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서울행정법원 2020. 8. 21. 선고 2019구합85256 판결
첫 영구제명된 변호사에 대한 1심 판결 검토
1. 영구제명 처분의 경위 원고는 2008년 부장판사로 퇴임하고 서울변회 소속 변호사로 대한변협에 등록하였다. 원고는 영구제명 징계결정을 받기 이전에 대한변협 변호사징계위원회(이하 변협 징계위)로부터 3회 정직 징계를 받았다. 변협회장은 ① 제2017-218호: 성공보수금 4,000만 원 중 24,00만 원을 반환하지 않아 품위유지의무 위반, ② 제2018-27호: 명의대여금지의무 위반, 변호사가 아닌 자와의 동업금지의무 위반 및 법무법인자금, 공탁금 등 돈을 개인용도로 임의 소비하여 품위유지의무 위반, ③ 제2018-50호: 반환하기로 한 선임비용을 반환하지 않아 품위유지의무 위반, ④ 제2018-59호: 정직 중 위임계약을 체결한 후 다른 변호사가 소송을 진행하는 등 품위유지의무위반 징계혐의사실로 원고에 대한 징계개시를 청구하였다. 변협 징계위는 2018. 8. 20. 징계혐의사실을 모두 인정하고, 원고에게 영구제명의 징계 결정을 하였다. 2. 법무부 변호사징계위원회의 이의신청 기각결정 피고는, 원고가 ① 변호사징계 제2017-218호와 관련하여 금원을 추가 반환하였다고 인정할 증거가 없고, ② 변호사징계 제2018-27호와 관련한 형사판결이 확정되지 않기는 하였으나 서울○○지방법원이 원고에 대하여 유죄를 인정하여 징역 2년 및 집행유예 3년형을 선고하였고, 항소심 법원이 항소를 기각하였으며, ③ 변호사징계 제2018-59호와 관련해서는 원고가 제출한 경위서 등에 비추어 볼 때 원고가 직접 사무장을 통해 사건을 진행한 것으로 보인다는 등으로 원고의 징계혐의사실이 모두 인정되며 징계양정도 적정하다는 이유로 이의신청을 기각하였다. 3. 원고의 주장 1) 원고는 징계사유가 된 징계혐의사실에 대하여는 다투지 않는다. 다만, 이 사건 결정의 징계양정이 위법하므로 이 사건 결정은 취소되어야 한다. 즉, 변호사법 제91조 제1항은 영구제명의 사유로 제1호와 제2호 사유를 정하고 있고, 원고는 제2호 사유에 따라 영구제명이 결정되었는데, 위 제1호 사유에 해당하는 경우에는 변호사 결격사유에도 해당하여 이 경우 변호사법 제18조 제1항 제2호에 따른 기속적 등록 취소사유에 해당하므로 변협 징계위는 징계개시 청구에 대하여 각하결정을 하는바, 결국 상대적으로 가벼운 정도의 비행인 제2호 사유에 대해 더 무거운 징계를 내리는 것으로 평등원칙에 위반된다. 2) 변호사법 제91조 제1항 제2호는 그 요건으로 ‘변호사의 직무를 수행하는 것이 현저히 부당’할 것을 요구하고 있고, 변호사법 해석상 위와 같은 경우는 심신장애가 있는 경우(제8조 제1항), 공무원 재직 중의 위법행위로 형사소추 또는 징계처분을 받거나 그 위법행위와 관련하여 퇴직한 경우(제8조 제1항)뿐이고, 원고는 위와 같은 경우에 해당하지 않는다. 4. 판단 요약 1) 평등원칙 위반 변호사법 제91조 제1항 제1호와 제2호는 각 규정의 입법 취지, 제재 대상을 달리하여 차별취급이 문제되는 의미있는 비교집단이라고 보기도 어려워 평등원칙 위반을 인정하기는 어렵다. 2) 원고가 변호사의 직무를 수행하는 것이 현저히 부당한지 여부 원고는, ‘변호사의 직무를 수행하는 것이 현저히 부당한 경우’를 심신미약의 경우나 공무원 재직 중의 위법행위로 인해 형사소추 내지 징계처분을 받거나 그 위법행위와 관련하여 퇴직한 경우로 한정하여 해석하여야 한다고 주장한다. 그러나 변호사법 제8조 제1항 제3호 내지 제4호의 규정의 문언상 심신미약 내지 공무원 재직 중의 위법행위로 인해 형사소추 내지 징계처분을 받거나 그 위법행위와 관련하여 퇴직한 경우와 병렬적인 요건으로 ‘변호사의 직무를 수행하는 것이 현저히 부당한 경우’를 요구하고 있는 것이지, 변호사의 직무를 수행하는 것이 현저히 부당한 경우를 예시하거나 부연하는 의미에서 위와 같은 경우를 들고 있는 것이 아니다. 5. 영구제명 처분과 관련된 몇 가지 쟁점 1) 2000년 영구제명 신설 배경 1998년 서울지방법원 의정부지원 소속 법관 15명이 판사 출신 변호사로부터 금품을 받은 사건이 발생하였다. 그 후 사법사상 최초로 징계에 회부된 법관 5명은 정직, 1명은 견책, 3명은 사직하였다. 또한 의정부지원 판사 전체를 교체하였다. 그리고 1999년에는 대전에서 부장검사 출신 변호사가 법관, 검사, 경찰관 등 2백여 명에게 사건알선료 명목으로 금품을 제공하여 판사 2명과 검사 6명이 사직하였다. 국회는 2000년 이런 법조비리를 척결하고 법조풍토를 쇄신한다고 재판·수사기관과 변호사와의 유착관계 등을 근절하려는 여러 제도를 도입하면서 영구제명을 신설하였다. 2) 판·검사의 변호사 개업제도와 법조비리와 관계 영구제명이 도입된 것은 판·검사가 퇴직 후 변호사 개업을 하여 현직과 유착관계를 형성할 수 있는 제도와 관련이 있다. 대법관을 비롯한 판·검사는 재직 중 퇴직 후에 취업할 곳을 물색한다. 판사가 장차 취업하기로 한 로펌이 수임한 사건의 재판도 한다. 그리고 정기인사 때 사직을 하고 그 로펌에 취업을 하는 것을 목격한다. 이런 구조는 외관상뿐만 아니라 실체적으로 불공정하다. 대법원 공직자윤리위원회는 “법관은 취업을 목적으로 법무법인 등과 접촉하거나 취업조건에 관한 협상을 진행할 때 법관의 명예와 품위가 손상되지 않도록 하여야 한다.”는 실효성 없는 권고의견을 낸 바 있다. 그리고 판·검사가 퇴직하더라도 변호사 개업이 가능하니까, 재직 중 형사소추 또는 징계처분을 당할 수 있는 위법행위를 저지르는 판·검사들이 끊이지 않고 있다. 3) 원고는 업무정지명령 대상자임 법무부장관은 변호사가 공소제기되거나 제97조에 따라 징계 절차가 개시되어 그 재판이나 징계 결정의 결과 등록취소, 영구제명 또는 제명에 이르게 될 가능성이 매우 크고, 그대로 두면 장차 의뢰인이나 공공의 이익을 해칠 구체적인 위험성이 있는 경우에는 법무부징계위원회에 그 변호사의 업무정지에 관한 결정을 청구할 수 있다. 다만, 약식명령이 청구된 경우와 과실범으로 공소제기된 경우에는 그러하지 아니하다(변호사법 102①). 원고는 징계 결과 영구제명을 받을 정도로 징계혐의사실이 심각하고, 정직 기간 중에도 수임약정을 체결하는 등으로 의뢰인과 공공의 이익을 해칠 구체적인 위험성이 있기 때문에 법무부장관은 징계에 대한 불복절차가 종료될 때까지 업무정지명령을 하였어야 한다. 4) 명의대여금지의무 위반 등은 형사처벌 대상임 변호사에 대한 징계사유 중에 경중을 구별하기는 쉽지 않다. 원고가 범한 품위유지의무위반은 징계사유에 해당될 뿐 형사처벌 대상은 아니다. 반면, 원고가 명의대여금지의무 및 변호사가 아닌 자와의 동업금지의무 위반행위를 하였다는 것은 변호사법 제34조 제3항, 제5항 위반으로 7년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 해당된다(변호사법 109). 변호사법이 정하는 벌칙 중에서 변호사의 명의대여 및 동업금지행위는 변호사법상 법정형이 가장 중한 7년 이하의 징역에 해당되는 범죄행위다. 변호사 자격을 비변호사에게 이용하도록 하여 이득을 챙겼던 가장 무거운 비리에 해당된다. 5) 변호사 결격사유 있는 자에 대한 징계 변협 징계위는 변호사 징계는 변호사에 대한 감독권의 행사이므로, 변호사가 금고 이상의 형의 확정으로 변호사 자격결격사유가 발생하면 이미 그 자는 변호사가 아니므로 징계권이 없다면서, 그런 변호사에 대한 징계개시 청구를 ‘각하’한 바 있다. 그러나 이는 기소된 변호사에 대한 유죄판결이 선고된 후에 진행된 징계에서 영구제명이 예상되면, 업무정지명령을 하도록 한 변호사법의 규정에도 위반된다. 피고인은 무죄추정을 받기 때문에 징계혐의 변호사가 징계청구된 징계혐의사실로 공소제기되어 있을 때에는 그 사건이 확정될 때까지 심의절차를 정지한다. 다만, 징계사유에 관한 명백한 증명자료가 있는 경우에는 징계심의를 진행할 수 있다(변호사징계규칙 19). 그 후 유죄판결이 확정되면 반드시 징계를 해야 한다. 징계시효는 징계사유 발생일부터 3년이므로, 결격기간(징역형은 5년)이 도과한 후에는 징계할 수 없다. 이렇게 되면 중징계를 받아야 할 사유로 징역형까지 선고받은 자는 징계를 면하게 되고, 벌금형을 선고받거나 기소되지 않은 경미한 비리행위자만 징계하는 형평에 반하는 결과가 초래된다. 결격기간 중의 변호사는 자격상실이 아니라 ‘일시정지’된 상태에 불과하다. 징역형을 선고받은 모든 변호사가 징계를 받지 않았던 것은 아니다. 홍만표, 최유정 변호사는 1심 판결선고 후 제명을 당했다. 6) 변협 징계위 징계양정 문제 및 1심 판결의 의의 만약 변협이 원고가 2회 정직을 받고서도 다시 징계청구되었을 때 그때 영구제명을 했다면, 새로운 피해자가 발생하지 않았을 것이고, 원고도 형사처벌을 당하는 고통을 겪지 않았을 것이다. 변협이 온정주의 입장을 취할수록 변호사 조력을 받아야 할 국민의 피해는 가중되고, 변호사 지위의 공공성은 훼손된다. 원고는 징역 2년 및 집행유예 3년형을 선고받아 변호사 결격사유가 발생하였음에도, 1심 판결은 영구제명 처분이 적법하다고 판시하여 원고가 징계적격자임을 확인하면서 징계양정이 적정하다고 판시한 것은 올바른 판단으로 보인다. 정형근 교수(경희대 로스쿨)
영구제명
비위행위
변호사
변호사징계
정형근 교수(경희대 로스쿨)
2020-09-10
행정사건
- 서울행정법원 2019. 10. 17. 선고 2019구합53969 판결 -
전문지식이 있어도 '전문변호사' 광고를 할 수 없는가?
1. 사건의 개요 A 법무법인(원고)은 홈페이지에 소속 변호사를 소개하면서 '중국법 전문 변호사' 등의 문구를 표시해 업무광고를 하였다. 변호사법의 위임을 받아 제정된 '변호사업무광고에관한규정'에 의하면, '전문' 표시의 경우 대한변협의 '변호사전문분야 등록에 관한 규정'에 따라 전문분야 등록을 한 변호사만이 사용할 수 있다고 규정되어 있다. 대한변협 변호사징계위원회는 원고에게 과태료 200만원의 징계처분을 하였고, 원고는 이에 불복하여 법무부 변호사징계위원회(피고)에 이의신청을 하였으나, 이의신청 기각결정을 받았다. 2. 주요 쟁점과 판결의 요지 가. 주요쟁점 원고는, 중국법 분야는 '전문분야 등록규정'상 전문분야로 등록할 수 없음에도 '전문' 표시를 사용하여 광고할 수 없도록 금지하는 것은 헌법상 영업의 자유를 침해하는 것이므로 징계사유에 해당하지 않는다고 주장하였다. 직업의 자유는 공공복리 등을 위하여 불가피한 경우에는 법률로써 제한할 수 있고(헌법 제37조 제2항), 특히 영업의 자유는 직업선택의 자유에 비하여 상대적으로 폭 넓은 법률상의 규제가 가능한바(헌재 2001.6.28. 선고 2001헌마132 결정), 변호사가 전문분야 등록을 할 수 없는 분야에서도 '전문' 이라는 용어를 사용하여 광고할 수 없도록 금지하는 규정이 공공복리를 위하여 불가피한 경우에 해당하는지 여부가 주요 쟁점이다. 나. 판결의 요지 서울행정법원은, ① 변호사는 공공성을 지닌 법률 전문직으로서 업무광고에 검증되지 않은 '전문' 표시를 허용하면 공정한 수임질서를 해치거나, 소비자에게 피해를 줄 우려가 있으므로 합리적 기준에 따라 규제할 필요성이 있는 점, ③ 변호사 업무광고에 '전문' 표시를 사용하지 않더라도 주로 취급하는 업무에 대하여 자유롭게 광고할 수 있어 영업의 자유의 본질적 부분을 침해하고 있다고 볼 수 없는 점, ④ 변호사 업무광고의 제한취지에 비추어 해당분야의 전문지식 보유 여부에 따라 위법성의 정도를 달리 평가해야 한다고 볼 수 없는 점 등을 사유로 전문분야 등록을 할 수 없는 분야에서도 '전문'이라는 용어를 광고할 수 없도록 한 규정이 영업의 자유를 위법하게 침해하지 않는다고 판시하였다. 3. 판결의 의의 1) 변호사 업무광고는 소비자의 알권리와 변호사의 직업의 자유를 보장하는 긍정적 측면이 있으나, 허위·과장광고의 등장은 소비자에게 피해를 줄 우려가 있다. 따라서 변호사 업무광고에 대해서는 자유와 규제가 동시에 필요하기 때문에 합리적인 기준과 한계가 중요하다. 2) 이 사건 판결은 대한변협에 전문분야 등록을 하지 아니한 분야에 대하여는 '전문' 표시를 하여 업무광고를 할 수 없도록 한 '변호사업무광고규정'은 공정한 수임질서와 소비자 피해 방지 등을 위한 것으로 영업의 자유에 대한 헌법상 정당한 제한이라고 판시하였다. 3) 대한변협의 전문분야 등록제도가 마련된 이상 전문분야 등록을 하지 아니한 변호사가 '전문'이란 용어를 사용한다면 전문분야 등록을 한 변호사로 오인케 할 염려도 있을 것이다. 다만, 위와 같은 규정의 합리성이 일응 인정되더라도 전문분야 등록제도의 미비로 인하여 실제로 변호사들이 진출하여 업무를 수행하고 있고 법률소비자에 대한 정보제공의 필요성도 있음에도 전문분야 등록제도에 반영되지 아니한 법 분야가 있다면 해당 분야에 전문지식과 실무경험을 갖춘 변호사에 대한 영업의 자유 내지 표현의 자유 침해와 평등권 침해의 문제가 야기될 수 있을 것이다. 따라서 대한변협은 전문분야 분류의 합리성 유지 및 전문변호사 등록제도의 공정한 운영을 위해 지속적인 연구를 해야 할 것이다. 박태준 변호사 (법무법인 태평양)
광고
전문분야
변호사업무광고규정
박태준 변호사 (법무법인 태평양)
2020-02-03
행정사건
- 서울행정법원 2019. 10. 17. 선고 2019구합53969 판결 -
전문지식이 있어도 ‘전문변호사’ 광고를 할 수 없는가?
1. 사건의 개요 A 법무법인(원고)은 홈페이지에 소속 변호사를 소개하면서 ‘중국법 전문 변호사’ 등의 문구를 표시해 업무광고를 하였다. 변호사법의 위임을 받아 제정된 ‘변호사업무광고에관한규정’에 의하면, ‘전문’ 표시의 경우 대한변협의 ‘변호사전문분야 등록에 관한 규정’에 따라 전문분야 등록을 한 변호사만이 사용할 수 있다고 규정되어 있다. 대한변협 변호사징계위원회는 원고에게 과태료 200만원의 징계처분을 하였고, 원고는 이에 불복하여 법무부 변호사징계위원회(피고)에 이의신청을 하였으나, 이의신청 기각결정을 받았다. 2. 주요 쟁점과 판결의 요지 가. 주요쟁점 원고는, 중국법 분야는 ‘전문분야 등록규정’상 전문분야로 등록할 수 없음에도 ‘전문’ 표시를 사용하여 광고할 수 없도록 금지하는 것은 헌법상 영업의 자유를 침해하는 것이므로 징계사유에 해당하지 않는다고 주장하였다. 직업의 자유는 공공복리 등을 위하여 불가피한 경우에는 법률로써 제한할 수 있고(헌법 제37조 제2항), 특히 영업의 자유는 직업선택의 자유에 비하여 상대적으로 폭 넓은 법률상의 규제가 가능한바(헌재 2001.6.28.자 2001헌마132 결정), 변호사가 전문분야 등록을 할 수 없는 분야에서도 ‘전문’ 이라는 용어를 사용하여 광고할 수 없도록 금지하는 규정이 공공복리를 위하여 불가피한 경우에 해당하는지 여부가 주요쟁점이다. 나. 판결의 요지 서울행정법원은, ① 변호사는 공공성을 지닌 법률 전문직으로서 업무광고에 검증되지 않은 ‘전문’ 표시를 허용하면 공정한 수임질서를 해치거나, 소비자에게 피해를 줄 우려가 있으므로 합리적 기준에 따라 규제할 필요성이 있는 점, ③ 변호사 업무광고에 ‘전문’ 표시를 사용하지 않더라도 주로 취급하는 업무에 대하여 자유롭게 광고할 수 있어 영업의 자유의 본질적 부분을 침해하고 있다고 볼 수 없는 점, ④ 변호사 업무광고의 제한취지에 비추어 해당분야의 전문지식 보유 여부에 따라 위법성의 정도를 달리 평가해야 한다고 볼 수 없는 점 등을 사유로 전문분야 등록을 할 수 없는 분야에서도 ‘전문’이라는 용어를 광고할 수 없도록 한 규정이 영업의 자유를 위법하게 침해하지 않는다고 판시하였다. 3. 판결의 의의 1) 변호사 업무광고는 소비자의 알권리와 변호사의 직업의 자유를 보장하는 긍정적 측면이 있으나, 허위·과장광고의 등장은 소비자에게 피해를 줄 우려가 있다. 따라서 변호사 업무광고에 대해서는 자유와 규제가 동시에 필요하기 때문에 합리적인 기준과 한계가 중요하다. 2) 이 사건 판결은 대한변협에 전문분야 등록을 하지 아니한 분야에 대하여는 ‘전문’ 표시를 하여 업무광고를 할 수 없도록 한 ‘변호사업무광고규정’은 공정한 수임질서와 소비자 피해 방지 등을 위한 것으로 영업의 자유에 대한 헌법상 정당한 제한이라고 판시하였다. 3) 대한변협의 전문분야 등록제도가 마련된 이상 전문분야 등록을 하지 아니한 변호사가 ‘전문’이란 용어를 사용한다면 전문분야 등록을 한 변호사로 오인케 할 염려도 있을 것이다. 다만, 위와 같은 규정의 합리성이 일응 인정되더라도 전문분야 등록제도의 미비로 인하여 실제로 변호사들이 진출하여 업무를 수행하고 있고 법률소비자에 대한 정보제공의 필요성도 있음에도 전문분야 등록제도에 반영되지 아니한 법 분야가 있다면 해당 분야에 전문지식과 실무경험을 갖춘 변호사에 대한 영업의 자유 내지 표현의 자유 침해와 평등권 침해의 문제가 야기될 수 있을 것이다. 따라서 대한변협은 전문분야 분류의 합리성 유지 및 전문변호사 등록제도의 공정한 운영을 위해 지속적인 연구를 해야 할 것이다. 박태준 변호사 (법무법인(유) 태평양)
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전문분야
변호사업무광고규정
박태준 변호사 (법무법인(유) 태평양)
2020-01-06
민사일반
몰래 녹음해도 괜찮을까
- 서울중앙지방법원 2018. 10. 17. 선고 2018가소1358597 판결 - 1. 판결요지 사람은 누구나 자신의 음성이 자신의 의사에 반하여 함부로 녹음, 재생, 녹취, 방송, 복제, 배포되지 않을 권리를 가지는데, 이러한 음성권은 헌법적으로도 보장되고 있는 인격권에 속하는 권리이다(헌법 제10조 제1문). 그러므로 동의 없이 상대방의 음성을 녹음하고 이를 재생하는 행위는 특별한 사정이 없는 한 음성권을 침해하는 행위에 해당하여 불법행위를 구성한다. 2. 해설 상대방과의 대화를 몰래 녹음하는 건 합법일까 불법일까. 이 질문은 법조인이 가장 많이 받는 질문일 것이다. '불법이긴 한데요, 처벌되진 않아요. 위자료는 줘야 될 수도 있고 아닐 수도 있어요.'라고 답변하면 아리송해 한다. 자선이나 폭행처럼 선악이 명확하면 좋겠지만, 우리 삶에는 경계에 있는 행위들이 너무도 많이 있으며 비밀녹음(내용이 비밀인 것이 아니라 녹음을 상대방 모르게 하는 것이어서 ‘몰래 녹음’이 더 직관적인 표현이라고 생각하지만, 판결에서는 ‘비밀녹음’이라 표현하고 있으므로 이를 따른다)은 대표적인 예다. 통신비밀보호법은 상대방과의 통화를 몰래 녹음하는 것(이를 법에서는 제3자가 몰래 녹음하는 행위로서 형사처벌의 대상인 '감청'과 대비하여, '채록'이라고 표현한다)을 처벌하고 있지 않으며, 비밀녹음은 원칙적으로 불법이라고 선언한 대법원판결은 발견하지 못했다. 그러나 일선 법원에서는 '비밀녹음=위법'을 당연한 전제로 재판을 하고 있다. 즉, 실제 민사·행정재판에서는 비밀녹음 자체의 합법성에 관한 법리논쟁은 없고, 녹음을 한 경위에 정당성이 있는지에 관한 사실다툼만 있다. 우선, 비밀녹음 자체를 불법행위로 보고 이에 대해서 위자료를 인정하는 판결이 있다(대상판결, 수원지방법원 2013. 8. 22. 선고 2013나8981 판결, 서울중앙지방법원 2016. 7. 21. 선고 2015가단5324874 판결 등 다수). 우리 법과 법원은 언론출판의 자유를 강하게 보호하고 표현행위에 대한 사전금지를 불허한다. 그럼에도 불구하고 비밀녹음을 녹취한 내용으로 작성한 기사에 대해서 삭제를 명한 판결이 있다(서울고등법원 2010. 6. 23. 선고 2008나63491 판결). 회사 내에서 동료직원들의 대화내용을 비밀녹음하는 행위는 사생활을 침해하고 불신을 야기해 화합을 해하는 것으로 징계사유에 해당한다는 판결도 있다(대법원 1995. 10. 13. 선고 95다184 판결). 비밀녹음한 것을 배포할 경우에는 명예훼손으로 처벌될 수 있다. '비밀녹음=원칙적 불법'을 전제로 한 판결들도 많이 있고, 비밀녹음을 하면 상대방이 불쾌하리라는 것은 누구나 예상가능한 일임에도 불구하고 비밀녹음이 만연한 이유는 무엇일까. 비밀녹음의 동기는 크게 법원에 제출하는 것과 사회에 유포하는 것 2가지다. 법원은 민사소송법 제202조(자유심증주의)에 따라 비밀녹음도 증거로 인정하고 있고, 일반 국민들도 녹음 자체를 비난하기 보다는 비밀녹음된 대화를 듣고서 상황을 판단하려는 경향이 있다. 비밀녹음하지 않고는 진실을 밝힐 방법이 없는 상황도 많다(법원이 증거로 채택하는 이유도 그러할 것이다). 음성권 침해에 대한 위자료는 100~300만원 수준이므로 진실을 밝히고 재판이나 여론을 유리하게 이끌기 위해서 감수할 수도 있다. 비밀녹음을 근절하는 방법은 간단하다. 비밀녹음 자체를 처벌하고 법원에서 비밀녹음한 증거는 일절 받아주지 않으면 된다. 그러나, 비밀녹음을 할 수 밖에 없는, 비밀녹음이 정당화되는 상황도 존재하는 것이 현실이다. 3. 대상판결의 의의 비밀녹음은 원칙적으로 위법하지만 정당한 사유가 있으면 허용되며, 이는 '제반 상황을 종합적으로 고려하여 사회윤리 내지 사회통념'에 따라 평가된다. 문제는 '사회통념'이 무엇인지 감을 잡는 것이 어렵다는 점이다. 대상판결은 보통 사람들이 흔히 겪을 수 있는 상황을 구체적으로 묘사하면서 비밀녹음이 정당화되는 사유를 제시함으로써 수범자들로 하여금 경계를 지킬 수 있도록 돕는 이정표 하나를 만들어 주었다. 앞으로도 이러한 이정표가 많이 나오기를, 한편으로는 우리 사회의 신뢰지수가 높아져서 비밀녹음 자체가 줄어들기를 바래본다. 박종명 변호사 (법무법인 강호)
손해배상청구
녹음
음성권
박종명 변호사 (법무법인 강호)
2018-11-30
형사일반
[판례해설] '돈 봉투 만찬’에서 제공된 음식물은 수수 금지 금품이 아니다.
- 서울중앙지방법원 2017. 12. 8. 선고 2017고합608 부정청탁및금품수수등의금지에관한법률위반 - 1. 사건의 개요 가. 서울중앙지방검찰청 검사장인 피고인은 자신이 본부장으로서 지휘한 ‘국정농단 사건 특별수사본부’의 수사를 종결하고 그 수사 결과를 발표한 직후 특별수사본부 간부 7명 전원과 법무부 검찰국 간부 3명이 참석한 만찬을 일반 가정집을 개조한 식당에서 주재하면서, 참석한 법무부 검찰국 과장 2명(모두 서울고등검찰청 부장검사이다)에게 격려금 명목으로 현금 100만 원씩이 들어 있는 봉투를 건네고, 1인당 95,000원 상당의 식대를 결제하였다. 나. 위 만찬은, 피고인이 특별수사본부 간부들의 노고를 치하하는 자리를 마련하면서, “법무부장관 부재중에 고생을 많이 하였다.”며 법무부 검찰국장과 검찰과장 2명을 초대하여 이루어졌는데, 격려금은 특수활동비에서 지급되었고, 식대는 업무추진비 법인카드로 결제되었다. 다. 피고인은 공직자 2명에게 각각 1회에 100만 원을 초과하는 109만 5,000원 상당의 수수 금지 금품등을 제공하여 청탁금지법을 위반하였다는 공소사실로 기소되었다. 2. 이 사건의 쟁점 제공된 음식물이 수수 금지 금품등 예외사유인 ‘상급 공직자등이 위로·격려·포상 등의 목적으로 하급 공직자등에게 제공하는 금품등’(청탁금지법 제8조 제3항 제1호)에 해당하는지, 더 구체적으로는 피고인이 ‘상급 공직자등’에 해당하는지가 문제되었다(청탁금지법은 제2조 제2호에서 ‘공직자등’에 대하여 정의하고 있을 뿐 ‘상급 공직자등’에 대하여는 따로 정의규정을 두고 있지 않다). 3. 대상 판결(무죄)의 내용 가. 제공된 금품의 종류나 제공 형태 등에 따라 각별로 수수 금지 금품등에 해당하는지를 따져 수수 금지 금품등의 가액을 산정하여야 한다. 나. 피고인과 위 검찰과장 2명은 검찰총장을 정점으로 하는 계층적 조직체의 일원으로서 직무상 상하관계에 있으므로 청탁금지법 제8조 제3항 제1호의 상급 공직자와 하급 공직자에 해당하며, 피고인은 하급 공직자인 위 검찰과장 2명에게 위로·격려 등의 목적으로 음식물을 제공한 것으로 인정할 수 있으므로, 위 음식물은 청탁금지법 제8조 제3항 제1호에 정한 예외사유에 해당한다. 다. 위 음식물(식대) 부분을 제외한 나머지 공소사실, 즉 금전(격려금) 부분은 그 액수가 각 100만 원을 초과하지 않아 청탁금지법 제22조 제1항 제3호에 따른 형사처벌의 대상이 아니다. 4. 대상 판결의 의의 피고인은 대검찰청 검사급 이상 검사(지방검찰청 검사장)로서 서울고등검찰청 부장검사 겸 법무부 검찰국 검찰과장인 위 2명보다 직급상 상위자임은 분명하나, 서울중앙지방검찰청 검사장인 피고인과 법무부 검찰국 검찰과장은 직무상 명령·복종관계에 있지는 않다. 검사는, 하급 공직자와 직무상 명령·복종관계에 있는 직급상 상위 공직자만이 위 예외사유에서의 ‘상급 공직자’라는 전제 하에, 피고인은 위 예외사유의 ‘상급 공직자’에 해당하지 않는다고 보고 이 사건 공소를 제기한 것이다(참고로, 청탁금지법의 소관부처인 국민권익위원회는 ‘상급자와 하급자는 원칙적으로 직무상 명령에 복종하는 관계이므로 위 예외사유는 같은 공공기관 소속 및 직무상 상하관계에 있는 공직자 사이에서 성립 가능하다’는 취지로 해설하고 있다). 대상 판결은 ① 검사는 1∼2년 주기로 검찰청 간의 전보나 겸직, 타기관 파견, 복귀 등의 인사이동을 하고 있는 점, ② 정부조직법상 검찰청은 법무부장관 소속인데 특히 법무부 근무 검사들은 일선 검찰청 검사로 겸직을 하고 있는 점(이 사건에서도 그러하다), ③ 법무부와 그 소속기관 직제상 법무부 검찰국의 분장사항이 일반적인 검찰 업무와 가장 밀접한 관련이 있는 점 등을 종합하여, 피고인과 위 검찰과장 2명이 검찰총장을 정점으로 하는 계층적 조직체의 일원으로서 직무상 상하관계에 있으므로, 피고인이 위 예외사유에서의 ‘상급 공직자’에 해당한다고 판단하였다. 소극적 구성요건인 위 예외사유를 문언의 본래적 의미를 벗어나 제한적으로 해석하는 것은 형벌법규를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 유추하거나 확장해석하는 것으로서 죄형법정주의의 원칙에 어긋나 허용될 수 없는데, ① 상급의 사전적 의미는 ‘보다 높은 등급이나 계급’을 의미하는 점, ② 청탁금지법의 모태가 된 공무원 행동강령뿐 아니라 공직자윤리법 시행령, 공무원 징계령 등 다수의 법령에서 상급자, 하급자의 개념에 직무상 명령·복종관계를 전제로 하고 있지 않는 점, ③ 청탁금지법 제8조 제3항 제1호의 예외사유가 ‘상급 공직자와 하급 공직자’의 관계 외에 ‘위로·격려·포상 등’이라는 목적상 제한을 두고 있어 ‘상급 공직자’의 개념을 넓게 해석하더라도 위 예외사유의 적용 범위가 지나치게 확대되는 것을 방지할 수 있어 청탁금지법의 입법 취지가 몰각되지는 않는 점 등에 비추어 보면, 대상 판결의 판단은 충분히 수긍할만하다. 대상 판결은 위 예외사유에서의 ‘상급 공직자’를 직무상 명령·복종관계는 없더라도 같은 조직에 속하여 직무상 상하관계에 있는 상급자까지를 포함하는 개념으로 비교적 넓게 해석한 것으로, 죄형법정주의의 원칙을 충실하게 따른 판결이다. 윤태호 변호사 (법무법인(유한) 태평양)
청탁금지법
돈봉투
국정농단
금품
윤태호 변호사 (법무법인(유한) 태평양)
2018-01-15
형사일반
박종명 변호사 (법무법인 강호)
[판례해설] 무고죄 성립에 관한 판단의 기준시점 - 무고행위시
- 대법원 2017. 5. 30. 선고 2015도15398 판결 - 무고죄 성립을 판단하는 기준시점에 관하여 대법원은 원심과 마찬가지로 ‘피고인이 허위로 신고한 사실이 무고행위 당시 형사처분의 대상이 될 수 있었던 경우에는 국가의 형사사법권의 적정한 행사를 그르치게 할 위험과 부당하게 처벌받지 않을 개인의 법적 안정성이 침해될 위험이 이미 발생하였으므로 무고죄는 기수에 이르고, 이후 그러한 사실이 형사범죄가 되지 않는 것으로 판례가 변경되었다고 하더라도 특별한 사정이 없는 한 이미 성립한 무고죄에는 영향을 미치지 않는다.’라고 판단했다. 그 근거에 관하여 대상판결은 무고죄는 ‘부수적으로 개인이 부당하게 처벌받거나 징계를 받지 않을 이익도 보호하나, 국가의 형사사법권 또는 징계권의 적정한 행사를 주된 보호법익으로 하는 위험범’임을 들고 있다. 대상판결은 일응 ‘무고죄 성립 여부는 무고행위시를 기준으로 판단해야 한다’는 기존판례의 연장선에서 입법목적과 위험범의 법리를 충실히 반영하고 있는 판결로 보인다. 따라서 대상판결이 부당하다고 하긴 어렵겠지만, 그럼에도 불구하고 다음과 같은 아쉬움이 남는다. 첫째, 한시법의 추급효에 관한 대법원의 입장인 ‘동기설’과의 부조화 문제이다. 형법 제1조 제2항은 ‘범죄후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하거나 형이 구법보다 경한 때에는 신법에 의한다.’고 규정하고 있고, 대법원은 이에 관하여 ‘형벌법령 제정의 이유가 된 법률이념의 변천에 따라 과거에 있어서 범죄로 본 행위에 대한 현재의 평가가 달라짐에 따라 이를 범죄로 인정하고 처벌한 그 자체가 부당하였다거나 또는 과형이 과중하였다는 반성적 고려에서 법령을 개폐하였을 경우에 적용되어야하고 이와 같은 법률이념의 변경에 의한 것이 아닌 다른 사정의 변천에 따라 그때 그때의 특수한 필요에 대처하기 위하여 법령을 개폐하는 경우에는 이미 그 전에 성립한 위법행위를 현재로서 관찰하여도 행위당시의 행위로서는 가벌성이 있는 것이어서 그 법령이 개폐되었다 하여도 그에 대한 형이 폐지된 것이라고는 할 수 없다.’고 판시해왔다(대법원 1984. 12. 11. 선고 84도413 판결). 그러므로 무고죄 성립여부 판단에 있어서 무고행위 이후에 발생한 사정 중 공소시효만료, 사면과 같은 사실관계의 변경은 고려대상이 아니라고 하더라도 신고한 사실이 법적 평가에 있어서 반성적 고려에 따라 형사처분의 대상에서 벗어난 것이라면 무고죄 역시 성립하지 않는 것으로 보는 것이 논리일관적이다. (무고죄 성립 여부는 ‘신고시’를 기준으로 삼아야한다고 했던 기존 판례에서의 쟁점은 대부분 공소시효만료와 같은 ‘사실관계’였으므로 ‘법규변경’이 쟁점이 되는 이번 사안과는 차이가 있다.) 둘째, 과잉범죄화의 문제이다. 대법원에서 판례가 변경되어 처벌하지 않게 될 정도의 사실관계라면 현재는 다수의 대법관이 범죄가 아니라고 생각하는 내용으로, 무고행위시를 기준으로 하더라도 법조인들조차 그것이 범죄를 구성하는지 여부에 대하여 이견이 있었을 것이고 범죄라고 해도 처벌의 수준이 경미했을 것이며 일반인으로서는 과연 이것이 죄가 되는지조차 헷갈렸을 가능성이 크다. 그렇다면 이렇게 경계에 있는 행위에 대해서까지 처벌을 하는 것이 과연 필요한지 의문이 든다. 셋째, 암수범죄[暗數犯罪, hidden crime]의 증가문제이다. 고소인과 피고소인의 주장이 대립될 때 논리적으로는 누구 한 명이 거짓말을 하고 있는 것이므로 기소가 되든 무고인지가 되든 어느 한 쪽은 처벌을 받아야 맞다. 하지만 현실에서는 피고소인에게는 고소사실에 대한 무혐의처분이, 고소인에게는 무고에 대한 무혐의판단이 각 내려지는 경우가 대부분이다. 이렇듯 무고죄에 대한 처벌이 별로 이루어지고 있지 않은 현실에서 그 성립범위를 넓힌다면 결국 국가형벌권의 적정한 행사를 도모하기 보다는 암수범죄만 증가하는 결과를 초래할 위험이 있다. 위와 같이 대상판결은 판결의 법리 자체로는 논리적이지만, 한시법의 추급효에 관한 대법원판결과 어울리지 않고, 무고죄에 대한 형사사법의 현실과도 거리가 있어 보인다. 아무쪼록 무고죄에 대하여 엄격한 대상판결을 통하여 우리 사회에 허위로 다른 사람을 고소하는 경우가 줄어들기를 바래본다.
무고
2017-06-27
민사일반
[판례해설] 대학구조조정과 교원면직처분의 효력
- 대법원 2017. 1. 12. 선고 2015다21554 판결 - 문제상황 학교법인 A는 자신이 설치하여 운영하고 있는 B대학 C학과에 대한 폐과를 단행했다. 정부가 추진하는 대학구조개혁정책에 부응하는 조치였다. 신입생 숫자가 급격히 줄어들어 어려움을 겪는 경영난을 타개하기 위한 구조조정의 일환이기도 했다. 폐과되는 학과 교수에 대한 면직처분도 이어졌다. 면직된 교수들은 학교법인의 교원면직처분이 무효라고 다투었다. 사립학교법 제56조 제1항은 교원의 신분을 특별히 보장한다. 즉 “사립학교 교원은 형의 선고·징계처분 또는 이 법에 정하는 사유에 의하지 아니하고는 본인의 의사에 반하여 휴직 또는 면직 등 불리한 처분을 받지 않는다.”고 정한다. 다만, “학급·학과의 개폐에 의하여 폐직이나 과원이 된 때에는 그러하지 아니하다.”는 단서를 두고 있다. 이 사건에서 교수들에 대한 면직처분이 사립학교법 제56조 제1항 단서 “학과의 개폐에 의하여 폐직이나 과원이 된 때”라는 예외사유에 해당하는지 문제되었다. 쟁점과 판단 사립학교법 제56조 제1항 단서의 의미와 관련하여, 크게 세 가지가 주로 문제된다. 첫째, 폐과를 정당화하는 절차 요건이다. 대법원은, ‘학급·학과의 개폐에 의하여 폐직이나 과원이 된 때’는 ‘적법한 학칙 개정절차’를 통해 설치학급 내지 학과가 폐지되거나 편제가 축소되는 등으로 소속 교원의 직위나 정원이 없어지게 된 경우를 의미한다고 한다(대법원 2010. 6. 24. 선고 2010두5103 판결 등). 따라서 본래 학칙에서 정한대로 적법한 절차에 따른 학칙 개정을 통한 학과 폐지가 요구된다는 것은 면직을 정당화하는 숨은 전제 요건이 된다. 둘째, 학습권을 침해하지 않아야 한다는 요건이다. 대법원은, 폐과 이전에 학적을 두고 있는 모든 학생들에 대해 전과와 같은 적절한 조치를 취해 재적생이 남아 있지 않게 된 때 비로소 학과를 폐지할 수 있다고 판시했다. 학습권 보호를 위한 합리적인 조치가 마련돼 학습권이 실질적으로 침해되지 않았다고 볼 수 있는 특별한 사정이 없는 한, 입학 정원뿐 아니라 휴학 중인 학생까지 고려해야 한다는 뜻이다. 이 사건에서 폐과된 학과에 재학 중인 학생은 없었지만, 휴학생인 재적생은 두 명 존재했다. 대법원 판시에 따르면, 사립학교법 제56조 제1항 단서에서 정하는 학과 폐지의 전제가 충족되지 않는다. 셋째, 국가공무원법 제70조 제3항, 지방공무원법 제62조 제3항을 사립학교 교원에게도 유추적용할 수 있는지 문제된다. 공무원을 면직시킬 때에는 임용 형태, 업무 실적, 직무수행 능력, 징계처분 사실 등을 고려해 면직 기준을 정해야 한다. 사립학교 교원에 대해서는 이와 같은 명시적인 제한 조항이 없다. 대법원은 공무원에 대한 위 제한 조항이 사립대학 교원에게도 유추 적용된다고 본다. 사립대학에서도 국립대학과 마찬가지로 학교법인 산하 다른 사립학교나 해당 사립대학의 다른 학과 등으로 교원을 전직 발령하거나 달리 배치하여 전환함으로써 면직을 회피하거나 대상자를 최소화할 여지가 있는 경우에는, 임용 형태, 업무 실적, 직무수행 능력, 징계 사실 등을 고려한 합리적이고 객관적인 면직기준을 정하고 그 기준에 따라 면직 여부를 결정해야 하는 제한을 받는다는 의미다. 교원의 실적과 능력 등을 심사한 결과 별다른 하자가 없으면 가급적 구제하는 조치를 취해야 한다는 뜻이 된다. 시사점 대학 신입생 숫자의 현격한 감소 등 대학교육환경의 변화로 대학에도 구조조정 물결이 거세다. 구조조정은 강제적인 정원감축까지 포함하는 정부시책에 따른 경우가 많은데, 정책에 따른 구조조정이라는 이유로 그에 따른 교원 면직처분이 적법하게 되는 것은 아니다. 사립학교법 제56조 제1항 단서의 요건을 별도로 충족해야 한다. 먼저, 특별한 사정이 없는 한 폐지되는 학과에 재적생이 존재하지 않아야 한다. 휴학생을 포함한 모든 재적생에 대해 전과 기회를 부여하는 방식 등으로 적절한 조치를 취해 재적생이 존재하지 않도록 하는 조치가 선행되어야 한다. 다음으로, 적법한 학칙 개정에 따른 학과 폐지가 필요하다. 대학교 학칙에는 ‘학칙개정절차’와 ‘전공의 설치와 학생정원’에 대한 사항이 담겨있으므로(고등교육법 시행령 제4조), 학칙에 미리 정해진 개정절차에 따라 폐과를 해야 한다. 이 때 교수회 심의는 필수사항이 아니다. 대법원은, 교수회 심의를 거치지 않았다는 이유로 학과를 폐지한 학칙 개정은 효력이 없다고 하여 그에 따른 교원 면직이 위법하다고 판시한 바 있는데(대법원 2010. 6. 24. 선고 2010두5103 판결), 이 경우는 해당 대학 학칙에서 교수회의 심의를 거치도록 정했기 때문이다. 이 사건 B대학의 학칙에는 개정 시 교수회 심의를 밟도록 하는 내용이 없었다. 단지 교무위원회 또는 대학평의원회의 심의를 거쳐 학칙을 개정하도록 되어 있었으므로, 이 사건에서는 교수회 심의를 거치지 않았더라도 적법한 학칙 개정으로 평가되었다. 마지막으로 가장 중요한 요소는, 임용 형태, 업무 실적, 직무수행 능력, 징계 사실 등을 고려한 합리적이고 객관적인 면직기준을 정하고 그 기준에 따라 면직 여부를 결정해야 한다는 점이다. 실적과 능력 등을 심사한 결과 별다른 하자가 없는 교원은 가급적 구제하는 조치가 요구된다. 어느 정도까지 구제조치를 취해야 하는지 논란이 된다. 이 사건에서는 구제조치가 미흡했다는 이유로 면직처분이 무효가 되었다. 법원은, ① 학교법인이 교수들에게 유사학과에 재배치하거나 재교육을 통해 다시 배치하겠다는 의사를 표시했으면서도 결국 다른 전공과목에 대한 재교육 기회를 부여하지 않고 교수들과 필요한 협의를 하지 않았으며, ② 폐과 이후에 학교법인이 다수의 신임 교원을 채용하거나 시간강사를 활용해 교수들의 재배치 희망 학과에 대한 강의를 맡겼고, ③ 다른 학과에서 거절한다는 것은 참고 사항에 불과해 교수들의 학과 재배치에 거부 사유가 되지 못하는데다 다른 학과의 동의 없이 재배치된 다른 교수들과 이 사건 면직을 받은 교수들 사이에 객관적이고 합리적인 차이가 없다는 등의 이유를 들었다. 그러면서, 학교법인이 다른 학과로 해당 교수들을 재배치하는 방법으로 면직을 회피할 가능성이 있었다고 보이는데도 이들을 구제하기 위한 별다른 노력을 기울이지 아니한 채 면직처분을 했다고 판단했다. 결국 면직처분은 객관적인 기준과 근거 없이 자의적으로 이루어진 것으로서 교원 임면에 관한 재량권을 일탈·남용하여 무효라는 결론에 이르렀다. 이러한 면적기준에 따른 심사는 학교법인의 회피가능성을 전제로 한다. 학교법인이 전직 발령 혹은 배치 전환 방법으로 면직을 회피하거나 대상자를 최소화할 여지가 있을 때 비로소 면직기준에 따른 심사와 구제조치의 적절성을 따지게 된다. 만일 사립학교의 사정상 전직발령 내지 배치전환 등으로 면직을 회피할 가능성이 없는 경우라면, 설령 면직기준에 따른 심사절차를 거치지 않았더라도, 학과 폐지 자체가 불가피하고 정당하다고 판단되는 것만으로 그에 따른 교원의 면직 역시 정당하다고 평가될 것이다.
대학
대학구조조정
학교법인
교원면직처분
사립대
박성철 법무법인 지평 변호사
2017-04-14
민사소송·집행
민사일반
[판례해설] 저성과근로자에 대한 인사권의 한계
- 서울고등법원 2016나 2029751 판결 - 1. 사실관계 원고는 1981년 피고 은행에 입사해 계속 근무한 근로자인데, 저성과로 인해 2012. 1. 26. 성과향상 프로그램 대상자로 선정된 후 곧장 다른 지역본부로 전보 발령되었고, ① 2012. 3. 30. 위 지역영업본부 내 성과향상추진유닛으로 전보 발령되었으며, 2012. 4. 1.부터 성과향상추진유닛 연수를 받았다. 피고 은행은 원고가 연수과정에 자주 불참하였다는 이유로 주의환기조치를 내렸고, 위 성과향상추진유닛 인사발령을 그대로 유지하였다. 원고는 2012. 5. 2.부터 2013. 7. 15.까지 성과향상 프로그램에 따라 근무하던 도중 피고 은행으로부터 ② 2012. 7. 3.에는 무단결근·지각·잦은 연수불참·자기성과기술서 작성 거부 등을 이유로 감봉 2월의 징계처분을 ③ 2013. 7. 10.에는 자기성과기술서 미작성·업무태만·무실적 등을 이유로 감봉 3월의 징계처분을 각 당하였고, ④ 2013. 7. 12.에는 피고 은행의 인사운영지침에 따라 타 지역본부 업무추진역(후선역)으로 전보되는 인사발령을 받았다. 원고는 위 2013. 7. 12.자 인사발령 후 첫 6개월의 기간 중에는 현직 유지점수에 해당하는 50점 이상으로 업무추진역 지위를 유지하였으나, 다음 6개월의 기간 중 직위하향점수에 해당하는 50점 미만의 점수를 받았고, 피고 은행은 ⑤ 2014. 9. 3. 원고에게 업무추진역에서 상담역으로 지위를 하향하는 인사발령을 행하였다. 이후, 피고 은행은 상담역 발령 이후의 실적을 후선역 평가기준에 따라 평가하여 원고에게 ⑥ 2015. 2. 26.에는 대기발령을, ⑦ 2015. 8. 26.에는 명령휴직을 하였다. 원고는 ⑤의 상담역 인사발령에 대하여, 주위적으로는 당해 인사발령이 무효임을 확인하고 위법한 인사발령으로 원고가 입은 손해를 배상할 것과 예비적으로는 위법한 하향 인사발령 때문에 깎인 급여상당액을 부당이득으로 반환하라는 민사소송을 제기하였다. 2. 원심판결 및 대상판결의 요지 가. 원고 주장의 요지 첫째, 당해 인사발령은 다른 선행 인사발령이 유효임을 전제로 한 것인바, 선행의 인사발령은 무효이므로, 당해 인사발령 역시 무효이다. 둘째, 후선역 평가기준과 관련해, 사회봉사활동을 그 평가기준으로 삼는 것은 위법하다. 즉, 사회봉사활동은 피고 직원으로서의 업무와 무관하고, 평가기준이 요구하는 봉사활동시간이 과다하며, 해고당하지 않기 위해 끊임없이 봉사활동을 해야 한다는 점은 근로자의 자유의사에 반하는 근로를 강요한 것과 다름없다. 셋째, 후선역 평가기준으로 연수 또는 자격증 취득점수의 산정방법 및 수익실적점수 산정방법을 넣은 것은 자의적이다. 넷째, 피고의 후선역 평가주기 기산점을 잘못 산정해 엉뚱한 기간의 점수를 가지고 피고를 인사발령 하였으므로 위법하다. 다섯째, 피고는 직원들에게 후선역 평가기준을 제대로 알려주었어야 하나 이를 미리 고지하거나 제대로 설명하지 않았고, 신의칙상 요구되는 절차를 지키지 않았으므로 위법하다. 나. 원심판결의 요지 원심판결은 위 주장을 전부 받아들이지 않았다. 첫 번째 주장에 대하여, 원심판결은 피고 및 노조 간의 합의는 성과향상유닛을 폐지한다는 내용이 아니고, 인사관리기준 개선시행문의 상위규범인 인사운영지침에도 후선역 배치의 근거가 있다는 이유로 이를 받아들이지 않았다. 두 번째 주장에 대하여, 원심판결은 사회봉사활동을 평가기준으로 삼은 이유는 피고 및 노조 간에 명시적 합의가 있었기 때문으로 자의적이지 않고, 3개월간 최대 120시간의 사회봉사활동을 하도록 한 것은 사회통념상 불가능할 정도로는 보이지 않으며, 사회봉사활동의 기준이 근로자의 자유를 부당하게 구속하고 자유의사에 반하는 근로를 강요한다고 보기 어렵다고 판단하였다. 세 번째 주장에 대하여, 원심판결은 피고가 원고의 강의수강 전부터 연수점수가 인정되는 강의인지 판별할 근거를 나름대로 미리 갖춰놓았고, 단말기를 스스로 조작해 실적을 입력하지 못하거나 과거 영업실적을 무시한다고 해서 이를 자의적이거나 불가능한 실적달성을 강요하는 것이라고는 보기 어렵다고 판단하였다. 네 번째 주장에 대하여, 원심판결은 후선역 평가주기 기산점을 바로잡아 다시 평가를 하더라도 원고의 점수는 여전히 50점 미만으로 직위하향을 피할 수 없어, 당해 인사발령은 위법하지 않다고 보았다. 다섯 번째 주장에 대하여, 원심판결은 인사운영지침과 후선역 평가기준이 사전 공지되었고 특히 인사운영지침은 피고와 노조 간 합의의 결과물이라는 점에서, 원고와 개별적으로 협의절차를 거치지 않았더라도 신의칙상 요구되는 절차를 거치지 않았다고는 볼 수 없다고 보았다. 결국, 원심판결은 당해 인사발령은 위법 무효가 아님을 밝혔고, 위 인사발령이 위법 무효임을 전제로 한 원고의 손해배상청구나 부당이득반환청구를 모두 기각하였다. 다. 대상판결의 요지 원고는 항소심에서도 종전 주장들을 그대로 유지하였는데, 대상판결은 그 중 두 번째 주장, 즉 사회봉사활동 점수를 후선역 평가기준으로 삼는 것은 위법하다는 원고의 주장을 받아들여, 원심판결을 취소하였다. 대상판결은 후선역 평가기준에 사회봉사활동 점수를 둔 것은 현업 복귀를 희망하거나 적어도 기존 근로관계를 유지하길 원하는 피고 은행의 근로자들로 하여금 근로계약 또는 자치규범에 근거도 없는 비자발적인 봉사활동을 강요하는 것이고, 무엇보다 사회봉사활동을 강요하는 것 자체가 근로조건의 기준은 인간의 존엄성을 보장하도록 한 헌법 제32조 제3항을 위반하고, 자원봉사활동의 자발성을 강조하고 이를 강요하면 안 된다고 규정한 자원봉사활동기본법 등 법의 정신에 반한다고 보아, 근로자에 대한 피고 은행의 업무명령권의 합리적 범위를 일탈하였다고 판단하였다. 구체적으로 원고가 이 사건에서 사회봉사활동 평가점수 만점을 받으려면 3개월에 120시간 6개월에 240시간 이상을 투자해야 하는데, 이를 실적을 위한 영업활동과 연수 또는 자격증 취득을 위한 시간까지 감안하면 과중한 부담이라고 본 것이다. 특히 대상판결은 원고가 약 22개월간 259회에 걸쳐 883시간의 사회봉사활동을 한 사실이 있음을 상기시키며, 이는 유죄를 범한 형사 피고인의 경우 보호관찰등에관한법률 제59조 제1항에서 규정한 사회봉사명령의 최대치 500시간보다도 많은 것임을 지적하였다. 결국, 대상판결은 저성과 근로자의 평가기준에 사회봉사활동 점수를 둔 것은 위법하고 피고 은행이 보유하는 인사에 대한 재량권을 일탈·남용한 것이므로, 이를 기초로 한 인사발령 또한 무효임을 확인하였으며, 위법한 인사발령으로 감액된 임금 상당액만큼의 손해를 원고에게 배상해야 한다고 판결하였다. 이에 대하여 피고는 대법원에 상고한 상태이다. 3. 판례해설 근로기준법 제23조 제1항은 “사용자는 근로자에게 정당한 이유 없이 해고, 휴직, 정직, 전직, 감봉, 그 밖의 징벌을 하지 못한다”고 규정한다. 해고에 국한시켜 보면, 위 규정이 사용자의 근로계약에 대한 해지권을 제한하는 이유는 근로자를 보호하기 위한 취지이다. 근로기준법은 정리해고 이외에 어떤 경우가 정당한 이유인지 구체적으로 규정하지는 않았으나, 일반적으로 사회통념상 계속 고용을 사용자에게 기대할 수 없는 경우라고 해석된다. 해고사유를 근로자측의 해고사유와 사용자측의 해고사유로 분류할 경우, 전자는 다시 징계해고와 통상해고로 분류될 것이다. 이 중 통상해고는 근로자에게 귀책사유는 없으나 근로자 개인의 정신적·육체적 사유로 인해 법령·단체협약·취업규칙 및 근로계약 등에 규정된 근로제공의무를 충분히 이행할 수 없음을 이유로 하는 해고처분이다. 일반적으로 근로자가 업무능력의 결여나 근무성적의 부진으로 근로계약 등에서 정한 근로를 제공하지 못하고 또 그의 개선가능성을 기대할 수 없어 사회통념상 근로관계를 계속할 수 없을 정도에 이른다면 통상해고의 정당한 이유가 있다고 인정될 것이다. 그러나, 어떤 근로자가 업무능력이 부족하거나 저성과자라고 해서 개선가능성을 고려하지 않고 무작정 해고한다면 이는 정당한 해고가 될 수 없다. 사용자는 성과가 부족하거나 태도가 불량한 근로자에게 개선의 기회를 부여하고 그럼에도 장래 개선가능성이 없음이 객관적으로 인정되어야 할 것이다. 여기서 사용자의 경영권에 기초한 인사평가가 중요해진다. 판례는 “근로자에 대한 인사고과는 해당 근로자를 상대로 한 전인격적, 복합적인 평가로서 인사권자인 사용자의 고유권한이라고 할 것인바, 모든 평가요소를 객관화하기 곤란해 원칙적으로 그 평정을 위한 평가기준이나 항목의 설정, 점수의 배분 등에 있어 사용자에게 광범위한 재량이 인정된다”고 판시하여 인사평가에 대한 사용자의 광범위한 재량권을 인정하고 있다(서울행정법원 2011. 7. 14. 선고 2010구합 32587 판결 [부당인사고과평가 및 부당노동행위구제 재심판정]). 그리고 판례는 “전보처분 등이 권리남용에 해당하는지 여부는 전보처분 등의 업무상의 필요성과 전보 등에 따른 근로자의 생활상의 불이익을 비교·교량하여 결정되어야 하고, 업무상의 필요에 의한 전보 등에 따른 생활상의 불이익이 근로자가 통상 감수하여야 할 정도를 현저하게 벗어난 것이 아니라면 이는 정당한 인사권의 범위 내에 속하는 것으로서 권리남용에 해당하지 않는다”고 판시하고 있으므로(대법원 2009. 3. 12. 선고 2007두22306 판결 [부당해고구제재심판정취소]), 사용자가 인사평과결과에 기초해 저성과 근로자를 하향 전직시켰다면 이를 곧바로 위법 무효라고 판단하기는 어려운 것이 현실이다. 다만, 사용자의 인사평가 및 인사권에 대한 광범위한 재량권도 그것이 법률을 위반하였거나 정해진 목표의 달성이 불가능 또는 과도하게 어려운 경우, 자의적인 평가기준을 가지고 있다거나 그 기준이 근로자에게 미리 고지되지 않았다는 등의 사정이 있는 경우에는 그 재량의 범위를 일탈·남용한 것으로서 당해 인사처분의 효력은 인정되지 않는다. 대상 판결은 저성과 근로자인 후선역 평가기준에 사회봉사활동 점수를 포함시킨 것 자체가 ? 설령 그것이 노사 간 합의에 의해 포함된 것이더라도 - 봉사활동의 자발성 원칙에 정면으로 반하고 근로자의 자유의사에 어긋나는 근로를 강요한 것으로 판단될 여지가 있다고 판시함으로써, 사용자의 인사평가 및 인사권에 대한 하나의 한계를 제시하였다는 점에 그 의의가 있다.
은행
저성과
직위
대기발령
성과향상
근로자
윤동욱 법률사무소 서희 변호사
2017-03-14
노동·근로
형사일반
오정한 변호사 (법무법인(유) 율촌 )
판례해설 - 당연퇴직사유 존재는 객관적으로 명확해야
대법원 2016. 12. 29. 선고 2014두43806 판결 1.사건의 개요 가.원고는 해군 군무원으로서 2012. 1. 2. 업무상횡령죄와 폭행죄 등의 실체적 경합범으로 벌금 500만 원의 약식명령을 받았고 위 약식명령은 2012. 1. 12. 확정되었음. 나.해군참모총장은 2012. 5. 3. 원고에게 위 범죄사실이 품위유지의무위반, 청렴의무위반, 공정의무위반에 해당한다는 이유로 감봉 3월의 징계처분을 하였음. 다.해군참모총장은 2013. 11. 11. 원고에게 군무원인사법 제27조에 따라 유죄판결 확정일인 2012. 1. 12.로 소급하여 당연퇴직되었음을 통지함. 라.이에 원고는 2014. 1. 6. 군무원인사법 제27조, 제10조 제3호, 국가공무원법 제33조 제6의2호(이하 ‘이 사건 각 조항’)가 군무원의 당연퇴직 사유로 규정한 ‘형법 제355조 및 제356조에 규정된 죄를 범한 자로서 300만 원 이상의 벌금형을 선고받고 그 형이 확정된 자’라 함은 횡령죄나 업무상횡령죄 또는 배임죄나 업무상배임죄(이하 통칭하여 ‘횡령죄등’)만으로 300만 원 이상의 벌금형을 받은 자에 한정되고, 횡령죄등 이외에 다른 죄와 실체적 경합범으로 300만 원 이상의 벌금형을 받은 자는 해당되지 않는 것으로 해석하여야 한다고 주장하면서, 군무원 지위 확인 소송을 제기함. 마.제1심 법원은 2014. 6. 19. 원고의 주장을 받아들여 원고 승소 판결을 선고함. 2.원심 법원 및 대법원의 판단 가.원심의 판단 원심은 제1심과 달리, 업무상횡령죄와 폭행죄 등이 경합하여 500만 원의 벌금형이 선고된 것은 이 사건 각 조항이 정한 당연퇴직사유에 해당한다고 판단하였는데, 주요 근거는 다음과 같다. - 이 사건 각 조항 소정의 필요적 당연퇴직사유를 원고가 주장하는 것처럼 ‘횡령죄등만으로 300만 원 이상의 벌금형을 선고받은 경우’로 한정하여 해석하여야 할 아무런 이유가 없다. - 업무상횡령죄의 양형은 단순히 횡령금액의 차이만으로 달라지는 것이 아니라 범인의 연령, 성행, 지능과 환경, 피해자에 대한 관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등에 의하여 결정되는 것인데, 원고의 횡령행위는 군무원으로서 책임을 저버린 것으로 그 죄질이 나쁘고 공익에 대한 중대한 침해가 된다는 점을 감안하면 원고의 횡령금액이 많지 않다 하더라도 원고가 업무상 횡령죄만으로 300만 원 미만의 벌금형을 선고받았을 것이라고 단정하기 어렵다. 나.대법원의 판단 그러나 대법원은 원고에게 이 사건 각 조항이 정한 당연퇴직사유가 없다고 판단하였는데, 주요 근거는 다음과 같다. - 이 사건 각 조항은 공무원의 금품 관련 비리를 근절·예방하기 위하여 공무원으로 재직 중 직무와 관련하여 횡령죄등으로 일정한 형벌을 받은 경우를 공무원의 임용결격 및 당연퇴직사유로 규정한 것이므로, 임용결격 및 당연퇴직사유 해당 여부는 횡령죄등만에 대한 선고 형량이 분명하게 구분될 수 있을 때에만 적용된다고 보아야 한다. - 횡령죄등이 다른 일반 범죄와 형법 제37조 전단의 경합범으로 공소제기된 경우 형법 제38조의 적용을 배제하는 예외를 인정한 명문의 규정이 없는 이상 경합범 중 횡령죄등만을 분리 심리하여 그에 대해서만 형을 따로 선고할 수는 없다. - 형사재판에서 횡령죄등과 형법 제37조 전단의 경합범으로 공소제기된 다른 범죄행위에 대하여 하나의 벌금형이 선고되어 확정된 경우, 사후적으로 횡령죄등으로 300만 원 이상의 벌금형이 선고된 경우에 해당하는지를 따져 당연퇴직 여부를 판단하는 것은, 이미 확정된 형을 임의로 분리하는 것과 마찬가지여서 원칙적으로 허용되지 않는다고 보아야 한다. - 이 사건 각 조항이 추구하는 입법목적인 공무원의 청렴성 확보는 징계절차 등에 의하여야 할 것이다. 3.해설 공무원의 당연퇴직사유를 규정한 국가공무원법 제33조 제6의2호의 해석이 문제된사건이다. 2014. 4. 8. 시행된 국가공무원법 제33조의2(벌금형의 분리 선고)가 공무원의 횡령죄등과 다른 죄가 실체적 경합범 관계에 있는 형사사건에서 벌금형을 선고하는 경우에 형을 분리하여 선고하도록 규정하였는데, 위 규정이 시행되기 전에 횡령죄등과 다른 죄가 실체적 경합범 관계에 있는 형사사건에서 형을 분리하지 않고 300만 원 이상의 벌금을 선고하여 확정된 경우도 국가공무원법 제33조 제6의2호에 해당하는지 해석상 논란이 있어 온 부분을 처음으로 정리하였다는 데 의의가 있는 판결이다. 당연퇴직제도는 결격사유가 발생하는 것 자체에 의해 임용권자의 의사표시 없이 결격사유에 해당하게 된 시점에 법률상 당연히 퇴직하는 것이고, 공무원관계를 소멸시키기 위한 별도의 행정처분을 요하지 아니하므로(대법원 2011. 3. 24. 선고 2008다92022 판결 참조), 당연퇴직사유의 존재는 객관적으로 명확하여야 한다. 그런데 (제33조의2가 신설되기 전) 국가공무원법 제33조의 문언만 보면 객관적으로 명확하지 않다고 볼 여지가 있어서 해석상 논란있었다(실제로 이 사건 원고는 항소심에서 위 제33조가 명확성 원칙에 위배되어 위헌·무효라는 주장을 펼치기도 하였으나 배척되었다). 만일 이 사건 각 조항에서 당연퇴직사유로 정한 ‘횡령죄등으로 300만 원 이상의 벌금형을 받은 자’에 횡령죄등과 다른 죄의 실체적 경합범으로 300만 원 이상의 벌금형을 받은 자가 포함된다고 해석한다면, 당연퇴직시켜야 될 정도로 비난가능성이 있는 횡령죄등의 범위를 객관적(300만 원 이상의 벌금형 확정)으로 정하고자 한 취지에 어긋나게 되고, 횡령죄등의 죄질이 극히 미약하여 횡령죄등으로만 기소되었을 경우 300만 원 미만의 벌금형이 선고될 수 있는 자임에도 직무수행과 아무런 관련이 없는 다른 죄와 실체적 경합범 관계에 있다는 사정으로 300만 원 이상의 벌금형이 선고된 경우에도 공직에서 무조건 배제되는 부당한 결과를 초래하게 된다. 2014. 4. 8. 시행된 국가공무원법 제33조의2도 결국 위와 같은 부당한 결과가 발생되는 현상을 막기 위한 반성적 고려에서 신설된 것임을 부정할 수 없다고 보인다. 국가공무원법 제33조의2 신설 이전에 같은 내용의 조항이 존재하지 않았던 것은 입법자의 의사가 이 사건 원고와 같은 경우까지도 당연퇴직시켜야 한다고 판단한 것이라기 보다는 미처 원고와 같은 자들이 존재하리라고 예상하지 못하여 생긴 법적 공백에 더 가깝다고 본다. 한편, 횡령죄등과 다른 죄의 실체적 경합범으로 300만 원 이상의 벌금형을 받은 자를 당연퇴직사유에 포함시키지 않는다면 횡령죄등만으로 300만 원 이상의 벌금형을 선고받았을 자가 형을 선고받기 전에 고의적으로 경미한 다른 죄를 저질러 경합범으로 함께 재판을 받아 위 규정을 회피하는 문제가 발생할 수도 있으나, 이러한 문제는 파면, 해임과 같은 징계 절차를 통해 상당 부분 해결될 수 있을 것으로 보이고, 대상판결도 이 점을 적절하게 지적하고 있다. 당연퇴직사유에 해당하면 곧바로 공무원 신분의 박탈이 수반되므로 공무원의 법적 지위에 중대한 영향을 미치고, 헌법 제25조가 규정한 공무담임권의 보호영역에는 공직 취임 기회의 보장뿐만 아니라 공무원 신분의 부당한 박탈도 포함되므로(헌법재판소 2013. 7. 25. 선고 2012헌바409 결정 참조), 이 사건 각 조항에 대한 해석은 공무담임권이 부당하게 침해되는 결과가 발생하지 않는 방향으로 이루어져야 한다. 대상판결은 위와 같은 관점에서 이 사건 각 조항에서 정한 당연퇴직사유의 문언을 합헌적으로 엄격하게 해석함으로써 입법 미비로 인해 공무담임권을 침해당한 원고를 구제하였다는 점에서 타당한 판결이라고 생각된다.
청련위반
품위유자의무
약식명령
폭행죄
업무상횡령죄
2017-02-16
전문직직무
행정사건
김용주 변호사 (법무법인 조앤김)
판례해설 - 변호사법상 법무부징계위원회의 심사대상
변호사법(법)은 대한변호사협회의 장(변협회장)이 대한변호사협회 변호사징계위원회(변협징계위)에 징계개시청구를 함으로써 징계절차가 개시되고(제97조), 변협징계위가 징계 사유에 해당하는 징계사건을 심의하여(제95조) 징계에 관한 결정(제98조의 4)을 하는 것으로 규정하여 징계개시청구권과 징계심의의결권을 분리하고 있다. 다만, 법은 변협회장의 징계개시청구권 행사를 통제하기 위해 지방검찰청 검사장, 지방변호사회의 장, 법조윤리협의회 위원장(윤리위원장)이 변협회장에게 징계개시청구를 신청할 수 있도록 하면서(제89조의4 제4항), 변협회장이 징계개시신청을 기각하는 등의 경우 징계개시 신청인은 변협징계위에 이의신청을 하여 변협징계위가 변협회장의 징계개시청구 없이 징계절차를 개시할 수 있는 길을 열어 놓고 있다(제97조의 5). 한편, 법은 변협징계위의 결정에 불복하는 징계혐의자 및 징계개시 신청인은 그 통지를 받은 날로부터 30일 이내에 법무부징계위원회(법무부징계위)에 이의신청을 할 수 있도록 규정하고 있는데(제100조), 이 규정을 근거로 법무부징계위가 변협회장의 징계개시 청구권 불행사의 당부를 판단한 변협징계위의 이의신청 기각결정을 취소하고 직접 징계절차개시결정을 할 수 있을까? 서울행정법원(2015구합77714)은, 검사장이 변협회장에게 징계개시신청을 하였다가 기각결정을 받고 이에 이의하였으나 변협징계위가 이의신청 기각결정을 하자 법무부징계위에 이의신청을 하고 법무부징계위가 변협징계위의 이의신청 기각결정을 취소하고 징계절차개시결정을 한 사안에서, 아래와 같이 법상 법무부징계위는 변협회장의 징계개시 청구권 불행사의 당부를 판단한 변협징계위의 이의신청 기각결정을 심의대상으로 삼을 수 없어 위와 같은 결정은 모두 무효에 해당한다고 판단하였다. ① 법 제100조는 '징계결정'에 대한 불복이라는 표제 하에 변협징계위의 '결정'에 불복하여 법무부징계위에 이의신청을 할 수 있고(제1항) 법무부징계위는 변협징계위의 '징계결정'을 취소하고 스스로 '징계결정'을 할 수 있다(제2항)고 규정하고 있으므로 법무부징계위의 심의결정 대상은 변협징계위의 '징계결정'으로 보아야 하고 변협회장의 징계개시 청구권 불행사의 당부를 판단한 변협징계위의 기각결정은 포함되지 않는다. ② 구 변호사법이 2007. 1. 26. 개정되면서 변협회장의 징계개시 청구권 불행사에 대한 불복절차가 마련되었는데 '징계결정'에 대한 불복을 규정한 제100조가 문언의 개정 없이 변협회장의 징계개시 청구권 불행사의 당부에 대한 변협징계위의 기각결정에 대해서도 불복할 수 있는 근거규정으로 해석하기 어렵다. ③ 법무부징계위가 변협징계위의 이의신청 기각결정을 취소하고 징계절차를 개시하여 징계결정을 할 수 있다고 한다면 징계혐의자로서는 변협회장의 징계개시청구나 변협징계위의 징계개시신청 인용에 따라 징계절차가 개시된 경우에 비해 오히려 불리한 처지에 놓이게 된다. 종래 법상 변호사에 대한 징계개시 청구권이 검찰총장과 변협회장에게 나뉘어져 있었고 지방회장에게는 징계개시 신청권만 있던 것이 변협의 자율성 강화를 위하여 1995. 12. 29. 검찰총장의 징계개시 청구권을 삭제하여 징계개시 청구권을 변협회장에게 전속하게 하는 법개정이 이루어진 바 있다(헌법재판소 2012. 11. 29. 2010헌바454 참조). 변협의 자율성 강화를 위해 징계절차에서 징계개시청구권이 별도로 규정되어 있고 위와 같은 법개정이 이루어진 취지를 고려하면 변협징계위(판사2명, 검사2명, 변호사 3명 등으로 구성)가 아니라 법무부징계위(위원장 법무부장관, 검사2명, 변호사 1명 등으로 구성)가 징계절차개시 부분까지 직접 관여할 수 있도록 하는 것은 문제가 있어 보이므로 서울행정법원의 판단은 환영할 만하다. 그러나 법문의 해석상으로는 서울행정법원의 판단은 다음과 같은 문제가 있어 보인다. ① 법 제100조의 표제가 '징계결정에 대한 불복'이기는 하나 제1항은 변협징계위의 결정에 불복하는 징계혐의자 및 징계개시 신청인이 법무부징계위에 이의신청을 할 수 있다고 규정하고 있는데, 제97조의4 제3항은 '징계개시 신청인'을 징계개시를 신청한 윤리협의회 위원장이나 지방검찰청 검사장을 말한다고 규정하고 있고, 제97조의5는 '징계개시 신청인'은 징계개시 신청을 기각하는 등의 경우 변협징계위에 이의신청을 할 수 있는 것으로 규정하고 있으므로 제100조의 문언의 해석상 '징계개시 신청인'의 이의신청은 변협회장의 징계개시 청구권 불행사의 당부를 판단한 변협징계위의 기각결정에 대한 이의로 해석된다. 다만, 같은 조 제2항은 징계결정에 대해서만 취소와 기각할 수 있도록 규정하고 있을 뿐 변협징계위의 이의신청 기각에 대해서는 어떠한 결정형식을 취하라고 규정하고 있지 않은 것으로 보인다. 그 때문에 서울행정법원은 제1항이 '징계결정'에 대한 것만 규정한 것이라고 판단한 것으로 보인다. 그러나 그렇게 해석한다면 징계혐의자의 이의는 징계에 대해, 징계개시 신청인의 이의는 무징계에 대한 것으로 해석될 수 있고 이러한 해석은 오히려 변협의 자율성을 심각하게 침해하는 결과가 될 수 있다. 결국 위 제1항은 징계혐의자가 징계결정에 대해, 징계개시 신청인이 변협회장의 징계개시 청구권 불행사에 대한 이의신청을 기각한 변협징계위의 결정에 대해 불복할 수 있도록 규정한 것으로 보아야 할 것이다. ② 2007. 1. 26. 개정 전 징계개시 신청권자는 검사장과 지방회장이었다(구법 제97조 제2, 3항). 하지만 제100조 제1항은 징계개시신청을 한 지방검찰청검사장만이 법무부징계위에 이의신청을 할 수 있다고 규정하고 있었고 위 규정은 오히려 법무부징계위의 심의범위를 더욱 명확히 하고 있었던 것으로 보인다. 그런데 2007년 개정법에서 제89조의4 제4항 윤리협의회 위원장의 징계개시신청에 대한 규정이 신설되었고 그 때문에 ①과 같이 윤리협의회 위원장과 검사장을 '징계개시 신청인'으로 묶어 위 제100조 제1항에서는 '징계개시 신청인'이 변협징계위의 결정에 대해 이의할 수 있도록 개정한 것이다. 따라서 법 제100조 제1항은 개정전후 모두 법무부징계위가 변협징계위의 이의신청 기각결정을 다툴 수 있도록 규정하고 있었으므로 법개정 문제는 법무부징계위의 심의대상을 판단할 근거가 되지 못한다고 보인다. ③ 위와 같은 이유에서 법상 법무부징계위는 변협징계위의 이의신청기각결정을 취소할 수 있는 것으로 해석된다. 그러나 법 제96조는 법무부징계위는 변협징계위의 징계결정에 대한 이의신청사건을 심의한다고 규정하고 있고, 제100조도 변협징계위의 결정에 대한 불복에 대해 규정하고 있을 뿐이므로 법무부징계위는 변협징계위가 전혀 징계를 결정하지 않은 상태에서 직접 징계여부를 결정할 수는 없다고 보인다. 즉 법무부징계위가 변협징계위의 이의신청기각결정을 취소함으로써 변협징계위는 제97조의5 제2항에 준하여 변협회장의 징계청구가 없더라도 징계절차를 개시하여야 하고 법무부징계위는 변협징계위의 징계결정에 대한 불복에 대한 심의만 하면 되는 것이다. 이렇게 해석함으로써 징계혐의자에게 절차상 불이익이 발생하지 않게 될 것이고 변협징계위가 먼저 징계여부를 결정함으로써 변협의 자율성도 보장받을 수 있게 될 것이다. 변협징계위가 징계개시로 나아갈 혐의조차 없다고 판단하여 징계개시 신청을 기각하였다면 비록 법무부징계위가 변협징계위의 이의신청기각결정을 취소한다고 하더라도 징계심의결과 징계결정을 할 가능성은 매우 낮을 것이다. 나아가 검사장 등은 변협징계위가 무징계를 결정하였다면 더 이상 다툴 수 없다고 보아야 한다.
대한변호사협회
변협징계위
징계절차
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