다. 그렇다면 더더욱 명의신탁을 무효로 봐야 하지 않을까 싶다. 무효라면 명의자가 자기 소유라는 주장을 할 수 없기 때문에 함부로 명의신탁을 악용할 수 없을 것이다. 세정현실에선 실질과세원칙이 '일반조항으로 도피'처럼 구체적인 개별세법의 근거를 제시하지 않아도 이 원칙만을 내세워 만병통치약처럼 남용하는 경우가 적지 않다. 과세관청은 거의 대부분 돈의 흐름만을 추적하여 실질을 판정하고 있지만 과연 실질의 개념에 대해 진지하게 고민한 사람이 얼마나 있을까 의문이다. 갑이 자기 돈으로 취득한 재산을 임대하고 양도한 경우 그 대금을 추적한 결과 대부분의 돈이 갑을 거쳐 을에게 흘러가고 그 중 일부가 배우자 병에게 흘러들어간 사실이 확인된 경우 실무에선 을에게 실질과세원칙을 적용하는 방법은 간단하다. 돈의 대부분이 을에게 귀속되었다고 보면 된다. 갑이 취득하고 임대하고 양도한 법률행위에 대해서는 을이 갑에게 명의신탁한 것으로 보인다고 하면 된다. 그래서 실질과세원칙상 을이 납세의무자가 된다고 하는 식이다. 과세가 참 쉽다. 조세법률주의가 정착되기 이전에는 과세하기 위해선 경제적 실질만으로 판단할 수밖에 없었지만 과연 21세기가 지나는 지금도 그와 같은 전근대적 상황인지 의문을 제기하고 싶다. 조세법률주의가 확립된 이제는 대법원도 명의신탁의 효력이 유효인지 무효인지 여부와 실질과세원칙의 실질의 개념이 과연 법적 실질인지 경제적 실질인지 여부를 구분하여 확실히 판단해주는 게 시급하다고 본다. 실질과세원칙은 도깨비 방망이다.
명의신탁
조세회피
실질과세원칙
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