1. 책임보험의 의의·기능과 사안의 쟁점 피보험자가 보험기간중의 사고로 인하여 제3자에게 배상책임을 질 경우에 그로 인한 손해의 보상을 목적으로 하는 보험계약을 책임보험이라 한다. 각종 책임사고로 인한 손해를 본인이 부담하게 한다면 기업은 도산하는 경우가 많을 것이고 개인도 회복불가능한 부담을 안게 된다. 이는 곧 불법행위법의 이상이라고 할 수 있는 손해의 공평분배를 실현할 수 없게 됨을 의미한다. 이를 피하기 위하여 고안된 제도가 책임보험이다. 그런데 피보험자는 보험보호를 누리고 가해의 경우에도 손해배상을 하지 않아도 되어 파생되는 책임보험의 역기능을 억지하는 것도 필요하다. 이에 책임보험에서는 일부 자기부담금을 부과하고 있고 다양한 면책사유를 두고 있다. 책임보험 중 일상생활배상책임보험은 피보험자가 제3자에게 인명이나 재산상의 피해를 입혀 발생한 법률상 배상책임에 따른 손해를 보상하는 보험이다. 가해자의 범위에 따라 크게 일상생활배상책임보험, 가족일상생활배상책임보험, 자녀일상생활배상책임보험으로 나주어진다. 비교적 적은 보험료로 일상생활 중 발생할 수 있는 다양한 배상책임을 보장받을 수 있어 유용한 보험종목이다. 손해보험회사의 상해보험, 주택화재보험, 어린이보험 등에 특약 형태로 판매하고 있다. 이글에서 다루고자 하는 서울중앙지방법원의 사안에서 문제되는 점은 다음의 3가지이다: ① 피보험자 소속 지자체 행사 중 사고가 '피보험자의 직무수행에 직접 기인하는 배상책임'에 해당하는지 여부, ② 직무상 배상책임 면책이 불공정약관이어서 무효인지여부, ③ 책임보험에서 직접청구권 인정과 그 법적 성질. 2. 사실관계 서울시 공무원인 A씨와 C씨는 2016년 1월 춘천 강촌으로 '2016년 액션미팅'을 떠나 족구경기에 앞서 같은 팀에서 연습경기에 참여하였다. 좌측 후방을 맡고 있던 A씨는 같은 쪽 전방을 맡고 있던 C씨와의 사이에 공이 떨어지자 "마이, 마이"라고 외치며 헤딩을 하려다가 공을 걷어내려던 C씨의 발에 머리를 걷어차여 정신을 잃고 쓰러졌다. A씨는 이 사고로 비골골절상을 입는 등 크게 다쳤다. A씨는 곧바로 대학병원으로 후송되어 이틀간 입원 치료를 받았으며 이후 여러 병원에서 입원 치료와 통원 치료를 받았다. A씨는 좌측 반신 부분마비로 일상생활이나 동작에 제한이 생겼다. 이 사고로 공무원연금공단에서 요양급여를 받은 A씨는, C씨가 일상생활배상책임보험 계약을 체결한 B사를 상대로도 "일상생활에 기인하는 우연한 사고가 일어났으니 배상하라"고 하면서 "1억원을 지급하라"는 소송을 제기하였다. 3. 판결의 요지 "공무원이 직무수행 중 불법행위로 타인에게 손해를 끼친 경우 국가 등이 보상책임을 부담하는 것 외에 공무원 개인도 고의 또는 중과실이 있는 경우에는 불법행위로 인한 손해배상책임을 지지만, 경과실뿐인 경우에는 공무원 개인은 배상책임을 부담하지 않는다"고 밝혔다. 이어 "액션미팅은 중점 현안과제 토론을 통해 직원 업무 몰입도 향상·주요 시책 성과제고를 위해 평일에 실시된 행사로서 A씨와 C씨가 근무하는 부서 전 직원이 필수적으로 참석하도록 시행되었고, 대형버스로 강촌에 도착한 다음 도착 후 직원별 소통과 현안업무 토론, 친선 족구경기 순으로 진행되었기 때문에 사고는 공무원인 C씨가 일과시간에 직무로서 체육활동을 하는 중 발생하였다"고 설명하였다. 그러면서 "이 사고는 통상적으로 있을 법하게 C씨가 공을 차려고 하였던 것"이라고 하면서 "그에게 고의 또는 중과실이 있었다고 보기 어렵다"고 판시하였다. 또 "C씨가 가입한 보험계약 약관에 '피보험자의 직무수행에 직접 기인하는 배상책임'은 보상하지 않는 책임으로 규정하고 있다"며 "족구경기가 C씨의 직무수행에 해당된다고 보는 이상 B사는 보상 책임을 부담하지 않는다"고 하였다. 4. 판례평석 현대에는 책임보험이 다양한 영역에서 기능을 하고 있다. 책임보험에서 보험자와 제3자와의 관계는 타인을 위한 보험은 아니다. 배상관계와 보상관계의 분리원칙(Trennungsprinzip)을 철저히 하면 피해자는 가해자인 피보험자에게만 손해배상을 청구할 수 있을 뿐이다. 그러나 보험금은 경제적으로 제3자에게 귀속되므로 피해자는 보험자와 관계를 갖는다. 상법은 책임보험의 경우 피해자인 제3자에게 보험자에 대한 직접청구권을 인정한다(제724조 제2항 본문). 이 직접청구권은 보험금청구권이 아닌 손해배상청구권을 병존적으로 인수한 것으로서 손해배상청구권으로 본다(대법원 2010.10.28. 선고 2010다53754 판결 등). 일상생활배상책임보험은 피보험자가 실수로 한 행동으로 인해 다른 사람이 다치거나 하였을 때 배상하여야 함으로써 발생하는 비용, 물건이 파손되어 원상 복구할 때 드는 비용과 보상비 등을 보장하는 보험이다. 그런데 동 보험은 국내에서는 많이 활용되고 있지는 않다. 다만 가정생활안심보험 등 패키지 보험을 통해서 일상생활에서 배상책임을 지는 경우 보상대상에 포함하는 경우가 많다. 선진 외국에서는 일상생활배상책임보험이 보편적으로 활용되고 있다. 그 근거는 우리보다 사고발생에 대한 배상을 하여주어야 한다는 책임의식이 강하고 또 일반인들이 일상생활배상책임 보험에 대하여 더 잘 인지하고 있다는 점에서 찾을 수 있다. 일상생활배상책임보험을 포함한 책임보험은 손해보험에 속한다. 손해보험의 경우 고의·중과실에 의한 사고는 보험자 면책사유로 되어 있다(상법 제659조). 하지만 책임보험에서는 그 특수성과 피해자를 보호하여야 할 필요성 때문에 보험계약자나 피보험자의 고의만이 면책사유가 된다고 하여야 한다. 본 평석에서 문제가 된 서울중앙지방법원의 사건에서는 일상생활배상책임보험을 가입한 보험자에 대하여 피해자가 직접청구권을 행사한 경우이다. 그런데 가해자의 일상생활배상책임보험 약관에서는 '피보험자의 직무수행에 직접 기인하는 배상책임'은 보상하지 않는 책임으로 규정하고 있었다. 그런데 쟁점의 사안은 공무원이 주간에 소속 지방자치단체가 주관한 행사 일정에 포함된 족구 연습경기에 참여하다가 사고가 난 경우이었다. 즉 공무원이 소속 지자체의 행사에서 족구를 하다가 피해자가 ‘마이’를 외치고 헤딩을 하려는데 순간적으로 가해자가 공을 걷어차려다가 피해자의 머리를 차서 다친 경우이었다. 이러한 경우에는 가해자 측에게 고의·중과실을 인정하기는 어렵다고 하여야 한다. 그리고 직장 행사에서 족구를 하다가 통상적으로 있을 수 있는 경위로 사고가 난 경우로서 결국 해당 일상생활배상책임보험 약관에서 면책사유로 규정을 하고 있는 '피보험자의 직무수행에 직접 기인하는 배상책임'에 해당한다고 보아야 한다. 이러한 측면에서 보면 서울중앙지방법원의 판시는 타당하다. 그리고 피보험자의 직무수행에 직접 기인하는 배상책임을 면책사유로 하고 있는 것이 약관의 규제 법리상 무효로 된다고 보기도 어렵다. 직무수행중의 위험은 일상생활에서의 위험과는 그 위험률의 정도가 달라 면책사유로 하고 있는 것으로서 해당 보험의 보장내용을 공허한 것으로 만드는 면책사유로 보기는 어렵다. 그리고 우리 대법원은, 어떠한 위험을 인수할 것인가 및 어떠한 사유를 면책사유로 정할 것인지는 기본적으로 보험자가 결정할 사항이라는 입장(대법원 2015. 10. 15. 선고 2015다34956, 2015다34963 판결)을 취하고 있는 점을 보더라도 그러한 판단이 설득력이 있다. 면책약관이 유효하다고 본 다음에는 이 보험에 대한 약관 설명과 보장내용에 대한 홍보가 중요하다. 본 사안의 경우는 피보험자의 직무수행에 기인한 면책사유에 해당한다고 보아야 한다. 따라서 평석의 대상인 판결의 결론은 타당하다. 다만 일상생활배상책임보험의 보상대상과 면책사유(직무수행으로 인한 배상책임, 같이 살고 있는 친척에 대한 사고, 자신의 물건이나 빌린 물건에 대한 사고, 정신질환에 의한 배상책임보험, 살고 있는 집이 아닌 다른 부동산에 대한 배상, 폭행·구타로 인한 배상책임 등)를 보험가입시 보다 명확하게 설명하여 주어 가입자들이 이러한 내용을 파악하고 대비할 수 있도록 하는 조치는 필요하다. 또한 보험자의 상품 광고에서도 일상생활배상책임보험의 보장범위를 명확하게 알려 보험가입자들이 판단하고 보장 흠결에 대한 대비책(예를 들어 ‘사용자배상책임보험’에의 가입 등)을 강구할 수 있도록 하여 이 보험의 보장 흠결 부분을 보완할 수 있도록 하여야 할 것이다. 일상생활에서 타인에게 손해를 입힌 경우 보험을 통하여 보상을 받는 일상생활배상책임보험은 현대인들의 일상생활 과정에서의 사고에 대하여 보상을 해주는 중요한 기능을 수행한다. 다만 우리나라에서는 이 보험제도가 선진 외국처럼 많이 이용되고 있지는 않다. 그러한 일상생활배상책임보험에는 다양한 면책약관을 규정하고 있다. 그 면책사유에 해당하는지에 대하여 다툼이 발생한다. 앞으로 일상생활배상책임보험과 관련하여 면책사유의 내용과 그 면책사유에의 해당여부에 대한 보다 정치한 연구가 진행되어 이 분야에서 법적 안정성을 도모하고 분쟁을 사전에 예방하는 방안을 강구하는 것이 필요하다. 최병규 교수(건국대 로스쿨)

- 2012다74076 대법원 전원합의체 판결 - 국가계약법 제19조 및 같은 법 시행령 제64조 제7항은 물가변동(환율변동)에 따른 계약금액조정의 기준과 절차를 명시적으로 규정하고 있다. 관련하여 공공 발주기관이 계약특수조건을 통해 물가변동(환율변동)에 따른 계약금액조정을 배제할 수 있는지에 대한 분쟁과 논란이 계속되어 왔고, 하급심 판결도 엇갈려왔다. 공공조달계약을 사법상 법률행위로 보는 이상 “계약은 지켜져야 한다(Pacta sunt servanda)”는 계약의 대원칙은 물가(환율)변동 계약금액조정 배제특약에도 당연히 적용된다. 그러나, 국가계약법령상 물가(환율)변동 계약금액조정 규정이 강행규정이라면 해당 특약의 효력은 부정될 수 밖에 없다. 나아가 위 계약금액조정 규정이 강행규정이 아니라 하더라도 해당 특약이 국가계약법 시행령 제4조와 계약일반조건 제3조제3항에 근거한 부당특약에 해당한다면 그 효력은 부정될 수 있다. 이와 관련하여 최근 대법원은 전원합의체 판결을 통해 국가계약법령에 근거한 물가(환율)변동 계약금액조정 배제특약의 성격과 효력에 대하여 의미 있는 판결을 선고하였다(대법원 2017. 12. 21. 선고 2012다74076 판결). 원고 시공사는 2007년경 피고 공기업과 에너지 시설공사에 관한 공사도급계약을 체결하면서 ‘계약금액 중 원고가 국외업체로부터 공급받는 부분(수입하는 설비)에 관한 금액은 고정불변이고, 물가변동(환율변동 등)이 있더라도 계약금액을 조정할 수 없다’는 취지의 특약(이하 ‘이 사건 특약’)에 합의하였다. 그런데 2008년 전세계적인 금융위기로 인하여 환율이 급등하자 원고는 국가계약법령 소정의 관련 규정을 근거로 피고에게 계약금액조정을 요청하였으나, 피고는 물가변동(환율변동) 계약금액조정 배제특약을 이유로 원고의 계약금액조정요청을 거부하였다. 이에 원고는 물가변동(환율변동)에 따라 증액되었어야 할 계약금액의 지급을 구하는 소송을 제기하였다. 대법원은 국가나 공기업을 당사자로 하는 공공계약은 사법상의 계약으로서 사적 자치와 계약자유의 원칙이 원칙적으로 적용되고, 국가계약법령의 관련 규정의 취지는 예측하지 못한 물가의 변동으로 계약이행을 포기하거나 의무를 제대로 이행하지 못하여 공공계약의 목적달성에 지장이 초래되는 것을 막기 위한 것일 뿐 국가 또는 공기업이 계약상대자와 그 적용을 배제하기로 합의하는 것을 금지하거나 제한하는 것이라는 볼 수 없다는 이유로 이 사건 특약을 유효한 것으로 판단, 원고의 상고를 기각하였다. 반면, 고영한, 김재형 대법관 2분은 연혁적 문리해석·공공계약의 공법적 특성·발주기관의 우월적 지위남용우려 및 일관된 물가(환율)변동 기준의 일방적 파기에 따른 혼란 등을 이유로 국가계약법령상의 물가(환율)변동 계약금액조정 규정은 강행규정에 해당한다는 반대의견을 제시하였다. 나아가 대법원은 물가(환율)변동 계약금액조정 배제특약이 구체적인 사실관계에 비추어 계약상대자의 계약상 이익을 부당하게 제한하는 것으로 인정되는 때에는 국가계약법 시행령 제4조에 위배되어 효력이 부정될 수 있음을 확인하면서도 이 사건 환율급등은 부당특약에 해당하지 않는다고 판시하였다. 결국, 대법원은 위 전원합의체 판결을 통해 국가계약법령상 물가(환율)변동 계약금액조정 규정은 강행규정이 아니고 사적 자치에 입각한 물가변동 계약금액조정 배제특약은 원칙적으로 유효하다는 입장을 분명히 하였다. 실제 위 판결은 향후 발주기관 계약특수조건 설정, 부당특약 판단기준, 민간계약(하도급 포함) 불공정 판단기준, 간접비 소송간 계약조건 해석 등에 직·간접적으로 영향을 미치게 될 것으로 보인다. 아울러 예산절감이라는 미명하에 이루어지는 발주기관의 우월적 지위남용 현실과 아님말구식의 실적위주 감사문화를 고려하다면 위 대법원 판결 이후 공공계약 당사자들간 혼란과 분쟁은 확대될 것이 분명하다. 다만, 위 판결은 예상치 못한 환율 급등과 관련한 계약금액조정 배제특약은 부당특약이 아니라는 판단을 하였던 것이지, 구체적인 물가 상승과 관련한 계약금액조정 배제특약이부당특약에 해당하는지는 위 판결의 판단 대상이 아니었다는 점을 주목할 필요가 있다. 실제 “환율”은 나라 대 나라의 화폐가치의 비교로 애초에 불확실성을 바탕으로 하는 것이기에 일반적으로 오르는 특성을 갖는 “물가”와는 근본적으로 구별된다. 환율에 비해 물가는 그 특성상 계약금액조정 배제 시 부당특약에 해당될 소지가 높다는 이야기다. 이에 철강자재 가격 급등과 관련된 물가변동 계약금액조정 배제특약이 부당특약에 해당하는지 여부를 판단 대상으로 하고 있는 대법원 2014다233480 사건의 판결 결과를 지켜볼 필요가 있다. 해당 판결을 통해 물가변동 계약금액조정 배제특약에 대한 부당특약 판단 기준이 보다 더 분명해 질 것이기 때문이다. 어찌되었건 위 대법원 전원합의체 판결을 통해 공공계약 당사자들 간에 “계약특수조건에 대한 꼼꼼한 검토”와 “계약체결 및 이행간 대응 및 현장관리”의 중요성은 이제 아무리 강조해도 지나치지 않게 되었다. 정원 변호사 (법무법인 율촌)

- 대상판결 : 대전지방법원 2017. 5. 19. 2016나108968(반소)판결 - I.사실관계 및 쟁점 피고는 1992.경 C로부터 대상건물의 1층 부분을 임차하여 그 무렵부터 위 건물 부분에서 떡집을 운영하였는데, 원고는 2012. 6. 28. C로부터 대상건물을 매수하고 2012. 8. 9. 소유권이전등기를 마쳤다. 원고는 2013. 8. 30. 피고에게 대상건물의 1층 부분에 대하여 임대차보증금 50000만원, 차임은 월 100만원, 임대차 기간 2013. 8. 30. 부터 2015. 8. 29.까지로 정하여 임대하는 임대차계약을 체결하였다. 임대차계약에는 점포의 권리금과 시설비를 일절 인정하지 않으며 민·형사로 이를 청구할 수 없다는 취지의 특약사항이 있다. 이후 원고는 2015. 6. 22. 경 및 2015. 7. 29.경 두 차례에 걸쳐 피고에게 임대차계약을 갱신하지 않겠다는 취지로 통지하였다. 피고는 2015. 6. 27. D에게 이 사건 점포에 관한 유·무형의 시설과 재산적 가치를 권리금 1억원에 양도하는 내용의 계약을 체결하였다. 그러나, 원고는 D와 이 점포에 대하여 새로이 임대차계약을 체결하는 것을 거절하였다. 원고는 2015. 12. 11. 피고에게 임대차보증금 5000만원을 반환하였다. 이후 피고는 위 점포에 관하여 신규 임차인이 되려는 D와 새로운 임대차계약을 체결하는 것을 주선하였음에도 원고가 정당한 사유 없이 이를 거절하여, 피고는 권리금 1억원을 회수하지 못하는 손해를 입었다고 주장하면서 원고에게 상가건물 임대차보호법(이하 “상가임대차법” 또는 “법”이라 한다) 제10조의4(이하, “이 사건 법률조항”이라 한다) 제1항 제4호, 제3항에 따라서 권리금에 상당하는 손해 금 1억원을 배상하여야 한다고 주장하였다. II. 법원의 판단 1.제1심의 판단 [대전지방법원 2016. 9. 22. 선고 2015가단35192(반소) 판결] 1심 법원은 다음과 같은 이유로 피고의 반소를 기각하였다. ① 상가임대차법 제10조의4는 임차인이 형성한 영업가치를 보호함과 동시에 임차인의 투하자본 회수 기회를 보호하기 위한 것으로, 피고는 20년 동안 점포를 운영하여 왔으므로, 투하자본을 회수할 기회는 충분하였다. ② 상가임대차법 제10조 제2항은 임차인의 계약갱신요구권은 전체 임대차기간이 5년을 초과하지 않는 범위에서만 행사할 수 있다고 규정하는데, 원고가 건물을 취득할 당시 이미 그 기간이 경과되어 피고는 임대차계약의 갱신을 요구할 권리가 없었다. ③ 임대차계약상 권리금을 인정하지 않는다는 특약사항이 있다. ④ 원고는 건물의 1층 부분을 스스로 사용 수익하기 위한 것이라고 주장하고 있는데, 타인에게 임대하지 않는 것에 정당한 사유가 없다고 보기 어렵다고 판단되므로, 원고가 상가임대차법 제10조의4 제1항을 위반하여 피고의 권리금 회수기회를 방해하였다고 보기 어렵다. 2.항소심의 판단 [대전지방법원 2017. 5. 19. 선고 2016나108968(반소) 판결 ] 항소심 법원은, 다음과 같은 이유로 피고의 반소 청구를 일부 인용하였다. 이 사건 법률조항의 해석 적용에 상가임대차법 제10조 제2항을 유추적용할 수 없다. 그 이유는, 임대인이 새로운 임대차계약을 체결하면서 직접 권리금을 받거나 임차인이 형성한 영업적 가치를 아무런 제한 없이 이용할 수 있지만, 임차인은 다시 시설비를 투자하고 신용확보와 지명도 형성을 위하여 상당기간 영업손실을 감당하여야 하는 문제를 해결하기 위하여 종전 대법원 판례에 의하여 인정되던 권리금을 상가임대차법에 규정하고(제10조의3), 권리금회수기회보호 등에 관한 법률조항을 2015. 5. 13. 개정에서 신설하였다. 다만 이 사건 법률조항은 상가임대차법 제10조 제1항의 각호를 준용하고 있으나, 임차인의 계약갱신요구권 행사의 시적 한계를 규정한 법 제10조 제2항을 명시적으로 준용하고 있지 않다. 이 사건 법률조항은 총 임대기간 5년이 경과하여 임차인이 계약갱신을 요구할 수 있는지 여부와 관계 없이 임대인은 권리금회수 기회를 방해하지 말아야 한다고 규정하는 것이 명확하고, 입법자는 법 제10조 제1항의 각호가 규정한 사유가 있는 외에는 임대인에게 임차인의 권리금회수를 방해하지 않을 의무를 부담시켰을 뿐 그 의무의 시적 한계를 설정한다거나 이 사건 법률조항과 계약갱신요구권에 관한 법 제10조 제2항을 연계시키고자 한 것으로 보이지 않는다. 이 사건 법률조항의 해석에 있어 법 제10조 제2항을 유추적용 하는 것은 법률해석권한의 한계를 일탈한 것이다. 법제사법위원회 회의록 등을 통하여 이 사건 법률조항의 입법과정을 살펴 보더라도 이 사건 법률조항을 임차인의 계약생신요구권과 결부시키고자 한 논의가 발견되지 않으므로 이 사건 법률조항의 해석에 있어 법 제10조 제2항을 준용하지 않는 것이 입법상 흠결이라고 보기 어렵다. 계약생신요구권을 규정한 법 제10조 제1항은 임차인의 주도로 임대차계약의 갱신을 달성하려 하는 것이다(대법원 2010. 6. 10. 선고 2009다64307판결). 반면 이 사건 법률조항은 임차인이 임대인 또는 전임대인에게 지급 혹은 임차인이 지출한 투자금의 회수 외에도 임차인이 임대기간 동안 상가건물에 형성한 유·무형의 재산적 가치를 회수하는 것까지 포괄하는 의미의 권리금회수를 보장하기 위한 것이다. 법 제10조 제1항 각호의 사유가 있거나 이 사건 법률조항 제2항의 정당화 사유가 있는 경우 임대인은 임차인 권리금 회수기회 보장에 관한 제한을 받지 않고 임대차 목적물의 사용 수익권한을 회복할 수 있으므로, 법 제10조 제2항을 준용하지 않는다고 하더라도 임대인의 사용 수익권한의 과도한 제한을 초래하지 않는다. 이 사건 법률조항의 해석 적용에 있어 법 제10조 제2항을 유추적용하면, 결과적으로 이 사건 법률조항은 계약갱신거절에 대한 제재적 수단 및 계약갱신요구권의 행사의 강화된 이행강제수단으로 운용되거나, 정당한 사유 없는 임대인의 계약생신요구 거절에 대응하여 임차인에게 대응수단 하나를 더한 것에 불과하고, 임대차 종료시에 임차인의 노력으로 상가건물에 축적된 유·무형의 재산적 가치를 임대인이 독식하는 것을 방지하자는 본래의 취지와 멀어지거나 이 사건 법률조항이 의도한 목적이 달성되지 않을 우려가 있다. 이 사건 법률조항은 권리금을 둘러싼 사회갈등 및 이익 충돌을 해결하기 위하여 정책적 이유로 임차인의 권리금을 명문의 권리로 고양시켜 보호하고자 하는 것으로, 임대인이 권리금 회수기회 보호의무로부터 면제되기 위해서는 법률에 명확한 근거 규정이 있어야 한다. 이 사건 법률조항의 해석 적용에 있어 명문의 규정도 없이 법 제10조 제2항을 유추적용하면 임차인은 이 사건 법률조항의 위헌 여부에 관한 판단을 받을 기회를 봉쇄 당할 우려가 있다. 이 사건 임대차계약에는 권리금포기 조항이 있는데, 이는 이 사건 법률조항에 위반되는 것으로서 법 제15조 규정에 의하여 무효이다. 이 사건 법률조항 제2항 제3호의 사유는 임대인이 임차목적물인 상가건물을 비영리 목적으로 사용하고자 하는 경우 적용되는 것으로서 원고가 비영리목적에 사용할 예정이라는 사실이 인정되지 않는다. II.판례의 평석 이 사건 법률조항이 임차인의 권리금회수를 보장하기 위한 규정이라고 판단한 판결의 전체적 취지에는 동의한다. 그러나, 상가임대차법 제10조 제2항을 이 사건 법률조항의 해석에 있어 적용하지 않는 경우 영세한 임대인이 권리금을 반환할 자력이 없는 경우 등에는 임대인의 계약갱신거절권이 사실상 형해화하는 결과가 될 수 있다는 우려와 함께 다음과 같은 점에 대해서는 구체적 타당성이 있는지 의문이다. 이 사건 임대차계약의 경우 임차인이 권리금을 임대인에게 지급하지 않은 경우로서, 임차인은 이 사건 점포에서 20년 이상을 영업하였고, 투하자본 등 권리금을 회수할 충분한 시간이 있었다고 보인다. 따라서, 임대인에게 권리금의 반환을 청구할 적법한 법률적 근거가 있는지 의문이 있다. 이 사건의 경우 임대인이 당해 점포를 자기가 사용할 의도로 반환을 받으려 하는 경우이다. 만일 종전 임차인과 같은 종류의 영업을 임대인이 계속하는 경우에는 판례의 논지가 합리적으로 인정될 가능성이 있으나, 임대인이 동종의 영업을 계속하지 않는 경우에도 권리금이 인정되어야 하는지 의문이다. 또한, 권리금의 회수가 부인되기 위해서는 이 사건 법률조항 제2항 제3호에 따라서 임대인이 1년 6개월 이상 공익목적에 사용할 예정이어야 한다고 해석하는 것도 상당한지 의문이다. 이 사건 임대차계약은 이 사건 법률조항 시행 이전에 체결된 것으로서 법률의 시행 이전에 당사자 사이에 권리금을 인정하지 않는다는 특약이 있었다면 그 효력을 인정하는 것이 상당하다고 판단된다. 이러한 법률적 쟁점에 대해서는 대법원의 종국적 판단이 있어야 할 것으로 생각된다.

- 대법원 2016. 12. 29. 선고 2014두205 판결 1. 사건 개요 약국을 운영하는 원고는 약품회사에서 의약품을 구매하면서 카드결제를 하고, 결제대금의 3%에 해당하는 마일리지 또는 캐쉬백 포인트를 제공받았다. 구체적인 거래구조를 보면, 의약품 도매상인 A약품회사는 K은행과 ‘의약품 구매전용카드 발행특약’(이하 ‘이 사건 특약’)을 체결했다. 특약에 따르면, A약품회사가 원고를 K은행에 카드회원으로 추천하면, K은행은 원고에게 카드 연회비와 발급수수료를 면제하고 결제대금에다 A회사가 정한 적립율 3%를 곱해 산정되는 캐쉬백 포인트를 제공했다. B와 C약품회사 의약품을 구매할 때에는 H카드로 결제하면, H카드사가 B와 C회사로부터 가맹점 수수료 3.5%를 받아 그 중 3%를 마일리지 포인트로 원고에게 적립해 주는 방식이었다. 원고는 1억 7천만 원 가량 적립된 마일리지 중 약 1억 1천만 원(‘이 사건 쟁점금액’)에 대해 현금으로 지급받았는데, 과세당국은 종합소득세 신고를 하면서 쟁점금액을 누락하였다는 이유로 과세처분을 하였다. 원고는 이 처분에 불복해 소를 제기해 다퉜다. 2. 판결의 의미 소득세법에 따르면, “사업소득은 해당 과세기간에 발생한 다음 각 호의 소득으로 한다.”고 하고, 각 호에는 “도매 및 소매업에서 발생하는 소득”을 담고 있다(소득세법 제19조 제1항). 한편, 사업소득금액은 해당 과세기간의 ‘총수입금액’에서 사용된 ‘필요경비’를 공제한 금액으로 한다(같은 조 제2항). 이 대목에서 ‘총수입금액’ 산정이 문제된다. 소득세법 시행령 제51조 제3항은 “총수입금의 계산은 다음 각 호에 따라 계산한다.”고 하면서, 제2호에서 “거래상대방으로부터 받는 장려금 기타 이와 유사한 성질의 금액”은 총수입금액에 산입하고, 마지막 제5호에서는 “제1호, 제1호의2, 제1호의3, 제2호부터 제4호까지 및 제4호의2 외의 사업과 관련된 수입금액으로서 해당 사업자에게 귀속되었거나 귀속될 금액”을 총수입금액에 산입한다고 정한다. 이 사건의 경우 마일리지가 장려금 기타 이와 유사한 성질의 금액이라고 하더라도 거래상대방으로부터 받은 것이 아닌데도 총수입금에 산입되는지 의문이 제기된다. 대법원은, 위 시행령 제51조 제3항 제2호는 ‘해당 사업자에게 귀속되었거나 귀속될 금액’에 해당하는 경우 중 어느 하나를 구체적으로 정한 것이라는 이유로, 사업자가 거래상대방으로부터 직접 받는 장려금뿐만 아니라 제3자를 통해 간접적으로 받는 수입금액도 그 사업과 관련된 것인 이상 위 소득세법 시행령 제51조 제3항 제2호에서 정한 ‘거래상대방으로부터 받는 장려금 기타 이와 유사한 성질의 금액’으로서 그 사업의 태양에 따른 사업소득에 대한 총수입금액에 해당한다고 판시했다. 이러한 대법원 판시를 들어 신용카드 사용으로 얻는 마일리지를 현금화하면 항상 총수입금액에 산입된다고까지 일반화하기는 어렵다. 이 사건의 경우, 원고가 지급받은 마일리지를 지급한 실질주체는 K은행이나 H카드사가 아닌 A, B, C 약품회사였다는 점이 인정되었기 때문에, 거래상대방으로부터 받는 장려금 성격이 인정되었다. 만일 약품회사가 특약상 결제대금의 3.5%에 달하는 수수료를 지급하지 않았거나 캐쉬백 포인트를 부담하지 않았다면, K은행이나 H카드는 원고에게 마일리지 내지 포인트를 제공하지 않았을 것이다. 3%에 이르는 적립율은 다른 일반 신용카드에서 제공하는 비율에 비해 상당히 높은 적립율인데다, 이 사건 신용카드는 의약품 구매만을 위해 사용되었기 때문에, 원고에게 제공된 마일리지 액수는 의약품 도매상들이 가맹점 수수료 명목으로 부담한 금액과 비례하게 되어 결국 마일리지는 사업과 관련된 수입금액인 장려금의 성격이 인정된 것이다. 대법원은, 제3자를 통해 간접적으로 받는 수입금액도 해당 사업과 관련된 것인 이상 소득세법 시행령에서 정하는 총수입금액에 해당한다고 판시하면서도, 제3자를 통하여 받는 금액을 거래상대방으로부터 받는 것과 동일시할 수 있는 구체적 요건에 대해서는 분명히 판시하지 않은 한계가 있다. 제3자를 통해 받는 장려금 등을 과세대상 사업소득에 산입할 수 있다는 대법원의 입장을 받아들이더라도, 인정요건을 엄격히 해석할 필요가 있을 것이다. 장려금 등을 부담하는 실질적인 주체가 해당 사업 관련 거래상대방일 뿐 아니라 지급방식과 내용도 거래상대방이 정하는 경우로, 제3자는 단지 지급통로로 기능하는 경우에 한하여 총수입금액에 산입될 수 있다고 생각한다.

서울중앙지방법원은 최근 "개성공단에 입주한 A회사의 주식 100%를 매수하는 방식으로 A회사를 인수하기로 한 원고가, 개성공단이 폐쇄되어 계약 목적을 달성할 수 없다면서 기 지급한 주식매매대금의 반환을 청구한 사안"에서 원고의 청구를 전부 인용하였다(서울중앙지방법원 2016. 9. 9. 선고 2016가합522301 판결). 사안의 개요는 다음과 같다. 피고는 북한의 개성공업지구법에 따라 2007년경 설립된 A회사의 발행주식 100%를 보유하고 있었는데, 2015. 7. 1. 원고에게 보유 주식 전부를 3억 원에 양도하기로 하는 계약(이하 '이 사건 계약')을 체결하였다. 이 사건 계약의 이행은 ① 계약 당일 계약금 5,000만원 지급, ② 양도인이 계약 후 1개월 이내에 양수인에게 통일부 남북교류협력사업자 승인, 개성공업지구 관리위원회에 의한 기업등록 명의변경 등 양수인이 개성에서 기업활동을 하기 위한 각종 신고에 필요한 서류를 교부하면, 양수인은 즉시 통일부에 남북교류협력사업자 승인필요서류를 제출하고, ③ ②항이 완료된 후 2015. 8. 15.까지 중도금 2억 원 지급, ④ A회사에 대한 양수인의 통일부 남북교류협력사업자 승인, 개성공업지구 관리위원회에 의한 기업등록 명의변경이 완료되고, A회사에 등록된 북한인력(24명) 인계인수날짜에 양수인은 잔금 5,000만원을 지급하는 순서로 규정되어 있다. 그 외에 "양수인이 남북정부로부터 남북협력사업자 승인불허 등 사업이 불가능하다고 확정될 경우 이 매매계약은 무효로 하며, 양도인은 양수인이 지불한 매매대금을 양수인에게 즉시 반환한다"는 특약이 있다. 이 사건 계약은 순차적으로 이행되었고 원고는 피고에게 중도금까지 지급하였다. 원고는 2015. 12. 30. 통일부장관으로부터 협력사업 신고수리 통지를 받은 후 2016. 1. 13.부터 같은 달 20.경까지 4회에 걸쳐 통일부장관에게 개성지역 방문을 신청하였으나 북한의 핵실험 등으로 부결되다가 2015. 1. 25.경 방문이 승인되었다. 원고는 2016. 2. 5. 개성을 방문하여 개성공업지구관리위원회 위원장에게 기업변경 등록신청을 하였다. 통일부는 2016. 2. 10. 북한 내 개성공단을 전면중단하기로 결정하고, 이에 대응하여 2016. 2. 11. 북한이 개성공단을 전면 폐쇄하고 개성공단 내 남측 자산동결 및 인원추방 등의 조치를 단행하였다(그에 따라 원고의 기업변경 등록신청은 승인을 받지 못하였다). 1심 법원은 이 사건 특약의 성격을 위험부담에 관한 약정으로 파악하면서, 이 사건 특약에서 정한 무효사유가 발생하였다고 판단하였다. 이 사건 특약에서 정한 무효사유(사업이 불가능하다고 확정되는 경우)는 채무의 이행불능을 말하는데, 채무의 이행불능이란 단순히 절대적·물리적으로 불능인 경우가 아니라 사회생활에 있어서의 경험법칙 또는 거래상의 관념에 비추어 볼 때 채권자가 채무자의 이행의 실현을 기대할 수 없는 경우를 말한다는 것이 일관된 판례이다(대법원 2003. 1. 24. 선고 2000다22850 판결 등). 남북한 당국 모두가 개성공단 전면 중단 내지 폐쇄조치를 취한 상황에서는 이 사건 계약상 사업은 불가능하게 되었다고 볼 수 있을 것이다. 한편, 피고는 "피고의 채무는 모두 이행완료 되었고 그 후 기업등록 변경 등 절차는 원고가 단독으로 신청할 수 있는 것이므로, 기업등록 변경 등 절차가 완료되지 못한 것에 대해서는 원고가 책임져야 한다"는 취지로 주장하였다. 원래 위험부담이란 계약 체결 이후 이행 완료 전에 일방 당사자가 부담하는 채무가 양 당사자에게 책임이 없는 사유로 이행불능이 된 경우(후발적 불능) 그 위험을 누가 부담할 것인지의 문제이다. 따라서 피고의 채무가 모두 이행완료 되었다면 비록 원고의 채무가 남아 있어서 계약관계가 종료되지 않았다고 하더라도 위험부담의 문제는 발생하지 않는다. 이에 대해 1심 법원은 피고에게는 이 사건 계약에 따라 필요한 서류를 교부하는 것 외에도 A회사 발행주식을 양도하고 A회사에 등록된 북한인력(24명)을 인계하여 주는 등의 의무를 부담하므로, 피고가 이 사건 계약에 따른 의무를 모두 이행하였다고 보기 어렵다면서 피고의 주장을 배척하였다. 그러나 이와 같은 판단을 함에 있어서 A회사의 주권이 발행되었는지, A회사는 북한법에 따라 설립된 회사이므로 북한 상법상 주식양도 규정이 어떠한지 등에 대한 내용은 판결문상 확인되지 않는다. 또한 1심 법원처럼 피고의 의무가 모두 이행되지 않았다고 본다면 민법상 위험부담에 대한 규정(민법 제537조 채무자 위험부담주의)은 이 사건에도 적용되므로, 양 당사자에게 책임이 없는 사유로 피고의 의무가 이행불능이 되었다면 피고는 자신의 의무를 면하는 대신 원고에게 반대급부(매매대금지급)를 청구할 수 없는 것은 당연하다. 그럼에도 불구하고 1심 법원은 이 사건 특약이 민법 제537조의 채무자 위험부담주의의 적용을 배제한 특약인 것처럼 판시하고 있다. 오히려 이 사건 계약상 피고의 의무(필요한 서류 교부 의무)는 이행완료 되었으나 이 사건 특약은 피고의 의무 이행 후에도 남북협력 사업자 승인이 될 때까지의 사업상 위험을 피고가 부담하기로 특약한 것으로 볼 여지가 있다고 생각된다.

대법원 2016. 8. 17. 선고 2014다5333 판결 [사실관계] 삼성 SDS(이하 '피고', 이 사건 발생 당시는 2012년 삼성 SDS에 합병된 EXECNT 주식회사임)는 2004. 1. 5. 컴퓨터프로그램 개발업체 원고 로지스큐브(이하 '원고')로부터 창고관리 프로그램(이하 'B 프로그램')을 공급받기로 하는 개발위탁계약을 체결하였다. 원고는 본래 오라클 데이터베이스 관리시스템을 작동환경으로 하는 창고관리 프로그램(기존 프로그램, 이하 'A 프로그램')을 보유하고 있었는데, 피고는, IBM사가 제공하는 서버에 프로그램을 설치하고 이용자들이 인터넷 등을 통해 서버에 접속하여 프로그램을 사용하도록 하는 이른바 'ASP' 방식의 창고관리 서비스를 공급하는 사업을 할 목적으로, A 프로그램을 수정하여 IBM 사의 데이터베이스 관리시스템인 DB2 환경에서 작동할 수 있는 B 프로그램을 개발하게 한 것이었다. 한편 개발위탁계약서 제7조에는 원고가 제출한 용역수행결과 산출물에 대한 권리는 모두 피고에게 귀속된다고 기재되어 있었고, 개발위탁계약에 따라 개발을 마친 원고는 2004. 2. 26. 피고에게 이 사건 프로그램, 소스코드를 제공함도 동시에 그에 대응하는 오라클 기반의 소스코드도 같이 제공하였다. 그런데 위 개발위탁계약서 제7조에는 B 프로그램에 관한 모든 권리가 피고에 귀속된다고만 되어 있을 뿐, B 프로그램을 개작할 경우에 원고로부터 별도의 허락을 받아야 한다는 등의 내용이 포함되어 있지 않았다. 즉 위 개발위탁계약서의 내용으로 보아 B 프로그램을 개작할 수 있는 권리가 일정한 범위 내로 제한된다고 볼 만한 내용은 존재하지 않았다. 그리고 피고는 B 프로그램과 같은 창고관리 프로그램을 스스로 사용하는 기업이 아니라 물류 사업을 영위하는 고객들을 상대로 창고관리 서비스를 공급하는 기업으로서, 위 개발위탁계약 체결 당시부터 향후 이용환경 등의 변화에 대응하여 B 프로그램을 적절하게 수정할 수 있는 권리를 확보할 필요가 있었고, 원고 역시 이러한 사정을 잘 알고 있었다. 한편 피고는, 2004. 8.경 B 프로그램을 이용하여 다른 업체에게 창고관리 서비스를 공급하는 과정에서 장애가 발생하자, DB2를 기반으로 하는 B 프로그램의 작동환경을 오라클로 전환한 새로운 프로그램(이하 'C 프로그램')을 개발하여 다른 업체에게 공급하였다. 그러자 원고는 피고가 B 프로그램을 개작한 C 프로그램을 개발하여 다른 업체에게 제공한 것은 원저작물인 '기존 프로그램(A 프로그램)'의 저작권을 침해한 것이라고 주장하면서 손해배상 청구의 소를 제기하였다. 1심 법원은 피고에게 8,000만원의 손해배상 이행을 선고하여 원고의 손을 들어 주었으나, 2심 법원은 이를 뒤집고 피고의 손을 들어 주었다. [쟁점] o 프로그램 개발위탁계약에 따라 2차적 저작물인 B 프로그램에 관한 저작권이 피고에게 양도된 경우, 그에 따라 원저작물인 A 프로그램의 저작권도 양도되는지 여부 (제1쟁점) o 프로그램 개발위탁계약에 따라 2차적 저작물인 B 프로그램에 관한 저작권이 피고에게 양도된 경우, 2차적 저작물인 B 프로그램에 대한 2차적저작물작성권도 양도되는지 여부 (제2쟁점) o 원저작물과 2차적저작물에 관한 저작재산권을 모두 보유한 자가 그 중 2차적저작물의 저작재산권을 양도하는 경우, 그 양도의 의사표시에 원저작물 이용에 관한 허락도 포함되어 있는지 여부 (제3쟁점) [해설] 1. 제1쟁점에 관하여 우리 저작권법은 2차적저작물을 독자적인 저작물로서 보호하며, 2차적저작물의 보호는 그 원저작물의 저작자의 권리에 영향을 미치지 아니한다(제5조). 즉 2차적저작물은 원저작물과는 별개의 저작물이므로, 어떤 저작물을 원저작물로 하는 2차적저작물의 저작재산권이 양도되는 경우, 원저작물의 저작재산권에 관한 별도의 양도 의사표시가 없다면 원저작물이 2차적저작물에 포함되어 있다는 이유만으로 원저작물의 저작재산권이 2차적저작물의 저작재산권 양도에 수반하여 당연히 함께 양도되는 것은 아니다. 본 사안에서, 대법원은 비록 이 사건 개발위탁계약에 따라 2차적 저작물인 B 프로그램에 관한 저작재산권이 피고에게 양도되었더라도 그에 의하여 곧바로 그 원저작물인 A 프로그램에 관한 저작재산권까지 함께 양도된 것이라고 보기 어렵고, 달리 원고가 이 사건 개발위탁계약을 통하여 원저작물인 A 프로그램에 관한 저작재산권을 피고에게 양도하는 의사를 표시하였다고 볼 만한 사정도 찾아보기 어렵다고 판시하였다. 2. 제2쟁점에 관하여 제2쟁점에 관하여는 법문에 명기되어 있는바, 저작재산권의 전부를 양도하는 경우에 특약이 없는 때에는 2차적저작물을 작성하여 이용할 권리는 포함되지 아니한 것으로 추정하지만, 다만, 프로그램의 경우 특약이 없는 한 2차적저작물작성권도 함께 양도된 것으로 추정한다(저작권법 제45조 제2항). 본 사안은 컴퓨터프로그램에 관한 것으로서, 저작권법 제45조 제2항 본문이 아닌 단서가 적용된다. 즉 피고는 원고로부터 B 프로그램에 대한 권리를 양도받았고, 달리 2차적저작물에 대한 제한 특약이 존재하지 않았기에, B 프로그램에 대한 2차적저작물작성권도 보유하고 있다. 3. 제3쟁점에 관하여 본 사안의 핵심쟁점은 제3쟁점인바, 피고가 B 프로그램을 개작하여 C 프로그램을 개발한 것이 원고의 원저작물의 저작권을 침해하는지 여부가 문제되었는데, 이 쟁점에 대하여 대법원은 B 프로그램을 양도한 원고가 피고에게 원저작물에 대한 이용허락도 같이 하였는지의 문제로 파악하였다. 만일 원고가 피고에게 원저작물에 대한 이용허락을 했다고 볼 수 있다면 피고의 B 프로그램의 개작 또는 C 프로그램의 개발은 원저작물에 대한 침해가 되지 않지만, 반대로 원고가 피고에게 원저작물에 대한 이용허락을 했다고 볼 수 없다면 피고의 B 프로그램의 개작 또는 C 프로그램의 개발은 원저작물에 대한 침해가 성립한다. B 프로그램을 양도한 원고가 피고에게 원저작물에 대한 이용허락도 같이 하였는지의 판단기준에 대하여 대법원은 "원저작물과 2차적저작물에 관한 저작재산권을 모두 보유한 자(= 원고)가 그 중 2차적저작물의 저작재산권을 양도하는 경우, 그 양도의 의사표시에 원저작물 이용에 관한 허락도 포함되어 있는지는 양도계약에 관한 의사표시 해석의 문제로서 그 계약의 내용, 계약이 이루어진 동기와 경위, 당사자가 계약에 의하여 달성하려고 하는 목적, 거래의 관행 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험의 법칙에 따라 합리적으로 해석하여야 한다."고 판시하였다. 즉 2차적저작물양도에 원저작물에 대한 이용허락이 포함되었는지를 양도인과 양수인 사이의 계약 또는 의사표시 해석의 문제로 보았고, 양도계약의 내용, 계약이 이루어진 동기와 경위, 당사자가 계약에 의하여 달성하려고 하는 목적, 거래의 관행 등을 종합적으로 고찰하여 판단하여야 한다고 본 것이다. 본 사안의 경우, 대법원은 원고가 피고에게 B 프로그램의 저작재산권을 양도하면서 원저작물인 A 프로그램의 이용허락을 했다고 판단하였는데, 첫째, 이 사건 개발위탁계약의 내용을 보건대, B 프로그램에 대한 모든 권리가 피고에게 귀속된다고 되어 있어(제7조), B 프로그램을 개작할 경우 원고로부터 별도의 허락을 받아야 한다거나 B 프로그램을 개작할 수 있는 권리가 일정한 범위 내로 제한된다고 볼 만한 내용이 기재되어 있지 않는 점, 둘째, 피고가 원고와 계약을 체결한 목적, 셋째, 피고가 B 프로그램을 적절하게 수정할 수 있는 권리를 확보할 필요가 있었고 원고는 이러한 사정을 잘 알고 있었던 점, 넷째, 원고는 피고에게 B 프로그램의 소스코드뿐만 아니라 그에 대응하는 '오라클' 기반의 소스코드도 함께 제공한 점, 다섯째, 피고가 B 프로그램을 이용하여 창고관리 서비스를 공급하는 과정에서 장애가 발생하자 'DB2' 기반의 B 프로그램의 작동환경을 '오라클'로 전환하여 공급하였는데 원고는 이러한 사실을 잘 알고 있으면서 아무런 이의를 제기하지 않은 점 등이 고려되었다. 결국 원고가 피고에게 B 프로그램의 저작재산권을 양도하면서 원저작물인 A 프로그램의 이용허락을 하였는바, 피고가 B 프로그램을 개작하여 C 프로그램을 개발한 것은 원고의 원저작물 A 프로그램의 저작재산권을 침해하는 행위에 해당하지 않는다. [이 판결의 의의] 이번 판결은, 발주자와 개발자 사이의 개발위탁계약을 통해 산출물인 컴퓨터프로그램의 저작권을 양수한 발주자의 2차적저작물작성권 또는 개작권의 범위에 대하여 판시하고, 특히 그 산출물의 원저작물에 해당하는 개발자의 원본 프로그램과의 관계에 대하여 계약 또는 의사표시 해석의 방법을 적용하여 발주자의 2차적저작물작성권 범위를 확정한 것으로서, 실무상 발생하는 많은 SW 개발 분쟁에 있어 그 침해 기준을 제시하였다.

대법원 2016. 5. 12 선고 2015다243347 판결 사안 및 2, 3심 판결 요지 갑은 2004. 8. 16 K생명보험사의 종신보험 (주계약 + 재해사망특약)에 가입한 후 2012.2. 21 경 신병비관으로 철도에 누운 채 화물열차에 역과되어 사망하는 방법으로 자살하였다. 가입 당시 재해사망특약 제11조는 면책사유로 자살을 면책으로 규정하면서 그 단서로 '책임개시일로부터 2년이 경과된 후에 자살한 경우'는 면책의 예외로 규정하고 있었다. 이건의 경우 책임개시일로부터 2년 이상 경과된 후의 사고이므로 위 단서에 따라 재해사망보험금을 지급하여야 하는데, 주보험계약(일반사망보험)의 경우 위 단서조항의 적용에 별 문제가 없었으나 재해사망특약의 경우 사망 사고 중 우연한 재해임을 전제로 추가 보상하는 상품이므로 위 단서조항을 그대로 적용하는 것이 타당한지 여부가 논란이 되어 왔다. 2심 판결 (서울중앙지법 2015. 9. 9 선고 2015나14876 판결)은 재해 특약은 추가 보험료를 납입하고 체결하는 특약으로서 약관 전체 체계상 재해사망의 경우로만 한정하여 보험금을 추가 지급하고 자살은 보험사고로 처리되지 않는다는 것을 명확히 하고 있으며, 위 면책 단서 부분은 약관 제정 과정에서 부주의 하게 들어간 것에 불과하다고 하여 재해사망 보험금청구를 기각하였다. 그러나 대법원 판결은 엄연히 존재하는 특정 약관조항에 대하여 약관해석에 의하여 이를 무의미한 규정이라고 하기 위하여는 평균적인 고객의 이해가능성을 기준으로 그러한 점이 명백하여야 하는데, 위 조항은 자살의 경우 원칙적으로 우발성이 결여되어 보험사고인 재해에 해당하지 않지만, 예외적으로 책임개시일부터 2년이 경과된 후에 자살한 경우 이를 보험사고에 포함시켜 보험금 지급사유로 본다는 취지로 해석하는 것이 합리적이고 약관 해석에 관한 작성자 불이익의 원칙에도 부합한다는 취지로 판단하여 원심판결을 파기하였다. (해설) 위 문제가 되는 자살 면책 단서규정은 2010. 1. 29 약관 개정 시 삭제되어 현재 문제되고 있는 것은 그 이전 판매 상품에 국한되지만 그에 따라 지급되어야 할 지급보험금만 2,000억원 안팎으로 추산되고 있으므로 보험업계나 사회적 관심이 큰 사안이라고 할 수 있다. 그러나 이번 대법원 판결은 자살의 경우에도 재해로 인정하여 재해사망보험금을 지급할 것인지 하는 위험단체로서의 보험본질론에 관한 쟁점이 아니라 (오히려 파기된 2심 판결이 이런 관점에서 접근한 면이 보인다) 위험 본질론에서 다소 문제가 되더라도 어떤 경위로든 보상하는 것으로 약관에 들어간 이상 이를 어떻게 해석할 것인지 하는 보험약관의 해석론으로 의미를 제한하여 판단하였다. 이와 관련한 법원 측 공식 설명에서도 자살에 관한 보험금 지급범위가 더 확대되는 것이 아니라는 점을 언급하였는데, 이는 높은 자살률이 심각한 사회문제로 되고 있는 현실에서 자칫 자살보험금 지급범위 확대가 여기에 부정적 영향을 미칠 것에 대한 부담이 고려된 것이 아닌가 이해된다. 여하튼 보험약관의 경우 고객에게 현저하게 불리한 것은 무효, 내용이 불명확할 때는 고객에게 유리하게 해석하는 작성자불이익의 원칙(대법원 2007. 9. 6. 선고 2006다55005 판결 참조)에서 볼 때 문리상 명백하게 고객에게 유리하게 작성된 내용을 '잘못된 표시'라는 이유로 적용을 제한하는 것은 해석론 상 허용될 수 없다는 점에서 대상 대법원 판결은 타당한 것으로 보인다. 다만 보험 가입 후 2년 경과된 후의 자살을 일반사망으로 보상하게 된 배경 중 하나는 2년이나 경과하였을 경우 보험금을 의식한 자살이 아닐 가능성이 높다고 보기 때문인데, 그런 관점에서 볼 때 신변비관 자살이 아니라 명백히 보험금을 이유로 하여 자살한 것임 밝혀진 경우 동일하게 자살 면책의 예외로 취급할 것인지 아니면 이와 다른 일반 고의 사고 면책 근거에 의하여 위 단서 조항과 별개로 면책 처리할 수 있을 것인지는 추가 검토가 필요한 문제로 보인다. 또한 부수적인 문제로 이와 같은 법리논쟁으로 인하여 청구가 지연되는 동안 상당수 보상 대상 자살사고에서 보험금청구 소멸시효 2년이 경과하였는데 이 부분을 어떻게 처리할 것인지 새로운 법적 분쟁 요인이 될 것으로 보인다. (기존 판례상 소멸시효 중단사유가 되기 어려운데, 감독관청은 지급을 권유하는 것으로 보인다)

서울고등법원 2016. 1. 29. 선고 2014누5066 판결 원고는 건물 소유자입니다. 강남구청에서 건축허가를 받고 6층으로 된 건물을 지어 사용승인을 받았습니다. 이후 각 층마다 별도로 임대차계약을 체결하였습니다. 그런데 건물 임차인들은 구청 허가를 받지 않고 무단으로 개방공간에 바닥을 설치하고, 옥외부분을 증축하였습니다. 강남구청은 건축법에 따라 건물 소유자인 원고에게 무단증축부분의 자진시정명령을 내리고, 다시 이행강제금을 부과하였습니다(제80조 1항). 이에 원고가 이행강제금 부과처분의 위법성을 다투는 행정소송을 제기한 사건입니다. 서울고등법원은 원심과 마찬가지로 강남구청의 손을 들어줬습니다. 주된 쟁점은 '무단증축 행위자가 아닌 임대인에게 시정명령을 명할 수 있느냐'는 것입니다. 원고는 무단증축을 한 행위자가 임차인들이고, 임대차계약서에 임차인이 모든 위반사항을 책임지기로 약정을 했으며, 원고가 임차인들에게 지속적으로 시정을 요청했는데도 말을 듣지 않아서 시정명령을 이행할 수 없었다고 항변하였습니다. 그러나 재판부는 이행강제금제도의 취지와 행정법규 위반 및 제재조치의 법리에 입각하여 이러한 주장을 받아들이지 않았습니다. 건축법상 이행강제금은 건축법을 위반한 건축물의 방치를 막기 위하여 행정청이 시정조치를 명하였음에도 건축주, 시공자, 소유자, 관리자 등이 이를 이행하지 않는 경우 행정명령의 실효성을 확보하기 위하여 부과합니다. '장래의 의무이행'을 확보한다는 점에서 과거의 의무위반 행위를 제제하는 과태료와 구별됩니다. 또한 시정명령은 위반 건축물의 소유자가 위반행위자가 아니더라도 해당 소유자 등에게 부과할 수 있습니다(대법원 2012. 3. 29. 선고 2011두27919 판결). 건축물의 안전을 신속하게 확보하고, 기능을 제고하기 위하여, 위법한 현상 자체를 즉각적으로 제거할 책임을 소유자 등에게 부과한 것입니다. 특히 이러한 행정법상 제재조치는 특별한 사정이 없는 한 위반자에게 고의나 과실이 없더라도 부과할 수 있습니다(대법원 2012. 5. 10. 선고 2012두1297 판결). 정리하면, 무단으로 증축된 건물의 소유자는 자신의 과실 유무에 관계 없이 해당 건축물의 위법상태를 시정할 공법상 책임을 부담하고, 이행강제금의 제재까지 받게 되는 것입니다. 그렇다면 소유자는 무단증축에 대하여 무조건적인 책임을 부담해야 하느냐는 의문이 제기될 수 있습니다. 이에 대해 판례는 "위반자의 의무 해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 있는 등의 특별한 사정"이 있는 경우에는 책임을 면할 수 있다고 하였습니다(대법원 2003. 9. 2. 선고 2002두5177 판결). 무과실 책임을 부담하지만 그와 동시에 '위반을 탓할 수 없는 정당한 사유'가 있으면 면책될 수 있다는 입장입니다. '정당한 사유'의 의미가 무엇인지, '정당한 사유'와 '과실 없음'을 구별하는 기준은 무엇인지, 과실은 없으나 정당한 사유가 없는 경우는 언제인지, 그 내용을 구체적으로 설명한 사례는 발견되지 않습니다. 다만 판례 중에는 지방자치단체 급수조례를 위반하여 급수를 도용한 행위자에 대하여, 부정 급수 사실을 알지 못한 채 건물을 매수하여 사용하고, 평소보다 수도요금이 2, 3배 많은 액수로 부과되어 행정청에 항의를 함에 따라 행정청이 비로소 계량기의 이상 유무를 조사하다가 부정급수를 적발하게 된 사정을 고려하여 '정당한 사유'를 인정한 경우가 있습니다(대법원 2000. 5. 26. 선고 98두5972 판결). 결국 행정법규 위반에 이르게 된 구체적 경위가 중요할 수밖에 없습니다. 임차인의 무단증축이 문제된 이 사건에서도, 재판부는 이행강제금 부과처분을 전후로 한 구체적 사정을 십분 고려하였습니다. 예를 들어 건물 1층의 경우, 임대인과 임차인이 공모하여 무단증축을 한 건축법위반혐의로 유죄판결이 선고되었고, 다른 층 역시 임차인이 독자적으로 증축했다고 보기 의심스러운 사정들이 있었습니다. 임대인이 임차인에게 건물인도소송을 제기하고 승소판결을 받은 다음, 시정명령 이행을 위한 별다른 조치를 하지 않은 정황도 인정되었습니다. 일부 층의 임차인을 변경하면서 계약서 특약사항에 "전 임차인의 불법증축에 따른 이행강제금, 민형사상 책임 등 모든 지위를 승계한다"는 내용만 기재하고 시정명령 이행을 위한 자발적 조치를 취하지 않은 사실도 판단의 근거로 활용되었습니다. 결국 건물 소유자가 건축법위반을 방조하였거나 적어도 인식하였음에도 묵인한 사실에 기초하여 행정처분의 적법성을 인정한 것입니다. 이처럼 무단증축상태를 시정할 책임은 특별한 사정이 없는 한 소유자에게 귀속될 수밖에 없습니다. 임대차계약에서 무단증축의 책임을 임차인에게 부과하더라도, 이는 추후 임차인에 계약위반에 따른 손해배상책임을 구할 근거가 될 수 있을 뿐 공법상 규제를 면하기 어렵다는 점을 유의해야 합니다.

1. 들어가며 저작재산권은 복제권, 공연권, 공중송신권 등 여러 내용의 권리들이 모인 권리의 다발로서 그것을 이루는 권리들은 각 분리하여 양도 및 이용허락될 수 있으므로, 원칙적으로는 저작권자로부터 복제에 대한 이용허락을 받았더라도 공연에 대하여 별도의 이용허락을 받아야 한다. 최근 이와 관련하여 대법원은 영화의 배경음악으로 사용되는 것을 허락한 음악저작물의 경우에 특별한 사정이 없는 한 공개상영(공연)에 대한 이용허락도 있었다고 보아야 한다고 판시했다. 2. 사안의 개요 원고는 저작권자들로부터 저작권을 신탁받아 음악저작물의 이용허락 및 사용료 징수를 대신해주는 비영리사단법인이고, 피고는 영화상영관을 운영하면서 영화상영을 하는 회사다. 피고는 2011. 6.경부터 2012. 3. 14.경까지 영화 36편을 상영했으며, 그 중 28편 영화에는 해당 영화를 위하여 새롭게 창작된 음악저작물(이하 '이 사건 창작곡')이 배경음악 등으로 사용되었는데, 이 사건 창작곡에 대하여는 원고로부터 직접 이용허락을 받지는 아니하였다. 이에 원고는 피고가 이 사건 창작곡에 대하여 원고로부터 이용허락을 받지 않고 영화관에서 영화를 상영하거나 영화에 삽입된 음반을 재생한 것은 저작재산권을 침해한 것이라며 손해배상을 청구하였다. 3. 법원의 판단 대법원은 우선 이 사건 창작곡이 영화제작자들과 음악감독들 사이의 계약에 따라해당 영화에 사용될 목적으로 새롭게 창작되었으므로, 적어도 해당 영화에 이용되는 것에 대하여는 음악저작자의 허락이 있는 것이라고 판단하였다. 이때 원고가 창작곡의 저작자들로부터 신탁을 받았다 하더라도 이전등록을 마치지 아니한 이상, 영화제작자들과 그들로부터 영화를 공급받아 상영한 피고에게 대항할 수는 없다고 판시하였다. 나아가 저작권법 제99조 제1항은 "저작재산권자가 저작물의 영상화를 다른 사람에게 허락한 경우에 특약이 없는 때에는 공개상영을 목적으로 한 영상저작물을 공개상영하는 등의 권리를 포함하여 허락한 것으로 추정한다"고 규정하고 있는데, 여기서 '영상화'는 음악저작물을 배경음악과 같이 특별한 변형 없이 그대로 사용하는 것도 포함하며, 이 사건 창작곡을 제외한 기존 음악저작물에 대한 원고의 이용허락으로 저작권법 제99조 제1항의 영상화 허락이 있었다고 판단하였다. 결국 대법원은, 해당 영화를 위해 창작된 음악저작물에 대하여는 특약이 없는 한 공연에 대한 이용허락도 있었다고 볼 수 있으므로 영화사는 별도의 공연사용료를 지불할 필요가 없다고 하여 원고의 청구를 기각한 1, 2심의 판결을 정당하다고 판단한 것이다. 4. 해설 저작권법 제99조는 영화와 같은 영상저작물의 원활한 이용과 유통을 도모하고 영상제작자의 투하자본 회수를 용이하게 하려는 취지에서 마련된 규정인바, 영화의 제작단계에서 저작권자들로부터 이용허락을 받았는데 이후 그 상영을 위하여 별도로 저작권자들의 허락을 받아야 한다면, 위 규정의 취지가 몰각될 수 있다는 점에서 대법원의 판단은 타당하다고 생각한다. 한편, 저작권법 제99조 제1항은 원래 간주규정이었던 것을 2003년 개정법부터 추정규정으로 고친 것이어서 저작권자가 특약의 존재를 주장, 증명하는 경우 추정을 배제할 수 있다. 이 사건에서도 원고는 위와 같은 특약의 존재를 주장하였으나 법원이 이를 배척한바, 위 추정규정의 적용을 배제하고자 하는 당사자는 이용허락 계약서에 그 취지를 명확히 기재할 필요가 있다고 볼 것이다.

서울중앙지방법원 2015. 9. 10. 선고 2015가합526542판결 A는 2003년부터 서울 종로에서 '소OO 막국수'라는 음식점을 운영해온 업주입니다. 2014년 7월경 B와 '권리양수양도계약'을 체결하고 이 음식점을 양도하였습니다. 계약서에는 "반죽기계, 막국수기계, 냉장고, 오토바이, 전화번호 외 모든 물품"과"양수인이 즉시 영업할 수 있도록 모든 시설 및 영업권을 인도"한다고 명시하였습니다. 또한 특약사항으로 "막국수를 제외한 메뉴의 조리방법에 대해 지도"해주기로 하였습니다. B는 권리금, 계약금, 잔금을 지급하고 '봉O 막국수'라는 상호로 영업승계신고를 한 다음 영업을 시작하였습니다. 문제는 A가 음식점 양도 이후 약 765m 떨어진 곳에 종전과 동일한 '소OO 막국수'라는 상호로 다시 영업을 시작하면서 발생합니다. B는 매출을 기대만큼 올리지 못한 채 1년 만에 다른 사람에게 음식점을 양도하고 폐업신고를 하였습니다. 그리고 B는 A를 상대로 이 사건 소송을 제기하였습니다. 주된 청구원인은 상법상 영업양도에 따라 양도인은 경업금지의무가 있음에도 이를 위반한 데 대한 손해배상책임이었습니다. 결론부터 말하자면 재판부는 B의 청구를 받아들이지 않았습니다. 상법상 경업금지의무가 발생하는 영업양도는 "양수인이 유기적으로 조직화된 수익의 원천으로서 기능적 재산을 이전 받아 양도인이 하던 것과 같은 영업적 활동을 계속"하고 있는지에 따라 판단해야 하는데(대법원 2009. 9. 14. 자 2009마1136 결정), 피고(A)는 원고(B)에게 (1) 음식점을 양도할 당시 반죽기계, 막국수기계, 냉장고, 오토바이, 전화번호 2개는 함께 양도하지 않았고, (2) 음식점의 핵심메뉴인 막국수의 조리방법 전수를 배제하였으며, (3) 원고가 음식점 상호를 '봉O 막국수'로 변경한 점에 비추어 영업양도가 인정되지 않는다는 이유였습니다. 영업양도가 인정되지 않은 이상 경업금지의무가 인정되지 않고, 손해배상책임은 발생하지 않게 됩니다. 상법상 영업양도의 법리는 주식회사뿐만 아니라 소규모 자영업에도 동일하게 적용됩니다(대법원 2009. 9. 14.자 2009마 1136 결정). 영업양도가 인정되면, 영업양도회사는 장기간 경업금지의무를 부담하게 되고(약정이 없으면 10년), 상호를 그대로 사용하는 양수인은 양도인의 영업으로 인한 제3의 채권에 연대책임을 지는 등(상법 제42조 제1항)의 법률효과가 발생합니다. 따라서 당사자들이 영업재산에 관한 양수도계약을 체결하면서 계약에 별도로 명시해두지 않는 권리ㆍ의무관계를 영업양도의 법리로 포괄하여 책임을 묻는 데는 신중을 기할 필요가 있습니다. 판례는 일관되게 상법상 영업양도의 기준을 '유기적으로 조직화된 수익의 원천으로서 기능적 재산을 이전 받아 양도인이 하던 것과 같은 영업적 활동을 계속하는가'에 따라 판단하고 있으며, 개별 사안에서는 양도인에게는 경업금지의무를, 양수인에게는 연대책임이라는 '계약에 없는' 책임을 새롭게 부과하는 것이 형평의 원칙 상 합당한지를 기준으로 접근해볼 필요도 있습니다. 이 사건의 청구원인은 상법상 영업양도에 따른 책임이었지만, 근본적인 문제해결은 당해 양수도계약에서 확인되는 구체적인 당사자의 의사해석에 달려 있습니다. 막국수 음식점에서 반죽기계와 막국수기계, 냉장고를 양도하지 않았고, '막국수 조리방법'도 가르쳐주지 않기로 하였다면, 당사자들 사이에 '인근에서 영업을 하지 않겠다'는 명시적ㆍ묵시적 약속이 있었다는 점이 증명되지 않는 한 영업양도의 효과를 기대하기는 쉽지 않아 보입니다.