- 대상 판결 : 서울중앙지방법원 2016. 7. 21. 선고 2015고단6733, 2016고단1075(병합) 사기 - 1. 공소사실의 요지 가. 피고인은 서울 동작구 흑석동 소재 감정가 17억 5,000여만 원인 지하 및 지상 2층 다가구 건물의 소유자이다. 나. 이 사건 건물에 관하여 2012. 11. 21. 임의경매개시결정이 내려져 경매가 진행 중이었는데, 설정된 근저당권의 채권최고액 합계가 18억 1,000만 원인이고, 대항력을 갖춘 임대차보증금 합계가 4억여 원이다. 다. 피고인은 빌린 돈 1,600만 원을 갚지 못하여 가압류결정을 받은 상태였고, 신용등급이 낮아 타인의 연대보증이 있어야 소액이라도 대출을 받을 수 있었으며, 매월 약 1,000만 원의 대출금이자를 지급하여야 하는 반면에 월 수입은 약 150만 원에 불과하였다. 라. 피고인은 이전 임차인들에게 임대차보증금을 반환하거나 대출금 이자 등을 변제하기 위하여 자금을 조달할 방편으로, 피해자들에게 경매진행 사실을 숨긴 채 "집에는 전혀 문제가 없다"며 임대차보증금 반환 등에는 아무런 문제가 없는 것처럼 거짓말하여 13회에 걸쳐 임대차보증금 합계 5억 4,900만 원을 교부받았다. 2. 대상판결의 요지 피고인이 경매진행 사실이 알려지면 임대차계약이 체결되지 않을 것을 염려해 부동산중개소 대신 인터넷카페나 전단지 광고를 통해 직거래를 유도하였고, 부동산등기부등본을 제시하지 아니하거나 부동산등기부등본상의 임의경매개시결정 부분을 지워 제시하는 방법으로 적극적으로 기망한 점, 대부분 학생이거나 사회초년생들로서 세상물정에 밝지 못한 피해자들이 큰 건물을 소유하고 있는 피고인을 신뢰하여 그간 모아온 돈을 임대차보증금으로 지급하였다가 피해를 입은 점 등을 참작하여, 피고인에게 징역 3년을 선고한다. 3. 대상판결의 의의 세입자가 임대차계약을 체결할 때에는 반드시 부동산등기부등본을 확인하여 부동산의 권리관계를 파악하여야 한다. 요즘에는 인터넷을 통해 부동산등기부등본을 열람, 등사할 수 있으므로 부동산등기부등본을 확인하는 일이 어려운 일도 아니다. 그러나 세입자가 부동산등기부등본을 확인하여 스스로 위험을 회피할 필요가 있는 것과 별도로 건물주는 일정한 사항을 세입자에게 고지하여야 하고, 만약 고지하지 않았다면 세입자를 기망하여 임대차보증금을 편취한 것으로 인정될 수 있다. 임차인들이 입주하려는 건물에 관하여 경매가 진행되고 있다는 사실을 알았다면 임대차보증금을 지급하지 않을 것임이 경험칙상 명백하므로, 건물주로서는 신의칙에 따라 임차를 희망하는 사람들에게 경매진행 사실을 고지할 법률상 의무가 있다. 이 사건에서 피고인이 피해자들에게 경매진행 사실을 고지하지 않았을 뿐만 아니라 부동산등기부등본의 제시를 요구하는 일부 피해자들에게는 경매진행 내역을 지운 부동산등기부등본을 제시하였으므로, 사기죄의 죄책을 피할 수 없다. 피해자들이 직거래를 하면서 스스로 부동산등기부등본을 열람하여 권리관계를 확인하지 아니한 과실이 있으나, 그렇다고 하더라도 사기죄의 성립에는 영향이 없다. 한편, 대상판결은 임대차계약을 갱신하면서 임대차보증금을 증액한 경우에 증액된 보증금뿐만 아니라 종전 임대차계약에 기한 보증금도 편취한 것으로 인정하였다. 기존 임차인이 경매진행 사실을 알았거나 피고인이 임대차보증금을 돌려 줄 능력이 없다는 사실을 알았다면 임대차계약을 갱신하지 않고 임대차보증금을 돌려받았을 것임이 경험칙상 명백하다는 이유에서이다. 이른바 '깡통주택'의 증가에 따른 세입자들의 피해가 우려되는 상황에서, 대상판결은 건물주의 신의칙에 따른 고지의무 위반의 형사책임을 엄중하게 추궁한 것이다.

- 대상판결 : 대법원 2015다51920 근저당권설정등기말소등기 - 1. 사실관계 6남매를 상속인으로 둔 피상속인(甲)이 사망하였고, 그 후 상속인 중 장남(乙)이 사망하였다. 장남은 사망 당시 처(丙)와 세 자녀를 두었고, 세 자녀 중 1명(丁)은 미성년자였다. 장남이 사망할 당시 A, B, C 부동산이 장남 소유로 등기되어 있었다. 장남이 사망할 당시 상속인이 되는 처와 세 자녀 그리고 장남을 제외한 피상속인의 나머지 상속인들은 장남이 사망하기 전에 B 부동산이 선대로부터 상속받은 재산임을 전제로 하여 A, B, C 부동산의 상속 등에 관한 합의(1차 합의, B부동산 중 1/8은 장남 처의 지분, 4/8는 장남을 제외한 나머지 상속인들의 지분)를 하였다. 당시 장남의 처는 미성년 자녀(丁)의 친권자(법정대리인) 자격으로 미성년 자녀를 대리하여 1차 합의를 하였다. 장남이 사망한 후 장남의 처자식과 피상속인의 나머지 상속인들은 1차 합의에 따른 지분별 소유권이전등기를 하는 과정에서 장남을 제외한 나머지 상속인들이 B 부동산에 관한 농지자격취득증명을 받을 수 없는 사정이 있어서 B 부동산 중 나머지 상속인들의 지분(4/8)을 장남의 처(丙) 명의로 등기를 하되, 장남의 처 명의로 등기될 5/8(1차 합의에 따른 장남 처의 지분 1/8 + 나머지 상속인들의 지분 4/8) 중 4/8 지분에 관하여 채무자 장남의 처(丙), 채권자 상속인 중 1명(戊), 채권최고액 20억 원으로 하는 근저당권설정등기를 하기로 약정하였다(2차 합의). 그 후 2차 합의에 따라 소유권이전등기와 근저당권설정등기가 이루어졌다. 장남의 처(丙)는 근저당권의 원인행위인 2차 합의가 무효라는 이유로 근저당권자(戊)를 상대로 근저당권설정등기말소등기를 구하는 소를 제기하였다(서울중앙지방법원 2012가합56813). 2. 원심의 판단 이에 대하여 원심(서울고등법원 2014나39079)은 1차 합의의 법률적 성격에 관하여 ① B 부동산을 대상으로 'B 부동산에 관한 장남의 상속분을 포괄적으로 양수한 장남의 처자식'과 'B 부동산에 관한 나머지 상속인들' 사이의 상속재산 분할협의 및 ② B 부동산을 대상으로 한 상속재산 분할협의의 결과 장남의 처자식이 상속받기로 한 지분과 장남의 고유재산인 A, C 부동산을 대상으로 장남이 장차 사망할 경우 상속인이 되는 장남의 처자식 사이의 장남 사망 전 상속재산 분할협의가 혼합된 것이라고 보았다. 원심은 공동상속인 중 일부의 동의가 없거나 그 의사표시에 대리권의 흠결이 있는 상속재산분할은 무효라고 하면서 상속재산 분할협의는 그 행위의 객관적 성질상 상속인 상호간의 이해의 대립이 생길 우려가 있는 민법 921조의 이해상반행위이기 때문에 장남의 처(丙)와 미성년 자녀(丁) 사이에 상속재산 분할협의를 하게 되는 경우에는 특별대리인이 선임되어 미성년자를 대리해야 하는데, 그렇게 않지 않았기 때문에 1차 합의는 무효라고 보았다. 또한, 원심은 민법 921조는 미성년 자녀를 보호하기 위한 강행규정이기 때문에 이를 위반한 결과를 그대로 실현시키는 것은 섣불리 용인되어서는 안 될 것이라고 하면서 신의칙 위반이라는 피고(戊)의 주장을 받아들이지 않았다. 3. 대법원의 판단 대법원은, 1차 합의는 ①피상속인으로부터 상속받은 B 부동산을 대상으로 장남의 처자식들과 장남을 제외한 피상속인의 나머지 상속인 사이의 상속재산 분할협의 및 ② 위와 같은 B 부동산을 대상으로 한 상속재산 분할협의 결과 장남의 처자식이 상속받게 되는 지분과 장남의 고유재산인 A, C 부동산을 대상으로 장남이 사망할 경우 상속인이 되는 원고 등 사이의 장차 상속할 재산에 관한 분할협의가 혼합된 것인데, 미성년 자녀(丁)에 대한 특별대리인 선임 없이 친권자(丙)인 원고가 미성년 자녀(丁)의 법정대리인으로서 1차 합의를 하였으므로, 1차 합의는 민법 921조에 위반된 것으로서 그 전체가 무효라고 봄이 상당하고, 민법 921조는 미성년자인 자를 보호하기 위한 강행규정으로서 이에 위반된 결과를 그대로 실현시키는 것은 섣불리 용인되어서는 아니 되는 점 등을 감안할 때, 원고(丙)가 미성년 자녀(丁)의 특별대리인이 선임되지 아니하였다는 이유로 1차 합의의 효력을 부정하는 것을 두고 신의칙에 위반된다고 보기는 어렵다고 판시하였다. 대법원은 1차 합의의 성격 및 장남의 처자식의 지위에 관한 원심의 판단에 일부 부적절한 면이 있기는 하나, 미성년 자녀(丁)에 대한 특별대리인 선임 없이 친권자인 원고(丙)가 법정대리인으로서 1차 합의를 하였으므로 1차 합의는 그 전체가 무효라고 보고 신의칙 위반 등 주장을 배척한 원심의 판단은 정당하다면서 피고(戊)의 상고를 기각하였다. 4. 해설 대법원은 '상속재산에 대하여 그 소유의 범위를 정하는 내용의 공동상속재산 분할협의는 그 행위의 객관적 성질상 상속인 상호간의 이해의 대립이 생길 우려가 없다고 볼만한 특별한 사정이 없는 한 민법 921조 소정의 이해상반 되는 행위에 해당'하고, '피상속인의 사망으로 인하여 1차 상속이 개시되고 그 1차 상속인 중 1인이 다시 사망하여 2차 상속이 개시된 후 1차 상속의 상속인들과 2차 상속의 상속인들이 1차 상속의 상속재산에 관하여 분할협의를 하는 경우에 있어서 2차 상속인 중에 미성년자가 있다면 그에 대하여 특별대리인을 선임하여 그 특별대리인이 미성년자를 대리하여 상속재산 분할협의를 하여야 하고, 만약 2차 상속의 공동상속인인 친권자가 그 미성년자의 법정대리인으로서 상속재산 분할협의를 한다면 이는 민법 921조에 위배되는 것이며, 이러한 대리행위에 의하여 성립된 상속재산 분할협의는 피대리자(본인)에 의한 추인이 없는 한 그 전체가 무효'라고 종전 판결을 확인하였다(대법원 2011. 3. 10. 선고 2007다17482 판결 등 참조). 이번 대법원 판결은 이 사건 1차 합의의 법적 성격에 관한 원심의 판단을 바로잡았다는데 의미가 있다. 즉, 1차 합의에 포함되는 상속재산분할 협의의 성격 중 "B 부동산을 대상으로 'B 부동산에 관한 장남의 상속분을 포괄적으로 양수한 장남의 처자식'과 'B 부동산에 관한 나머지 상속인들' 사이의 상속재산 분할협의"라고 본 원심의 판단에 대하여 대법원은 "피상속인으로부터 상속받은 B 부동산을 대상으로 장남의 처자식들과 장남을 제외한 피상속인의 나머지 상속인 사이의 상속재산 분할협의"라고 함으로써 대법원이 명시적으로 밝히지는 않았지만 '상속분을 포괄적으로 양수'하였다는 작위적인 구성 대신 '장남의 처자식이 장남의 생전에 장남을 사실상 대리하여 피상속인(甲)의 다른 상속인들과 함께 상속재산에 관한 분할협의를 한 것이고 장남이 사망한 후 장남의 상속인들은 2차 합의를 함으로써 자신들이 장남을 사실상 대리하여 한 1차 합의의 효력을 명시적으로 다투지 않음으로써 사실상 추인하였다'는 것이 전제된 것으로 보인다.

대법원 2015. 11. 19. 선고 2012다114776 전원합의체 판결 「도시 및 주거환경정비법」(이하 '도시정비법')에 의하면 정비사업조합은 정비사업구역 내 토지 등 소유자 중 분양신청을 하지 아니하는 등으로 인해 분양대상에서 제외된 자에 대하여 그가 가지는 토지, 건축물 등의 권리에 대하여 현금으로 청산해야 한다(도시정비법 제47조 제1항). 이 때 사업시행자인 정비사업조합이 부담하는 청산금 지급의무와 토지 등 소유자가 부담하는 권리제한등기 없는 소유권이전의무는 공평의 원칙상 동시이행의 관계에 있다(대법원 2008. 10. 9. 선고 2008다37780 판결 참조). 이러한 법리를 토대로 정비사업조합에서는 토지 등 소유자가 근저당권을 말소하지 않을 경우 청산금 전액에 대하여 동시이행항변권에 근거해 지급을 거부했고, 법원은 이를 정당하다고 판시하였다(대법원 2009. 9. 10. 선고 2009다32850, 32867 판결 등). 그러나 최근 대법원은 이와 같은 취지의 기존 판례를 대법관 전원의 일치된 의견으로 변경하였다. 대법원은 ① 도시정비법 상 현금청산제도는 정비사업의 원활한 수행을 위해 토지 등 소유자의 의사와 무관하게 진행되고, ② 현금청산 과정에서 조합과 협의가 되지 않으면 조합에 근저당권을 인수시키는 내용으로 계약관계를 형성할 기회를 얻지 못하며, ③ 소유권이전등기를 받고 토지 등을 인도받은 조합은 민법 제364조에 의하여 근저당권의 피담보채무를 변제하고 근저당권의 소멸을 청구할 수도 있고, ④ 정비사업조합은 사업수행을 위하여 필요한 경우 토지 등 소유자에게 청산금 중 권리제한등기를 말소하는 데 필요한 금액을 공제한 나머지 금액만 지급하고 토지등에 관한 소유권이전등기 및 인도를 구할 수 있는 점을 종합할 때토지 등 소유자가 토지 등에 관한 소유권이전등기 및 인도를 마쳤으나 근저당권설정등기를 말소하지 아니한 경우, 재건축조합은 말소되지 아니한 근저당권의 채권최고액 또는 채권최고액의 범위 내에서 확정된 피담보채무액에 해당하는 청산금액에 대하여만 동시이행의 항변권을 행사할 수 있다고 판시하였다(대법원 2015. 11. 19. 선고 2012다114776 전원합의체판결). 이번전원합의체 판결은 청산금 지급 및 권리제한 없는 소유권이전등기의무의 관계에 관하여 동시이행항변권의 행사 범위를 구체화한 점에 의의가 있다. 위 판결은 토지 등 소유자가 토지에 대한 소유권이전 및 인도의무를 마친 사안에 관한 것이므로 해당 의무를 이행하지 아니한 토지 등 소유자에 대하여는 여전히 조합은 청산금 전액에 대한 지급 거절이 가능하다. 한편 현금청산에 관한 도시정비법 제47조는 재건축조합 뿐 아니라 재개발조합에도 적용되는 것이지만 현금청산은 주로 재건축조합에서 문제된다. 재개발조합의 경우 현금청산에 관한 협의가 이루어지지 않은 토지 등 소유자에 대하여는 수용절차를 통해 소유권을 획득하며, 조합이 조합원으로부터 신탁등기를 받는 예가 별로 없어 위 판시 내용이 적용될 일이 적을 것으로 보인다. 재개발조합에 관하여는 조합이 상당 기간 수용재결절차를 진행하지 않을 때 현금청산 대상인 토지 등 소유자가 재결신청을 해 달라는 청구를 하는 것에 관한 판결례 들이 축적되고 있어 수용에 관한 법리를 중심으로 청산에 관한 법률관계가규율되는점에서 재건축조합과 차이가 있는 점을 주목할 필요가 있다(대표적으로 최근 선고된 대법원 2015. 11. 27. 선고 2015두48877 판결 등 참조).